Oberlandesgericht Hamm, 12. Zivilsenat — 12 U 150/21

A.

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Pferd mit dem Namen „T.“.

Die am 07.04.2012 geborene Stute „T.“ stand ursprünglich im Eigentum des Streithelfers. Dieser beauftragte im August 2015 den Beklagten mit dem kommissionsweisen Verkauf des Pferdes im Rahmen einer Versteigerung. Das Pferd wurde vom Zeugen I. in Vorbereitung hierauf bis zum Tag der Versteigerung beritten und ausgebildet. In dieser Zeit betreute der Zeuge Dr. P. das Pferd in veterinärmedizinischer Hinsicht. Dieser führte am 12.08.2015 eine tierärztliche Ankaufsuntersuchung durch, wobei keine Auffälligkeiten festgestellt wurden. Am Tag vor der Versteigerung des Pferdes wurde dieses zudem einem sogenannten „Vet-Check" durch den Zeugen Dr. P. unterzogen. Bei einem solchen „Vet-Check" werden die Pferde an der Hand und auf gerader Bahn im Trab vorgeführt. Beugeproben oder Belastungstests werden hierbei nicht durchgeführt. Herr Dr. P. stellte auch bei diesem „Vet-Check" keine Auffälligkeiten, insbesondere keine Lahmheit des Pferdes fest.

Am 04.10.2015 erhielt die Klägerin im Rahmen der vom Beklagten veranstalteten, frei zugänglichen 50. Westfälischen Elite-Auktion den Zuschlag für das streitgegenständliche Pferd. Als Auktionator trat für den Beklagten der Zeuge Q. auf. Vom Zeugen I. wurde das Pferd vorgeritten. Die Klägerin war nicht persönlich anwesend, vielmehr nahm für sie Herr G. M. an der Auktion teil. Herr M. hatte zuvor schon mehrfach beim Beklagten für andere Personen Pferde vermittelt beziehungsweise gekauft. Zu Beginn der Auktion hatte der Beklagte durch den Auktionator und Zeugen Q. in Anwesenheit des Herrn M. auf die Geltung seiner Auktionsbedingungen hingewiesen. Diese waren sowohl in deutscher als auch in englischer Sprache im Auktionskatalog enthalten und im Internet veröffentlicht. Herrn M. waren sie von vergangenen Auktionen bekannt. Die Auktionsbedingungen lauteten auszugsweise wie folgt:

„C.

1. Pferde/Ponys

Der Käufer verliert die ihm wegen eines Mangels [...] zustehenden Rechte, wenn er nicht spätestens acht Wochen gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages an den Mangel dem Westfälischen Pferdestammbuch e.V. schriftlich anzeigt oder die schriftliche Anzeige an ihn absendet.

[...]

D. Abnahme und Gefahrübergang

1. Pferde /Ponys

[...] Mit dem Zuschlag, der auch die Besitzübergabe ersetzt, geht die Gefahr, das Eigentumsrecht an dem verkauften Pferd/Pony aber erst mit erfolgter restloser Bezahlung auf den Käufer über, auch wenn das Pferd/Pony zunächst noch im Gewahrsam des Verbandes bleibt.

[...]

E. Haftung

I. Abgesehen von der in lit. B dargestellten Beschaffenheitsvereinbarung wird das Pferd/Pony verkauft wie besichtigt unter vollständigem Ausschluss jeglicher Haftung/Gewährleistung.

II. Der in Ziffer I. aufgeführte Haftungsausschluss gilt nicht, soweit die haftungsbegründenden Umstände auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Verkäufers zurückzuführen sind und/oder Personenschäden betroffen sind. Bei Personenschäden besteht Haftung auch bei einfacher Fahrlässigkeit. Vorstehender Haftungsausschluss gilt nicht, soweit ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB vorliegt.

[...]

F. Verjährung

Die Sachmängelansprüche des Käufers verjähren für unternehmerische Käufer im Sinne des Paragraph 14 BGB 3 Monate nach Übergabe des Pferdes/Ponys, für Verbraucher im Sinne des Paragraph 13 BGB nach 12 Monaten nach Übergabe“.

Der Zuschlagspreis für das Pferd betrug 119.000,00 € brutto. Daneben zahlte die Klägerin weitere 8.520,40 € an den Beklagten für Kommissionsgebühr, Pferdeversicherung und Auslandspauschale.

Nach Erteilung des Zuschlages verblieb das Pferd zunächst bis zum 08.10.2015 auf der Anlage des Beklagten. In dieser Zeit wurde es weiter vom Zeugen I. geritten.

Die Klägerin beauftragte die S. Transport-Service GmbH mit dem Transport des Pferdes nach England. Am 09.10.2015 traf das Pferd bei ihr ein. Für den Transport zahlte die Klägerin 2.618,00 €.

Wegen angeblicher Lahmheit ließ die Klägerin das Pferd am 13.10.2015 von der Tierärztin D. untersuchen. Diese kam in ihrem Bericht vom 15.10.2015 unter anderem zu dem Ergebnis, dass das Pferd rechts vorne auf der linken Hand sowie links vorne auf der rechten Hand eine Lahmheit mit einem Grad von 1/10 aufweise. Herr M. leitete diese Beurteilung an den Beklagten weiter, der daraufhin eine Untersuchung des Pferdes durch den Zeugen Dr. P. veranlasste. Dieser gelangte nach einer Untersuchung des Pferdes am Sitz der Klägerin in seiner tierärztlichen Bescheinigung vom 17.11.2015 zu der Einschätzung, dass das Pferd an der Longe auf der rechten Hand eine minimale Lahmheit vorne links aufweise. Es liege ein leichter Fesselträgerschaden vorne links vor, der in Abheilung sei. Die Prognose als Reitpferd sei sehr gut. In der Folgezeit ließ die Klägerin das Pferd durch die spezialisierte Tierarztpraxis W. X. untersuchen. Die Untersucher zogen in ihrem tierärztlichen Bericht vom 24.11.2015 die Schlussfolgerung, dass sowohl Schmerzen im Huf als auch im Ursprung des Fesselträgers Ursache der Lahmheit seien. In einem Bericht derselben Tierarztklinik vom 03.12.2015 heißt es, dass nach Durchführung einer Magnetresonanztomographie Befunde am Hufbein, Strahlbein-Hufbeinband und am Strahlbein festgestellt worden seien. Die Beurteilung ergebe eine vorsichtige Prognose aufgrund degenerativer Prozesse. Darüber hinaus lägen keine akuten Weichteil-Verletzungen vor. Es könne bestätigt werden, dass diese Veränderungen bereits zur Zeit des Verkaufs vorhanden gewesen seien.

Das gekaufte Pferd ist seit Ankunft bei der Klägerin von dieser nicht geritten worden. Es wird seitdem auf einer Weide gehalten und nicht belastet.

Mit Schreiben vom 08.03.2016 forderte die Klägerin den Beklagten durch ihren Rechtsanwalt zur Rückabwicklung des Kaufvertrages unter Fristsetzung bis zum 15.03.2016 auf. Dem verweigerte sich der Beklagte mit Schreiben vom 17.03.2016. Nach Rechtshängigkeit der hiesigen Klage forderte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 03.02.2017 „zur Nacherfüllung bzgl. des streitgegenständlichen Pferdes T. bis zum 17.03.2017" auf. Der Beklagte lehnte dies durch Schreiben vom 07.02.2017 ab.

Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des Kaufpreises von 119.000,00 € sowie der Kommissionsgebühr, Pferdeversicherung und Auslandspauschale in Höhe von 8.520,40 € und Ersatz der Transportkosten von 2.618,00 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Pferdes, ferner die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 1.317,87 € nebst Zinsen und die Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten sowie dessen Verpflichtung zum Ersatz weiterer Aufwendungen für das Pferd.

Die Klägerin hat vorgetragen, das Pferd sei mangelhaft. Schon bei Ankunft des Pferdes in England habe es eine gravierende Lahmheit an beiden Vorderfüßen aufgewiesen. Diese Lahmheit sei zum Zeitpunkt der Auktion zumindest latent vorhanden gewesen. Zu Gunsten der Klägerin greife außerdem die Vermutung der Mangelhaftigkeit des Pferdes bei Gefahrübergang ein. Es liege ein Verbrauchsgüterkauf vor. Sie habe das Pferd ausschließlich für private Zwecke erworben. Die Auktionsbedingungen der Beklagten seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Während der Auktion sei sie, die Klägerin, telefonisch mit dem persönlich anwesenden Herrn M. verbunden gewesen. Dieser habe aufgrund entsprechender telefonischer Anweisungen das Gebot für das streitgegenständliche Pferd abgegeben. Er habe dabei als bloßer Bote und nicht als Stellvertreter agiert. Dessen etwaige Kenntnisse müsse sie sich nicht zurechnen lassen.

Der Beklagte hat unter Berufung auf die Auktionsbedingungen die Einrede der Verjährung erhoben. Er hat behauptet, das Pferd sei in der Vorbereitung auf die Auktion immer klinisch einwandfrei gegangen und habe niemals Lahmheitserscheinungen gezeigt. Bis zur Abholung des Pferdes durch die Firma S. seien bei der Stute keine irgendwie gearteten Gangunregelmäßigkeiten, geschweige denn Lahmheiten aufgetreten. Etwaige Lahmheiten des Pferdes nach Ankunft bei der Klägerin seien allenfalls auf ein traumatisches Ereignis während des Transportes oder auf sonstige Vorgänge im Herrschaftsbereich der Klägerin zurückzuführen. Zugunsten der Klägerin werde auch nicht etwa die Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang vermutet. Die Klägerin sei Unternehmerin. Sie habe einen eigenständigen Reitstall und kaufe in durchaus größerem Maße Pferde ein. Jedenfalls handele es sich bei der Klägerin nicht um eine fachunkundige Verbraucherin. Deshalb seien die Vorschriften zum Verbraucherschutz nach deren Sinn und Zweck nicht anwendbar. Zudem müsse sich die Klägerin zumindest die überragende Fachkenntnis des Herrn M. zurechnen lassen, der in der Vergangenheit auch mit dem An- und Verkauf von Pferden seinen Unterhalt bestritten habe. Das Verbraucherschutzrecht sei auch deshalb nicht anwendbar, weil dieses nicht für öffentlich zugängliche Versteigerungen gelte. Um eine solche habe es sich bei der Auktion am 04.10.2015 gehandelt. Die Klägerin habe dem Beklagten zudem keine ausreichende Gelegenheit zur Nacherfüllung gewährt. Aufgrund der Auktionsbedingungen sei die Gewährleistung schließlich ausgeschlossen.

Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Gegenforderung auf Schadensersatz erklärt. In diesem Zusammenhang hat er vorgetragen, eine etwaige Lahmheit des Pferdes sei letztlich auf fehlerhaftes „Management" des Pferdes durch die Klägerin zurückzuführen. Bei Ergreifung gebotener regelmäßiger orthopädischer Hufbeschlagsmaßnahmen zu Beginn des Auftretens von klinischen Erscheinungen wäre das Pferd problemlos einsetzbar gewesen. Die Klägerin habe allerdings nichts weiter unternommen, obwohl zwingend huforthopädische und veterinärmedizinische Maßnahmen geboten gewesen seien. Hieraus resultiere ein Schadensersatzanspruch des Beklagten in Höhe der eingetretenen Wertminderung des Pferdes. Diese Wertminderung entspreche dem Betrag der Klageforderung.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. V., Anhörung des Sachverständigen sowie Vernehmung der Zeugen Dr. P., I., Q. und C.. Sodann hat das Landgericht der Klage mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung stattgegeben. Wegen der Gründe für die überwiegende Stattgabe wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen, gegen das sowohl der Beklagte als auch der Streithelfer Berufung eingelegt haben.

Der Beklagte und der Streithelfer wiederholen und vertiefen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie vertreten weiterhin die Auffassung, die Klägerin sei in Bezug auf den Kauf Unternehmerin. Hierzu behauptet der Streithelfer, er habe erstmals am 19.06.2018 in einem Gespräch mit Herrn M. erfahren, dass die Klägerin in den letzten drei bis vier Jahren vor der Auktion allein mit dessen Hilfe acht Dressurpferde erworben und zur Verlustminimierung vier Pferde veräußert habe. Hinzu kämen die von der Klägerin selbst erwähnten Verkäufe von Zuchttieren.

Der Beklagte und der Streithelfer beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 14.05.2018 zum Aktenzeichen 02 O 134/16 die Klage insgesamt abzuweisen;

hilfsweise das Urteil des Landgerichts Münster vom 14.05.2018 zum Aktenzeichen 2 O 134/16 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten mündlichen Verhandlung an das Landgericht Münster zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie vertritt die Auffassung, das neue Berufungsvorbringen des Streithelfers sei unzulässig im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Hierzu hat die Klägerin zunächst innerhalb der gesetzten Berufungserwiderungsfrist lediglich behauptet, sie habe weder mehr als ein reitbares Pferd gleichzeitig zur Verfügung gehabt noch mit Pferden gezüchtet. Im Folgenden hat sie die Ausführungen hinsichtlich der Anzahl ihrer Pferdegeschäfte bestritten. Sie hat behauptet, innerhalb der letzten drei bis vier Jahre vor dem Erwerb von „T.“ lediglich drei Pferde erworben und keines veräußert zu haben.

Durch am 28.01.2019 verkündetes Urteil hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof die Revision mit Beschluss vom 28.01.2020 zugelassen. Mit am 07.04.2021 verkündetem Urteil hat er das Urteil vom 28.01.2019 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen. Auf die Begründungen der am 28.01.2019 und 07.04.2021 verkündeten Entscheidungen wird Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. V.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2022 Bezug genommen. Im Anschluss an die Beweisaufnahme haben die Parteien zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme mit den zuvor gestellten Anträgen mündlich verhandelt. Sodann haben der Beklagte und der Streithelfer beantragt, ihnen Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu gewähren.

B.

Die zulässige - vom Beklagten und seinem Streithelfer zu Gunsten des Beklagten eingelegte - Berufung ist unbegründet. Die Klage ist zulässig und, soweit sie nicht bereits durch das Landgericht wegen der Zinsforderung teilweise abgewiesen worden ist, begründet.

I.

Sowohl das Landgericht in dem angefochtenen Urteils als auch der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm in dem vom Bundesgerichtshof aufgehobenen Urteil haben die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zu Recht aus Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Weiteren: EuGVVO) hergeleitet. Gemäß Art. 4 Abs. 1 EuGVVO sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats haben, - vorbehaltlich der Vorschriften der Verordnung - ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaates zu verklagen. Gemäß Art. 63 Abs. 1 EuGVVO haben juristische Personen für die Anwendung dieser Verordnung ihren Wohnsitz unter anderem an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet. Der satzungsmäßige Sitz des Beklagten befindet sich in Deutschland. Im Ergebnis abweichende Regelungen enthält die EuGVVO nicht, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, ob die Klägerin Verbraucherin im Sinne der Verordnung ist. Nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO kann die Klage eines Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner auch vor den Gerichten des Mitgliedsstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner seinen Wohnsitz hat. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen bleiben, ob die Parteien unter Einbeziehung der Auktionsbedingungen des Beklagten, hier Buchstabe Q Satz 3, wirksam eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, da diese ebenfalls eine Zuständigkeit deutscher Gerichte begründen würde.

II.

Der Klägerin stehen die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche zu.

1.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien findet das deutsche Recht Anwendung, ohne dass es darauf ankommt, ob die Parteien die Auktionsbedingungen des Beklagten wirksam in den Vertrag mit einbezogen haben und damit gemäß der Regelung in Buchstabe Q Satz 1 der Auktionsbedingungen die Anwendung deutschen Rechts vereinbart hätten (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisses anzuwendendes Recht, sogenannte Rom I-Verordnung - im Weiteren: Rom I-VO). Jedenfalls folgt die Anwendbarkeit deutschen Rechts – wie bereits das Landgericht und der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts zutreffend erkannt haben - aus Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO. Diese Verordnung findet gemäß Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO Anwendung auf vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die - wie hier - eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Gemäß Art. 4 Abs. 1 a) Rom I-VO bestimmt sich das auf den Vertrag anzuwendende Recht - soweit die Parteien keine Rechtswahl gemäß Art. 3 Rom I-VO getroffen haben - bei Kaufverträgen über bewegliche Sachen nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers, hier also des Beklagten. Die Ausnahmetatbestände der Art. 5 bis 8 Rom I-VO liegen nicht vor.

2.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 130.138,40 € sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.317,87 €.

a)

In Höhe von 119.000,00 € folgt der Zahlungsanspruch der Klägerin aus erklärtem Rücktritt gemäß § 346 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 90a Satz 3, § 326 Abs. 5, § 323 BGB.

aa)

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass zwischen ihnen durch den Zuschlag auf der vom Beklagten veranstalteten 50. Westfälischen Elite-Auktion ein Kaufvertrag über die Stute mit dem Namen „T.“ zustande gekommen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der für die Klägerin aufgetretene Zeuge M. als Vertreter mit Vertretungsmacht oder als (bloßer) Bote zu behandeln ist. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 08.12.2015 und sodann erneut mit anwaltlichem Schreiben vom 08.03.2016 den Rücktritt von diesem Vertrag erklärt.

Ihr Rücktrittsrecht folgt aus § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 2 Nr. 2, § 90a Satz 3 BGB. Denn das streitgegenständliche Pferd war bei Gefahrübergang mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Zwar sind Tiere, und um ein solches handelt es sich unzweifelhaft bei einem Pferd, nach § 90a Satz 1 BGB keine Sachen. Auf sie sind aber die für Sachen geltenden Vorschriften gemäß § 90a Satz 3 BGB entsprechend anwendbar, soweit nicht etwa anderes bestimmt ist.

(I)

Gemäß § 446 Satz 1 BGB geht die Gefahr grundsätzlich mit der Übergabe der verkauften Sache über. Zu Recht sind indes das Landgericht in dem angefochtenen Urteil und der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in dem inzwischen aufgehobenen Urteil davon ausgegangen, dass die Parteien den Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch Einbeziehung der Auktionsbedingungen des Beklagten in den Vertrag vertraglich auf den Zeitpunkt des Zuschlags und damit auf den 04.10.2015 vorverlegt haben.

Die Auktionsbedingungen stellen allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die gemäß § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Vertrag mit einbezogen worden sind. Die Auktionsbedingungen waren im Auktionskatalog in deutscher und englischer Sprache abgedruckt sowie im Internet einsehbar, sodass die Klägerin die Möglichkeit hatte, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen. Auch hat der Zeuge Q. vor der Auktion ausdrücklich auf die Geltung der Auktionsbedingungen hingewiesen. Durch die Abgabe des Gebots durch den Zeugen M. hat sich die Klägerin zumindest konkludent mit den Auktionsbedingungen einverstanden erklärt.

Dieser ist bei der Auktion als Vertreter der Klägerin im Sinne des § 164 BGB aufgetreten. Die Abgrenzung zwischen einem Vertreter und einem Boten erfolgt nach dem Auftreten – der äußeren Erscheinung – der handelnden Person. Hierbei wird die empfangsbedürftige Willenserklärung unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts ausgelegt (§§ 133, 157 BGB). Erfolgt keine explizite Erklärung zur Botenschaft oder Vertretung, sind die Gesamtumstände und die Stellung des Mittlers im Verhältnis zum Geschäftsherrn heranzuziehen. (Schubert: in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage, § 164 Rn. 80 f.)

Danach mussten und konnten der Beklagte beziehungsweise die für ihn handelnden Personen davon ausgehen, dass der Zeuge M. als Stellvertreter aufgetreten ist. Aufgrund des Handelns im Rahmen einer Auktion konnte der Beklagte aus objektiver Sicht davon auszugehen, dass der für einen Bieter Auftretende - gegebenenfalls ihm Rahmen konkreter Vorgaben - eine eigene Willenserklärung abgibt. Denn eine Auktion erfordert regelmäßig ein Einstellen der Bieter auf die konkrete Gebotslage, was mit dem Überbringen einer fertigen Willenserklärung nicht in Einklang zu bringen ist. Etwas anderes ergab sich - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht aus möglichen Telefonaten des Zeugen M. während der Auktion. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die für den Beklagten handelnden Personen hätten erkennen können, dass der Zeuge mit der Klägerin telefoniert hätte. Jedenfalls hätte es auch aus anderen Gründen Anlass für Telefonate geben können.

(II)

Das Landgericht hat weder eine Mangelfreiheit des Pferdes zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch dessen Mangelhaftigkeit feststellen können. Zu Lasten des Beklagten ist es - unter Berücksichtigung der Vermutungsregelung in § 476 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung vom 02.01.2002 (im Weiteren: § 476 a. F., heute: § 477 BGB) - davon ausgegangen, dass ein zu einem späteren Zeitpunkt festgestellter Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat. An diese Feststellung sieht sich der Senat nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden an, da konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und aus diesem Grund eine neue Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinn sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber ausschließen. Aus Sicht des Berufungsgerichts muss eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass eine erneute Feststellung zu einem anderen Ergebnis führt. (Wulf in: Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 01.07.2020, § 529 Rn. 9 ff.)

Vorliegend folgen derartige Anhaltspunkte bereits daraus, dass das Landgericht zu Unrecht von der Anwendbarkeit des § 476 BGB a. F. ausgegangen ist. Gemäß § 474 Abs. 2 Satz 1 BGB gelten die §§ 475 ff. BGB und damit auch § 476 BGB a. F. grundsätzlich für den Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies gilt indes nach § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann. Zwar ist das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt. Das Landgericht hat jedoch verkannt, dass die Ausnahmeregelung des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB eingreift. Auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 07.04.2022 (vgl. auch NJW 2021, S. 2281 ff. Rn 27 ff.), denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

(III)

Der Senat ist indes nach der durchgeführten Beweisaufnahme, in der der Sachverständige Dr. V. sein erstinstanzlich erstattetes Gutachten erläutert hat, davon überzeugt, dass das Pferd zum Zeitpunkt des Zuschlags am 04.10.2015 mangelbehaftet gewesen ist.

Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Ist eine Beschaffenheit nicht vereinbart, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Im vorliegenden Fall folgt die Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Pferdes gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB daraus, dass es sich nicht für die gewöhnliche Verwendung als Reitpferd eignet.

(1)

Der Verkäufer eines Tiers hat, sofern eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung nicht getroffen wird, (lediglich) dafür einzustehen, dass es bei Gefahrübergang nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird und infolgedessen für die vertraglich vorausgesetzte (oder die gewöhnliche) Verwendung nicht mehr einsetzbar wäre. Die Eignung eines klinisch unauffälligen Pferds für die vertraglich vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung als Reitpferd ist nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass aufgrund von Abweichungen von der "physiologischen Norm" eine (lediglich) geringe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen. Ebenso wenig gehört es zur üblichen Beschaffenheit eines Tiers, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen "Idealnorm" entspricht. Diese Wertung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen Entwicklung unterliegen und die - anders als Sachen - mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedlichen Risiken behaftet sind. Denn der Käufer eines lebenden Tiers kann redlicher Weise nicht erwarten, dass er auch ohne besondere (Beschaffenheits-)Vereinbarung ein Tier mit "idealen" Anlagen erhält, sondern muss im Regelfall damit rechnen, dass es in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind. Die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tiers sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar; denn der Verkäufer eines Tiers haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands. (vgl. BGH, NJW 2021, S. 2281 ff. Rn. 51 ff.)

(2)

Nach diesen Grundsätzen lag zum Zeitpunkt des Zuschlags am 04.10.2015 ein Sachmangel vor, für den der Beklagte einzustehen hat. Denn die Stute befand sich zu diesem Zeitpunkt in einem Zustand, der die hohe Wahrscheinlichkeit einer alsbaldigen Erkrankung und infolgedessen das Risiko der Einbuße der Verwendungsmöglichkeit des - als Elitestute veräußerten - Pferdes, welches deutlich über die für ein Lebewesen typischen Entwicklungsunsicherheiten hinausging, begründete.

Hiervon ist der Senat nach der Anhörung des Sachverständigen Dr. V. überzeugt.

Zwar ist nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen anhand der Röntgenaufnahmen, die am 12.08.2015 für die Auktion des Beklagten (mithin knapp zwei Monate vor dieser) angefertigt worden waren, lediglich insoweit eine - allein nicht ausreichende - physiologische Normabweichung zu erkennen, als das Pferd im für den Gefahrübergang maßgeblichen Zeitpunkt des Zuschlags an beiden Vorderzehen unter anderem eine deutliche Brechung der Hufgelenksachse als ein wesentliches ätiologisches Kriterium des im Zeitpunkt der späteren Untersuchung durch den Sachverständigen als Teildiagnose ermittelten "Equine Palmar Foot Syndrome" (EPFS) aufgewiesen hat, ohne dass der Sachverständige hieraus Rückschlüsse auf eine klinische Relevanz in Gestalt der Lahmheit zu diesem Zeitpunkt abzuleiten vermochte. Auch kann nicht festgestellt werden, dass das Pferd bereits am Auktionstag oder gar im Vorfeld Lahmheiten gezeigt hat. Die seitens des Landgerichts vernommenen Zeugen Dr. P., I., Q. und C. haben diese Behauptung der Klägerin nicht bestätigt. Damit ist der Beweis der Mangelhaftigkeit des Pferdes indes nicht gescheitert. Hiermit steht noch nicht fest, dass die Stute sich im Zeitpunkt des Zuschlags für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung beziehungsweise die gewöhnliche Verwendung als Reitpferd - hier angesichts des Verkaufs in einer Eliteauktion insbesondere als Sportpferd beziehungsweise gehobenes Freizeitpferd - eignete und damit mangelfrei gewesen ist. (so auch der Bundesgerichtshof im Urteil vom 07.04.2021, NJW 2021, S. 2281 ff., Rn. 63)

Denn ein zum Rücktritt berechtigender Mangel könnte im vorliegenden Falls bereits dann angenommen werden, wenn das streitgegenständliche Pferd bei Gefahrtragung krank gewesen wäre oder sich in einem Zustand befunden hätte, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest die hohe Wahrscheinlichkeit bestanden hätte, dass es alsbald erkranken werde und infolgedessen für die vertraglich vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung als Reitpferd nicht mehr einsetzbar wäre. Genau dies ist aber nach der durchgeführten Beweisaufnahme mit einem für die Überzeugungsbildung des Senats ausreichendem Maß an Gewissheit festzustellen. Denn die richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO setzt keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises voraus, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. V. ist davon auszugehen, dass die von ihm diagnostizierte Erkrankung des Pferdes („Equine Palmar Foot Syndrome") bereits zum Zeitpunkt des Zuschlags in der Anatomie des Pferds mit hoher Wahrscheinlichkeit angelegt gewesen ist. Hierfür spricht nach den durchweg nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen bereits die Tatsache, dass es sich bei dem "Equine Palmar Foot Syndrome" um eine entzündliche oder degenerative Erkrankung handelt. Denn dies weist gerade nicht auf eine plötzliche, geschweige denn auf eine durch eine (vom Sachverständigen in seiner Anhörung ohnehin als unwahrscheinlich erachtete) traumatische Einwirkung verursachte Entstehung hin. Vielmehr spricht dies für einen Krankheitsverlauf über einen längeren Zeitraum hinweg, mithin klar dafür, dass die Erkrankung bereits mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Zeitpunkt des Zuschlags in der Anatomie des Pferdes angelegt war. Zwar mochte der Sachverständige sich wegen des Fehlens belastbarer Erkenntnisse insoweit nicht auf einen zahlenmäßig bestimmten Wahrscheinlichkeitsgrad festlegen. Er sah sich auch nicht in der Lage, den Begriff „alsbald“ konkret einzugrenzen. Dennoch hat er es für hochwahrscheinlich angesehen, dass die später diagnostizierte Krankheit bereits zum Zeitpunkt des Zuschlags am 04.10.2015 in der Anatomie des Pferdes angelegt war. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass das Pferd einerseits offenbar in der Zeit der Vorbereitung auf die Auktion und während der Auktion einer erhöhten trainingsbedingten und, soweit es die Auktion selbst anbelangt, einer dem Trainingszustand eines dreijährigen Pferds, noch dazu mit ungünstiger körperlicher Disposition der Vorderzehe, nicht entsprechenden Belastung ausgesetzt war und andererseits das Pferd seit der Ankunft in England lediglich auf der Weide gehalten worden ist. Vor diesem Hintergrund hat der Sachverständige die Möglichkeit später eintretender Ursachen für das Auftreten der Erkrankung als lediglich theoretisch denkbar angesehen. Zweifel an der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen bestehen nicht.

Dem Beklagten und seinem Streithelfer war auf ihren Antrag keine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu gewähren. Wie sich § 278 Abs. 2 Satz 2, § 285 Abs. 1 ZPO entnehmen lässt, soll sich die Verhandlung über das Ergebnis einer Beweisaufnahme nämlich, soweit irgend möglich, unmittelbar dieser selbst anschließen. Im vorliegenden Fall ergibt sich auch aus Gründen des rechtlichen Gehörs, das auch das Recht der Partei zu einer hinreichend vorbereiteten Stellungnahme gewährleistet, nicht anderes. Es ist weder vorgebracht worden noch sonst ersichtlich, dass dem Beklagten und seinem Streithelfer ein sofortiges Verhandeln über das Beweisergebnis nicht möglich oder zumutbar gewesen ist. Diese haben vielmehr bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Anschluss an die Beweisaufnahme eingehende Ausführungen zu ihrem Ergebnis gemacht. Durch die Anhörung des Sachverständigen Dr. V. sind auch nicht etwa neue Fragen aufgeworfen worden, zu denen sich die Parteien ohne sachkundige Beratung nicht hätten äußern können. Vielmehr ergaben sich die erörterten Fragestellungen bereits aus dem in diesem Rechtsstreit ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2021.

Der festzustellende Mangel begründete die Gefahr einer alsbaldigen Erkrankung beziehungsweise das Risiko einer Einbuße der Verwendungsmöglichkeit des als Elitestute veräußerten Pferds, welches deutlich über die für ein Lebewesen typischen Entwicklungsunsicherheiten hinausging.

Auf die Vernehmung der seitens der Klägerin benannten Zeugen D., K. und M. kommt es danach nicht mehr an.

bb)

Dem Rücktrittsanspruch der Klägerin steht der in den - in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogenen - Auktionsbedingungen des Beklagten, dort Buchstabe E Ziffer I, grundsätzlich vorgesehene Haftungsausschluss nicht entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der vorgesehene Ausschluss "jeglicher Haftung/Gewährleistung" gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchstabe a und b BGB verstößt oder ob er angesichts der in Buchstabe E Ziffer II Satz 1 und 2 enthaltenen Regelung, wonach dieser Haftungsausschluss nicht gilt, soweit die haftungsbegründenden Umstände auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Verkäufers zurückzuführen und/oder Personenschäden betroffen seien, und für Personenschäden die Haftung auch bei einfacher Fahrlässigkeit bestehe, als wirksam angesehen werden kann. Denn der Haftungsausschluss nach Buchstabe E Ziffer I der Auktionsbedingungen gilt gemäß Buchstabe E Ziffer II Satz 3 dieser Bedingungen nicht, „soweit ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB vorliegt". Die Voraussetzungen dieser Ausnahme sind im Streitfall erfüllt, da es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien um einen Verbrauchsgüterkauf nach § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt und die Regelung in Buchstabe E Ziffer II Satz 3 der Auktionsbedingungen nach den für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltenden Maßstäben so zu verstehen ist, dass die darin enthaltene Ausnahme vom Haftungsausschluss für den Verbrauchsgüterkauf ohne Einschränkung und damit auch dann gilt, wenn auf den konkreten Verbrauchsgüterkauf - wie hier wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB der Fall - die Vorschriften der §§ 475 ff. BGB (ausnahmsweise) keine Anwendung finden. Dieser vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 07.04.2021 vertretenen Auffassung schließt sich der Senat im Ergebnis und in der Begründung an. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Übrigen auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 07.04.2021 (NJW 2021, S. 2281 ff. Rn. 71 f.) verwiesen.

cc)

Der von der Klägerin erklärte Rücktritt ist nicht gemäß § 438 Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 BGB deshalb unwirksam, weil der Anspruch auf Nacherfüllung nach den Auktionsbestimmungen verjährt wäre und der Beklagte sich hierauf berufen hat.

Nach Buchstabe F der Auktionsbestimmungen verjähren Sachmängelansprüche des Käufers, wenn es sich bei diesem - wie im Fall der Klägerin - um einen Verbraucher im Sinne des § 13 BGB handelt, in zwölf Monaten ab der Übergabe des Pferds (Buchstabe F Satz 1 Halbsatz 2 der Auktionsbedingungen). Da die Klägerin den Rücktritt bereits mit Schreiben vom 08.03.2016 (fünf Monate nach der Auktion) und damit unabhängig davon, wann genau das Pferd ihr im Sinne der Auktionsbedingungen übergeben wurde, jedenfalls innerhalb der vorgenannten einjährigen Frist der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs erklärt hat, ist der Rücktritt nicht gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1, § 218 Abs. 1 BGB unwirksam. (so auch der BGH im Urteil vom 07.04.2021, NJW 2021, S. 2281 ff. Rn. 102 f.)

dd)

Eine gewährleistungsrechtliche Haftung des Beklagten scheidet auch nicht aus, weil die Klägerin diesem erst mit Schreiben vom 03.02.2017 eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und daher eine Fristsetzung in unverjährter Zeit nicht erfolgt ist. Das Setzen einer Nacherfüllungsfrist war - wie es bereits das Landgericht angenommen hat - gemäß § 323 Abs. 2, § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich, da beide Arten der Nacherfüllung - Nachbesserung und Nachlieferung (vgl. hierzu BGH im vorliegenden Verfahren, NJW 2021, S. 2281 ff., Rn. 105) - unmöglich gewesen sind.

Eine Nacherfüllung in Gestalt der Nachbesserung – beispielsweise durch eine tierärztliche Behandlung – ist nicht möglich, da es sich bei dem diagnostizierten „Equine Palmar Foot Syndrome“ (EPFS) um eine unheilbare Erkrankung des Pferdes handelt. Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens davon ausgegangen, dass die festgestellten Befunde von dauerhafter Natur seien. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung sind weder ersichtlich noch vorgetragen, sodass der Senat hieran nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist.

Auch eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung kam nicht in Betracht. Zwar scheidet eine solche - anders als das Landgericht in dem angefochtenen Urteil gemeint hat - bei dem Erwerb eines Pferdes nicht vornherein aus, auch wenn es sich hierbei um einen Stückkauf handelt. Der Gesetzgeber ist bei der Schuldrechtsmodernisierung davon ausgegangen, dass das Interesse des Käufers, eine mangelfreie Sache zu erhalten, „in den meisten Fällen“ – auch beim Stückkauf - durch Nachbesserung oder Lieferung einer anderen gleichartigen Sache befriedigt werden könne. Entscheidend ist vielmehr letztlich, ob und in welchem Umfang der Verkäufer eine Beschaffungspflicht übernommen hat. Dabei ist eine Ersatzlieferung auch nicht bereits deswegen von vornherein ausgeschlossen, weil es sich – wie hier – um einen gebrauchten Kaufgegenstand handelt. Diese Grundsätze sind auch beim Kauf eines Tiers (§ 90 a Satz 3 BGB) zu beachten. Ob eine Ersatzbeschaffung vorliegend möglich und geschuldet war, hängt danach davon ab, ob nach dem durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) bei Vertragsschluss eine Nachlieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Pferds in Betracht kommen sollte. (vgl. BGH im vorliegenden Verfahren = NJW 2021, S. 2281 ff., Rn. 106 f.)

Dies war hier indes nicht der Fall. Denn bei dem streitgegenständlichen Pferd handelte es sich gerade nicht um ein x-beliebiges Pferd auf der Auktion des Beklagten, sondern um die Siegerstute der westfälischen Eliteschau, die die Klägerin, auf persönliche Empfehlung des für sie handelnden Herrn M. nach einer persönlichen Inaugenscheinnahme durch diesen ersteigert hat. Es handelte sich dabei um eine auf der Grundlage der fachlichen Einschätzung des Zeugen M. getroffene individuelle Entscheidung der Klägerin für genau dieses - unter diesen Umständen einmalige - Lebewesen. Ein solches, wegen seiner herausragenden Stellung besonderes Tier, das nicht gleichsam „von der Stange“ oder ohne nähere Besichtigung gekauft worden ist, ist eben nicht beliebig ersetzbar, selbst wenn man unterstellt, dass der Beklagte ein Reitpferd mit entsprechendem Werten oder Auszeichnungen hätte nachliefern können (vgl. auch Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 05.12.2013, Az.: 7 U 24/13, Rn. 28; juris.de). Dass im vorliegenden Fall der Schwerpunkt der Kaufentscheidung nicht auf dem persönlichen Eindruck der Klägerin beziehungsweise des Herrn M., sondern auf objektiven Elementen gelegen hat (vgl. OLG Hamm, RdL 2013, S. 7 ff. Rn. 28; juris.de), ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere lässt sich dem Vortrag der Parteien gerade nicht entnehmen, dass die Klägerin auf der Auktion des Beklagten auf verschiedene Pferde geboten hätte. Auf den weitergehenden Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr an.

ee)

Durch den berechtigterweise erklärten Rücktritt hat sich das Vertragsverhältnis der Parteien in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelt. Die gegenseitig erbrachten Leistungen sind zurückzugewähren. Dies hat zur Folge, dass der Beklagte den Kaufpreis für das Pferd von 119.000,00 € zurückzahlen muss. Soweit der Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht hat, der Zuschlagspreis hätte lediglich 100.000,00 € betragen, ist das richtig. Der Beklagte lässt indes die darauf berechnete Umsatzsteuer von 19 % außer Betracht. Einem Anspruch des Beklagten auf Rückgabe des streitgegenständlichen Pferdes trägt die Klägerin mit der Formulierung des Klageantrags Rechnung.

ff)

Dem Anspruch der Klägerin steht nicht die bereits in erster Instanz hilfsweise seitens des Beklagten erklärten Aufrechnung entgegen (§ 389 BGB). Ein aufrechenbarer Gegenanspruch des Beklagten gegen die Klägerin kann nicht festgestellt werden. Ein solcher folgt nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin eine ihr aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Beklagten bestehende Verpflichtung verletzt haben könnte. Eine irgendwie geartete vertragliche Pflicht der Klägerin für einen bestimmten Umgang mit dem Pferd lässt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen.

Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 346 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB. Zwar hätte die Klägerin gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB Wertersatz zu leisten, wenn sich der Zustand des streitgegenständlichen Pferdes verschlechtert hätte und die Verschlechterung nicht auf einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme eingetreten wäre.

(I)

Vorliegend wird indes bereits nicht deutlich, dass der Beklagte eine Verschlechterung des Pferdes im Verhältnis zu demjenigen Zustand geltend macht, in dem sich das Pferd bei Gefahrübergang befunden hat. Vielmehr hat er erstinstanzlich allein behauptet, dass eine Nutzbarkeit des Pferdes durch geeignete Maßnahmen wiederhergestellt hätte werden können, die Klägerin aber das Pferd – unstreitig – lediglich auf die Weide gestellt habe. Damit beruft sich der Beklagte auf unterlassene Maßnahmen zur Verbesserung des Zustandes. Dies ist indes von § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht erfasst.

Nach wohl überwiegender Auffassung, der sich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, kommt ein Wertersatzanspruch nur in Betracht, wenn es dem Rückgewährschuldner unmöglich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Das Gesetz knüpft die Verpflichtung zum Wertersatz in § 346 Abs. 2 BGB an Fälle an, in denen die empfangene Leistung typischerweise überhaupt nicht oder nur in veränderter Form zurückgewährt werden kann. Die Aufzählung dieser Fälle ist nicht abschließend zu verstehen, vielmehr kommt in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 der Norm ein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts zum Ausdruck, dass der Rückgewährschuldner in allen Fällen, in denen ihm die Rückgewähr der empfangenen Leistung unmöglich ist, zum Wertersatz verpflichtet ist. Auch wenn die Vorschrift den Begriff der Unmöglichkeit nicht ausdrücklich verwendet, kann auf Grund des systematischen Zusammenhangs mit § 346 Abs. 1 BGB und im Hinblick auf die Funktion des Wertersatzanspruchs, einen Rücktritt auch dann zu ermöglichen, wenn der Rücktrittsberechtigte zur Rückgewähr der empfangenen Leistung außerstande ist, nicht zweifelhaft sein, dass es der Sache nach um die Unmöglichkeit geht, den empfangenen Gegenstand überhaupt oder in der ursprünglichen Form zurückzugeben. § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet die Vertragspartner in gleicher Weise wie § 346 Satz 1 BGB a. F. in erster Linie zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen in Natur. Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht auf die Herausgabe einer noch vorhandenen Bereicherung, sondern zielt auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist. (vgl. BGH, NJW 2009, S. 63, 64 f.)

(II)

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die gebotene huforthopädische oder veterinärmedizinische Behandlung bei dem streitgegenständlichen Pferd nicht durchgeführt hätte und es hierdurch zu einer Verschlechterung des Zustandes gekommen wäre. Vielmehr hat der Sachverständige Dr. V. bei seiner Anhörung durch den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass die Klägerin die zunächst gebotene Maßnahme zugunsten des Pferdes ergriffen habe und sich auch nicht feststellen lasse, ob andere mögliche Maßnahme zu einem positiveren Ergebnis geführt hätten.

(III)

Letztlich scheitert ein Gegenanspruch des Beklagten daran, dass dieser eine Wertminderung des Pferdes durch unterlassene Behandlungsmaßnahmen - trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - bereits nicht hinreichend dargelegt hat.

Zwar ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Sie darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen insbesondere dann als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von entscheidungserheblichen Einzeltatsachen hat. Eine Behauptung ist aber unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt sein können. (vgl. BGH, Beschluss vom 11.01.2022, Az.: VIII ZR 33/20, Rn. 17 f., mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.de)

Vorliegend hat der Beklagte schlicht behauptet, dass ihm selbst für den Fall der Berechtigung des Rücktrittsanspruchs Schadensersatzansprüche in Höhe einer Wertminderung des Pferdes zustehen, deren Höhe dem Betrag der Klageforderung entspricht. Diesen Vortrag hat der Beklagte mit der Berufungsbegründung dahingehend konkretisiert, dass das Pferd ohne die behauptete Pflichtverletzung einen der Klageforderung entsprechenden Wert habe, aber mangels Eignung als Reitpferd nunmehr keinen Wert habe. Diese Konkretisierung, die gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mangels Hinweise des Landgerichts zuzulassen ist, zeigt aber greifbare Anhaltspunkte nur für einen derzeitigen Nullwert des Pferdes auf. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Wert des Pferdes ohne die Pflichtverletzung der Klägerin 130.138,40 € gehabt hätte, legt der Beklagte weiterhin nicht dar. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Klägerin das Pferd – in Unkenntnis der zum Rücktritt berechtigten Erkrankung - für einen Preis von 119.000,00 € erworben hat, während bei dem zu berücksichtigenden Wertverlust nur auf den Wert abzustellen wäre, den das Pferd mit der erkannten Krankheit tatsächlich hatte. Die Höhe dieses Wertes hat der Beklagte nicht einmal ansatzweise dargelegt.

(IV)

Vor diesem Hintergrund scheidet auch ein Anspruch des Beklagten aus § 346 Abs. 1 und 4, § 280 Abs. 1 BGB aus.

b)

Die Klägerin hat zudem gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz frustrierter, vor der Rücktrittserklärung erfolgter Aufwendungen in Form der Kommissionsgebühren, der Versicherungsgebühren und der Auslagenpauschale (8.520,40 €) sowie in Form von Transportkosten (2.618,00 €) aus §§ 284, 325, § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2, § 90a Satz 3 BGB. Durch den erklärten Rücktritt ist das Recht der Klägerin, Schadensersatz zu verlangen, nicht ausgeschlossen worden, § 325 BGB. Dies gilt auch für einen Schadensersatzanspruch wegen frustrierter Aufwendungen (vgl. BGH im vorliegenden Fall = NJW 2021, S. 2281 ff., Rn. 19). Die geltend gemachten Aufwendungen sind unstreitig sowie durch Rechnungen nachgewiesen und stellen sich als solche dar, die die Klägerin im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise hat machen dürfen. Wegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und der hilfsweise erklärten Aufrechnung des Beklagten wird auf die Ausführungen zum Anspruch aus erklärtem Rücktritt Bezug genommen.

c)

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten folgt aus § 280 Abs. 1, § 437 Nr. 3 BGB. Wegen der vertraglichen Grundlagen und der Pflichtverletzung durch den Beklagten wird auf die Ausführungen zum Anspruch aus erklärtem Rücktritt Bezug genommen werden. Das Verschulden des Beklagten wird vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieser hat sich nicht hinreichend entlastet.

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind als Rechtsverfolgungskosten vom Schadensersatzanspruch umfasst. Die Klägerin hat einen Schaden in der Form erlitten, dass sie in Folge des Verkaufs eines mangelhaften Pferdes mit den Rechtsanwaltskosten belastet ist. Erstattungsfähig sind gemäß § 249 Abs. 1 BGB diejenigen Rechtsverfolgungskosten, die aus Sicht der Schadensersatzgläubigerin zur Wahrnehmung und Durchsetzung ihrer Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Klägerin die konkrete anwaltliche Tätigkeit für erforderlich erachten durfte.

Das Landgericht hat der Klägerin 1.317,87 € zuerkannt. Entsprechende vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten ergeben sich ausgehend von einem Gegenstandswert von bis zu 130.000,00 € und einer 0,65 Geschäftsgebühr (nach Anrechnung). Für den Gegenstandswert der Rechtsanwaltsgebühren ist auf die berechtigte Forderung zum Zeitpunkt der erstmaligen anwaltlichen Aufforderung abzustellen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20.02.2020, Az.: I-45 U 28/19).

Es ist nicht zu beanstanden, dass es das Landgericht offengelassen hat, ob die Klägerin die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ausgeglichen hat. Zwar kann ein Gläubiger, soweit sein Schaden im Eingehen einer Verbindlichkeit besteht, grundsätzlich nach § 257 BGB nur Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ein etwaiger Befreiungsanspruch wäre aber gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen. Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den § 249 Abs. 2, § 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, das heißt hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner - wie hier - die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert. (vgl. BGH, NJW 2004, S. 1868 ff. Rn. 16).

3.

Der vom Landgericht auf den Zahlungsanspruch zuerkannte Zinsanspruch folgt aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 08.03.2016 zur Rückabwicklung des Kaufvertrages und damit zur Rückzahlung des Kaufpreises sowie zur Erstattung der Transportkosten aufgefordert.

Zwar hat die Klägerin den Beklagten darüber hinaus zur Erstattung der monatlichen Kosten aufgefordert, sodass eine Zuvielmahnung vorliegt. Dies steht indes der Wirksamkeit der Mahnung nicht entgegen. Eine wirksame Mahnung liegt vor, wenn der Gläubiger zwar vom Schuldner zu viel fordert ( Zuvielmahnung ), der Schuldner die Aufforderung jedoch nach Treu und Glauben und den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss (diese muss also für ihn feststehen oder ermittelbar sein) und der Gläubiger zur Annahme der vom Schuldner geschuldeten Minderleistung bereit ist. Eine Zuvielmahnung, die weit übersetzt ist, ist dagegen ganz wirkungslos. (Ernst in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, § 286 Rn. 53)

Vorliegend hat die Klägerin die einzelnen Teilbeträge aufgeschlüsselt, sodass die einzelnen Schadenspositionen für den Beklagten feststellbar waren. Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte die Zahlungsaufforderung nach Treu und Glauben und den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen. Eine weit übersetzte Zuvielmahnung liegt nicht vor.

4.

Auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht der Klägerin Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag nach der Zustellung der Klage, dem 16.06.2016 zuerkannt. Dies ist nicht zu beanstanden. Ein solcher Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit ergibt sich aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB und §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Entsprechend § 187 Abs. 1 BGB besteht die Verzinsungspflicht ab dem Tag nach der Zustellung.

5.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ist zulässig und begründet.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Zwar ist der Annahmeverzug lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen; er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte. Allerdings wird in Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, für zulässig angesehen. Diese Ausnahme rechtfertigt sich aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. (vgl. BGH, NJW 2000, S. 825 ff. Rn. 22 ff.; zitiert nach juris.de) Aus letzteren Erwägungen folgt auch das für § 256 ZPO grundsätzlich erforderliche Feststellungsinteresse.

Die Klägerin hat dem Beklagten die Rückgabe des Pferdes in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Jedenfalls mit der Klageschrift hat die Klägerin die Rückzahlung des Kaufpreises und der ihr entstandenen Transportkosten Zug um Zug gegen Hergabe und Übereignung des Pferdes verlangt. Damit hat sie jedenfalls konkludent die Herausgabe des Pferdes Zug um Zug gegen Zahlung der ihr für den Kauf und den Transport entstandenen Kosten angeboten.

6.

Der auf Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung gerichtete Antrag zu 2. b) ist ebenfalls zulässig. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich jedenfalls aus der verjährungsunterbrechenden Wirkung eines entsprechenden Urteils und der Tatsache, dass die Klägerin nach unbestrittenem Vortrag zu einer abschließenden Bezifferung des ihm entstehenden Kosten nicht in der Lage ist.

Die Begründetheit des Anspruchs folgt aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, §§ 284, 325, § 437 Nr. 3 BGB. Wegen der Voraussetzungen kann auf die bereits erfolgten Ausführungen zum Vorliegen eines Schadensersatzanspruches Bezug genommen werden.

C.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

D.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.