Oberlandesgericht Hamm, 4. Zivilsenat — 4 U 81/21

I.

Der klagende Wettbewerbsverband nimmt die Beklagte, die über die Internetseite www.A.de Nahrungsergänzungsmittel vertreibt, auf Unterlassung gesundheitsbezogener Werbung sowie auf Erstattung von Kosten nebst Zinsen in Anspruch.

Die Beklagte warb im März 2020 auf der Startseite ihres vorbezeichneten Internetauftritts mittels der nachfolgend dargestellten Grafik für von ihr vertriebene Nahrungsergänzungsmittel.

Der Kläger mahnte die Beklagte diesbezüglich erfolglos ab. Auf Antrag des Klägers erließ das Landgericht Essen (Az. 43 O 39/20) daraufhin am 27.04.2020 eine einstweilige Beschlussverfügung. Eine Abschlusserklärung gab die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung des Klägers nicht ab.

Der Kläger hat mit näheren Ausführungen die Ansicht vertreten, die in Rede stehende Werbung stelle einen Verstoß sowohl gegen die Health-Claims-Verordnung (nachfolgend: HCVO) als auch gegen die Lebensmittelinformationsverordnung (nachfolgend: LMIV) dar.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, für Nahrungsergänzungsmittel wie nachstehend wiedergegeben zu werben:

2. an ihn 88,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.07.2020 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat mit näheren Ausführungen die Ansicht vertreten, die streitgegenständliche Werbung sei lauterkeitsrechtlich zulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Terminsprotokoll vom 20.05.2021 Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage – nach Klagerücknahme wegen eines Teils der ursprünglich geltend gemachten Kosten – stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 01.12.2020 geltenden Fassung i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (nachfolgend: Health-Claims-Verordnung bzw. HCVO) sowie Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (nachfolgend: Lebensmittelinformationsverordnung bzw. LMIV).

Mit der in Rede stehenden Werbung verstoße die Beklagte gegen die genannten Vorschriften der HCVO bzw. der LMIV.

Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung ergebe sich aus §§ 670, 683, 677 BGB.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie beanstandet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen, die angegriffene Entscheidung stehe nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Das Landgericht habe die Regelungen der HCVO falsch angewendet. Die Überschrift „Volle Power für Ihr Immunsystem“ wie auch die in Rede stehende Grafik seien keine gesundheitsbezogene Angaben i. S. v. Art. 10 Abs. 1 HCVO, weil es sich hierbei (noch) nicht um produktspezifische Angaben, sondern um eine reine „Themenüberschrift“ handele, die den Internetauftritt der Beklagten – ähnlich wie Abteilungen eines Super- oder Drogeriemarktes – gliedere und es so ermögliche, Produkte bestimmter Kategorien einfacher aufzufinden. An derartige „Themenwegweiser“ sei der durchschnittliche Verbraucher gewöhnt. Der eigentliche Produktbezug erfolge erst, wenn der Verbraucher mittels des „Wegweisers“ zu den – auf entsprechenden Unterseiten dargestellten – einzelnen Produkten der jeweiligen Kategorie gelange. Durch die vom Kläger beanstandete Grafik werde lediglich allgemein die Funktion des menschlichen Immunsystems zutreffend dargestellt.

Fehlerhaft sei zudem die Ansicht des Landgerichts, die streitgegenständliche Überschrift einschließlich der beanstandeten Grafik vermittle den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zu bestimmten Viren wie bspw. dem Corona-Virus sowie eine über die Unterstützung der normalen Funktion des Immunsystems hinausgehende Wirkung der Produkte der Beklagten. Nachvollziehbare Feststellungen habe das Landgericht hierzu auch nicht getroffen. Per Definition sei das Immunsystem ein körpereigenes Abwehrsystem gegen Krankheitserreger, dessen Funktion in der Grafik zutreffend dargestellt werde. Diese Funktion werde durch die Produkte der Beklagten unterstützt.

Die Beklagte beantragt,

das am 20.05.2021 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen (Az. 43 O 55/20) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Ausführungen der Beklagten gingen größtenteils am Streitgegenstand vorbei. Bei der in Rede stehenden Werbung handele es sich gerade nicht um eine bloße „Themenüberschrift“ i. S. bspw. eines bestimmten Menüpunktes auf einer Navigationsleiste. Vielmehr fänden sich sowohl die Grafik als auch die Überschrift „Volle Power für Ihr Immunsystem“ im unmittelbaren Zusammenhang mit der bildlichen Darstellung konkreter Produkte der Beklagten. Dementsprechend handele es sich um konkret auf diese Lebensmittel bezogene Angaben.

Auch handele es sich nicht um die Verwendung zugelassener Claims, weil weder die Grafik noch die Überschrift sich auf konkret in den Produkten der Beklagten enthaltene Stoffe bezögen.

Die Grafik verstehe der angesprochene Verkehr nicht nur dahingehend, dass das körpereigene Immunsystem darin unterstützt werde, seine normale Funktion zu entfalten. Es werde vielmehr ein aktiver Beitrag zur Keimabwehr suggeriert. Diese Wirkung werde durch die vollmundige Ankündigung „Volle Power für Ihr Immunsystem“ zusätzlich unterstützt, was über den allein für bestimmte Stoffe zugelassenen Claim deutlich hinausgehe.

Hieran ändere auch die „Lernstark“-Entscheidung des BGH nichts. Denn im Gegensatz zu dem vom BGH als unspezifische gesundheitsbezogene Angabe „lernstark“ für zulässig erachteten Hinweis beziehe sich die vorliegende Werbung auf eine eindeutig definierte körperliche Funktion, nämlich das Immunsystem. Dementsprechend handele es sich um eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe, die als solche gem. Art. 10 Abs. 1 HCVO zugelassen sein müsse, was nicht der Fall sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll des Senatstermins vom 11.08.2022 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Der erstinstanzlich zuerkannte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger jedenfalls aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (nachfolgend: HCVO) zu.

a)

Der Kläger ist nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert.

b)

Bei Art. 10 HCVO handelt es sich um eine Marktverhaltensregel i. S. v. § 3a UWG (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 12 mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).

c)

Das Landgericht hat ferner zutreffend festgestellt, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Werbung gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO verstoßen hat.

Gem. Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen im vorliegenden Kapitel entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind.

aa)

Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet. Bei den neben bzw. unmittelbar unter der streitgegenständlichen Überschrift nebst Grafik abgebildeten Produkten handelt es sich um Lebensmittel i. S. d. Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und damit auch um ein Lebensmittel i. S. d. HCVO (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a) HCVO). Auch nach Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2002/46/EG über Nahrungsergänzungsmittel gelten Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel (vgl. Senatsurteil vom 24.02.2015 – 4 U 72/14, Rn. 81, zit. nach juris).

bb)

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Abbildung auf dem sog. „Slider“ um gesundheitsbezogene Angaben i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 5 HCVO und nicht lediglich einen grafisch besonders veranschaulichten bzw. hervorgehobenen „Themenwegweiser“ handelt.

(1)

Auch zur Überzeugung des Senats handelt es sich bei der beanstandeten Darstellung um eine nicht obligatorische Aussage bzw. Darstellung, die insbesondere durch das grafische Element einer diversen Krankheitserregern entgegengestreckten Hand symbolhaft zum Ausdruck bringt, dass die unmittelbar darunter abgebildeten Produkte der Beklagten besondere Eigenschaften besitzen, nämlich eine die körpereigene Immunabwehr zumindest stärkende Wirkung (Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO).

Zu den Angaben im vorgenannten Sinne zählen alle in der Etikettierung oder – wie hier – Bewerbung von Lebensmitteln in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebrachten – nicht obligatorischen – Aussagen oder Darstellungen, die bei einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervorrufen können, ein bestimmtes Lebensmittel besitze besondere Eigenschaften (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 222/13, GRUR 2016, 412, Rn. 17 mwN., zit. nach juris – Lernstark). Dies ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – vorliegend der Fall.

Insbesondere handelt es sich bei der angegriffenen Darstellung um eine produktbezogene Werbung der Beklagten und nicht lediglich um eine allgemeine „Themenüberschrift“ oder einen „Wegweiser“ i. S. bspw. eines bestimmten Menüpunktes auf einer Navigationsleiste des Internetauftritts der Beklagten. Zutreffend weist der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sowohl die Grafik als auch die Überschrift „Volle Power für Ihr Immunsystem“ im unmittelbaren Zusammenhang mit der bildlichen Darstellung konkreter Produkte der Beklagten stehen.

Anders als bei einer mit einem Menüpunkt auf einer Navigationsleiste vergleichbaren „Themenüberschrift“ oder einem „Wegweiser“ befand sich die angegriffene Darstellung – wie die Beklagte mit außergerichtlichem Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 16.04.2020 selbst eingeräumt hat – auf der Startseite ihres Internetauftritts www.A.de direkt unterhalb der Menüleiste auf einem sog. „Slider“, auf dem – wie den Mitgliedern des schwerpunktmäßig mit Streitigkeiten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes befassten Senats hinreichend bekannt ist – typischerweise (tages-)aktuelle Werbung verbunden mit Links zu den entsprechenden Produkten eingeblendet wird und sich mittels eines Klicks auf einen der beiden Pfeile am rechten und linken Bildrand aus dem Blickfeld des Betrachters verschieben lässt bzw. nach einer bestimmten vorgegebenen Zeit selbst zugunsten einer anderen Werbeanzeige verschiebt. Der Senat geht hierbei zudem davon aus, dass die angegriffene Werbung durchaus im Zusammenhang mit dem damaligen Beginn der Corona-Pandemie im Frühjahr 2020 zu sehen ist, wenn es hierauf auch weder entscheidungserheblich ankommt noch die Pandemie in der Anzeige explizit erwähnt wird.

(2)

Zu Recht hat das Landgericht ferner festgestellt, dass es sich um gesundheitsbezogene Angaben i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt.

(a)

Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO ist eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert. Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 19 mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).

(b)

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei der beanstandeten Überschrift „Volle Power für Ihr Immunsystem“ nebst nebenstehender Grafik um gesundheitsbezogene Angaben, weil hierdurch aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht lediglich im Sinne einer „Themenüberschrift“ die Funktion der körpereigenen Immunabwehr abstrakt dargestellt, sondern wegen der unmittelbar darunter abgebildeten und – wie bereits vorstehend ausgeführt – damit zugleich konkret beworbenen Produkte der Beklagten ein Zusammenhang zwischen der Einnahme eben dieser von der Beklagten vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel einerseits und der Gesundheit andererseits suggeriert wird. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Darstellung wie vorliegend für die Annahme eines Zusammenhangs genügt, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Produktes impliziert.

Die Werbeaussage zielt dabei auch auf eine der Fallgruppen der Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO ab, nämlich Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCVO. Hierzu gehören insbesondere das Wachstum, die Entwicklung und sämtliche sonstigen Körperfunktionen . Nach dieser allgemeinen und weitgefassten Umschreibung gehören auch die Funktion des körpereigenen Immunsystems zum Gesundheitsbegriff der HCVO. Hiervon geht auch der Verordnungsgeber der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 aus, der Angaben über die „normale Funktion des Immunsystems“ zu den gesundheitsbezogenen Angaben i. S. d. HCVO rechnet. Nichts anderes kann für die – lediglich etwas „reißerischer“ formulierte und zudem grafisch verdeutlichte – Aussage der Beklagten über „Volle Power für Ihr Immunsystem“ gelten (vgl. Senatsurteil vom 24.02.2015 – 4 U 72/14, Rn. 82, zit. nach juris).

cc)

Nach den zutreffenden und – soweit ersichtlich – mit der Berufung auch nicht angegriffenen weiteren Feststellungen des Landgerichts liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO letztlich schon deshalb vor, weil die in der beanstandeten Werbung enthaltenen Angaben nicht mit zugelassenen Angaben inhaltsgleich sind, da sie nicht erkennen lassen, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben aufgeführten Nährstoffe, Substanzen, Lebensmittel oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung der „Vollen Power für Ihr Immunsystem“ beruht.

(1)

In der im Anhang zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 enthaltenen Liste der zugelassenen Angaben ist jeweils eine bestimmte Wirkung in Beziehung zu einem bestimmten Nährstoff , einer bestimmten Substanz , einem bestimmten Lebensmittel oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie gesetzt. Eine gesundheitsbezogene Angabe, die nicht erkennen lässt, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben im Anhang zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 aufgeführten Nährstoffen, Substanzen, Lebensmitteln oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung eines Produkts beruht, ist daher mit den zugelassenen Angaben nicht inhaltsgleich und somit unzulässig. Das ergibt sich auch aus dem Zweck der Verordnung, sicherzustellen, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind (Erwägungsgrund 9 Satz 1 der Verordnung). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die verwendete Angabe und die zugelassene Angabe auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hinweisen (vgl. Erwägungsgrund 9 Satz 3 der Verordnung). Die Annahme einer inhaltlichen Übereinstimmung zwischen zugelassener und verwendeter Angabe setzt daher voraus, dass die zugelassene Angabe und die verwendete Angabe hinsichtlich des Nährstoffs oder der anderen Substanz oder des Lebensmittels oder der Lebensmittelkategorie, für die die Angabe zugelassen wurde bzw. verwendet wird, übereinstimmen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 34 f. mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).

(2)

Die in der beanstandeten Werbung enthaltene pauschale Angabe „Volle Power für Ihr Immunsystm“ in Verbindung mit der grafischen Darstellung eines in Abwehrhaltung befindlichen Menschen, der sich gegen unterschiedliche Krankheitserreger zur Wehr setzt, genügt diesen Anforderungen nicht. In der beanstandeten Werbeaussage ist keiner derjenigen Nährstoffe genannt, für den nach der im Anhang zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 enthaltenen Liste die Angabe zugelassen ist, dass er „zu einer normalen Funktion des Immunsystems beiträgt“. Die bloße Angabe einer bestimmten Wirkung ohne Benennung des Nährstoffs, der Substanz, des Lebensmittels oder der Lebensmittelkategorie, auf der diese Wirkung nach der Liste der zugelassenen Angaben beruht, ist mit der zugelassenen Angabe aber nicht inhaltsgleich und daher unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 36 f. mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).

d)

Der Verstoß gegen die vorgenannte Marktverhaltensregel ist – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat – letztlich auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar i. S. v. § 3a UWG zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15, GRUR 2016, 1200, Rn. 12 mwN., zit. nach juris – Repair-Kapseln).

2.

Die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts betreffend die zuerkannten anteiligen Kosten nebst Zinsen, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Anlass, die Revision gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.