Oberlandesgericht Hamm, 28. Zivilsenat — 28 U 237/18

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin aus dem Kauf eines aus Kalifornien, USA importierten Oldtimers der Marke **, Erstzulassung 01.07.1970. Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche aus Rücktritt, Delikt und ungerechtfertigter Bereicherung geltend.

Die Klägerin handelt mit Gebrauchtwagen, darunter auch mit Oldtimern. Der Zeuge A war bis zum 24.04.2018 ihr Geschäftsführer. Der Beklagte vertreibt Lastkraftwagen und verkauft privat auch Oldtimer.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde 1970 gebaut. In diese Fahrzeuge wurden ausnahmslos Motoren der Serie 107, 108, 109, 111 und 116 verbaut. Wurde nur ein Motorblock verkauft, erhielt dieser keine Motornummer. Im April 2011 wurde das Fahrzeug im Auftrag des damals in C wohnenden, als Zeuge benannten B über die Niederlande in die Bundesrepublik Deutschland importiert. Am 07.09.2011 erstellte die TÜV Süd Auto Service GmbH in C im Auftrag des Zeugen D für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Gutachten nach § 23 StVZO (Anlage K1, Bl. 17 d.A.), in dem es unter anderem hieß, der Motor sei original. Auf denselben Tag datiert ein ebenfalls von dem Zeugen D in Auftrag gegebenes und von der TÜV Süd Auto Service GmbH erstelltes Gutachten zur Erlangung der Betriebserlaubnis (Anlage B1, Bl 78 d.A.), in dem es unter Ziff. 22 heißt. „Fahrgestellnr. nicht original“. Unter dem 07.10.2011 erstellte der Zeuge E für das Fahrzeug ein G-Wertgutachten (Anlage K2, Bl. 19 d.A.). Neben dem Foto 10 des Gutachtens ist folgender Text eingefügt: “Fahrgestellnummer wurde nach Instandsetzung wieder neu eingeschlagen“. In diesem Gutachten wurde dem Fahrzeug die Zustandsnote „1-“ verliehen und der Marktwert mit 58.500 € angegeben. Dabei wurde der „Zustand 1“ wie folgt definiert:

„Makelloser Zustand. Keine Mängel, Beschädigungen oder Gebrauchsspuren an der Technik und an der Optik. Komplett und perfekt restauriertes Spitzenfahrzeug. Wie neu (oder besser*). Sehr selten.

Ein Fahrzeug, auf das man begeistert zugeht und bei dem man auch bei genauer Prüfung keine Mängel feststellt. Basis für die Bewertung in die Zustandsnote 1 ist der angenommene Zustand bei Erstauslieferung, d.h. der ehemalige Neuwagenzustand des entsprechenden Herstellers.“

Die Zulassungsbescheinigung Teil I, auf den Beklagten ausgestellt am 05.03.2012, enthält ebenfalls den Hinweis „Fahrgestellnr. nicht original“. Für weitere Einzelheiten wird auf die Anlage B2 (Bl. 79 d.A.) Bezug genommen.

Anfang 2017 trafen sich der Zeuge A und der Beklagte auf der Oldtimer-Messe „Retro Classics“ in F. Der Beklagte kündigte an, seine private Oldtimersammlung aufzulösen. Erstmals im März oder April 2017, der konkrete Zeitpunkt ist zwischen den Parteien streitig, bot der Beklagte der Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug zum Kauf an. In diesem Zusammenhang legte der Beklagte das Gutachten der TÜV Süd Auto Service GmbH nach § 23 StVZO vom 07.09.2011 sowie die Begutachtung der Firma G vor. Ausdrücklich wies der Beklagte die Klägerin auf den Umstand, dass die Fahrgestellnummer nachgeschlagen war, nicht hin. Er wies aber darauf hin, dass das Fahrzeug nicht mehr über den Erstlack verfügt.

Vom 05. - 09. April 2017 fand in H die Oldtimer-Messe „Techno Classica“ statt. Auf dieser Messe trafen sich der Zeuge A und der Beklagte. Während der Messe zeigte der Beklagte dem Zeugen A das streitgegenständliche Fahrzeug.

Der Ort und der genaue Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist zwischen den Parteien streitig. Eine Einigung kam über den Verkauf des Fahrzeuges zu einem Preis von 89.500 Euro zustande. Jedenfalls sicherte der Beklagte u.a. zu, die defekte Auspuffanlage auf seine Kosten reparieren zu lassen. Dem kam er in der Folge nach. Die erste Rate des Kaufpreises zahlte die Klägerin am 19.05.2017. Die letzte der drei Raten wurde im November 2017 gezahlt. Zugleich wurde das Fahrzeug übergeben. Bei oder kurz nach Übergabe, der Zeitpunkt ist zwischen den Parteien streitig, übergab der Beklagte dem Zeugen A die Zulassungsbescheinigungen Teil I und II, die Begutachtung nach § 23 StVZO, die Betriebserlaubnis sowie das Gutachten der Fa. G.

Unstreitig wies das Fahrzeug in diesem Zeitpunkt folgende Eigenschaften auf:

 Schweißarbeiten im vorderen Bereich des Fahrzeugs waren nicht fachmännisch ausgeführt worden.

 Die Motornummer des Fahrzeugs war unkenntlich.

 Die Fahrzeugidentifikationsnummer war nachgeschlagen.

 Die Klimaanlage des PKW war defekt.

 Die Lackierung entsprach nicht der Originallackierung.

Ob die Unterlagen (Bordbuch, Wartungsnachweis (Scheckheft), Bedienungsanleitung, Datenkarte) sich – wie von dem Beklagten behauptet - bei Übergabe in dem Handschuhfach des Fahrzeuges befanden, kontrollierte die Klägerin nicht.

Im Dezember 2017 bot die Klägerin das Fahrzeug auf der Motorshow in H zu einem Preis von 125.000 Euro als „unfallfrei“ erfolglos zum Verkauf an. Am 17.02.2018 übergab die Klägerin das Fahrzeug der Firma I Automobiltechnik GmbH, da sie beabsichtigte, das Fahrzeug von dieser bei der Messe „Retro Classics“ in F verkaufen zu lassen. Die Firma I stellte fest, dass das Fahrzeug offensichtlich einen schweren Unfall gehabt habe und „höchstwahrscheinlich“ der komplette Vorderbau ausgetauscht worden sei.

Am 21.02.2018 erhielt der Zeuge A eine E-Mail von einem Herrn J der I GmbH (Anlage B3, Bl. 80 der Akte), in der es u.a. heißt:

Sehr geehrter Herr A,

wie bereits bei der Anlieferung besprochen, hatte ihr Wagen vermutlich einen Unfallschaden, wobei der Längsträger rechts instandgesetzt oder getauscht wurde. Die Fahrgestellnummer wurde gut erkennbar und sehr unfachmännisch „nachgeschlagen“. Die Zulassungsbescheinigung Teil 1 weist auch mit dem Vermerk „Fahrgestellnummer nicht Original“ darauf hin. Hinzu kommt, dass die Motornummer aus dem Block geschliffen wurde und nicht mehr erkennbar ist.

Diese Tatsachen machen es leider unmöglich das Fahrzeug über uns zu verkaufen.

(...)“

Diese Mail leitete der Zeuge A an den Beklagten mit dem Bemerken „Da habe ich natürlich nicht mit gerechnet!!!“ weiter. Der Beklagte antwortete am selben Tag mit einer WhatsApp-Sprachnachricht folgenden Inhalts:

„Was ist denn das für ein Blödsinn? Das Auto ist auch restauriert worden, es hat zwei neue Stehbleche gekriegt. Was schreibt der für einen Scheiß? Was soll die Kacke von den Pennern? Wenn es dich stört mit der Fahrgestellnummer, dann lass sie dir doch noch mal neu machen. Dann gehst du zu dem K nach L, dann soll er die rausschleifen. Der hat andere Schlagzahlen und die daneben noch mal rein machen.“

Weiter telefonierten der Zeuge A und der Beklagte an diesem Tag bezüglich der Mitteilung der Fa. I; der Inhalt ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls schlug der Beklagte vor, den Motor durch einen passenden Motorblock auszutauschen, den er noch in seiner Garage habe, sowie die FIN fachgerecht nachschlagen zu lassen.

Kurze Zeit nach dem Telefonat vom 21.02.2018 erhielt der Zeuge A eine weitere WhatsApp Sprachnachricht von dem Beklagten folgenden Inhalts:

„Ich habe keinen Bock mehr, mich aufzuregen. Bring mir jetzt das Auto, wie wir vor zwei Wochen besprochen haben und ich bringe das Auto zum K. Das sage ich jetzt ganz ruhig, weil ich dich gut leiden kann. Bring mir bitte dieses Auto und ich bringe das zum K und der kümmert sich um dieses Auto. Der guckt das nach mit der Hinterachse und allem, was die aufgeschrieben haben. So. Und mehr brauchen wir nicht mehr reden. Bring mir das Auto am besten heute und dann bringe ich es sofort weg.“

In einem Telefonat mit dem Zeugen A am 07.03.2018 erklärte der Beklagte, er werde das Fahrzeug nicht zurücknehmen. Er bot erneut den Austausch des Motors an, was der Zeuge A ablehnte.

Mit Schreiben vom 12.03.2018 erklärte die Klägerin den Rücktritt von dem Vertrag und die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Sie forderte gleichzeitig den Beklagten erfolglos auf, das Fahrzeug bis zum 23.03.2018 abzuholen. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 12.03.2018 (Anlage K6, Bl. 32 d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin bot das Fahrzeug am 15.03.2018 bei www.internetseite.de als „unfallfrei“ für 98.000,- € zum Verkauf an (Anl. B4, Bl. 81. d.A.).

Die Klägerin ließ den Beklagten mit Schreiben vom 24.03.2018 unter Fristsetzung bis zum 29.03.2018 durch ihren Prozessbevollmächtigten zur Rückzahlung des Kaufpreises auffordern. Der Beklagte lehnte dies mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 11.04.2018 ab.

Der Klägerin sind neben den Transportkosten von L nach F Unterstellkosten entstanden; die Kosten schätzt die Klägerin auf 2.800,- €.

Die Klägerin hat behauptet:

Der – mündliche – Vertragsschluss über das streitgegenständliche Fahrzeug sei nach dem 10.05.2017 in dem Restaurant M in N zu Stande gekommen. Es habe lediglich eine Besichtigung des Fahrzeugs stattgefunden. Diese sei auf einem Garagenhof erfolgt. Ein Herr O sei dem Zeugen A unbekannt.

Das Fahrzeug sei in mehrfacher Hinsicht mangelhaft:

1. Der Beklagte habe im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen gesagt, an dem Fahrzeug sei alles „original“ bis auf die Lackierung. Der Beklagte habe in diesem Zusammenhang von „matching numbers“ gesprochen. Auch der vereinbarte Kaufpreis stelle ein Indiz dafür dar, dass als Beschaffenheit die Originalität des Fahrzeugs mit Ausnahme der Lackierung vereinbart worden sei. Diese Originalität sei hier aus mehreren Gründen nicht gegeben.

2. So sei – zwischen den Parteien unstreitig - der Vorderaufbau des Fahrzeugs ersetzt worden. Darauf habe der Beklagte nicht hingewiesen. Der Beklagte habe lediglich gesagt, dass etwas an dem vorderen rechten Stehblech gemacht worden sei. Der Austausch des Vorderwagens sei auch nicht ersichtlich gewesen. Vielmehr habe das Fahrzeug einen schweren Unfallschaden erlitten, auf den der Beklagte – unstreitig - ebenfalls nicht hingewiesen habe. Die Reparatur sei mangelhaft ausgeführt worden. Der vordere Querträger/Kühlerträger sei erneuert worden. Die Schweißarbeiten seien - unstreitig - nahezu laienhaft ausgeführt worden; der Kühlerträger sei in der Mitte nach oben gedrückt gewesen, möglicherweise durch Aufsetzen des Fahrzeugs. So seien auch im Beifahrerfußraum Verformungen am Bodenblech zu erkennen. Demgegenüber habe der Beklagte angegeben, bei dem Fahrzeug sei nichts geschweißt.

3. Die FIN sei manipuliert. Deren ersten Elemente „##-“ schienen sich noch im Ursprungszustand zu befinden, Schrifttyp und die Art der Einprägung entsprächen dem Standard des Herstellers aus der Zeit. Die nachfolgenden Ziffern „++“ sähen vom Schriftdruck vollständig anders aus und seien auch ungleichmäßig eingeschlagen. Es fehlten die Begrenzungszeichen (Begrenzungsstempel), die ein TÜV-Prüfer bei einer nachgeschlagenen FIN angebracht hätte. Unstreitig ist die FIN nachgeschlagen worden. Dies sei für die Klägerin nicht ersichtlich gewesen. Mit der Anl. K9 habe die Klägerin nur die Kopie der ersten Seite der Zulassungsbescheinigung Teil I in gefaltetem Zustand erhalten. Das Original sowie die Wertermittlung der Firma G vom 07.10.2011 (K2, Bl. 19 d.A.) habe der Beklagte dem Zeugen A nur gezeigt, ohne sie aus der Hand zu geben. Das Gutachten zur Erlangung der Betriebserlaubnis vom 07.09.2011 (Anlage B 1, Bl. 78 d.A.) habe die Klägerin gar nicht erhalten.

4. Die Motornummer sei ausgeschliffen, worauf der Beklagte – unstreitig - nicht hingewiesen habe. Wegen der fehlenden Motornummer habe der TÜV Süd die Bescheinigung über die Begutachtung nach §§ 23, 21 StVZO vom 07.09.2011 (Anlage K 1, Bl. 17 d.A.) gar nicht erteilen dürfen. Gehe man von einer korrekten Arbeitsweise des TÜV Süd aus, habe das Fahrzeug bei Erwerb durch den Beklagten noch über einen Motor mit eingeschlagener Motornummer verfügt. Dies lasse die Vermutung zu, dass der Beklagte den Motor nach Erstellung der Bescheinigung getauscht habe.

5. Es fehle die komplette Hydraulik an der Hinterachse. Weiter fehle dort ein Bauteil namens Hydromat (Bogebein). Dieses Hydraulikbauteil sei durch eine Spiralfeder ersetzt worden.

6. Die Klimaanlage funktioniert unstreitig nicht; das dafür benötigte Kühlmittel ist nicht mehr zugelassen. Es ist – unstreitig - zwischen dem Zeugen A und dem Beklagten vereinbart worden, dass der Beklagte das Fahrzeug mit einer laufenden Klimaanlage übereignet. Unstreitig hat der Beklagte den Zeugen A kurz nach der Abholung des Fahrzeugs bezüglich der Klimaanlage mit den Worten abgekanzelt, dass dieser sich selbst um die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage kümmern müsse.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 89.500 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2018, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des PKW ** mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer 000 zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Aufwendungsersatz i.H.v. 2.800 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des PKW DB 280 SE 3,5 Coupé mit der Fahrgestellnummer 000 seit dem 24.03.2018 in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin wegen des Leistungsantrages zu Ziff. 1 auch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung haftet;

5. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.217,45 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten;

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet:

Der Kaufvertrag sei auf der Oldtimer-Messe Techno-Classica Anfang April 2017 unter einer aufschiebenden Bedingung zustande gekommen. Im Rahmen des mit dem Zeugen A bei dieser Messe geführten Verkaufsgesprächs habe er – der Beklagte - auch mitgeteilt, dass das Fahrzeug einen neuen Vorderaufbau erhalten habe. Der Grund dafür sei ihm unbekannt, in seiner Besitzzeit habe das Fahrzeug jedenfalls keinen Unfall erlitten. Dort sei auch ein Gewährleistungsausschluss vereinbart worden.

Der Zeuge A habe das Fahrzeug 3-4 Mal besichtigt. Einmal am 08.04.2017 auf dem Garagenhof des Zeugen O, dann Ende April 2017 und Mitte Mai 2017 jeweils am seinem, des Beklagten, Wohnort.

Er habe dem Zeugen A bereits beim ersten Besichtigungstermin eine Kopie der Zulassungsbescheinigung Teil I übergeben. Auch das Gutachten zur Erlangung der Betriebserlaubnis habe er dem Zeugen A im Rahmen der ersten Besichtigung gezeigt. Hierbei sei auch über den neuen Frontaufbau gesprochen worden.

Bei der ersten Anzahlung am 19.05.2017 habe sich der Zeuge A sehr genau alle Papiere angeschaut. Er habe sich in seinem, des Beklagten, Büro in seiner Wohnung eine Kopie von beiden Seiten des Fahrzeugscheins gemacht, sich das Wertgutachten aus dem Jahre 2011 angesehen sowie die Betriebserlaubnis des TÜV.

Etwa im Juli 2017 sei die Auspuffanlage des Fahrzeugs in der Werkstatt des Zeugen P repariert worden. Ferner sei eine Inspektion und eine Sichtprüfung durchgeführt worden. Der Zeuge P habe keine Auffälligkeiten oder Mängel der Hydraulik festgestellt und das Fahrzeug im Übrigen für gut befunden.

Die Behauptung der Klägerin, erst durch die Firma I im Jahr 2018 erfahren zu haben, dass der Frontaufbau komplett erneuert worden ist, treffe nicht zu. So habe die Klägerin auf der Motorshow in H im Dezember 2017 im Rahmen von Verkaufsgesprächen selbst mitgeteilt, dass das Fahrzeug einen komplett neuen Vorderaufbau erhalten habe.

In dem Fahrzeug sei ein Motor mit der Motorkennung M 116 verbaut, der in den Jahren 1969-75 auch in der hier streitgegenständlichen Serie 111 ausnahmslos verbaut worden sei. Sofern nur ein Motorblock gekauft worden sei, sei dieser - unstreitig - ohne Motornummer verbaut worden. Die Motorkennung aber sei stets vorhanden.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A, Q, R, O, T und S in den mündlichen Verhandlungen vom 29.08. und 26.09.2018. Sodann hat es mit dem am 07.11.2018 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche weder aus Rücktritt noch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.

I. Der Klägerin stehe kein Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB zu. Ein Rücktrittsrecht bestehe nicht, da die Mängelrügen der Klägerin in Teilen unbegründet seien, während hinsichtlich berechtigter Mängelrügen entweder keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei oder der Mangel von einem zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungsausschluss erfasst werde.

1. Soweit es um „Matching Numbers“ bzw. die Originalität des Motors gehe, sei der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht der Nachweis einer diesbezüglichen Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB gelungen. Die Aussagen der Zeugen A und Q seien unergiebig. Auch liege keine Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich der Originalität des Motors vor. Wenn tatsächlich gemeint gewesen wäre, dass der Motor dem ursprünglich eingebauten entsprechen solle, hätte das Wort „Matching Numbers“ fallen bzw. schriftlich festgehalten werden müssen. Originalität sei bei Oldtimern ein dehnbarer Begriff. Nach der Verordnung zu § 23 StVZO müsse entweder der Originalmotor oder ein Motor der Baureihe des Fahrzeugs verbaut sein, Ziffer 3.2.1.3. Aus diesem Grund folge auch aus dem Gutachten von G vom 07.10.2011 keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung. Zudem habe der Zeuge A selbst angegeben, diese Unterlage nur kurz durchgesehen zu haben, so dass nicht klar sei, ob der Zeuge überhaupt Kenntnis von der Bewertung genommen habe.

Selbst wenn man annehme, dass hier kein Motor der entsprechenden Baureihe verbaut worden sei, stehe der Klägerin kein Rücktrittsrecht zu. Der Beklagte habe der Klägerin nach eigenem Vortrag angeboten, einen entsprechenden Austauschmotor einzubauen, was zulässig sei. Dieses Angebot zur Nachbesserung habe die Klägerin pflichtwidrig abgelehnt. Alleine aus der Höhe des Kaufpreises folge keine irgendwie geartete Beschaffenheitsvereinbarung.

Auch ein Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 BGB liege nicht vor. Ohne eine nachgewiesene eindeutige Vereinbarung sei nicht davon auszugehen, dass ein Oldtimer nur mit solchen Bauteilen ausgestattet sei, mit denen er das Werk verlassen hat (Hinweis auf OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.11.2014 – 9 O 234/12, Rn. 27).

2. a. Soweit es um die Originalität des Fahrzeugs im Übrigen (bis auf die Lackierung) gehe, liege aus den o.g. Gründen keine Beschaffenheitsvereinbarung vor.

b. Soweit unstreitig der Vorderbau des streitgegenständlichen Fahrzeugs ersetzt wurde, sei das Gericht davon überzeugt, dass der Klägerin diese Tatsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt gewesen sei, § 442 BGB. Dies beruhe auf der glaubhaften Aussage des Zeugen R, der auch glaubwürdig sei, wie das Landgericht im Einzelnen näher ausführt. Insbesondere stehe der Zeuge R in keinem freundschaftlichen Verhältnis zu den Parteien. Der Beweis werde nicht erschüttert durch die Aussage des Zeugen A, wie das Landgericht im Einzelnen näher ausführt. Die Aussage des Zeugen Q sei bereits unergiebig.

Die Aussage des Zeugen R unterliege keinem Beweisverwertungsverbot.

3. Hinsichtlich der nachgeschlagenen Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) liege kein Mangel vor. Eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung sei nicht vorgetragen. Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung liege nicht vor, da eine ordnungsgemäße FIN nicht Zulassungsvoraussetzung nach § 23 StVZO sei (Ziff. 3.1 der Verordnung zu § 23 StVZO).

Im Übrigen greife der zwischen den Parteien vereinbarte Gewährleistungsausschluss gemäß § 444 BGB. Nach der Beweisaufnahme stehe durch die Aussage des Zeugen R fest, dass ein solcher vereinbart worden sei, wie das Landgericht näher ausführt.

Der Beklagte habe den Mangel auch nicht arglistig verschwiegen, so dass er sich auf den Gewährleistungsausschluss berufen könne. Der Zeuge A habe unbestritten Einsicht in sämtliche Dokumente gehabt, aus denen sich ergibt, dass die FIN nachgeschlagen ist.

4. Es könne dahinstehen, ob die Tatsache, dass die Motornummer ausgeschliffen ist, einen Mangel darstelle. Es könne nicht von einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung ausgegangen werden, da eine Motornummer nicht zwingend vorhanden sein müsse (Ziff. 3.1 der Verordnung zu § 23 StVZO).

Selbst wenn man von einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung ausginge, dann seien hinsichtlich der Baureihe des streitgegenständlichen Fahrzeugs einzelne Motorblöcke, die nicht mit einer Motornummer versehen seien, zu kaufen gewesen. Folglich könne das Fehlen der Motornummer nicht schon zu einer Mangelhaftigkeit führen.

Jedenfalls fehle es an der erforderlichen erfolglos gesetzten Frist zur Nacherfüllung. Der Beklagte habe der Klägerin angeboten, einen entsprechenden Austauschmotor einzubauen. Vor diesem Hintergrund liegt auch keine Unmöglichkeit im Sinne des § 326 Abs. 5 BGB vor.

5. Ein Mangel in Form des Verdachtes, dass das Fahrzeug bzw. die Fahrzeugteile zweifelhafter Herkunft seien, liege nicht vor. Ein Mangelverdacht komme deshalb in Betracht, da sowohl die Motornummer ausgeschliffen als auch die FIN nachgeschlagen sei. Zum einen gebe es aber für die ausgeschliffene Motornummer einen nachvollziehbaren Grund. Zum anderen komme nur ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht, so dass der vereinbarte Gewährleistungsausschluss gemäß § 444 BGB greife (Hinweis auf LG Aachen, Urteil vom 17.04.1997, 6 S 234/96).

6. Ein Rücktrittsrecht hinsichtlich einer etwaigen Unfalleigenschaft sei unabhängig von der Frage, ob es sich um einen Unfallwagen handelte, nicht gegeben.

Zum einen habe der Zeuge A, wie ausgeführt, Kenntnis davon gehabt, dass der Vorderbau ausgetauscht worden sei.

Weiter stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass hinsichtlich der Unfalleigenschaft eine Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden sei.

7. Es könne dahinstehen, ob hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der Klimaanlage ein Mangel vorliege. Auch hier fehle es an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Eine solche sei nicht entbehrlich gewesen.

8./9./10. Hinsichtlich der gerügten Mangelhaftigkeit der Hydraulik an der Hinterachse, angeblich nicht ordnungsgemäß durchgeführter Schweißarbeiten und fehlender Originaldokumente fehle es an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung, die auch nicht entbehrlich gewesen sei.

II. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit §§ 142, 123 BGB zu. Die Klägerin habe nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, durch den Beklagten arglistig getäuscht worden zu sein. Hinsichtlich des Austausches des Vorderbaus und der Tatsache, dass es sich möglicherweise um einen Unfallwagen handelte, könne auf obige Ausführungen Bezug genommen werden. Auch in Bezug auf die nachgeschlagene FIN und die ausgeschliffene Motornummer könne die Klägerin keine Arglist beweisen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt im Wesentlichen die Beweiswürdigung des Landgerichts, eine unzureichende und fehlerhafte Beweisaufnahme des Landgerichts sowie die Verletzung des materiellen Rechts bei der Auslegung von § 434 Absatz 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Im Einzelnen:

I. Weder habe sie, die Klägerin, Kenntnis von dem neuen Vorderbau gehabt, noch sei ein Gewährleistungsausschluss vereinbart worden. Die Aussage des Zeugen R sei eine bewusste Falschaussage. Der Zeuge R sei der ehemalige Eigentümer des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs und habe es an den Beklagten verkauft. Ursprünglicher Eigentümer des Fahrzeugs in den USA sei ein U gewesen, der das Fahrzeug im Dezember 1970 in Monterey, Kalifornien, USA, erworben habe. Herr U sei mit dem Fahrzeug im Jahr 2009 gegen einen Baum gefahren, wobei es stark beschädigt worden sei. Der Zeuge R habe damals wie Herr U in V Beach, Kalifornien, USA gewohnt und sei Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs geworden. Der Zeuge R sei nicht lediglich Oldtimerliebhaber, sondern tatsächlich professioneller Autohändler. Es sei davon auszugehen, dass der Zeuge R Kenntnis von dem Unfall gehabt und dies auch dem Beklagten mitgeteilt habe. Der Zeuge B habe das Fahrzeug im März/April 2011 lediglich unter seinem Namen für den Zeugen R importiert, da dieser – R - wegen Steuerschulden nicht selbst habe in Erscheinung treten können. Der Zeuge R habe das Fahrzeug restaurieren lassen und durch die Kfz- Werkstatt des Zeugen D dem TÜV Süd zu Begutachtung gemäß § 23 StVZO vorgestellt. Auftraggeber und Rechnungsempfänger für das Gutachten der Fa. G sei der Zeuge R gewesen.

Der Zeuge R und der Beklagte würden sich seit 15 Jahren kennen und seien Geschäftspartner wie auch der Freundschaftsstatus bei Facebook zeige (K2, Bl. 486 d.A.).

Weiter habe das Landgericht von Amts wegen Beweis erheben müssen, ob es dem Zeugen R bei der Lautstärke an dem Weinstand auf der Techno Classica in H überhaupt möglich gewesen sei, das Gespräch zwischen dem Zeugen A und dem Beklagten zu verstehen, wie die Klägerin im Einzelnen näher ausführt.

Weiter habe das Landgericht die Aussage des Zeugen R sowie die der Zeugen Q und A fehlerhaft gewürdigt und die Aussage der Zeugin T nicht berücksichtigt. Zudem habe es den Beweisantritt zur Feststellung des wirklichen Werts des Fahrzeugs übergangen aus dem sich hinsichtlich der Originalität eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung oder sogar eine Beschaffenheitsgarantie ergeben könne.

Hinsichtlich der Unfallfreiheit des Fahrzeugs habe das Landgericht verkannt, dass auch bei Oldtimern die Unfallfreiheit des Fahrzeugs ein Merkmal sei, dass den Begriff der üblichen Beschaffenheit ausfülle, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Darunter falle auch, dass in dem Fahrzeug zumindest ein Motor verbaut sei, der zur Baureihe des Oldtimers gehöre und dessen Herkunft festgestellt werden könne. Da das Fahrzeug zunächst noch mit dem Originalmotor ausgestattet gewesen sei, müsse der jetzt vorhandene Motorblock in der Zeit eingebaut worden sein, in der der Zeugen R oder der Beklagten Eigentümer des Fahrzeugs gewesen sei. Das Landgericht stelle rechtsfehlerhaft die werkseitig nicht vorhandene Motornummer einer nachträglich entfernten Motornummer gleich. Es bestehe der Verdacht, dass ein gestohlener Motor eingebaut worden sei, an dem sie, die Klägerin, kein Eigentum erwerben könne. Daher sei auch die Nacherfüllung unmöglich. Durch das Entfernen der Motornummer sei das Vertrauensverhältnis bei einem Fahrzeug der hier streitgegenständlichen Preisklasse zerstört und eine Nacherfüllung durch Nachschlagen der Motornummer sei unmöglich, §§ 440 S. 1 Var. 3, 326 Abs. 5 BGB.

Sie, die Klägerin, sei auch nicht verpflichtet gewesen, das Angebot des Beklagten anzunehmen und einen anderen Motor in das Fahrzeug einbauen zu lassen. Einen Austauschmotor für dieses Fahrzeug gebe es nicht mehr. Der Beklagte habe in seiner Garage lediglich einen Motorblock (reines Kurbelgehäuse ohne Aggregate und Zylinderkopf) aus einem anderen Mercedes gelagert.

Letztlich bediene sich der Beklagte allgemein unredlicher Geschäftspraktiken und sage häufig die Unwahrheit, wie die Klägerin im Einzelnen näher ausführt.

Die Klägerin beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern und

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 89.500 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2018, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des PKW ** mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer 000 zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Aufwendungsersatz i.H.v. 2.800 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des PKW DB 280 SE 3,5 Coupé mit der Fahrgestellnummer 000 seit dem 24.03.2018 in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin wegen des Leistungsantrages zu Ziff. 1 auch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung haftet;

5. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.217,45 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage in I. Instanz zu erstatten;

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das ihm günstige Urteil unter Wiederholung des erstinstanzlichen Sachvortrags. Ergänzend trägt er vor, der Zeuge A habe dem Zeugen W im Juni 2017 das streitgegenständliche Fahrzeug u.a. mit dem Bemerken angeboten, es verfüge über einen neuen Vorderaufbau. Auch dies spreche gegen die klägerische Behauptung erst durch die Fa. I von dem neuen Vorderaufbau erfahren zu haben. Der Zeuge P habe sich nach seinen Untersuchungen im Juli 2017, also noch vor Übergabe des Fahrzeugs an den Zeugen A, mit dem Zeugen A über den neuen Vorderaufbau ausgetauscht. Letztlich sei diese Tatsache auch offenkundig.

Die angebliche ehemalige Eigentümerstellung des Zeugen R werde mit Nichtwissen bestritten. R und er – der Beklagte - seien keine Geschäftspartner. Eine Freundschaft bei Facebook indiziere keinen geschäftlichen Kontakt. Mit den neuen Beweisantritten sei die Klägerin präkludiert.

Mit weiterem Schriftsatz vom 30.01.2020 hat der Beklagte auf den Zeugen W verzichtet und den Zeugen X dazu benannt, dass der Beklagte das Fahrzeug von dem Zeugen B gekauft hat. Weiter behauptet er, der Zeuge A habe das Fahrzeug von dem Sachverständigen Y begutachten lassen, diese Gutachten aber nicht vorgelegt, da ihm das Ergebnis nicht passe. Weiter könne der Monteur Z der Fa. P als Zeuge bestätigen, dass dem Zeugen A im Juli 2017 bekannt war, dass das Fahrzeug einen neuen Vorderbau hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A, Q, D, E, R, Ä, Ü, P und X. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Verhandlungsprotokolle vom 05.03.2020, 29.10.2020 und 13.04.2021 sowie die hierzu gefertigten Berichterstattervermerke Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 89.500 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nebst der im Tenor genannten Originaldokumente aus §§ 346, 437 Nr. 2, 440, 323, 434, 433 Abs. 1 S. 2 BGB zu.

a. Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug zustande gekommen, § 433 BGB.

b. Das Fahrzeug war bei Übergabe bis zur Rücktrittserklärung mangelhaft, da seine Beschaffenheit negativ von der vereinbarten abwich, § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.

Unter Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB fallen sowohl alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften als auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben. Vereinbart ist die Beschaffenheit, wenn der Inhalt des Kaufvertrages von vornherein oder nachträglich die Pflicht des Verkäufers bestimmt, die gekaufte Sache in dem Zustand zu übereignen und zu übergeben, wie ihre Beschaffenheit im Vertrag festgelegt ist. Eine vom Vertragsinhalt umfasste Beschreibung der Beschaffenheit der Sache genügt. Bloß einseitige Erwartungen oder Vorstellungen einer Partei reichen dagegen für die Vereinbarung einer Beschaffenheit in der Regel nicht aus (Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Auflage, § 434 Rn. 10, 14, 15, 16, 17). Nach der Schuldrechtsreform kommt die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung im Übrigen nicht mehr „im Zweifel“, sondern nur noch in einem eindeutigen Fall in Betracht (BGH, Urteil vom 12. März 2008 – VIII ZR 253/05 –, Rn. 13, juris = NJW 2008, 1517; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 2446).

Hier haben die Parteien bei Vertragsschluss vereinbart, dass der Beklagte die defekte Klimaanlage reparieren lässt. Die Behauptung der Klägerin, zwischen dem Zeugen A und dem Beklagten sei vereinbart worden, dass der Beklagte das Fahrzeug mit einer funktionstüchtigen Klimaanlage, angebrachten Emblemen am Fahrzeugheck sowie einer reparierten, dichten Auspuffanlage zu übergeben habe, der Beklagte dieser Absprache aber allein hinsichtlich der Auspuffanlage nachgekommen sei, hat der Beklagte nicht bestritten. Er hat lediglich behauptet, offen gelegt zu haben, dass die Klimaanlage nicht funktioniert. Dieser Umstand war allerdings von Anfang an bekannt und unstreitig. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass der Beklagte dies dem Zeugen A verschwiegen hat. Vielmehr hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, der Beklagte habe den Zeugen A kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs mit den Worten „abgekanzelt“, er müsse sich selbst um die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage kümmern. Auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte lediglich angegeben, er habe gegenüber dem Zeugen A offengelegt, dass die Klimaanlage nicht funktioniert und nachfragen sollen, ob das -nicht mehr zugelassene- Kühlmittel für die Klimaanlage noch irgendwo erhältlich sei.

Im Übrigen hat der Zeuge A diese Behauptung der Klägerin in seiner Vernehmung vor dem Senat glaubhaft bestätigt. Danach haben der Beklagte und er -der Zeuge A- über die fehlende Funktion der Klimaanlage sowie die Verpflichtung des Beklagten, das hierfür benötigte Kühlmittel zu beschaffen, anlässlich des Vertragsschlusses in einem Restaurant in N Anfang Mai 2017 gesprochen. Die Aussage des Zeugen A hierzu war dabei detailreich, schlüssig und auch auf Nachfrage konsistent. Sie deckt sich zudem mit den Bekundungen des Zeugen bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht. Dabei erscheint ohne weiteres nachvollziehbar, dass das Funktionieren der Klimaanlage für die Klägerin bzw. den für sie handelnden Zeugen A von erheblicher Bedeutung war und eine dauerhafte Funktionsuntüchtigkeit der Klimaanlage sich dementsprechend naheliegend auf die Höhe des vereinbarten Kaufpreises ausgewirkt hätte. Eine funktionierende Klimaanlage erhöht nicht nur den Fahrtkomfort, sondern ist wesentlicher Bestandteil eines voll funktionstüchtigen Oldtimer-Fahrzeugs, dessen Verkauf in Rede stand. So hat die Klägerin auch in der später von ihr selbst geschalteten Verkaufsanzeige bei www.internetseite.de (Anl. B4, Bl. 81 d.A.) angegeben, dass das Fahrzeug über eine „Baer Klimaanlage“ verfügt.

Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge A ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Der Zeuge war zum Zeitpunkt der maßgeblichen Gespräche mit dem Beklagten wie auch bei Vertragsschlusses Geschäftsführer der Klägerin und hat den Kauf des Fahrzeugs für diese getätigt. Für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen A zu diesem Punkt spricht aber neben den vorgenannten Umständen weiter, dass der Zeuge Q sie jedenfalls im Kern glaubhaft bestätigt hat. Zwar war dessen Aussage von deutlichen Erinnerungslücken geprägt. Allerdings konnte er sich an das in seinem Beisein geführte Gespräch des Zeugen A und dem Beklagten in dem Restaurant anlässlich des Abschlusses des Kaufvertrages noch gut erinnern, ebenso wie an die zwischen beiden getroffene Absprache bezüglich der Klimaanlage, wonach der Beklagte sich darum kümmern sollte, dass die funktioniert.

Hingegen ist der Senat nach dem persönlichen Eindruck von dem Beklagten davon überzeugt, dass dieser im Rahmen der mündlichen Anhörung in Bezug auf die Klimaanlage, über die nach seinen Angaben bei der Besichtigung des Fahrzeugs durch den Zeugen A gesprochen worden sein soll, bewusst nur insoweit Angaben gemacht hat, als ihm diese nicht erkennbar zum Nachteil gereichen. Insbesondere die Schilderung des Beklagten zu einem angeblichen Vertragsschluss mit dem Zeugen A bei einem Gespräch an einem Weinstand auf der Techno Classica in H am 05./06.04.2017 hält der Senat für unglaubhaft und allein darauf ausgerichtet, zum Beweis hierfür den Zeugen R benennen zu können. So hat der Beklagte zunächst angegeben, der Zeuge A habe auf der Messe zugesagt, das Fahrzeug zu kaufen; im Folgenden sei es nur noch um den Preis gegangen. Später hat er angegeben, sich mit dem Zeugen A auch schon auf der Messe über den Preis geeinigt zu haben. Das allerdings erscheint unplausibel, da der Zeuge A das Fahrzeug zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht besichtigt hatte. Der Senat hält es für fernliegend, dass ein professioneller Autohändler wie der Zeuge A einen hochpreisigen, ca. 47 Jahre alten Oldtimer entsprechend der Darstellung des Beklagten verbindlich gekauft haben soll, ohne ihn zuvor gesehen und näher in Augenschein genommen zu haben, zumal sich der Zeuge A in diesem Fall ohne Not der Möglichkeit begeben hätte, gestützt auf den festgestellten Fahrzeugzustand Preisverhandlungen zu führen.

Die die Angaben des Beklagten bestätigende Aussage des Zeugen R hält der Senat gleichfalls für nicht glaubhaft. Der Zeuge R hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat u.a. bekundet, der Beklagte und der Zeuge A hätten auf der Techno Classica darüber gesprochen, dass das Fahrzeug einen neuen Vorderbau bekommen habe. Der Beklagte hat hingegen vor dem Senat angegeben, er habe lediglich darauf hingewiesen, dass das rechte Stehblech erneuert worden ist. Unglaubhaft ist weiter, dass der Zeuge R das Fahrzeug erst bei dem Beklagten und nicht schon bei dem als Zeugen benannten B gesehen haben will und erst später erfahren haben will, dass es sich früher mal in seiner Nachbarschaft bei B befunden hat. Nach eigenen Angaben des Zeugen handelte es sich bei B um einen Nachbarn, mit dem er befreundet gewesen ist. Bereits in den USA haben B und er nach seinen Angaben nahe beieinander gewohnt. Sowohl er als auch B hatten mit Oldtimern zu tun. Nach den vorgelegten Unterlagen (Bl. 484/485 d.A.) hat der als Zeuge benannte B das Fahrzeug aus den USA importiert. Der Zeuge R war dagegen nach der glaubhaften Aussage des Zeugen E Auftraggeber des von dem Zeugen E erstellten G Gutachtens über das Fahrzeug, wie sich auch aus der zur Gerichtsakte gereichten, an den Zeugen R gerichteten Rechnung ergibt (Bl. 593 d.A.). Vor diesem Hintergrund hält der Senat die Behauptung des Zeugen R, erst im Termin vor dem Senat erfahren zu haben, dass es ein solches G Gutachten gibt, für unglaubhaft. Für gleichermaßen unglaubhaft hält der Senat die Schilderung des Zeuge R, wonach er auf der Techno Classica zufällig ein Gespräch zwischen dem Zeugen A und dem Beklagten über den Verkauf eines Fahrzeugs mitgehört haben will, welches ihm -dem Zeugen R- bereits aus der Besitzzeit des Zeugen B bekannt gewesen sei und das der Beklagte dort habe verkaufen wollen. So erscheint insbesondere nicht nachvollziehbar und begründet daher durchgreifende Bedenken gegen die Bekundungen des Zeugen R, dass er zwar einerseits zu einzelnen Punkten des angeblich mitgehörten Verkaufsgesprächs wie etwa vereinbarter Kaufpreis, nachgeschlagene FIN und neuer Vorderbau des Fahrzeugs konkrete Angaben hat machen können und überdies -plakativ- ein Abklatschen zwischen dem Zeugen A und dem Beklagten beobachtet haben will, obwohl der Zeuge A „halb im Rücken“ des Zeugen R gesessen haben soll, er andererseits aber zu anderen Punkten wie etwa dem Grund für die Erneuerung des Vorderwagens, etwaigen Bedingungen des Kaufvertrages, dem vereinbarten Zustand der Klimaanlage oder einer vom Beklagten mit zu übergebenden Datenkarte keine Angaben hat machen können.

Unstreitig hat der Beklagte die Klimaanlage nicht repariert. Die Klimaanlage war bei Übergabe und Rücktrittserklärung weiter defekt.

c. Die Klägerin hat den Beklagten nicht zur Nacherfüllung unter Fristsetzung aufgefordert, wie es grundsätzlich erforderlich ist, §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB.

Eine solche Aufforderung war hier aber auch entbehrlich, da der Beklagte eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat, §§ 440, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung sind grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen wird, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer (ordnungsgemäßen) Nacherfüllungsaufforderung des Gläubigers umstimmen lassen wird (BGH NJW 2015, 3455 ff.; NJW 2013, 1074 ff.).

So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass der Beklagte den Zeugen A kurz nach der Übergabe mit den Worten „abgekanzelt“ hat, um die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage müsse er sich selbst kümmern. Dass er von dieser ablehnenden, den getroffenen Absprachen wie dargelegt widersprechenden Haltung später wieder abgerückt sei, behauptet der Beklagte selbst nicht.

d. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 12.03.2018 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, § 349 BGB (Anl. K 6 Bl. 32 d.A.). Unbeachtlich ist, dass die Klägerin ihren Rücktritt nicht auf den Verstoß gegen die getroffene Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage gestützt hat. Die Rücktrittserklärung bedarf zu ihrer Wirksamkeit keiner Begründung; es können auch Gründe nachgeschoben werden, soweit diese im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits vorlagen. Es muss lediglich Rücktrittsreife vorliegen (OLG Hamm, Urteil vom 09. Juni 2011 – I-28 U 12/11 –, Rn. 10, juris; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1018).

e. Der Rücktritt ist nicht wegen Unerheblichkeit des Mangels gem. §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Hierauf beruft sich der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte selbst nicht. Er hat zu diesem Punkt nicht vorgetragen. Im Übrigen fehlen auch greifbare Anhaltspunkte für die Annahme einer Unerheblichkeit. Der – hier wie dargelegt vorliegende - Verstoß gegen eine positive Beschaffenheitsvereinbarung indiziert in der Regel die Erheblichkeit der dem Verkäufer anzulastenden Pflichtverletzung (BGH NJW-RR 2010, 1289; BGH NJW 2013, 1365; OLG Hamm, Urteil vom 21. Juli 2016 – I-28 U 2/16 –, Rn. 75, juris). Der Streitfall gibt insoweit keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung.

f. Dahinstehen kann, ob die Parteien – wie der Beklagte behauptet – einen Ausschluss der Gewährleistung vereinbart haben.

Ein vereinbarter Haftungsausschluss ist nach gefestigter Rechtsprechung des BGH bei einer Beschaffenheitsvereinbarung regelmäßig dahingehend auszulegen, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB gilt (st. Rspr., BGH, Urteil vom 29. November 2006, Az. VIII ZR 92/06; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, Az. VIII ZR 96/12 m. w. N.). Dem hat sich der Senat angeschlossen (OLG Hamm, Urteil vom 24.09.2015, I-28 U 144/14, Rn. 72; Urteil vom 07.07.2009, I-28 U 86/09, Rn. 30; OLG Hamm, Urteil vom 12. Mai 2009 – 28 U 42/09 –, Rn. 33/34, juris). Eine Ausnahme von diesem Regelfall ist hier nicht ersichtlich. Im Übrigen kann der Beklagte die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses nicht beweisen. Seinen unglaubhaften Angaben zu den Umständen des Vertragsschlusses stehen die Angaben der Zeugen A und Q entgegen. Die Aussage des Zeugen R ist diesbezüglich wenig ergiebig; jedenfalls ist sie aus dargelegten Gründen unglaubhaft.

g. Im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses hat die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs nebst den im Tenor genannten Dokumenten (s.u., 4.).

Einen Anspruch auf Nutzungswertersatz hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Eine automatische Saldierung oder Verrechnung mit dem Kaufpreis bzw. einer Anzahlung findet nicht statt. Der Anspruch ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 218/09 –, BGHZ 185, 192-205, Rn. 21, BGH, Urteil vom 09. Februar 2010 – X ZR 82/07 –, Rn. 15, juris; OLG Hamm, Urteil vom 12. Mai 2009 – 28 U 42/09 –, Rn. 40, juris; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1181, 1183).

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die weiter von der Klägerin geltend gemachten Mängel bestehen.

2. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz von weiteren, unbestrittenen Kosten in Höhe von 2.800,- € folgt für die Unterstellung des Fahrzeugs aus § 347 Abs. 2 BGB und für die Fahrtkosten aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen unter II., 1. Bezug genommen.

Bei den geltend gemachten Unterstellkosten (Abstellen in einer Tiefgarage) handelt es sich um notwendige Verwendungen gem. § 347 Abs. 2 S. 1 BGB, da nach allgemeiner Ansicht Kosten für das Unterstellen und Aufbewahren des mangelhaften Fahrzeugs bis zu dessen Rückgabe zu den notwendigen Verwendungen gehören, sofern dies zur Werterhaltung objektiv erforderlich ist. Die gewöhnlichen Erhaltungskosten fallen unter den Begriff der notwendigen Verwendungen. Entscheidend ist allein, dass die vom Käufer ergriffene Maßnahme eine nach allgemeiner Verkehrsanschauung ebenso gewöhnliche wie nötige Aufwendung darstellt (Reinking / Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, Rn. 1136/1137). So liegt der Fall hier.

Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der geltend gemachten Fahrtkosten von L zur Fa. I in F folgt aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB. Das Vertretenmüssen des Beklagten wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Der Beklagte hat nichts vorgetragen, um die Vermutung zu widerlegen. Die Einrede nach § 348 S. 2 iVm §§ 320, 322 BGB hat der Beklagte lediglich hinsichtlich des Klageantrags zu 1. erhoben (Klageerwiderung S. 1, Bl. 64 d.A.).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

3. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt – wie der Anspruch auf Ersatz der Fahrtkosten (s.o.) – auch aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

4. Der Berufungsantrag zu 3. auf Feststellung des Annahmeverzuges seit dem 24.03.2018 ist zulässig, aber unbegründet.

Die Zulässigkeit begegnet keinen Bedenken. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin folgt aus §§ 756 Abs. 1, 765 ZPO.

Gemäß § 295 BGB reicht für den Annahmeverzug ein wörtliches Angebot der Klägerin zur Abholung des Fahrzeugs aus. Zwar liegt dieses Angebot in dem auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Rücktrittsschreiben vom 12.03.2018 mit einer Frist bis zum 23.02.2018. Der Kaufvertrag über das Fahrzeug hatte sich in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt (s.o., II., 1.). Allerdings gehören zu einem ordnungsgemäßen Leistungsangebot auch die Fahrzeugpapiere und die Begleitdokumente wie z.B. das Serviceheft (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 390, insoweit nicht vollständig mitabgedruckt, juris Rn. 30; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1208). Hier hat die Klägerin dem Beklagten nicht die Übergabe der Begleitdokumente Datenkarte, Scheckheft, Bordbuch und Bedienungsanleitung angeboten. Nach eigenen Angaben will sie dazu auch nicht in der Lage sein. Diesbezüglich hat sie erstinstanzlich nicht behauptet, diese Dokumente von dem Beklagten nicht erhalten zu haben. Sie hat lediglich behauptet, entweder der Beklagte habe die Dokumente nicht in das Handschuhfach gelegt oder sie seien bei der Motorshow in H entwendet worden.

Soweit die Klägerin erstmals zweitinstanzlich behauptet, der Beklagte habe die vorgenannten Unterlagen selbst hergestellt, es handele sich nicht um die Originalunterlagen, ist sie mit diesem Vortrag präkludiert, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aus welchen Gründen die Klägerin diesen Vortrag erstmals zweitinstanzlich halten können will.

Im Übrigen behauptet die Klägerin dies „ins Blaue“ hinein. Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 7, 8f m.w.N., juris). Solche konkreten Anhaltspunkte benennt die Klägerin hier nicht. Es mag sein, dass der als Zeuge benannte Ö bekunden kann, dass er keine Eintragungen in das Serviceheft vorgenommen hat und er Bordbuch und Bedienungsanleitung nicht zu Gesicht bekommen hat. Das heißt aber nicht, dass es diese Dokumente, die üblicherweise mit einem Fahrzeug ausgeliefert werden, nicht gibt. Bei Herrn U soll es sich nach den Angaben der Klägerin um den Ersteigentümer handeln, der das Fahrzeug neu erworben hat. Auch die als Zeugin benannte Tochter des Herrn U soll lediglich bekunden können, es sei möglich, dass Bedienungsanleitung und Serviceheft bei Auszug ihrer Mutter aus dem Haus in V Beach entsorgt worden seien.

Letztlich hat der Zeuge Ä glaubhaft bekundet, dass der Zeuge A ihm im Rahmen der Motorshow in H vorgeworfen hat, dass Scheckheft und Bedienungsanleitung, die im dort ausgestellten Fahrzeug gelegen hätten, abhandengekommen seien. Auch der Zeuge Ü hat glaubhaft bekundet, dass der Zeuge Ä ihm mitgeteilt hat, von dem Zeugen A mit diesem Vorwurf konfrontiert worden zu sein. Voraussetzung eines solchen Vorwurfs des Zeugen A in Richtung des Zeugen Ä war aber, dass der Zeuge A die Unterlagen erhalten hat. Es erscheint auch unter Berücksichtigung des damals bestehenden Vertrauensverhältnisses zu dem Beklagten lebensfern, dass der Zeuge A den Erhalt der Dokumente nicht kontrolliert haben will. So trägt die Klägerin selbst vor, der Zeuge A habe nachträglich noch auf Übergabe eines bei Besichtigung vorhandenen, bei Übergabe des Fahrzeugs aber noch fehlenden (Daten-) Anhängers aus Pappe, der einen etwaigen Reserveradwechsel mit Text und Piktogrammen beschreibt, gedrängt. Das spricht dafür, dass der Zeuge A für die Klägerin sehr wohl überprüft hat, dass die Klägerin auch alle vereinbarten Unterlagen erhält.

Der in Bezug auf den Berufungsantrag zu 1. geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB. Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs war die Berufung zurückzuweisen. Zwar hatte die Klägerin hatte dem Beklagten eine Frist bis zum 23.03.2018 gesetzt. Auch die Frage des Schuldnerverzugs hängt aber davon ab, dass die Klägerin dem Beklagten das Fahrzeug in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat (BGH, a.a.O., Rn. 31f). Daran fehlt es hier (s.o.).

5. Der Berufungsantrag zu 4. ist zulässig, aber unbegründet.

Gegen die Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 850 f Abs. 2 ZPO, § 302 Nr. 1 InsO.

Der Antrag ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (CIC), § 812 Abs. 1 S. 1 BGB iVm §§ 142, 123 BGB, § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB und § 826 BGB zu. Es steht nach der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte die Klägerin arglistig getäuscht hat, indem er im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen erklärt hat, an dem Fahrzeug sei bis auf die Lackierung und einen Teil des rechten Stehblechs alles „original“, es lägen sog. „matching numbers“ vor, und nicht darauf hingewiesen hat, dass das Fahrzeug einen schweren Unfallschaden erlitten hat und Schweißarbeiten ausgeführt worden sind, die FIN nachgeschlagen worden ist und der Motor ausgetauscht und die Motornummer ausgeschliffen ist. Die insoweit verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.

a. Soweit es um die Behauptungen der Klägerin zur Originalität bzw. zu den sog. „matching numbers“ und der nachgeschlagenen FIN geht, hat die Klägerin den Beweis dahingehender Erklärungen des Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats geführt.

Schon der Vortrag der Klägerin hierzu ist in Teilen nicht konstant bzw. hat sie ihn geändert, ohne darzulegen, worauf dies beruht. Die Klägerin hat zweitinstanzlich zuletzt (Schriftsatz vom 24.05.2019, S. 4/5, Bl. 532/533 d.A.) vorgetragen, der Beklagte habe gesagt, die vordere rechte Ecke des Stehblechs, dort wo der Kotflügel angeschraubt ist, sei Stoß auf Stoß geschweißt worden. Dies – so angeblich der Beklagte - sei so gut gemacht, dass man es gar nicht erkennen könne. In der Klageschrift (S. 12, Bl. 12 d.A.) hat die Klägerin noch vorgetragen, der Beklagte habe dem Zeugen A gegenüber erklärt, vorne rechts sei ein neues Stehblech eingebaut worden. Da dies nicht zu den tragenden Karosserieteilen gehöre, sei der Zeuge A damit einverstanden gewesen (vgl. auch Schriftsatz vom 09.07.2018, S. 3, Bl. 98 d.A.; Schriftsatz vom 21.09.2018, S. 3, Bl. 256 d.A.). Später hat sie vorgetragen, der Beklagte habe gesagt, lediglich die vordere rechte Ecke des Stehblechs, nicht das gesamte Stehblech, sei neu gemacht worden (Schriftsatz vom 29.10.2018 (S.11, Bl. 345 d.A.)). Auch hinsichtlich des Zeitpunktes dieser Mitteilung des Beklagten hat der Vortrag der Klägerin gewechselt, ohne dass eine Erklärung hierfür ersichtlich ist. Zwischenzeitlich hat die Klägerin behauptet, der Beklagte habe erst nach Abschluss des Kaufvertrages mitgeteilt, dass das Stehblech ausgetauscht worden ist (Schriftsatz vom 15.08.2018, S. 3, Bl. 185 d.A.). Mit der Klageschrift (S. 12, Bl. 12 d.A.) und dann wieder im weiteren Verlauf des Rechtsstreits (Schriftsatz vom 21.09.2018, S. 3, Bl. 256 d.A.) hat die Klägerin dagegen behauptet, der Beklagte habe bereits anlässlich des Ankaufs die Angaben hinsichtlich des Stehblechs gemacht.

Der Senat verkennt nicht, dass auch der diesbezügliche Vortrag des Beklagten uneinheitlich ist. Während im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht protokolliert ist, er – der Beklagte - habe gesagt, dass der Vorderbau komplett erneuert sei; ob dies auf einen Unfall oder eine Restauration zurückgehe, habe er nicht sagen können (Protokoll des Landgerichts vom 29.08.2018, S. 4, Bl. 210R d.A.), hat er im Rahmen der mündlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, er habe dem Zeugen A gesagt, dass die Stehwand neu gemacht sei, im Motorraum sei erkennbar alles neu gewesen, der Zeuge A habe sich die nachgeschlagene FIN angesehen. In der im obigen Tatbestand genannten WhatsApp Sprachnachricht vom 21.02.2018 ist wiederum von zwei neuen Stehblechen die Rede. Dabei ist allein der Umstand, dass der Vorderwagen erneuert worden ist - ohne eine Vereinbarung zur Originalität des Fahrzeugs und seiner Komponenten - an sich nicht gesondert aufklärungsbedürftig. Ein Käufer kann beim Erwerb eines „Oldtimers“ oder eines „Original-Oldtimers“ generell nicht ohne Weiteres erwarten, dass das Fahrzeug mit dem Originalzustand zum Zeitpunkt der Herstellung übereinstimmt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 20. November 2014 – 9 U 234/12 –, Rn. 29, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 08. Juni 2011 – 1 U 104/11 –, Rn. 23, juris). Ein Käufer, der Wert auf den Originalzustand eines Oldtimers legt, muss im Kaufvertrag für eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sorgen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 20. November 2014 – 9 U 234/12 –, Rn. 30, juris; Knoop, DAR 2017, 190, 191). Das Alter eines Oldtimers (älter als 30 Jahre; hier ca. 47 Jahre) lässt es statistisch gesehen unwahrscheinlich erscheinen, dass das Fahrzeug noch keinen (Unfall-) Schaden erlitten hat. So führt auch die Klägerin selbst aus, dass es bei Oldtimern nicht unüblich ist, dass diese im Zuge einer Restaurierung einen neuen Vorderaufbau erhalten. Die Angabe des Beklagten, er habe aufgrund des Alters des Fahrzeugs keine Angaben zur Originalität u.a. des Motors machen können, erscheint daher wiederum nachvollziehbar.

Zwar hat der Zeuge A die Behauptungen der Klägerin zur Originalität bzw. zu den sog. „matching numbers“ und der nachgeschlagenen FIN im Grundsatz bestätigt. Die Aussage des Zeugen A erscheint in Bezug auf Zeitpunkt und Umstände des Vertragsschlusses plausibel und glaubhaft (s.o.). In Bezug auf die hier in Frage stehenden Gesichtspunkte bestehen allerdings Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen A. Sie bestätigt z.T. auch nicht die Behauptungen der Klägerin. Nach den Angaben des Zeugen A vor dem Senat, war bei der Besichtigung des Fahrzeugs ersichtlich, dass das Stehblech auf der rechten Fahrzeugseite erneuert worden ist. Dies habe der Beklagte ihm auch gesagt. Damit hat der Zeuge die zuletzt aufgestellte Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe gesagt, nur die vordere rechte Ecke des Stehblechs, dort wo der Kotflügel angeschraubt ist, sei – kaum erkennbar - Stoß auf Stoß geschweißt worden, gerade nicht bestätigt. Ebenso wenig hat der Zeuge die Behauptung der Klägerin bestätigt, die neuen Stehbleche seien nicht ohne weitere Überprüfung erkennbar gewesen, da die Schweißnähte von der Vergussmasse verdeckt gewesen seien. Dass dem nicht so ist, ergibt sich auch aus den Lichtbildern 15/16 der Fotobeilage des Gutachtens des ß vom 21.07.2018 (Bl. 159 d.A.) und den Lichtbildern zu Bl. 328 d.A. (Anlagenkonvolut B6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.10.2018). Wenn für den Zeugen aber ersichtlich ist, dass das Stehblech auf der rechten Seite erneuert worden ist, erschließt sich für den Senat nicht, wieso der Zeuge nicht erkannt hat, dass das Stehblech auf der linken Seite ebenfalls erneuert ist. Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen der Zeuge als professioneller Autohändler diese Angabe des Beklagten nicht zum Anlass genommen hat, das Fahrzeug eingehend zu untersuchen. Dem Zeugen soll es nach eigenen Angaben auf eine möglichst weitgehende Originalität angekommen sein. Nach seiner landgerichtlich protokollierten Aussage will er nur Fahrzeuge gekauft haben, die „total original“ sind und noch über den Erstlack verfügen. Wenn dem Zeugen aber die Erneuerung des Stehblechs und das Fehlen des Erstlacks bekannt sind, wusste er, dass das Fahrzeug gerade nicht weitgehend „original“ ist.

Auch bezüglich der fehlenden Kenntnis des Zeugen A davon, dass die FIN nachgeschlagen ist, bestehen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen A. Es erscheint auch unter Berücksichtigung des damals zwischen dem Zeugen und dem Beklagten bestehenden Vertrauensverhältnisses aufgrund der Art und des Umfangs des Geschäftes, welches gerade zum Geschäftsbetrieb der Klägerin gehörte, lebensfern, dass der Zeuge A die FIN nicht überprüft haben will. Dies insbesondere, da es dem Zeugen nach eigenen Angaben maßgeblich um die Originalität des Fahrzeugs und dessen Komponenten ging und ihm bekannt war, dass die Stehwand, auf der die FIN eingeschlagen war, ausgetauscht worden war. Weiter ergab sich aus der Zulassungsbescheinigung Teil I und dem Gutachten der Fa. G, dass die FIN nachgeschlagen war. Auch hier ist für den Senat nicht nachvollziehbar, dass der Zeuge sich diese Dokumente nicht vor Vertragsschluss angesehen haben will. Es erscheint lebensfern, dass der Zeuge einerseits das Fehlen von Emblemen am Heck überprüft und gerügt haben will, nicht aber die FIN überprüft haben will. Vor dem Senat hat der Zeuge bekundet, der Beklagte habe das Gutachten G bei der ersten Anzahlung aufgeblättert, es aber nicht aus der Hand gegeben. Nach dem landgerichtlichen Protokoll hingegen hat der Zeuge bekundet, die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von diesem Gutachten bei Übergabe gehabt zu haben und weiter bekundet, er könne nicht ausschließen, dass das Foto 10 dieses Gutachtens, auf dem ersichtlich ist, dass die FIN nachgeschlagen ist - was dort auch vermerkt ist - , gefehlt habe, als er in das Gutachten gesehen hat. Bei der Aussage vor dem Senat will sich der Zeuge wiederum sicher gewesen sein, dass das betreffende Blatt gefehlt habe.

Für eine Kenntnis des Zeugen A bei Vertragsschluss davon, dass die FIN nachgeschlagen ist, spricht weiter, dass er dies erst im Februar 2018 im Anschluss an die Informationen der Fa. I gegenüber dem Beklagten gerügt hat. Dies lässt darauf schließen, dass es ihm bei Kauf bereits bekannt war, er aber unter Umständen die mögliche Tragweite verkannt hat. Selbst wenn der Zeuge A das Gutachten der Fa. G und die Zulassungsbescheinigung Teil I tatsächlich erst kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs erhalten hat, erscheint es lebensfern, dass er diese Unterlagen nicht jedenfalls unmittelbar nach Erhalt zur Kenntnis nimmt. Das Vertrauensverhältnis zum Beklagten ging jedenfalls nicht so weit, dass der Zeuge A nicht kontrolliert hätte, ob er die vereinbarten Unterlagen von dem Beklagten erhalten hat (s.o.). Wäre dem Zeugen A erst mit Übergabe dieser Dokumente bekannt geworden, dass die FIN nachgeschlagen ist, hätte es nahe gelegen, dass er dies sofort rügt. Es ergibt auch keinen Sinn, dass der Beklagte versucht, die Klägerin darüber zu täuschen, dass die FIN nachgeschlagen ist, da sich dies aus den vorgenannten Unterlagen eindeutig ergibt, die der Beklagte der Klägerin auch übergeben hat.

Soweit der Zeuge A bekundet hat, der Beklagte habe von „matching numbers“ gesprochen, ist für den Senat unklar, wieso der Zeuge dies nun – nach weiterem Zeitablauf bis zur Vernehmung durch den Senat - sicher bekunden können will. Nach dem Protokoll des Landgerichts hat der Zeuge zunächst bekundet, der Beklagte habe ausdrücklich von „matching numbers“ gesprochen; später hat er dies dahin relativiert, dies könne er nicht mehr sicher sagen (Protokoll vom 29.08.2018, S. 12, 13, Bl. 214R/215). Da nicht zur Überzeugung des Senats feststeht, dass der Zeuge A keine Kenntnis davon hatte, dass die FIN nachgeschlagen ist, spricht auch dies dagegen, dass der Beklagte von „matching numbers“ gesprochen hat.

Letztlich hat der Senat den Eindruck, dass der Zeuge A Ausmaß und Anzahl der Besichtigungen des Fahrzeugs versucht herunterzuspielen. Während er vor dem Senat angeben hat, das Fahrzeug vor Abschluss des Kaufvertrages lediglich einmal besichtigt zu haben, hat er vor dem Landgericht angegeben, dass der Beklagte und er ein paar Mal bei dem Fahrzeug gewesen sind; einmal sei der Zeuge Q dabei gewesen. Auch da habe er sich aber noch nicht zum Kauf entschieden.

Zwar hat auch der Zeuge Q vor dem Senat bekundet, der Beklagte habe von Originalität in dem Sinne gesprochen, dass noch die Original-Datenkarte mit Motornummer und Getriebenummer vorliege. Der Beklagte habe gesagt, ein Stehblech sei durchgerostet und sei ausgetauscht worden. Hinsichtlich etwaiger Angaben des Beklagten zur FIN war seine Aussage unergiebig. Auch hier hat der Senat aus den vorgenannten Gründen aber Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Q zu diesem Punkt. Der Zeuge hatte starke Probleme, sich an die konkreten Einzelheiten der zum Zeitpunkt seiner Vernehmung ca. 3 Jahre zurückliegenden Ereignisse zu erinnern. Er konnte sich lediglich an eine Besichtigung des Fahrzeugs erinnern, bei der er allerdings in dem Fahrzeug, mit dem der Beklagte, der Zeuge A und er zur Besichtigung gefahren sind, sitzengeblieben sein will. Lediglich seine Angaben zu den Umständen des Vertragsschlusses sind konkreter und plausibel.

Soweit die Klägerin zwischenzeitlich (Schriftsatz vom 09.07.2018, S. 5, Bl. 100 d.A.) behauptet hat, der Beklagte habe gesagt, an dem Fahrzeug sei nicht geschweißt worden, widerspricht dies ihrer späteren Behauptung, der Beklagte habe angegeben, die vordere rechte Ecke des Stehblechs sei Stoß auf Stoß geschweißt worden. Im Übrigen steht auch diese Behauptung nach der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats fest. Die Zeugen A und Q haben bekundet, dass jedenfalls das rechte Stehblech in Gänze erneuert worden ist. Der Einbau setzt voraus, dass Schweißarbeiten durchgeführt werden.

Letztlich hat die Klägerin das Fahrzeug in der Anzeige bei www.internetseite.de, von der sie behauptet, sie habe sie vor Kenntniserlangung von der fehlenden Originalität bzw. des neuen Vorderaufbaus geschaltet, gerade nicht als „original“ in dem Sinne angeboten, dass u.a. Motor und Getriebe original seien. Lediglich die Originalität der Innenausstattung hat sie dort angepriesen. Wäre die Klägerin von einer Originalität bzw. „matching numbers“ von Motor und Getriebe ausgegangen, hätte nahegelegen, diese wertbildenden Faktoren in der Anzeige mit anzugeben. Auch ist dort lediglich von „unfallfrei“ die Rede, nicht aber davon, dass das Fahrzeug nicht restauriert ist.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen bestehen für den Senat Zweifel, ob es der Klägerin tatsächlich darauf ankam, dass das Fahrzeug in dem Sinn „original“ ist, dass die Hauptkomponenten noch dem Auslieferungszustand nach Herstellung entsprechen. Zwar hat der Zeuge A nach der landgerichtlich protokollierten Aussage bekundet, er habe nur Fahrzeuge gekauft die „total original“ sind und noch über den Erstlack verfügen. Da der Zeuge aber hier nach eigenen Angaben hinsichtlich des Erstlacks eine Ausnahme gemacht haben will, erscheint es für den Senat vorstellbar und jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass er auch hinsichtlich der Originalität der übrigen Komponenten hier eine Ausnahme gemacht hat, weil er trotz fehlender Originalität auf einen höheren Wiederverkaufspreis spekuliert hat. Auf die gegenbeweislich benannten Zeugen P, Ü und Ä benannten Zeugen kommt es nicht an; ihre Aussagen sind zu diesem Punkt unergiebig.

Ein Gutachten eines Sachverständigen zu der Behauptung der Klägerin, der zwischen den Parteien vereinbarte Kaufpreis stelle ein Indiz dafür dar, dass mit Ausnahme der Lackierung und eines Teils des Stehblechs vorne rechts alles im Originalzustand ist, war nicht einzuholen. Aufgrund der widersprüchlichen Angaben des Beklagten und der Zeugen ist für den Senat nicht feststellbar, was genau zwischen den Parteien hinsichtlich der Originalität vereinbart wurde und welche Kenntnis der Zeugen A in Bezug auf den Zustand des Fahrzeugs hatte. Selbst wenn ein Gutachten zu dem Ergebnis käme, dass der zwischen den Parteien vereinbarte Kaufpreis stark übersetzt gewesen ist, folgt daraus nicht, dass der Beklagte die Klägerin arglistig getäuscht hat. So wie der Zeuge A nach eigenen Angaben weder die Zulassungsbescheinigung Teil I noch das Gutachten der Fa. G zur Kenntnis genommen oder die FIN überprüft haben will, bleibt auch die Möglichkeit, dass er die Tatsache, dass die FIN nachgeschlagen ist und an dem Fahrzeug Reparaturen vorgenommen worden sind, schlicht wirtschaftlich falsch bewertet hat. Der Zeuge A, der selbst bekundet hat, kein „Mercedes Mann“ zu sein, hat bezüglich der gerügten Mängel erst reagiert und diese gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, nachdem er durch die Fa. I auf deren Tragweite hingewiesen worden war.

b. Dahinstehen kann, ob das Fahrzeug einen schweren Unfallschaden erlitten hat. Jedenfalls steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte von diesem Umstand Kenntnis hatte. Der von der Klägerin hierzu benannte Zeuge R war diesbezüglich unergiebig, ohne dass es insoweit auf die Glaubhaftigkeit seiner Aussage ankommt. Schon deshalb kann ebenso dahinstehen, ob ein etwaiger Unfallschaden des Fahrzeugs - unabhängig von einer Vereinbarung zur Originalität – bei einem Oldtimer überhaupt einen aufklärungspflichtigen Umstand darstellt.

c. Soweit die Klägerin behauptet, der Beklagte habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass es sich bei dem im Fahrzeug verbauten Motor nicht um den Originalmotor handele und die Motornummer ausgeschliffen sei, obwohl er davon Kenntnis gehabt habe, steht auch dies nach der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats fest. Dabei kann dahinstehen, ob der ursprüngliche Motor ausgetauscht und bei dem eingebauten Motor die Motornummer tatsächlich ausgeschliffen worden ist, also ursprünglich vorhanden war und nachträglich entfernt worden ist. Nach dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten ß (Anl. K11, dort S. 9, Bl. 147 d.A.), war lediglich eine Motornummer nicht (mehr) vorhanden. In der Begutachtung des TÜV Süd nach § 23 StVZO (Anl. K1, Bl. 17 d.A.) wird der Zustand des Motors als Original angegeben.

Jedenfalls steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte von einem etwaigen Austausch des Motors und einer etwaig ausgeschliffenen Motornummer des Ersatzmotors Kenntnis hatte. Die Klägerin behauptet ins Blaue hinein, wenn sie erstinstanzlich vermutet hat, der Beklagte habe den Motor selbst nach Erwerb des Fahrzeugs durch ihn – den Beklagten - ausgetauscht. Die Prämisse, bei einer korrekten Arbeitsweise des TÜV Süd habe das Fahrzeug bei Erwerb durch den Beklagten noch einen Motor mit eingeschlagener Motornummer haben müssen, ist unrichtig. Nach Ziff. 3.1. der Richtlinie für die Begutachtung von Oldtimern nach § 23 StVZO (Verkehrsblatt 2011, S. 257-263) muss die Motornummer nicht zwingend vorhanden sein, vielmehr genügt es, dass der Motortyp/Kennzeichnung durch Übereinstimmung der optischen Erscheinung, ggf. inkl. der Nebenaggregate nachvollziehbar sein muss. Nichts anderes bestimmt der Anforderungskatalog für die Begutachtung von Oldtimern des TÜV SÜD Auto Service von Mai 2012 (Anl. K10, Bl. 108ff. d.A.). Weiter ist es auch möglich, dass der TÜV Süd eben nicht ordnungsgemäß gearbeitet hat. Im Übrigen behauptet die Beklagte jetzt selbst nicht mehr, dass zwingend der Beklagte den Motorblock ausgetauscht hat. Mit der Berufungsbegründung (S. 17, Bl. 479 d.A.) behauptet sie nun, der Motorblock müsse in der Zeit der Eigentümerschaft des Zeugen R oder des Beklagten ausgetauscht worden sein. Dass der Zeuge R den Beklagten über einen etwaigen von ihm vorgenommenen oder veranlassten Austausch informiert hat, behauptet die Klägerin selbst nicht.

Letztlich hatte der Beklagte auch keine Veranlassung zu überprüfen, ob der Originalmotor verbaut und eine Motornummer vorhanden bzw. diese korrekt ist, da ihm das Gutachten des TÜV SÜD nach § 23 StVZO, das Gutachten des TÜV SÜD zur Erlangung der Betriebserlaubnis und das Gutachten der Fa. G vorlagen, die keine Veranlassung zu Zweifel an der Originalität des Motors gaben. Ein Austausch des Motors gegen einen typfremden Motor mit ausgeschliffener Motornummer durch den Beklagten ergäbe auch keinen Sinn, da sich dadurch der Wert des Fahrzeugs verringert. Die von der Klägerin hierzu benannten Zeugen A und Q waren unergiebig.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat.