Oberlandesgericht Hamm, 7. Senat für Familiensachen — 7 UF 67/23

A.

Mit Antrag vom 5.12.2022 hat das Jugendamt mitgeteilt, dass es den Jugendlichen G. P. A., geb. 00.0.2005, in Obhut genommen habe, und beantragt, das Ruhen der elterlichen Sorge festzustellen und das Jugendamt als Amtsvormund zu bestellen. Zur Begründung hat es vorgetragen:

G. stamme aus Afghanistan. Seine Eltern - N. A., geb. 1971, und F. A., geb. 1964, würden sich nach wie vor in Kabul aufhalten. G. sei im Mai 2022 vor den Taliban aus Afghanistan geflohen und über den Iran, Bulgarien, Serbien, Ungarn, Österreich, die Schweiz und Frankreich nach Deutschland gelangt. Er sei zunächst vom Jugendamt Bochum vorläufig in Obhut genommen worden. Dieses habe auch die Minderjährigkeit festgestellt. Am 28.11.2022 sei G. dem Jugendamt Herten zugewiesen und von diesem am 2.12.2022 in Obhut genommen worden. G. habe einen Cousin in O.. Zu den Kindeseltern habe er unregelmäßig Kontakt über WhatsApp.

Während des Verfahrens verzog G. von B. nach Q. und wohnt dort im Wohnverbund D..

Das Familiengericht hat G. und das Jugendamt am 30.3.2023 persönlich angehört. Hierbei hat G. angegeben, er habe einmal pro Woche, manchmal auch nur alle zwei Wochen per WhatsApp Kontakt zu seinen Eltern. Manchmal sei es etwas schwierig, diese zu erreichen, in der Regel gehe dies aber.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Familiengericht den Antrag des Jugendamts, das Ruhen der elterlichen Sorge festzustellen, zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Es fehle an einem tatsächlichen Hindernis für die Ausübung der elterlichen Sorge. Hierfür genüge die physische Abwesenheit der Eltern nicht, wenn diese auch durch dritte Hilfskräfte ihr Kind gut versorgt wüssten und auf der Grundlage moderner Kommunikationsmittel oder Reisemöglichkeiten auch aus der Ferne Einfluss auf die Ausübung der elterlichen Sorge nehmen könnten. Dies sei vorliegend der Fall, wie die Anhörung des Kindes ergeben hätte. Allein, dass ein Feststellen des Ruhens die Arbeit des Jugendamtes vereinfache oder dort keine Kapazitäten für die Entgegennahme von Vollmachten bestünden, könne einen derart massiven Eingriff in die elterlichen Rechte nicht rechtfertigen und helfe auch über das Fehlen von tatbestandlichen Voraussetzungen nicht hinweg.

Auch der Umstand, dass die Kindeseltern aufgrund ihres tatsächlichen Aufenthaltes im Ausland keine Hilfen zur Erziehung beantragen könnten, führe zu keiner anderen Bewertung. Die fehlende Antragsmöglichkeit stelle kein tatsächliches Hindernis dar. Zudem sei durch die Inobhutnahme nach § 42 SGB VIII sichergestellt, dass das Jugendamt das Wohl des Kindes hinreichend wahrnehmen könne. Im Rahmen der Inobhutnahme habe das Jugendamt auch Leistungen aus dem Katalog des § 2 Abs. 2 SGB VIII anzubieten. Dass eine Inobhutnahme grundsätzlich nur eine vorläufige Maßnahme sei, führe zu keiner anderen Bewertung. Eine zeitliche Schranke für die Inobhutnahme sehe § 42 SGB VIII nicht vor. Diese ende mit der Übergabe des Minderjährigen an die Erziehungsberechtigten oder aber mit einer Entscheidung über die Gewährung von Hilfe nach dem SGB. Es obliege dem Jugendamt, den Sachverhalt aufzuklären und, falls möglich, eine geeignete Lösung für das Kind zu suchen.

Mit seiner Beschwerde verfolgt das Jugendamt in erster Linie sein erstinstanzliches Begehren weiter, das Ruhen der elterlichen Sorge festzustellen, hilfsweise eine Entscheidung nach § 1666 BGB. Es trägt vor: Entgegen der Auffassung des Familiengerichts seien die Voraussetzungen des § 1674 BGB erfüllt. Nach der Machtergreifung der Taliban seien die politischen Verhältnisse in Afghanistan schwierig und stünden der effektiven Ausübung des notwendigen erzieherischen Einflusses entgegen. Im Kindeswohlinteresse müsse der Kontakt verlässlich sichergestellt sein, so dass auch sofortige Entscheidungen im Interesse des Kindes möglich seien. Dies sei im Falle der Eltern von G. aufgrund der instabilen politischen Verhältnisse und des weitgehend unmöglichen Grenzverkehrs nicht der Fall. Vielmehr sei ein Kontaktabbruch jederzeit zu befürchten.

Entgegen der Auffassung des Familiengerichts sei das Jugendamt auch nicht aufgrund der Inobhutnahme in Bezug auf Hilfen nach § 2 Abs. 2 SGB VIII handlungsfähig. Anspruchsinhaber nach § 27 ff. SGB VIII sei der Personensorgeberechtigte. Den Eltern könnten entsprechende Hilfe nicht gewährt werden, da diese ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hätten (§ 6 Abs. 2 SGB VIII).

Auch eine Vollmachtserteilung scheide aus, da diese nicht gewährleiste, dass Anträge i.S. der §§ 37 ff. SGB VIII rechtswirksam gestellt werden könnten. Insbesondere die Unterbringung außerhalb der Herkunftsfamilie könne nicht ohne das Einverständnis des Sorgeberechtigten als Leistung der Jugendhilfe bewilligt werden.

Der Senat hat den betroffenen Minderjährigen sowie die Vertreter des Jugendamtes am 23.5.2023 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Terminsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk Bezug genommen.

B.

Die Beschwerde des Jugendamtes ist zulässig (§ 162 Abs. 3 S. 2 FamFG) und in der Sache begründet. Entgegen der vom Familiengericht vertretenen Auffassung liegen die Voraussetzungen des § 1674 Abs. 1 BGB für ein Ruhen der elterlichen Sorge vor. Gem. §§ 1675, 1773 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist für den Minderjährigen somit ein Vormund zu bestellen.

I. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Regelung der elterlichen Sorge ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO oder Art. 11 Brüssel IIb-VO. Diese ist vorliegend nach Art. 100 der Brüssel IIb-VO (VO (EU) 2019/1111 v. 25.6.2019, ABl. 2019 L 178) anwendbar, da das Verfahren nach dem 1.8.2022 eingeleitet worden ist.

Nach Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIa- sind für Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ist noch kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet, stellt Art. 11 Abs. 1 Brüssel IIb-VO auf den tatsächlichen Aufenthalt ab. Dies gilt nach Abs. 2 auch dann, wenn es sich bei dem Kind um einen Flüchtling handelt. Im vorliegenden Fall hat G. seinen gewöhnlichen, jedenfalls aber seinen tatsächlichen Aufenthalt in Deutschland.

In der Sache ist gemäß Art. 15 Abs. 1 KSÜ deutsches Recht anwendbar. Nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ gilt das lex fori-Prinzip. Ist die Zuständigkeit eines Vertragsstaates begründet, wendet dieser sein eigenes Recht an. Dabei ist unerheblich, ob das betreffende Kind Angehöriger eines Vertragsstaates oder eines Drittstaates ist (OLG Bamberg, Beschl. v. 10.3.2022 – 7 UF 27/22, juris Rn. 17; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26.8.2015 – 18 UF 92/15, juris Rn. 23 ff.; MüKo BGB/Hennemann, § 1674 BGB Rn. 20).

Maßgeblich sind die einschlägigen Vorschriften in der seit dem 1.1.2023 geltenden Fassung. Art. 229 § 54 EGBGB enthält keine etwas Abweichendes bestimmende Regelung.

II. Nach § 1674 Abs. 1 BGB ruht die elterliche Sorge eines Elternteils, wenn das Familiengericht feststellt, dass er auf längere Zeit die elterliche Sorge tatsächlich nicht ausüben kann.

1. Zu den Voraussetzungen einer tatsächlichen Verhinderung an der Ausübung der elterlichen Sorge hat der BGH in seiner auch vom Familiengericht angeführten Entscheidung vom 6.10.2004 ausgeführt (FamRZ 2005, 29 Rn. 8 - 10):

"Ein solches tatsächliches Ausübungshindernis ist aber nur dann anzunehmen, wenn der wesentliche Teil der Sorgerechtsverantwortung nicht mehr von dem Elternteil selbst ausgeübt werden kann. Eine (zulässige) Übertragung der Ausübung auf Dritte ist allerdings kein Hindernis im Sinne des § 1674 BGB, da sie jederzeit widerruflich ist und die Eltern letztlich die Verantwortung für die Ausübung der elterlichen Sorge behalten. Nur wenn diese Steuerungsmöglichkeit praktisch nicht mehr besteht, liegt eine Verhinderung vor, weil die Überlassung der Ausübung des Sorgerechts an Dritte dann auf eine (unzulässige) Übertragung des Sorgerechts hinausliefe (Staudinger/Coester BGB 13. Bearbeitung 2000 § 1674 Rdn. 9).

aa) In Rechtsprechung und Literatur wird deswegen zu Recht eine bloße physische Abwesenheit nicht für ausreichend erachtet, wenn der Elternteil - sei es durch den anderen Elternteil, sei es durch sonstige Hilfskräfte bei der Ausübung der elterlichen Sorge - seine Kinder gut versorgt weiß und auf der Grundlage moderner Kommunikationsmittel oder Reisemöglichkeiten auch aus der Ferne Einfluß auf die Ausübung der elterlichen Sorge nehmen kann (vgl. Staudinger/Coester aaO Rdn. 11; MünchKomm-BGB/Finger 4. Aufl. 2002 § 1674 Rdn. 4; Bamberger/Roth/Veit BGB 2003 § 1674 Rdn. 2; Erman/Michalski BGB 11. Aufl. 2004 § 1674 Rdn. 2; Weinreich/Klein/Ziegler Kompaktkommentar Familienrecht 2002 § 1674 Rdn. 3 jeweils m.w.N.). Bei langfristiger Abwesenheit von der Familie ist deswegen entscheidend darauf abzustellen, ob dem Elternteil die Möglichkeit verblieben ist, entweder im Wege der Aufsicht oder durch jederzeitige Übernahme der Personen- und Vermögenssorge zur eigenverantwortlichen Ausübung zurückzukehren. Ob dieses der Fall ist, hängt entscheidend von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere auch davon, welche andere Person der Elternteil mit der Ausübung seines Teils der elterlichen Sorge betraut hat.

Deswegen rechtfertigen nach überwiegender Auffassung die Behinderungen in der Ausübung des Sorgerechts durch Verbüßung einer Strafhaft allein noch keine Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge nach § 1674 BGB (OLG Naumburg FamRZ 2003, 1947; OLG Frankfurt OLGR 2002, 6; OLG Köln FamRZ 1978, 623). Gleiches gilt, wenn sich das Kind in Adoptionspflege befindet, weil der sorgeberechtigte Elternteil allein dadurch noch nicht gehindert ist, das Sorgerecht auszuüben (BayObLG FamRZ 1988, 867). Nur dann, wenn der Elternteil auf längere Zeit nicht entscheidend in die Ausübung des Sorgerechts eingreifen kann, sei es infolge langfristiger Inhaftierung (vgl. OLG Dresden FamRZ 2003, 1038) oder Abwesenheit ohne weitere Kontaktpflege (vgl. OLG Naumburg FamRZ 2002, 258), sei es durch einen Aufenthalt im Ausland ohne Einfluss auf die Ausübung des Sorgerechts (OLG Köln FamRZ 1992, 1093; LG Frankenthal DAVorm 1993, 1237), ist das Ruhen der elterlichen Sorge nach § 1674 BGB festzustellen."

2. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts genügt die unstreitig noch vorhandene Möglichkeit, zu den Eltern von G. per WhatsApp Kontakt aufzunehmen, jedoch nicht, um davon ausgehen zu können, dass diese ihre Sorgeverantwortung verantwortlich ausüben können. Die Entscheidung des Familiengerichts berücksichtigt in diesem Zusammenhang die konkreten Umstände des vorliegenden Falles nicht hinreichend: Ein Kontakt besteht allenfalls einmal in der Woche, teilweise aber auch nur alle zwei Wochen. Zu Recht verweist die Beschwerde auf die sehr unsichere und schwierige politische und auch wirtschaftliche Situation in Afghanistan. Insbesondere ist nicht sichergestellt, dass die Eltern tatsächlich immer so zeitnah erreicht werden können, wie dies für eine Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung durch sie notwendig wäre. Dies würde nämlich ein jederzeit funktionierendes Internet und eine entsprechende Zugangsmöglichkeit der Eltern voraussetzen. Dies ist in Afghanistan auch in Kabul angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen Situation, der gegen das Land verhängten Sanktionen sowie der immer wieder verübten Terroranschläge nicht gewährleistet. Wie G. bei seiner Anhörung im Senatstermin mitgeteilt hat, kommt es immer wieder zu Ausfällen der Stromversorgung und des Internets.

Hinzutritt, dass nach den Umständen des Falles davon auszugehen ist, dass den Eltern von G. ausreichende Kenntnisse über die hier in Deutschland für G. bestehenden Verhältnisse und die hier zu treffenden Entscheidungen fehlen. Sie sprechen zudem nach den Angaben von G. lediglich Paschtu und nur wenig Englisch, so dass eine Verständigung Dritter mit ihnen in aller Regel schon an der Sprachbarriere scheitern wird (vgl. zu diesen Gesichtspunkten auch Erb-Klünemann/Kößler, FamRB 2016, 160/163; Dürbeck, FamRZ 2018, 553/555).

Soweit das Familiengericht ferner auf die Möglichkeit einer Bevollmächtigung des Jugendamtes durch die Kindeseltern verweist, ist schon nicht ersichtlich, wie eine solche realistischer Weise in einer für den hiesigen Rechtsverkehr ausreichenden Weise erfolgen sollte. Die deutsche Botschaft in Kabul ist derzeit geschlossen (www.auswaertiges-amt.de/de/service/laender/afghanistan-node/afghanistandeutschevertretungen). Bei einer privatschriftlichen Vollmacht stellt sich das Problem hinreichend zu klären, ob die Vollmacht tatsächlich von dem oder den Sorgeberechtigten ausgestellt wurde. Hinzukommt bei in fremdländischer Sprache verfassten Vollmachten, dass diese im Rechtsverkehr faktisch nicht anerkannt werden, zumal sie zudem jederzeit widerruflich sind (vgl. dazu Erb-Klünemann/Kößler, FamRB 2016, 160/163; Dürbeck, FamRZ 2018, 553/555).

Zudem ist durchaus nicht abschließend geklärt, ob das Jugendamt überhaupt verpflichtet werden kann, mit den Kindeseltern einen entsprechenden Vertrag als Grundverhältnis für eine Sorgerechtsvollmacht abzuschließen (vgl. VG Köln, FamRZ 2023, 286, in juris Rn. 18 ff. m.w.N.; Hoffmann, FamRZ 2011, 1544/1547). Selbst wenn man den Abschluss eines solchen Grundverhältnisses als nach § 18 SGB VIII grundsätzlich mögliche unterstützende Leistung bei der Ausübung des Personensorgerechts ansieht (vgl. OLG Bremen, FamRZ 2018, 689, in juris Rn. 23; Hoffmann, FamRZ 2011, 1544/1547), darf die Vollmachterteilung nicht darauf hinauslaufen darf, dass die Eltern sich ihrer Sorgerechtsverantwortung vollständig entäußern (VG Köln, FamRZ 2023, 286, in juris Rn. 22; OLG Bremen, FamRZ 2018, 689, in juris Rn. 24; Hoffmann, FamRZ 2011, 1544/1547). Es ist daher zu verlangen, dass einerseits für die Sorgeberechtigten die Möglichkeit besteht, den Bevollmächtigten zu kontrollieren (vgl. auch BGH, FamRZ 2020, 1171 Rn. 26). Andererseits muss es aber auch dem Bevollmächtigten möglich sein, bei Bedarf Rücksprache mit den Eltern zu nehmen, insbesondere wenn es um essentielle Fragen das Kind betreffend geht (vgl. Dürbeck, FamRZ 2018, 553/555; Hoffmann, FamRZ 2011, 1544/1548). Es ist nicht erkennbar, dass beides im vorliegenden Fall hinreichend gewährleistet wäre.

3. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts machen auch die sich aus der Inobhutnahme des Jugendlichen nach § 42 SGB VIII folgenden Befugnisse des Jugendamtes das Feststellen des Ruhens der elterlichen Sorge und die Bestellung eines Vormundes nicht entbehrlich. Die vom Familiengericht vertretene Auffassung, die sich aus der Inobhutnahme ergebenden Befugnisse des Jugendamtes nach § 42 SGB VIII würden eine Beantragung von Hilfen durch einen Sorgerechtsberechtigten - sei es die Eltern, sei es ein Vormund - entbehrlich machen, trifft offensichtlich nicht zu. Vielmehr ergibt sich gerade aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes, dass die Befugnisse aufgrund der Inobhutnahme nur vorläufige sind und im Falle eines unbegleiteten ausländischen Kindes oder Jugendlichen (§ 42 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB VIII) unverzüglich die Bestellung eines Vormundes oder Ergänzungspflegers zu veranlassen ist (§ 42 Abs. 3 S. 4 SGB VIII). § 42 Abs. 1 S. 2 1. Hs. SGB VIII stellt weiter klar, dass das Jugendamt nur zu einer vorläufigen Unterbringung des Kindes bzw. Jugendlichen berechtigt ist. Ergänzend hinzuweisen ist zudem auf die Regelung des § 88a Abs. 4 Nr. 1 und 2 SGB VIII, wonach während der (vorläufigen) Inobhutnahme sich die Zuständigkeit des Jugendamtes als Amtsvormund bzw. -ergänzungspfleger nach der Zuständigkeit für die Inobhutnahme richtet.

III. Zur Überzeugung des Senats steht weiter fest, dass G. noch minderjährig ist und daher grundsätzlich noch unter elterlicher Sorge steht.

Kollisionsrechtlich ist die Frage der Minderjährigkeit als Vorfrage selbstständig nach Art. 7 EGBGB anzuknüpfen, sodass grundsätzlich das Heimatrecht zur Anwendung gelangt. Nach afghanischem Recht tritt die Volljährigkeit - genau wie nach deutschem Recht - mit Erreichen des 18. Lebensjahres ein (BeckOK BGB/Mäsch, Stand: 1.2.2023, Art. 7 EGBGB Rn. 58.1).

G. hat bei seiner persönlichen Anhörung angegeben, am 00.0.2005 geboren und damit aktuell 17 Jahre alt zu sein. Dieses Geburtsdatum ist im Termin durch die vorgelegten Urkunden bestätigt worden und stimmt im Übrigen auch mit dem unmittelbaren Eindruck überein, den der Senat von G. gewonnen hat. Auch das Jugendamt geht von einer Minderjährigkeit des Betroffenen aus. Da das Alter von G. hiernach nicht zweifelhaft erscheint, ist eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes in diesem Punkt nicht erforderlich.

IV. Der Senat hat, wie vom Jugendamt selbst angeregt, dieses zum Vormund bestellt. Die Auswahl des Vormundes richtet sich nach den §§ 1778 ff. BGB in der seit dem 1.1.2023 geltenden Fassung. Ein in Betracht kommender ehrenamtlicher Vormund, der nach § 1779 Abs. 2 BGB vorrangig zu bestellen wäre, ist nicht vorgeschlagen worden und dem Senat auch nicht anderweitig bekannt geworden. Es bestehen daher keine Bedenken, das Jugendamt Herten als Vormund zu bestellen. Dieses ist nach § 88a Abs. 4 Nr. 2, Abs. 2 SGB VIII auch örtlich zuständig.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG, die Festsetzung des Wertes auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.