Oberlandesgericht Hamm, 2. Zivilsenat — 2 U 128/22

A.

Die Parteien streiten über die Pflicht zur Abnahme und Vergütung von Strom bzw. um Zahlung der EEG-Umlage nach dem Erneuerbaren-Energien Gesetz („EEG").

Streitgegenständlich sind der Zeitraum zwischen dem 01.04.2000 und dem 31.12.2018 sowie die Stillstandstromverbräuche der Kernkraftwerke F, H und M. Die Klägerin begehrt von den Beklagten im Wege der Stufenklage einerseits Auskunft und Testat (1. Stufe) sowie andererseits Zahlung (2. Stufe).

Die Klägerin ist eine der vier Betreiberinnen von Hoch- und Höchstspannungsstromnetzen (sog. Übertragungsnetzbetreiber) in Deutschland.

Die Beklagten sind Teile des S-Konzerns und 100-prozentige Tochtergesellschaften der S AG. Die Beklagte zu 2) übernahm im Jahr 2000 die X AG (X ) .

Die Beklagte zu 2) war in der Vergangenheit für nahezu sämtliche Kraftwerke der S AG zuständig. Zu großen Teilen standen die Energieerzeugungsanlagen im Eigentum der Beklagten zu 2). Daher verfügte die Beklagte zu 2) über ausreichend elektrische Leistung, um die Stillstandstromverbräuche der Kernkraftwerke F, H und M decken zu können. Stillstandstrom meint Strommengen, die in Zeiten verbraucht werden, in denen Kernkraftwerke nicht im Leistungsbetrieb sind und ihren Eigenbedarf an Strom - etwa zur Kühlung der Brennelemente - nicht selbst decken können.

Im Zuge eines Abspaltungs- und Übernahmevertrages (Anlage B1) wurde mit Wirkung zum 27.03.2018 der Teilbereich Kernenergie von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) übertragen. Dadurch wurde die Beklagte zu 1) alleinige bzw. mehrheitliche Gesellschafterin der drei Kraftwerksgesellschaften: Kernkraftwerk G GmbH, Kernkraftwerk H GmbH und Kernkraftwerk M GmbH.

Das Kernkraftwerk F wurde in den 1980er Jahren gebaut und nahm 1988 den kommerziellen Betrieb auf. Das Kernkraftwerk stand im hier maßgeblichen Zeitraum (2000 bis 2018) im Eigentum der Kernkraftwerk G GmbH (KG), die auch Inhaberin der atomrechtlichen Genehmigung ist. Im Jahr 2000 vereinigte die Beklagte zu 2) 87,5% der Anteile an der Kernkraftwerk G GmbH auf sich. 12,5 % der Anteile hielt bis 2019 die I Energie AG. Der Kraftwerkeinsatz war so ausgestaltet, dass er sich an den Leistungsanforderungen der Gesellschafter orientierte. Eine eigenständige Bewirtschaftung des Kraftwerks durch die Kernkraftwerk G GmbH erfolgte ebenso wenig, wie eine Eigenvermarktung von Strommengen durch diese. Als Gegenleistung für das umfassende Leistungsvorhaltungs- und Strombezugsrecht waren die Gesellschafter der Kernkraftwerk G GmbH zur umfassenden Kostenübernahme verpflichtet.

Zentrale Vertragsgrundlage stellte zunächst ein im Dezember 1993 geschlossener Vertrag zwischen der Kernkraftwerk G GmbH und ihren Gesellschaftern - vorgelegt als Anlage B3 - dar. In Anlage 2 zu diesem Vertrag findet sich zum Stillstandstrom auszugsweise die nachstehende Regelung:

„Der im Stillstand sowie zum Anfahren des Kraftwerks benötigte Strom wird von X geliefert. […]

Der von KG an X zu zahlende Strompreis für diese Stromlieferung errechnet sich aus dem Kohlenpreis, multipliziert mit der Verbrauchsziffer von 0,35 kg SKE/kWh und dem Faktor 1,32 zur Berücksichtigung der Leistungskosten und beträgt bei einem Basiskohlepreis von 258,15 DM/t SKE 11,93 Pf/kWh.

Der Strompreis ändert sich proportional mit dem Kohlenpreis.“

Der vorgenannte Vertrag wurde im Januar 2011 durch einen neuen Vertrag zwischen der Kernkraftwerk G GmbH und ihren Gesellschaftern - vorgelegt als Anlage B7 - ersetzt. In diesem Vertrag finden sich auszugsweise die nachstehenden Regelungen:

„1.1

KG betreibt [...] das KKE [Anm.: Kernkraftwerk F] [...].

4. Eigenbedarf

Die Aufgabe der Beschaffung des im Stillstand sowie zum Anfahren des KKE benötigten Stroms obliegt KG.“

Im Gesellschaftsvertrag der Kernkraftwerk G GmbH in der zuletzt maßgeblichen Fassung - vorgelegt als Anlage B6 - finden sich auszugsweise folgende Regelungen:

㤠2 Gegenstand des Unternehmens

(1) Gegenstand des Unternehmens ist der Bau und Betrieb von Kernkraftwerken.

(2) Die Gesellschaft ist berechtigt, alle zur Erreichung und Förderung dieser Zwecke dienenden Geschäfte durchzuführen.

(3) Die Gesellschaft ist befugt, Unternehmensverträge, insbesondere Beherrschungsverträge und Ergebnisabführungsvereinbarungen, abzuschließen.“

Die Stromversorgung des Kernkraftwerks F in Stillstandzeiten stellte sich in den Jahren 2000 bis 2018 dergestalt dar, dass die Beklagte zu 2) (bzw. deren Rechtsvorgängerin) das Kraftwerk vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2011 mit selbst erzeugtem Strom versorgte. Entsprechendes gilt für die Zeit ab dem 25.07.2014. Wie das Kraftwerk zwischen dem 01.01.2012 und dem 24.07.2014 versorgt wurde, steht zwischen den Parteien in Streit.

Das Kernkraftwerk M wurde 1968 in Betrieb genommen und bis 1977 zur Stromerzeugung eingesetzt. Danach wurde die Anlage zunächst in den sog. sicheren Einschluss überführt und wird derzeit zurückgebaut. Das Kernkraftwerk stand im hier maßgeblichen Zeitraum im Eigentum der Kernkraftwerk M GmbH (KM), die auch Inhaberin der atomrechtlichen Genehmigung ist. In diesem Zeitraum hielt die Beklagte zu 2) sämtliche Anteile an der Kernkraftwerk M GmbH. Die Kernkraftwerk M GmbH verfügt über kein eigenes Personal. Die Aufgaben der Kernkraftwerk M GmbH - insbesondere die erforderlichen Rückbautätigkeiten - werden durch die Beklagte zu 2) erfüllt.

Die Stromversorgung des Kernkraftwerks M in Stillstandzeiten stellte sich in den Jahren 2000 bis 2018 dergestalt dar, dass die Beklagte zu 2) (bzw. deren Rechtsvorgängerin) das Kraftwerk vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2011 mit selbst erzeugtem Strom versorgte. Entsprechendes gilt für die Zeit ab dem 25.07.2014. Grundlage war ein im Jahr 1988 geschlossener Stromlieferungsvertrag der Kernkraftwerk M GmbH und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2). In diesem Vertrag finden sich auszugsweise folgende Regelungen:

„1.1 X verpflichtet sich, KM für die Stilllegung und den Betrieb des sicheren Einschlusses des Kernkraftwerkes in M benötigte elektrische Energie gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages zu liefern.

3.1 Der Strompreis für die nach 1 gelieferte elektrische Arbeit beträgt 15,0 Pf/kWh.“

Wie das Kraftwerk zwischen dem 01.01.2012 und dem 24.07.2014 versorgt wurde, steht zwischen den Parteien in Streit.

Das Kernkraftwerk H besteht aus drei Kraftwerksblöcken. Block A wurde 1966 in Betrieb genommen und 1977 abgeschaltet. Die Blöcke B und C wurden 1984 in Betrieb genommen. Block B wurde zum 31.12.2017 und Block C zum 31.12.2021 vom Netz genommen. Das Kernkraftwerk stand im hier maßgeblichen Zeitraum im Eigentum der Kernkraftwerk H GmbH. An dieser hielt die Beklagte zu 2) insgesamt 75 % und die Q AG insgesamt 25 % der Geschäftsanteile.

Inhaber der atomrechtlichen Genehmigung waren neben der Kernkraftwerk H GmbH auch deren Gesellschafter. Es war vereinbart, dass die Erzeugungsleistung des Kernkraftwerks H entsprechend dem Verhältnis der Geschäftsanteile den Gesellschaftern zugewiesen war. Auch die Einsatzplanung und -steuerung fand ausschließlich durch die Gesellschafter statt. Eine Vermarktung von Strommengen durch die Kernkraftwerk H GmbH war nicht vorgesehen und erfolgte auch nicht. Im Gegenzug trugen die Gesellschafter sämtliche Kosten des Anlagenbetriebs.

Der im Kernkraftwerk H verbrauchte Strom konnte auf drei Spannungsebenen bezogen werden: Auf 380 KV-Ebene, auf 110 KV-Ebene und auf 20 KV-Ebene. Auf 380 KV-Ebene wurde Strom für den eigenen Bedarf nur dann bezogen, wenn Block B und Block C des Kraftwerks zeitgleich nicht in Betrieb waren, was an drei Tagen - dem 14.10.2009, dem 15.10.2009 und dem 25.03.2015 - der Fall war. An diesen Tagen stellte die Beklagte zu 2) aus ihrem übrigen Kraftwerkspark die Stillstandstromversorgung bereit. Die Stillstandstromversorgung auf der 110 KV-Ebene und der 20 KV-Ebene steht zwischen den Parteien in Streit.

Gegenstand des Rechtstreits ist unter anderem die Frage, ob der Bezug von Energie zur Deckung der Stillstandstromverbräuche in den benannten Kernkraftwerken umlagebefreiten Eigenstrom darstellt oder ob insoweit eine Stromlieferung durch die Beklagte zu 2) vorlag, die nach dem EEG abnahme- und vergütungs- bzw. umlagepflichtig war.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, dass die Passivlegitimation der Beklagten zu 1) unmittelbar aus dem zwischen den Beklagten geschlossenen Abspaltungs- und Übertragungsvertrag folge.

Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten sei die in Streit stehende Energieversorgung der Kernkraftwerke F, H und M auch nicht als umlagebefreite Eigenerzeugung zu qualifizieren. So sei es zu einer Stromlieferung durch die Beklagte zu 2) an die Kraftwerksgesellschaften zur Deckung der Stillstandverbräuche gekommen. Die Kraftwerksgesellschaften hätten den Strom auch im Rahmen des Stillstandbetriebs als Letztverbraucher verbraucht. Schließlich handele es sich bei der Beklagten zu 2) auch um ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Dem von den Beklagten in Anspruch genommenen Eigenversorgungsprivileg stehe entgegen, dass es sich bei den Letztverbrauchern und dem Elektrizitätsversorgungsunternehmen vorliegend um eigenständige juristische Personen handele. Eine Eigenversorgung setze jedoch Personenidentität voraus.

Die Beklagte zu 2) sei auch nicht Betreiberin der Kernkraftwerke gewesen. Dass die Beklagte zu 2) die Kosten der Kernkraftwerke getragen habe, ändere daran nichts. Denn andernfalls sei es möglich, allein durch die Kostentragung die Pflicht zur Zahlung der EEG-Umlage zu vermeiden.

Weiter ist die Klägerin der Auffassung gewesen, dass die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreife. Für die geltend gemachten Zahlungsansprüche folge dies bereits aus dem Umstand, dass diese noch nicht fällig seien. Für die Ansprüche auf Auskunft und Testat ergebe sich dies aus ihrem Charakter als Hilfsansprüche, weshalb eine Verjährung vor den Zahlungsansprüchen ausscheiden müsse.

Soweit die Beklagten Energielieferungen an die streitgegenständlichen Kraftwerke durch die S Vertrieb AG und die N AG behauptet hat, hat die Klägerin diese mit Nichtwissen bestritten.

Die Klägerin hat nach einer Parteierweiterung auf die Beklagte zu 2) und unter Einbeziehung des Jahres 2018 zuletzt beantragt,

1. ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Strommengen (Angabe in Kilowattsunden) pro Kalenderjahr die

a) Kernkraftwerk G GmbH, Ä-Straße, 00000 M,

b) Kernkraftwerk H GmbH, Ö-Straße #, 00000 H sowie

c) Kernkraftwerk M GmbH, Ü-Straße #, 00000 M

jeweils in der Zeit vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2018 von den Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern bezogen haben,

2. ihr den Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers, einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eines vereidigten Buchprüfers oder Buchprüfungsgesellschaft vorzulegen, in dem der Umfang gemäß vorstehenden Anträgen

a) zu 1. a)

b) zu 1. b)

c) zu 1. c)

mitgeteilten Lieferungen von Strom durch die Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern an die in den Anträgen zu 1. a) bis 1. c) genannten Unternehmen bestätigt wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, dass die Klägerin zu Unrecht davon ausgehe, dass in der Bereitstellung von Stillstandstrom durch die Beklagte zu 2) eine Stromlieferung von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen an einen Letztverbraucher zu sehen sei. Vielmehr sei es so, dass die Beklagte zu 2) als Betreiberin der streitgegenständlichen Kernkraftwerke anzusehen sei und den in Stillstandzeiten benötigten Strom in von ihr betriebenen Kraftwerken selbst erzeugt und anschließend selbst verbraucht habe. Folglich würden Stromerzeugung und Stromverbrauch in derselben Person – der Beklagten zu 2) - zusammenfallen, weshalb eine von der EEG-Umlage befreite Eigenerzeugung vorliege.

Eine Betreiberstellung der Kraftwerksgesellschaften - auf welche die Klägerin abstelle - sei nicht schlüssig dargelegt worden. Diese seien infolgedessen auch nicht Letztverbraucher. Maßgeblich sei insoweit, wer die Kosten und das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs trage und das Recht habe, die Anlage auf eigene Rechnung zur Stromerzeugung zu nutzen, also über den Einsatz der Anlage bestimme bzw. zumindest bestimmenden Einfluss habe. Danach sei die Beklagte zu 2) Betreiberin der streitgegenständlichen Kraftwerke gewesen.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Soweit sich die geltend gemachten Ansprüche auf den Zeitraum von 2000 bis einschließlich 2016 erstreckten, seien etwaige Ansprüche verjährt. Für die Auskunfts- und Testieransprüche, die sich auf den Zeitraum von 2000 bis 2009 erstrecken, folge dies bereits aus der kenntnisunabhängigen Verjährungshöchstfrist gemäß § 199 Abs. 4 BGB. Ansprüche auf Vorlage und Bescheinigung einer Endabrechnung seien - dies folge etwa aus § 14 Abs. 6 EEG 2004 oder aus § 14a Abs. 5 und Abs. 7 EEG 2004 - jeweils bis zum 30. April des jeweiligen Folgejahres bzw. - dies folge aus § 49 EEG 2009 - bis zum 31. Mai des jeweiligen Folgejahres zu erfüllen. Der jeweilige Auskunftsanspruch sei somit in dem auf das jeweilige Verbrauchsjahr folgende Jahr entstanden. Bis zum 31.05.2020 seien infolgedessen sämtliche Auskunfts- und Testieransprüche für Strommengen bis einschließlich 2009 verjährt gewesen.

Ebenfalls verjährt seien die Zahlungsansprüche, welche sich auf den Zeitraum von 2000 bis 2009 erstreckten. So würden die Auskunfts- und Zahlungsansprüche einem Gleichlauf unterliegen. Die Zahlungsansprüche seien spätestens mit Ablauf der Auskunftsfrist entstanden, weshalb nunmehr auch die Zahlungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden könnten.

Schließlich seien auch die Auskunfts- und Zahlungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1), die sich auf den Zeitraum von 2010 bis 2016 beziehen, verjährt. Dies folge aus §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Die Ansprüche hätten spätestens bis zum 31.12.2019 gerichtlich geltend gemacht werden müssen.

Weiter haben die Beklagten behauptet, dass die streitgegenständlichen Kernkraftwerke - zumindest teilweise - nicht von der Beklagten zu 2), sondern von der S Vertrieb AG sowie der N AG mit Energie versorgt worden seien. Soweit dies der Fall gewesen sei, stehe dies einer Inanspruchnahme der Beklagten entgegen. Konkret haben die Beklagten behauptet, dass das Kernkraftwerk F vom 01.01.2012 bis zum 24.07.2014 durch die S Vertrieb AG mit Strom beliefert worden und in den Rechnungen der S Vertrieb AG an die Kernkraftwerk G GmbH auch die EEG-Umlagen ausgewiesen worden seien. Dies folge unmittelbar aus der als Anlage B8 vorgelegten Vereinbarung vom 30.11.2010 / 03.12.2010, aus den als Anlagenkonvolut B9 vorgelegten Rechnungen und aus der als Anlage B10 vorgelegten Vereinbarung vom 04.07.2014 / 05.07.2014.

Entsprechendes gelte für das Kernkraftwerk M. Dort sei im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 24.07.2014 Strom auf der 10 KV-Spannungsebene durch die Kernkraftwerk G GmbH zur Verfügung gestellt worden, welche ihrerseits durch die S Vertrieb AG beliefert worden sei. Auch für die von der Kernkraftwerk G GmbH an die Kernkraftwerk M GmbH durchgereichte Strommenge habe die S Vertrieb AG die EEG-Umlage gegenüber der Kernkraftwerk G GmbH abgerechnet. Vorstehendes folge aus dem als Anlage B19 vorgelegten Stromlieferungsvertrag.

Die Stromversorgung des Kernkraftwerks H sei auf der 110 KV-Ebene und 20 KV-Ebene durch zwei Stromlieferungsverträge mit der N AG vom 07.12.2004 / 16.12.2004 (Anlagen B24 und B25) sichergestellt worden. Für die gelieferten Strommengen habe die N AG die EEG-Umlage in Rechnung gestellt, was sich aus der als Anlage B26 vorgelegten Rechnung ergebe. Lediglich an dem 14.10.2009, dem 15.10.2009 und dem 25.03.2015 habe die Beklagte zu 2) aus ihrem Kraftwerkspark die Stillstandstromversorgung bereitgestellt.

Das Landgericht hat der Klage auf der 1. Stufe ganz überwiegend stattgegeben.

Der Klägerin stehe der von ihr geltend gemachte Auskunftsanspruch aus §§ 70 S. 1, 74 Abs. 2 EEG 2018 und EEG 2017, §§ 70 S. 1, 74 EEG 2014, §§ 45 S. 1, 49 EEG 2012 und EEG 2009, § 14a Abs. 1 EEG 2004 sowie für die Zeit vor Inkrafttreten des EEG aus § 242 BGB zu.

Unstreitig sei die Klägerin eine Übertragungsnetzbetreiberin, in deren Netzgebiet sich die streitgegenständlichen Kernkraftwerke befinden. Ebenso unstreitig handele es sich bei der Beklagten zu 2) um ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen.

In der Bereitstellung von Stillstandstrom für die Kernkraftwerke F, H und M sei eine Energie- bzw. Stromlieferung an einen Letztverbraucher zu sehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten handele es sich insoweit um keine Konstellation, in welcher lediglich „Eigenstrom" verbraucht worden sei, der vom Belastungsausgleich ausgenommen sei.

Ausgehend von der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 06.05.2015 – VIII ZR 56/14) zur Frage der „Stromlieferung“ innerhalb von Konzernen sei eine Lieferung an Letztverbraucher immer dann anzunehmen, wenn unterschiedliche, juristisch selbständige Rechtssubjekte handelten. Dies führe zu einer möglichst gleichmäßigen Einbeziehung aller Stromlieferanten als Verursacher einer klima- und umweltgefährdenden Energieerzeugung und beuge zugleich Abgrenzungsschwierigkeiten vor. Insofern sei eine rein formale Betrachtung vorzunehmen. Auch unter Einbeziehung wertender Kriterien, die nach Teilen der Literatur zur Bestimmung des Vorliegens von Eigenstrom heranzuziehen sei, ergebe eine Gesamtbetrachtung, dass kein Eigenstrom, sondern eine Stromlieferung an einen Letztverbraucher durch die Beklagte zu 2) vorgelegen habe. Alle hier in Rede stehenden Kraftwerkgesellschaften stellten eigenständige juristische Personen und klassische Betreibergesellschaften dar, die zudem aufgrund eigenständiger Lieferbeziehungen den Stillstandstrom bezogen hätten.

Dem Auskunftsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) stehe auch nicht der Abspaltungs- und Übernahmevertrag zwischen den beiden Beklagten entgegen. Zwar sei durch diesen mit Wirkung zum 27.03.2018 der Teilbereich Kernenergie von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) übertragen worden. Dies stehe der Passivlegitimation der Beklagten zu 2) allerdings nicht entgegen. Zum einen seien die hier in Rede stehenden Verbindlichkeiten nach dem EEG nicht von dem abgespaltenen und übertragenen Teilbereich der Beklagten zu 2) umfasst. Zum anderen folge die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) aus § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG.

Dem Auskunftsanspruch stehe auch nicht die Behauptung der Beklagten entgegen, dass die streitgegenständlichen Kernkraftwerke - zumindest teilweise - nicht von der Beklagten zu 2), sondern von der S Vertrieb AG sowie der N AG mit Energie versorgt worden seien.

Zumindest dann, wenn ein Energieversorgungsunternehmen Energielieferungen an einen Letztverbraucher vorgenommen hat, setze die Erfüllung der Auskunftspflicht des Energieversorgungsunternehmens gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber auch die Mitteilung voraus, dass die Energielieferungen (gegebenenfalls vorübergehend) eingestellt worden seien. Dass dieses Verständnis auch vom Gesetzgeber geteilt werde, folge unmittelbar aus dem Wortlaut von § 74 Abs. 1 Nr. 1 EEG, wonach anzugeben sei, ob und ab wann ein Fall des § 60 Abs. 1 EEG vorliegt. Die Verwendung des Wortes „ob" drücke aus, dass die Verpflichtung aus § 74 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EEG nicht nur greife, wenn ein Fall des § 60 Abs. 1 EEG vorliege, sondern auch, wenn kein Fall des § 60 Abs. 1 EEG gegeben sei.

Die Beklagte zu 2) könne sich auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Die mit der 1. Stufe der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Testat verjährten nicht vor dem mit der 2. Stufe geltend gemachten Hauptanspruch. Da der Hauptanspruch (noch) nicht fällig sei, sei im Ergebnis keiner der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche verjährt.

Es entspreche höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Auskunftsanspruch aus § 242 BGB nicht vor dem Hauptanspruch verjähren könne, dem er diene.

Die mit der 2. Stufe der Stufenklage geltend gemachten Zahlungsansprüche seien noch nicht fällig, was ihrer Verjährung entgegenstehe. Die Zahlungsansprüche würden erst mit Erfüllung der Auskunftsansprüche fällig, welche Gegenstand der 1. Stufe seien. Dies folge unmittelbar aus § 37 Abs. 5 S. 1 und S. 2 EEG (in der zwischen dem 01.04.2012 und dem 31.07.2014 geltenden Fassung), § 60 Abs. 4 S. 1 und S. 2 EEG (in der zwischen dem 01.08.2014 und dem 31.12.2016 geltenden Fassung) bzw. § 60 Abs. 3 S. 1 und S. 2 EEG (in der seit dem 01.01.2017 geltenden Fassung). Diesen Vorschriften sei gemein, dass das EEG die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs zum Zweck seiner Verzinsung fingiere, wenn die Fälligkeit deshalb nicht habe eintreten können, weil das Elektrizitätsversorgungsunternehmen die von ihm gelieferten Strommengen dem Übertragungsnetzbetreiber nicht oder nicht rechtzeitig gemeldet habe.

Daraus folge, dass der Gesetzgeber selbst davon ausgehe, dass die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs (und damit die „Entstehung" im Sinne von § 199 Abs. 1, Abs. 4 BGB) an die Erfüllung des Auskunftsanspruchs geknüpft sei. Wäre der Gesetzgeber hingegen - wie die Beklagte meine - davon ausgegangen, dass die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs mit dem Ablauf eines jeden Kalenderjahres eingetreten wäre, hätte es der dargestellten Fälligkeitsfiktion nicht bedurft.

Das Vorstehende gelte auch nicht erst seit Einführung von § 37 Abs. 5 S. 1 und S. 2 EEG (in der zwischen dem 01.04.2012 und dem 31.07.2014 geltenden Fassung) zum 01.04.2012, sondern auch für die davor liegenden Zeiträume. Hätte es vor dem 01.04.2012 nach dem Verständnis des Gesetzgebers geltendem Recht entsprochen, dass Zahlungsansprüche nach dem EEG mit Ablauf eines jeden Kalenderjahres fällig würden, hätte es kein Bedürfnis gegeben, eine Fälligkeitsfiktion zu normieren. Dem zuwider habe sich der Gesetzgeber jedoch veranlasst gesehen zu handeln, was impliziere, dass auch schon vor dem 01.04.2012 die EEG-rechtlichen Zahlungsansprüche erst mit der Erfüllung der EEG-rechtlichen Auskunftsansprüche fällig geworden seien.

Die Klägerin könne weiter auch letztverbraucherscharfe Auskünfte verlangen. Dabei habe die Kammer berücksichtigt, dass in § 74 Abs. 2 S. 2 EEG davon die Rede sei, dass Energiemengen bilanzkreisscharf mitzuteilen seien.

Der bilanzkreisscharfen Mitteilung lägen lediglich Praktikabilitätserwägungen zugrunde: Würden sämtliche Energielieferungen des Elektrizitätsversorgungsunternehmens verbraucherscharf übermittelt werden, hätte es der Übertragungsnetzbetreiber mit einer Datenflut zu tun, die kaum oder sogar gar nicht zu beherrschen wäre. Diese Gefahr drohe vorliegend jedoch nicht, da hier lediglich drei Letztverbraucher in Rede stünden, was die zu übermittelnde Datenmenge überschaubar mache. Da die Regelung des § 74 Abs. 2 S. 2 EEG kein Selbstzweck sei, sondern allein dem übergeordneten Zweck diene, mit überschaubarem Aufwand beim Übertragungsnetzbetreiber die EEG-Umlagebelastung zu ermitteln, sei es aus Sicht der Kammer zweckmäßig in der hier vorliegenden Konstellation die geforderten Informationen überschaubar zu halten und auf die benannten Letztverbraucher zu beschränken.

Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Erteilung des mit Klageantrag zu 2) begehrten Testats im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Dies folge unmittelbar aus § 75 S. 2 EEG in der ab dem 25.07.2017 maßgeblichen Fassung sowie den jeweiligen Vorgängervorschriften zu diesen Normen.

In Abweichung zum klägerischen Antrag zu 2) sei der „genossenschaftliche Prüfungsverband" als denkbarer Prüfer aufzunehmen gewesen, § 74 Abs. 2 S. 1 EEG.

Die Klägerin habe auch gegen die Beklagte zu 1) in dem dargestellten Umfang einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte und des Testats. Dies folge aus den aus den vorstehenden Ausführungen i.V.m. § 133 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 UmwG.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.

Sie sind der Auffassung, dass eine Rechtsgrundlage für eine letztverbraucherscharfe Auskunft nicht bestehe. Vielmehr sei, soweit ein entsprechender Anspruch überhaupt bestehe, (erneut) eine Auskunft über die innerhalb eines Bilanzkreises an Letztverbraucher insgesamt gelieferten Strommengen zu erteilen.

Darüber hinaus liege auch keine Stromlieferung im Sinne des EEG an die Kraftwerkgesellschaften vor. Die Beklagte zu 2) sei nicht nur Erzeugerin, sondern auch Letztverbraucherin des von den hier in Rede stehenden Kraftwerken verbrauchten Stroms. Sie sei Anlagenbetreiberin der streitgegenständlichen Kraftwerke, da sie das wirtschaftliche Risiko deren Betriebs getragen und auch deren Betrieb gesteuert habe.

Weiter habe die Beklagte zu 2) das Kernkraftwerk F in der Zeit vom 01.01.2012 bis zum 24.07.2014 nicht mit Strom beliefert. Die Belieferung sei vielmehr durch die S Vertrieb AG erfolgt. Selbst wenn man annehmen wollte, dass ein entsprechender Auskunftsanspruch gegen die Beklagte zu 2) bestanden habe, sei dieser durch den entsprechenden Prozessvortrag erfüllt worden.

Die streitgegenständlichen Ansprüche seien darüber hinaus entgegen der Auffassung des Landgerichts für die Jahre 2000 - 2010 kenntnisunabhängig verjährt, 199 Abs. 4 BGB. Gegebenenfalls könne dem Landgericht noch insofern gefolgt werden, als dieses auf die höchstrichterliche Rechtsprechung rekurriere, nach der unselbstständige Auskunftsansprüche nicht vor den Zahlungsansprüchen verjähren können und diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall zu übertragen seien. Fehlerhaft sei demgegenüber die Auffassung des Landgerichts, die Zahlungsansprüche würden erst nach Befriedigung der Auskunftsansprüche fällig und könnten folglich nicht ohne Erfüllung der Auskunftsansprüche verjähren.

Vorstehendes gelte entsprechend für etwaige Ansprüche gegen die Beklagte zu 1). Diese betreffende Ansprüche seien für die Jahre 2000 - 2009 kenntnisunabhängig verjährt.

Hilfsweise berufen sich die Beklagten zweitinstanzlich auf Verwirkung.

Sie beantragen,

das (Teil-)Urteil des LG Essen im Umfang der Beschwer der Beklagten zu 1) und zu 2) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

hilfsweise,

das (Teil-)Urteil im Umfang der Beschwer der Beklagten zu 1) und zu 2) aufzuheben und die Sache an das LG Essen zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie sinngemäß für den Fall, dass lediglich bilanzkreisscharfe Auskünfte von den Beklagten zu erteilen sind,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagten verurteilt werden,

1. ihr bilanzkreisscharf Auskunft darüber zu erteilen, welche Strommengen sie bzw. ihre Rechtsvorgänger pro Kalenderjahr (Angabe in Kilowattstunden) unter Einschluss der Lieferungen an die Kernkraftwerk G GmbH, Ä-Straße, 00000 M, an die Kernkraftwerk H GmbH, Ö-Straße. #, 00000 H sowie an die Kernkraftwerk M GmbH, Ü-Straße #, 00000 M, jeweils in der Zeit vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2018 an Letztverbraucher geliefert hat,

2. ihr Prüfberichte eines Wirtschaftsprüfers, einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes, eines vereidigten Buchprüfers oder einer Buchprüfungsgesellschaft vorzulegen, in dem der Umfang der gemäß Ziffer 1. mitgeteilten Lieferungen von Strom durch die Beklagte zu 2) bzw. deren Rechtsvorgänger bestätigt wird.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der angefochtenen Entscheidung sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

B.

I. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf die von ihr begehrte Auskunft aus §§ 70 S. 1, 74 Abs. 2 EEG 2018 und EEG 2017, §§ 70 S. 1, 74 EEG 2014, §§ 45 S. 1, 49 EEG 2012 und EEG 2009, §§ 14 Abs. 3, 14a Abs. 1 EEG 2006 und § 14 Abs. 3, 6 EEG 2004, § 242 BGB zu.

a) Die maßgeblichen Anspruchsgrundlagen ergeben sich aus dem EEG in der Fassung, die in dem jeweiligen Zeitraum galt, in dem die jeweiligen (Auskunfts-)Ansprüche entstanden sind (OLG Hamm, Urt. v. 15.02.2017 – 30 U 149/15, BeckRS 2017, 106190, Rn. 68 unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 06.05.2015 - VIII ZR 56/14, BeckRS 2015, 10419; OLG Celle Urt. v. 15.05.2014 - 13 U 153/13, BeckRS 2014, 12645). Die zeitliche Anwendbarkeit ergibt sich jedenfalls aus dem Art. 170 EGBGB zugrundeliegenden Rechtsgedanken, wonach ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen grundsätzlich dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt, auch wenn eine ausdrückliche Überleitungsvorschrift fehlt. Eine entgegenstehende Entscheidung hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des EEG insoweit nicht getroffen (OLG Hamm, Urt. v. 15.02.2017 – 30 U 149/15, BeckRS 2017, 106190, Rn. 68; OLG Celle Urt. v. 15.05.2014 - 13 U 153/13, BeckRS 2014, 12645).

Anwendbar sind danach für die Frage des Bestehens eines Auskunftsanspruches für den hier maßgeblichen Zeitraum vom 01.04.2000 bis zum 31.12.2018 zunächst die oben genannten Vorschriften des EEG. Für die Zeit vor Inkrafttreten des EEG 2004 war ein Auskunftsanspruch, wie er hier geltend gemacht wird, nicht ausdrücklich normiert. Zutreffend und von den Parteien auch nicht bezweifelt hat das Landgericht angenommen, dass sich ein letztlich inhaltsgleicher Auskunftsanspruch hinsichtlich der für den bundesweiten Ausgleich erforderlichen Daten für diese Zeit aus Treu und Glauben, § 242 BGB, ergibt.

b) Nach den vorgenannten Vorschriften des EEG in den verschiedenen Fassungen bestand durchgehend ein – soweit hier von Interesse - inhaltlich dem § 70 S. 1 EEG 2018 entsprechender Auskunftsanspruch. Danach haben Anlagenbetreiber, Betreiber von Stromerzeugungsanlagen, Netzbetreiber, Letztverbraucher und Elektrizitätsversorgungsunternehmen einander die für den bundesweiten Ausgleich nach den §§ 56 bis 62 EEG 2018 jeweils erforderlichen Daten, insbesondere die in den §§ 71 bis 74a EEG 2018 genannten Daten, unverzüglich zur Verfügung stellen. Weiter mussten Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach § 74 Abs. 2 S. 1 EEG 2018 ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich die an Letztverbraucher gelieferte Energiemengen elektronisch mitteilen und bis zum 31. Mai die Endabrechnung für das Vorjahr vorlegen.

Seit Inkrafttreten des EEG 2014 ist gesetzlich vorgeschrieben, dass, soweit die Belieferung über Bilanzkreise erfolgt, die Energiemengen bilanzkreisscharf mitzuteilen sind, § 74 Abs. 2 S. 2 EEG 2014 (sowie die Nachfolgevorschiften).

c) Die Voraussetzungen der genannten Anspruchsgrundlagen sind für die jeweiligen Zeiträume vorliegend erfüllt.

aa) Die Klägerin ist unstreitig Übertragungsnetzbetreiberin. Ebenso ist unstreitig, dass es sich bei der Beklagten zu 2) um ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen handelt.

bb) Die Auskunftspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen bezieht sich auf die an Letztverbraucher „gelieferten“ Energiemengen und dient der Durchführung des in den jeweiligen Fassungen des EEG geregelten Belastungsausgleichs.

Nach der Rechtsprechung des BGH sind vom Belastungsausgleich – und entsprechend auch von der Auskunftspflicht – als sog. „Eigenstrom“ lediglich solche Strommengen ausgenommen, die von dem Letztverbraucher selbst erzeugt und verbraucht und nicht an andere abgegeben werden; in diesen Fällen fehlt es an einer Lieferung von Strom im Sinne des Gesetzes (BGH, Urt. v. 09.12.2009 - VIII ZR 35/09, BeckRS 2010, 1954, Rn. 24; BGH, Urt. v. 06.05.2015 - VIII ZR 56/14, BeckRS 2015, 10419, Rn. 19). An einer Stromlieferung fehlt es danach immer dann, wenn Personenidentität zwischen Stromerzeuger und Letztverbraucher besteht (KG, Urt. v. 31.10.2016 - 2 U 78/14, BeckRS 2016, 108965 Rn. 31 ff.).

cc) Vorliegend ist keine Personenidentität zwischen Stromerzeuger und Letztverbraucher gegeben gewesen. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 06.05.2015 - VIII ZR 56/14, BeckRS 2015, 10419, Rn. 19 ff., klargestellt, dass zur Beurteilung der Frage, ob eine Personenidentität im vorgenannten Sinne vorliegt, eine formale Sichtweise maßgeblich ist. Entscheidend ist danach, ob es sich bei dem Unternehmen, das den Strom erzeugt hat, und bei dem Unternehmen, das den Strom erhalten hat, um juristisch selbständige Personen handelt. Eine Ausnahme von dieser durch die gesetzliche Regelung vorgegebenen formalen Betrachtungsweise ist auch dann nicht geboten, wenn die betreffenden juristisch selbständigen Unternehmen (im konkreten Konzernverbund) wirtschaftlich, finanziell, personell und organisatorisch so eng miteinander verflochten sind, dass sie bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise "unselbständigen Teilbetrieben" vergleichbar sind und das - die anderen Gesellschaften beherrschende - Erzeugerunternehmen das gesamte unternehmerisches Risiko des „belieferten“ Unternehmens trägt.

Hieraus kann verallgemeinernd gefolgert werden, dass unabhängig von der Frage, ob verschiedene Konzernunternehmen an der (vermeintlichen) Lieferbeziehung beteiligt sind, immer dann eine Stromlieferung im Sinne des EEG vorliegt, wenn es sich bei dem Letztverbraucher um ein juristisch selbstständiges Unternehmen handelt, das rein formal betrachtet nicht diejenige juristische Person ist, die den Strom liefert.

cc) Dies ist vorliegend der Fall. Es handelt sich bei den jeweiligen Kraftwerksgesellschaften um von den beiden Beklagten verschiedene juristische Personen, mit denen jeweils formal Lieferbeziehungen bestanden, wie das Landgericht – in etwas abweichendem Zusammenhang - zutreffend herausgestellt hat:

(1) Für das Kernkraftwerk F ist mit der Kernkraftwerk G GmbH („KG") eine selbstständige juristische Person formal zuständig. Ihr Gesellschaftsvertrag – vorgelegt als Anlage B5 und Anlage B6 - sieht unter § 2 Abs. 1 den folgenden Unternehmensgegenstand vor: „Gegenstand des Unternehmens ist der Bau und Betrieb von Kernkraftwerken." § 2 Abs. 2 ergänzt das Folgende: „Die Gesellschaft ist berechtigt, alle zur Erreichung und Förderung dieser Zwecke dienenden Geschäfte durchzuführen." In Bezug auf den Stillstandstrom findet sich unter Ziffer 5 von Anlage 2 zum Vertrag vom 22.12.1993 unter anderem zwischen der Kernkraftwerk G GmbH und der X (Anlage B3) auszugsweise die folgende Regelung: „Der im Stillstand sowie zum Anfahren des Kraftwerks benötigte Strom wird von X geliefert. [...] Der von KG an X zu zahlende Strompreis für diese Stromlieferung errechnet sich [...] und beträgt [...] 11,93 Pf/kWH: [...]"

Es wird deutlich, dass die Kernkraftwerk G GmbH eine Betreibergesellschaft ist, deren Aufgaben - zumindest ausgehend vom Gesellschaftsvertrag - über die von den Beklagten eingeräumten „technischen Betriebsführung vor Ort" hinausgehen. Zudem besteht eine ausdrücklich geregelte, entgeltliche Lieferbeziehung in Bezug auf Stillstandstrom.

(2) Entsprechendes gilt in Bezug auf das Kernkraftwerk M. Auch hier existiert mit der Kernkraftwerk M GmbH („KM") eine eigenständige juristische Person, welche formal für das Kernkraftwerk verantwortlich war. Zudem liegen auch in Bezug auf die Kernkraftwerk M GmbH Lieferbeziehungen für den Stillstandstrom vor, was - wie schon bei der Kernkraftwerk G GmbH – dem Eigenverbrauchsprivileg entgegensteht. So wurde als Anlage B18 (Bl. 164 ff.) ein Stromlieferungsvertrag zwischen der Kernkraftwerk G GmbH und X zur Akte gereicht, in dem es unter 1.1 heißt: „X verpflichten sich, KM die für die Stilllegung und den Betrieb des sicheren Einschlusses des Kernkraftwerkes in M benötigte elektrische Energie gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages zu liefern." Weiter findet sich unter 3.1 des Vertrages die folgende Regelung : „Der Strompreis für die nach 1 gelieferte Arbeit beträgt 15,0 Pf/kWh".

(3) Die Ausführungen zum Kernkraftwerk F und zum Kernkraftwerk M gelten entsprechend auch für das Kernkraftwerk H, für welches sich ebenfalls eine eigenständige juristische Person - die Kernkraftwerk H GmbH („KHG") - verantwortlich zeigte. Auch die KHG - ebenso wie die KG und die KFW – schloss eigenständig Stromlieferungsverträge ab, was durch die Anlagen B24 bis B26 dokumentiert wird.

dd) Dass keine formale Betrachtungsweise vorzunehmen wäre und es – wie von den Beklagten angenommen - darauf ankäme, dass die Beklagte zu 2) tatsächlich und wirtschaftlich Anlagenbetreiberin der betreffenden Kernkraftwerke und damit Lieferantin und Letztverbraucherin gewesen sei, ist auch nicht etwa den Entscheidungen des KG (Urt. v. 31.10.2016 - 2 U 78/14, BeckRS 2016, 108965) oder des OLG München (Hinweisbeschl. v. 13.03.2023 − 8 U 4291/22, EnWZ 2023, 365) zu entnehmen. In den dort zugrundeliegenden Fällen musste eine Abgrenzung über den Anlagenbetreiberbegriff erfolgen, da es sich dort bei (vermeintlichen) Stromlieferanten und Letztverbrauchern gerade jeweils formal um dieselbe juristische Person handelte.

d) Die Beklagte zu 2) ist hinsichtlich des geltend gemachten Auskunftsanspruchs auch passivlegitimiert. Dem steht der Abspaltungs- und Übernahmevertrag (Anlage B1) zwischen den Beklagten nicht entgegen, wie das Landgericht zutreffend und mit der Berufung nicht angegriffen ausgeführt hat. Zum einen sind die hier im Raum stehenden Verbindlichkeiten schon nicht von der Übertragung auf die Beklagte zu 1) erfasst, da diese nicht dem „Teilbetrieb Kernenergie“ zuzuordnen sind, sondern die Beklagte zu 2) als Elektrizitätsversorgungsunternehmen treffen. Im Übrigen folgt die Haftung der Beklagten zu 2) auch aus § 133 Abs. 1 S. 1, 3 S. 1 UmwG. Insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

e) Die Klägerin kann jedenfalls im vorliegenden Fall hinsichtlich der hier im Raum stehenden Kernkraftwerke letztverbraucherscharfe Auskünfte über die Stromlieferung verlangen und nicht lediglich bilanzkreisscharfe Mitteilung der gelieferten Gesamtenergiemengen.

Soweit sich die Beklagten insofern auf § 74 Abs. 2 S. 2 EEG berufen, wonach die Mitteilung des gelieferten Stroms bilanzkreisscharf zu erfolgen habe, ist zunächst zu beachten, dass eine entsprechende Regelung, die nach dem Verständnis der Beklagten eine Einschränkung des Auskunftsanspruches des Übertragungsnetzbetreibers darstellt, erstmals zum 01.08.2014, nämlich in § 74 S. 2 EEG 2014, eingeführt worden ist.

Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass letztverbraucherscharfe Auskünfte nicht zu erteilen gewesen wären. Vielmehr galt – sinngemäß – allein, dass das Energieversorgungsunternehmen dem Übertragungsnetzbetreiber die zur ordnungsgemäßen Durchführung des Ausgleichs erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen hatte.

Im Entwurf eines Gesetzes zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts vom 31.03.2014 (BMWi – III B 2), dort S. 119, heißt es zur Begründung der Einführung der bilanzkreisscharfen Meldepflicht:

„Die Ergänzung stellt sicher, dass der Übertragungsnetzbetreiber die vom jeweiligen Lieferanten gemeldeten Mengen mit den im Bilanzkreis zu bilanzierenden Mengen in Deckung bringen kann und es insbesondere im Fall der neu eingefügten Vermutungsregelung nach § 57 Absatz 2 Satz 2 EEG 2014 nicht zu Doppelerfassungen kommt.“

Dem betreffenden Übertragungsnetzbetreiber soll durch die bilanzkreisscharfe Mitteilung, wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, einerseits die Möglichkeit eines Abgleichs der gemeldeten Strommengen mit den veritableren bilanzierten bzw. bilanziell abgerechneten Mengen eröffnet werden. Zum anderen soll im Verbund mit der Vermutungsregel des § 60 Abs. 1 S. 5 EEG (Beweislastumkehr) gerade in Zweifelsfällen, in denen sich Differenzen zwischen den gemeldeten Strommengen und den bilanzierungstechnisch erfassten Entnahmemengen (Bilanzkreisdaten) ergeben, eine einfache Feststellung der EEG-Umlagebelastung ermöglicht werden (BeckOK EEG/Diedrichs/Wolff, 12. Ed. 1.8.2021, EEG 2021 § 74 Rn. 15). Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass die bilanzkreisscharfe Mitteilung lediglich auf Praktikabilitätserwägungen beruhe: Denn würden sämtliche Energielieferungen des Elektrizitätsversorgungsunternehmens verbraucherscharf übermittelt werden, hätte es der Übertragungsnetzbetreiber mit einer Datenflut zu tun, die kaum oder sogar gar nicht zu beherrschen wäre.

Unabhängig davon, ob (für den Zeitraum seit dem 01.08.2014) grundsätzlich eine Mitteilung nach Bilanzkreisen zu erfolgen hat, hat die Beklagte zu 2) dem allgemeinen Grundsatz des § 70 S. 1 EEG 2018 (und entsprechender Vorgängervorschriften) folgend, die zum bundesweiten Ausgleich „erforderlichen Daten“ mitzuteilen.

Vorliegend ist zur Beantwortung der Frage, welche Daten „erforderlich“ sind, zu berücksichtigen, dass hier – anders als in der mit § 74 S. 2 EEG 2014 in den Blick genommenen „Grundsituation“ – zwischen den Parteien allein noch die Stromlieferungen an drei Letztverbraucher in Frage stehen. Weiter handelt es sich insofern gerade um solche Strommengen, die die Beklagten mit ihren bisherigen (unter anderem an Bilanzkreisen orientierten) Auskünften nicht mitgeteilt haben. Insofern hat die Klägerin zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem EEG ein berechtigtes Interesse daran, - jedenfalls ausnahmsweise – letztverbraucherscharfe Auskünfte zu erhalten, was eine – sonst nicht erforderliche, hier aber im Zweifel gebotene – bessere Nachprüfbarkeit der Angaben ermöglicht. Dafür spricht auch, dass die Pflicht zur Übermittlung bilanzkreisscharfer Daten in erster Linie den Interessen des Übertragungsnetzbetreibers dienen sollte (s.o.) und nicht ersichtlich ist, dass insoweit eine Einschränkung der Mitteilungspflicht zulasten des Übertragungsnetzbetreibers vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen wäre.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass nach Mitteilung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine entsprechende letztverbraucherscharfe Auskunft ohne Weiteres erteilt werden könne, jedenfalls nicht mit (nennenswert) größerem Aufwand verbunden sei, als die Erteilung einer bilanzkreisscharfen Auskunft.

f) Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist auch nicht durch Erfüllung untergegangen, § 362 Abs. 1 BGB.

aa) Ein Auskunftsanspruch ist zwar schon dann erfüllt, wenn die Angaben des Schuldners nach seinem erklärten Willen die Auskunft im geschuldeten Gesamtumfang darstellen, unabhängig davon, ob diese zutreffend sind (BGH, Urt. v. 03.09.2020 – III ZR 136/18, NJW 2021, 765). Auch sind unstreitig in den hier in Rede stehenden Jahren bereits (bilanzkreisscharfe) Auskünfte durch die Beklagten erfolgt, so dass Erfüllung eingetreten sein könnte. Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Auskunft, sollten die Stillstandstromlieferungen aus rechtlichen Gründen von der Auskunftspflicht umfasst sein, was wie dargelegt der Fall ist, unvollständig gewesen ist. In einer solchen Konstellation ist keine Erfüllung eingetreten.

bb) Erfüllung der Auskunftsansprüche der Klägerin ist auch für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 24.07.2014 nicht eingetreten.

Wie bereits dargelegt, schuldet die Beklagte zu 2) vorliegend eine letztverbraucherscharfe Auskunft. Eine solche hat sie zumindest durch die turnusmäßigen Mitteilungen, die unstreitig nicht letztverbraucherscharf gewesen sind, nicht erteilt.

Auch ihrer im Verlauf des Rechtsstreits erteilte Auskunft, es seien in dem genannten Zeitraum keine Stromlieferungen an die betreffenden Kraftwerke erfolgt, kommt hier keine Erfüllungswirkung zu. Die Auskunft muss derart erfolgen, dass sie Gegenstand eines Testates sein kann. Dass eine Auskunftserteilung in insofern geeigneter Form erfolgt wäre, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen erscheint es vorliegend aufgrund der Umstände des Einzelfalles, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Stillstandstrom insgesamt nicht mitgeteilt worden ist, erforderlich, dass der Klägerin für den gesamten hier in Rede stehenden Zeitraum prüffähige jahresbezogene Auskünfte erteilt werden.

g) Die Auskunftsansprüche der Klägerin sind nicht, wie von den Beklagten im Berufungsverfahren geltend gemacht, kenntnisunabhängig verjährt oder aber wegen kenntnisunabhängiger Verjährung des auf der 2. Stufe geltend gemachten Hauptanspruches auf Zahlung unbegründet.

aa) Die Verjährung der Auskunftsansprüche nach dem EEG bzw. - für die Zeit vor der Regelung entsprechender Auskunftsansprüche im EEG - aus § 242 BGB unterliegen den allgemeinen Verjährungsregelungen des BGB, §§ 194 ff. BGB (OLG Hamm, Urt. v. 15.02.2017 – 30 U 149/15, BeckRS 2017, 106190 Rn. 84; OLG Celle Urt. v. 15.05.2014 - 13 U 153/13, BeckRS 2014, 12645).

Die Beklagten machen mit ihrer Berufung lediglich noch geltend, dass hinsichtlich der Beklagten zu 2) vorliegend für die Kalenderjahre 2000 – 2010 die kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 Abs. 4 BGB eingetreten sei. Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a des § 199 BGB verjähren danach ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

Entstanden sind die hier in Rede stehenden Auskunftsansprüche betreffend das Jahr 2010 spätestens mit Ablauf des 31.05.2011. Denn nach § 49 EEG 2009 hatten die Elektrizitätsversorgungsunternehmen bis zum 31. Mai des Folgejahres eine Endabrechnung für das jeweilige Vorjahr vorzulegen auf dessen Basis die EEG-Umlage zu berechnen ist. Erst in diesem Zeitpunkt konnte der Auskunftsanspruch der Klägerin entstehen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 15.02.2017 – 30 U 149/15, BeckRS 2017, 106190 Rn. 84; OLG Celle Urt. v. 15.05.2014 - 13 U 153/13, BeckRS 2014, 12645). Zu diesem Zeitpunkt (31.05. des jeweiligen Folgejahres) waren die Auskunftsansprüche für die Vorjahre (vor 2010) nach den jeweiligen Fassungen des EEG (§ 14 Abs. 6 S. 1 EEG 2004 bzw. § 14a Abs. 5 EEG 2006) und § 242 BGB nach denselben Grundsätzen ebenfalls bereits entstanden.

Kenntnisunabhängige Verjährung wäre danach für den gesamten Zeitraum 2000 – 2010 zum 01.06.2021 (und somit vor Klageerhebung gegen die Beklagte zu 2) mit Schriftsatz vom 31.12.2021 bzw. dessen Zustellung) eingetreten.

Allerdings kann ein Hilfsanspruch auf Auskunft nicht vor dem Hauptanspruch verjähren, zu dessen Geltendmachung die Auskunft benötigt wird (BGH, Urt. v. 25.07.2017 – VI ZR 222/16, NJW 2017, 2755, Rn. 9 f.; BGH, Beschl. v. 31.01.2018 – XII ZB 175/17, NJW 2018, 950, Rn. 20 f.).

Die vorliegend auf erster Stufe in Streit stehenden Auskunftsansprüche dienen allein der Durchführung des bundesweiten Belastungsausgleiches nach dem EEG und der Realisierung entsprechender Zahlungsansprüche der Beteiligten, wie sich schon daraus ergibt, dass sich die Auskunftspflicht dem Gesetz nach auf solche Informationen beschränkt, die zur Durchführung des Belastungsausgleichs erforderlich sind (vgl. § 70 S. 1 EEG 2018 und die bereits genannten Vorgängervorschriften).

bb) Die Auskunftsansprüche der Klägerin sind aber auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Hauptanspruch (Zahlungsanspruch) der Klägerin verjährt wäre.

(1) Zwar scheitert nach der Verjährung des Hauptanspruchs regelmäßig - allerdings nicht zwingend - der Auskunftsanspruch am fehlenden Informationsbedürfnis des die Auskunft Verlangenden (BGH, Urt. v. 25.07.2017 – VI ZR 222/16, NJW 2017, 2755, Rn. 8 m.w.N.), was zur Unbegründetheit des Auskunftsanspruches führt (vgl. BGH, Urt. v. 12.06.1991 - XII ZR 17/90, NJW 1991, 3031).

(2) Die Zahlungsansprüche der Klägerin sind allerdings nicht kenntnisunabhängig verjährt.

Der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist hängt nach § 199 Abs. 4 BGB von der Entstehung des Anspruches ab. Entstanden ist ein Anspruch, wenn er vom Gläubiger im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Voraussetzung dafür ist grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs, die dem Gläubiger im Falle einer (Leistungs-)Klage die Möglichkeit zur Klageerhebung verschafft (st. Rspr. des BGH, etwa Urt. v. 17.07.2019 - VIII ZR 224/18, BeckRS 2019, 16733 m.w.N.). In bestimmten Konstellationen kann auch die Möglichkeit der Erhebung einer Feststellungklage – ggf. schon vor Fälligkeit – genügen, um den Lauf der Verjährungsfrist in Gang zu setzen (MüKoBGB/Grothe, 9. Aufl. 2021, BGB § 199 Rn. 4 m.w.N.).

In Ermangelung einer besonderen gesetzlichen Regelung im EEG zur Fälligkeit der hier im Raum stehenden Ausgleichsansprüche, ist zur Bestimmung der Fälligkeit auf die Regelung des § 271 BGB zurückzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2014 - VIII ZR 79/14, BeckRS 2014, 22761 Rn. 41 ff.). Nach § 271 Abs. 1 BGB kann, soweit nicht etwas anderes bestimmt oder aus den Umständen zu entnehmen ist, der Gläubiger die Leistung sofort verlangen und der Schuldner die Leistung sofort erbringen.

Aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung des EEG ergibt sich jedoch, dass der Zahlungsanspruch des Übertragungsnetzbetreibers nicht vor Erteilung einer (vollständigen) Auskunft durch das Energieversorgungsunternehmen und entsprechender Endabrechnung durch den Übertragungsnetzbetreiber entsteht und somit vorliegend bisher nicht entstanden und entsprechend auch nicht verjährt ist.

Das EEG trifft, wie bereits erwähnt, keine ausdrückliche Regelung zur Fälligkeit der von der Klägerin geltend gemachten Ausgleichsansprüche. Das Gesetz enthält jedoch – allerdings erst seit dem Jahr 2012 – eine Fälligkeitsfiktion betreffend die Pflicht zur Zahlung von Fälligkeitszinsen, § 37 Abs. 5 S. 1 und S. 2 EEG (in der zwischen dem 01.04.2012 und dem 31.07.2014 geltenden Fassung), § 60 Abs. 4 S. 1 und S. 2 EEG (in der zwischen dem 01.08.2014 und dem 31.12.2016 geltenden Fassung) bzw. § 60 Abs. 3 S. 1 und S: 2 EEG (in der seit dem 01.01.2017 geltenden Fassung). Diesen Vorschriften ist gemein, dass das EEG die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs zum Zweck seiner Verzinsung fingiert, wenn die Fälligkeit „deshalb nicht eintreten konnte“, weil das Elektrizitätsversorgungsunternehmen die von ihm gelieferten Strommengen nicht oder nicht rechtzeitig dem Übertragungsnetzbetreiber gemeldet hat.

Eine Meldung zu geringer Mengen steht der Nichtmeldung gleich, da auch hierin eine Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 74 Abs. 1 EEG liegt (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.2020 – XIII ZR 10/19, EnWZ 2020, 169, Rn. 18).

Durch die Einführung von Fälligkeitszinsen für nicht oder nicht rechtzeitig gemeldete Stromlieferungen wollte der Gesetzgeber verspätete Zahlungen der EEG-Umlage und dadurch entstehende Finanzierungslücken bei den Übertragungsnetzbetreibern verhindern. In der Gesetzesbegründung wird dazu ausgeführt, dass, wenn ein Übertragungsnetzbetreiber infolge eines Verstoßes des Elektrizitätsversorgungsunternehmens gegen die Meldepflicht die EEG-Umlage nicht in Rechnung stellen könne, weil sie nicht bezifferbar sei, sich dies zulasten des EEG-Kontos auswirke und die Belastung der nicht von der EEG-Umlage befreiten Stromverbraucher erhöhe. Dieser zulasten der Allgemeinheit eintretende Schaden werde durch Fälligkeitszinsen, die dem EEG-Konto des jeweiligen Übertragungsnetzbetreibers als Einnahmen zukämen, kompensiert; zugleich dienten die Fälligkeitszinsen der Sanktionierung von Verstößen gegen die Meldepflicht (BT-Drs. 17/8877, S. 24, vgl. auch BGH, Urt. v. 18.02.2020 – XIII ZR 10/19, EnWZ 2020, 169, Rn. 36).

Hieraus kann allgemein geschlossen werden, dass jedenfalls nach heutiger Gesetzessystematik die Fälligkeit des Zahlungsanspruches sowohl nach Grund als auch nach Höhe erst dann eintritt, wenn der Anspruch durch den Übertragungsnetzbetreiber aufgrund einer Mitteilung des Elektrizitätsversorgungsunternehmens beziffert und abgerechnet werden kann. Da sich die Vorschriften betreffend den Auskunfts- und Zahlungsanspruch – ihrer Systematik nach – aber im Zusammenhang mit der Einführung der Fälligkeitsfiktion nicht geändert haben, gilt das Vorstehende auch für den Zeitraum vor Inkrafttreten der Fälligkeitsfiktion. Auch hier erfolgte der Ausgleich derart, dass zunächst eine Mitteilung durch den Energieversorger zu erfolgen hatte und dann (binnen bestimmter Frist) eine Endabrechnung durch den Übertragungsnetzbetreiber zu erstellen war.

Danach hängt also die Fälligkeit des Zahlungsanspruches des Übertragungsnetzbetreibers abweichend vom allgemeinen Zivilrecht von einer Rechnungsstellung durch den Übertragungsnetzbetreiber ab (so für Abschlagszahlungen auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.05.2019 – 27 U 13/17, BeckRS 2019, 40584, Rn. 27; OLG Stuttgart, Urt. v. 01.02.2018 - 2 U 104/17, BeckRS 2018, 1109, Rn. 43 ff.).

Da eine „Rechnungsstellung“ durch den Übertragungsnetzbetreiber hinsichtlich der richtigen bzw. aller Verbräuche nur dann erfolgen kann, wenn umfassende Auskunft erteilt worden ist, kann die Fälligkeit des Zahlungsanspruches nicht vor (vollständiger) Erfüllung des Auskunftsanspruches eintreten.

Entsprechend wird auch in der Literatur angenommen, dass sich die Fälligkeit des Betrages aus der Endabrechnung des Übertragungsnetzbetreibers (etwa nach § 73 Abs. 2 S. 1 EEG 2014) „nach der Endabrechnung selbst richtet“ (vgl. BerlKommEnergieR/Hampel/Joly-Müller, 5. Aufl. 2022, EEG 2021 § 60 Rn. 132). Erst mit Rechnungstellung durch den Übertragungsnetzbetreiber werden die Zahlungsansprüche fällig und zwar nur insoweit, als die maßgeblichen Stromlieferungen gemeldet worden und tatsächlich abgerechnet worden sind (s.o. zur Gleichstellung von Nichtmeldung und unvollständiger Meldung).

Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Rückwirkung der Neuregelung zur Fälligkeitsfiktion liegt insoweit nicht vor, da sich die Abhängigkeit der Fälligkeit von der Endabrechnung aller maßgeblichen Verbräuche (und damit der umfassenden Mitteilung des Energieversorgungsunternehmens) auch für die vor 2012 liegenden Zeiträume – wie offensichtlich auch vom Gesetzgeber des EEG 2012 zutreffend erkannt - aus der Systematik des Gesetzes ergeben hat.

Soweit die Beklagten einwenden, dass die hier von der Klägerin nach den vorstehenden Erwägungen geltend gemachten Ansprüche praktisch unverjährbar seien, ist dies in Fällen, in denen wie vorliegend die Fälligkeit von der (zutreffenden) Rechnungsstellung abhängt systemimmanent und hinzunehmen (vgl. Grüneberg/Ellenberger, 82. Aufl. 2023, § 199 BGB Rn. 6; vgl. zu Nachforderungen des Versorgungsunternehmens, BGH, Urt. v. 22.10.1986 - VIII ZR 242/85, NJW-RR 1987, 237; zu Vergütungsforderungen des Stromlieferanten, BGH, Urt. v. 17.07.2019 - VIII ZR 224/18, BeckRS 2019, 16733). Darauf, wann eine Abrechnung hätte erfolgen können, kommt es insofern nicht an (BGH, a.a.O.).

h) Der Auskunfts- und/oder Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) ist auch nicht, wie von den Beklagten geltend gemacht, für die Jahre 2000 – 2010 verwirkt.

Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen also besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr. des BGH, etwa Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Rn. 36 m.w.N.)

Eine Untätigkeit oder ein Zeitablauf allein genügen dafür nicht, da diesem Umstand bereits durch das Verjährungsrecht Rechnung getragen ist (BGH, Urt. v. 15.12.2017 – V ZR 275/16, NZM 2018, 909 Rn. 15). Für eine Verwirkung müssen die für den Schuldner sprechenden Umstände die für den Gläubiger sprechenden deutlich überwiegen, da die Durchsetzung des Rechts im Allgemeinen nicht treuwidrig ist und § 242 keine allgemeine Interessenabwägung erlaubt (BeckOGK/Kähler, 1.12.2023, BGB § 242 Rn. 1744 f.). Es besteht allerdings eine gewisse Wechselwirkung zwischen Umstandsmoment und Zeitmoment: Je länger ein Recht nicht geltend gemacht wurde, desto geringer sind die Anforderungen an die eine Verwirkung begründenden Umstände (BGH, Hinweisbeschl. v. 23.01.2018 – XI ZR 298/17, NJW 2018, 1380, Rn. 9).

Richtig ist, dass hier seit dem den Anspruch begründenden Sachverhalt, der in den Jahren 2000 – 2010 verwirklich wurde, und der Geltendmachung bis zu ca. 20 Jahre vergangen sind. Das Zeitmoment der Verwirkung dürfte daher für den hier in Rede stehenden Zeiträume jedenfalls in der Art erfüllt sein, dass eine Verwirkung überhaupt in Betracht kommen kann.

Allerdings liegen keine ausreichenden Umstände vor, die – auch unter Berücksichtigung des nicht unerheblichen Zeitablaufs - das Vertrauen der Beklagte zu 2) gerechtfertigt hätten, die Klägerin werde ihr Recht nicht mehr geltend machen. Soweit dies dem Vortrag der Parteien zu entnehmen ist, beschränkte sich das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die hier im Raum stehenden Ansprüche zunächst auf reine Untätigkeit.

Im Jahr 2019 sind, soweit ersichtlich, erstmals Verhandlungen über die betreffenden Ansprüche zwischen den Parteien geführt worden (vgl. Anl. K1 f.). Die Beklagten gehen selbst davon aus, dass, da „die Verträge“ an die Klägerin am 09.07.2019 übermittelt worden seien, diese „seither sämtliche aufgrund ihrer Rechtsaufassung maßgeblichen anspruchsbegründenden Umstände“ kenne. Dass die Klägerin sodann etwa zweieinhalb Jahre zugewartet hat, ihre Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, genügt nicht, um anzunehmen die Beklagte zu 2) habe berechtigt darauf vertrauen können, dass sie insofern von der Klägerin nicht mehr in Anspruch genommen werde. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend sowohl um eine rechtlich als auch tatsächlich komplexe Thematik handelt und eine Geltendmachung in der Vergangenheit nur deshalb nicht erfolgt ist, da beklagtenseits an die Klägerin keine zutreffenden Informationen erteilt worden sind.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) auch ein Anspruch auf das von ihr begehrte Testat aus §§ 75 S. 2 EEG 2018, 75 S. 1 EEG 2014, 50 S. 1 EEG 2012, 50 EEG 2009, 14a Abs. 7 EEG 2006, 14 Abs. 6 EEG 2004 und 242 BGB zu.

Soweit ein Auskunftsanspruch besteht, besteht nach den vorgenannten Vorschriften, was auch von der Berufung nicht in Frage gestellt wird, ein Anspruch auf Vorlage eines diesbezüglichen Testates.

3. Die Klägerin hat weiter auch gegen die Beklagte zu 1) in dem Umfang einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte und des Testats, in dem ihr diese Ansprüche nach dem Vorstehenden gegen die Beklagte zu 2) zustehen.

Dies folgt aus den oben genannten Anspruchsgrundlagen und den dort gemachten Ausführungen in Verbindung mit § 133 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 UmwG. Danach haften - zumindest dann, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach der Spaltung fällig sind - die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind. Dies ist in Bezug auf die streitgegenständlichen EEG-rechtlichen Verbindlichkeiten der Beklagten zu 2) der Fall. Die konkrete Zuweisung der Verbindlichkeiten im Spaltungsvertrag ist für die Begründung der Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger insofern ohne Bedeutung (Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Auflage 2019, § 133 Rn. 2; Schmitt/Hörtnagl/Hörtnagl, 10. Aufl. 2024, UmwG § 133 Rn. 10).

Die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) auf Auskunft und Testat im oben genannten Umfang waren im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung begründet.

Dies gilt - trotz des Wirksamwerdens der Spaltung zum 27.03.2018 – auch für das gesamte Jahr 2018. So wird die Begründung einer Verbindlichkeit aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis dann angenommen, wenn die anspruchsbegründende Handlung vor Wirksamwerden der Spaltungsmaßnahme stattfand. Die anspruchsbegründende Handlung stellt vorliegend die Stromlieferung der Beklagten zu 2) an einen Letztverbraucher dar, woraus die aus § 74 Abs. 2 S. 1 EEG folgende Pflicht zur Erstellung einer Endabrechnung für das gesamte Jahr folgt. Folglich genügten bereits die Energielieferungen der Beklagten zu 2) zu Beginn des Jahres 2018 um eine Pflicht zur Endabrechnung für das gesamte Jahr im Sinne von § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG zu begründen.

Hinsichtlich der Verjährung und der Verwirkung, die jedenfalls im Ergebnis Einzelwirkung entfalten, § 425 BGB (vgl. Semler/Stengel/Leonard/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 133 Rn. 56 m.w.N.), wird hinsichtlich der Beurteilung der Rechtslage gegenüber der Beklagten zu 1) sinngemäß auf die obigen Ausführungen verwiesen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

III. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO zuzulassen.

Die Revisionszulassung zur Fortbildung des Rechts ist dann geboten, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder jedenfalls verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe („Leitentscheidung“) ganz oder teilweise fehlt (BGH, Beschl. v. 29.11.2006 - XII ZR 175/04, BeckRS 2007, 3635).

Dies ist vorliegend im Hinblick auf die Frage der Verjährung des Ausgleichs- und/oder Zahlungsanspruches nach dem EEG der Fall. Die Frage, ob die Ansprüche erst und nur insoweit durch Rechnungstellung fällig werden, als eine Rechnungstellung tatsächlich erfolgt ist – was die Erteilung einer entsprechenden Auskunft durch das Energieversorgungsunternehmen voraussetzt – ist bisher nicht höchstrichterlich geklärt. Richtungsweisende höchstrichterliche Entscheidungen sind hierzu bisher nicht ergangen.

Die Problematik stellt sich auch in Bezug auf einen verallgemeinerungsfähigen Sachverhalt. Das gilt - wie der vorliegende Rechtsstreit zeigt - auch nach Abschaffung des EEG-Umlage zum 01.01.2023, da nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis die betreffenden (Nachforderungs-)Ansprüche letztlich unverjährbar sind.