Oberlandesgericht Köln, 12. Zivilsenat — 12 U 61/16

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs zweier durch Grundschulden gesicherter Verbraucherdarlehensverträge über insgesamt 150.000 EUR, die der Kläger zum Zwecke der Umschuldung im Dezember 2007 mit der Beklagten geschlossen hat.

Der Kläger nimmt die Beklagte (zuletzt) auf Abgabe eines Angebots zur Abtretung von – im Klageantrag im Einzelnen bezeichneter – Grundschulden nach Zahlung der nach seiner Berechnung noch offenen Darlehensvaluten in Anspruch. Die Beklagte begehrt – für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs – im Wege der Hilfswiderklage vom Kläger die Zahlung von ihr berechneter Restdarlehensvaluten nebst Zinsen.

Den Darlehensverträgen war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten wurden auf dem vom Kläger bewohnten Reihenmittelhaus lastende Grundschulden im Umfang von insgesamt 150.095,22 EUR an die Beklagte abgetreten bzw. neu begründet.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft und es bestehe auch kein Musterschutz. Er habe daher auch im Januar 2015 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichtete Willenserklärung noch widerrufen können. Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die von ihr eingesetzte Widerrufsbelehrung genieße Musterschutz. Das Widerrufsrecht sei zudem verwirkt und dessen Ausübung rechtsmissbräuchlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.07.2016 (Bl. 206 ff. GA) als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Widerrufsbelehrung zwar nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge, aber Musterschutz bestehe. Der von der Beklagten verwendete Belehrungstext weiche lediglich marginal in redaktionellen Punkten von dem Muster ab und beinhalte keine inhaltlichen Änderungen. Der geltend gemachte Anspruch auf Freigabe der Grundschulden bestehe aber auch im Falle eines wirksamen Widerrufs nicht. Die Grundschulden dienten auch der Absicherung von Rückabwicklungsansprüchen der Beklagten, die sich nicht im Annahmeverzug befinde, weil der Kläger die Zahlung des Restsaldos bisher nur Zug um Zug und damit nicht in der geschuldeten Art angeboten und die Beklagte die Annahme auch nicht verweigert habe.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er im Wesentlichen vorbringt, die verwendete Belehrung genüge weder den gesetzlichen Anforderungen noch erfülle sie die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen an die Gesetzlichkeitsfiktion. Die Beklagte habe mehrere Änderungen vorgenommen, die dem Musterschutz entgegenstünden. Die zwischen den Parteien vereinbarte Sicherungszweckvereinbarung stehe seinem Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld nicht entgegen.

Der Kläger hat mit Berufungsbegründungsschrift vom 12.09.2016 angekündigt, zu beantragen,

unter Abänderung des am 7. Juli 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln mit dem Az.: 30 O 143/15,

1.

die Beklagte zu verurteilen,

a) die Freigabe der Grundschulden in Höhe von 53.174,36 EUR zu lfd. Nr. 1, 11.300,00 EUR zu lfd. Nr. 2, lit. a, 60.280,86 EUR zu lfd. Nr. 2, lit. b, 15.340,00 EUR zu lfd. Nr. 3, 10.000 EUR zu lfd. Nr. 4 alle lastend auf dem Grundstück A-Str. 30, B, eingetragen im Grundbuch von B des Amtsgerichtes Kerpen, Blatt 10719, Zug um Zug gegen die Rückzahlung des aktuellen Darlehensbetrages aus den Darlehen mit der Nummer 6xx82xx34x und 6xx82xx39x insgesamt in Höhe von 131.196,81 EUR zu erteilen;

b) an ihn außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.317,87 EUR zu zahlen;

2.

festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet;

3.

hilfsweise, festzustellen, dass die Darlehensverträge mit den Nummern 6xx82xx34x und 6xx82xx39x durch den Widerruf vom 20. Januar 2015 wirksam widerrufen und in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt wurde.

Mit Schriftsatz vom 21.04.2017 hat der Kläger seine Anträge umgestellt, den Hilfsantrag zurückgenommen und nunmehr angekündigt, zu beantragen,

unter Abänderung des am 7. Juli 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln mit dem Az.: 30 O 143/15,

1.

die Beklagte zu verurteilen,

a) ein Angebot auf Abtretung der Grundschulden in Höhe von 53.174,36 EUR zu lfd. Nr. 1, 11.300,00 EUR zu lfd. Nr. 2, lit. a, 60.280,86 EUR zu lfd. Nr. 2, lit. b, 15.340,00 EUR zu lfd. Nr. 3, 10.000 EUR zu lfd. Nr. 4 alle lastend auf dem Grundstück A-Str. 30, B, eingetragen im Grundbuch von B des Amtsgerichtes Kerpen, Blatt 10719, nach Zahlung der noch offenen Darlehensvaluten aus den Darlehen mit der Nummer 6xx82xx34x und 6xx82xx39x insgesamt in Höhe von 137.631,17 EUR abzugeben;

b) an ihn 4.949,23 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2015 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.317,87 EUR zu zahlen.

Zuletzt beantragt der Kläger,

unter Abänderung des am 7. Juli 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln mit dem Az.: 30 O 143/15,

1.

die Beklagte zu verurteilen,

a) ein Angebot auf Abtretung der Grundschulden in Höhe von 53.174,36 EUR zu lfd. Nr. 1, 11.300,00 EUR zu lfd. Nr. 2, lit. a, 60.280,86 EUR zu lfd. Nr. 2, lit. b, 15.340,00 EUR zu lfd. Nr. 3, 10.000 EUR zu lfd. Nr. 4 alle lastend auf dem Grundstück A-Str. 30, B, eingetragen im Grundbuch von B des Amtsgerichtes Kerpen, Blatt 10719, nach Zahlung der noch offenen Darlehensvaluten aus den Darlehen mit den Nummern 6xx82xx34x und 6xx82xx39x insgesamt in Höhe von 131.367,36 EUR abzugeben;

b) an ihn außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.317,87 EUR zu zahlen;

2.

festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Hilfswiderklage beantragt die Beklagte,

den Kläger zu verurteilen, an sie einen Betrag von 76.752,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,89 % p.a. seit dem 31.03.2015 sowie einen weiteren Betrag von 59.126,37 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,93 % p.a. seit dem 31.03.2015 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs ist sie der Ansicht, ihr stünden für die Zeit ab dem Wirksamwerden des Widerrufs am 30.03.2015 Zinsen in Höhe des jeweiligen Vertragszinses zu.

Sie behauptet bezugnehmend auf die als Anlagen BB 4 und BB 5 (Anlagen zum Schriftsatz vom 21.06.2017, Bl. 411 – 426 GA) vorgelegten tabellarischen Darstellungen, der Kläger habe die dort aufgelisteten Zahlungen zu den dort genannten Terminen erbracht.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache insgesamt keinen Erfolg, weil die Klage teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet ist [dazu im Folgenden unter 1. ]. Die als (Hilfs-) Anschlussberufung auszulegende Hilfswiderklage der Beklagten ist zulässig und ist überwiegend begründet [ 2. ].

1.

a) Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist bereits unzulässig. Annahmeverzug ist nur dann ein i.S.v. § 256 ZPO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, wenn er bei Zug-um-Zug-Leistung wegen der §§ 756, 765 ZPO von Bedeutung ist (Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 5 mwN). Ein solcher Fall liegt hier nach Umstellung des Klageantrags zu 1.a) nicht (mehr) vor.

b) Die Klage auf Abgabe eines Angebots zur Abtretung der in dem Klageantrag zu 1.a) bezeichneten Grundschulden ist zulässig aber unbegründet.

Ein Anspruch auf Abgabe eines Angebots zur Abtretung der Grundschulden steht dem Kläger derzeit nicht zu.

aa) Dies ergibt sich indes entgegen der Ansicht des Landgerichtes nicht bereits daraus, dass der vom Kläger erklärte Widerruf unwirksam wäre. Vielmehr ist von der Wirksamkeit des Widerrufs auszugehen, weil infolge der fehlerhaften Widerrufsbelehrung die zweiwöchige Widerrufsfrist zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung des Klägers noch nicht abgelaufen war.

Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung entsprach nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung vom 02.12.2004 (im Folgenden: aF). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs informiert die sogenannte „frühestens“-Belehrung entgegen dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot unzureichend über den Beginn der Widerrufsfrist und ist daher nicht ordnungsgemäß erteilt (BGH, Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15, WM 2016, 2295-2299, zitiert nach juris Rn. 23 mwN). Auf die Kausalität des Belehrungsfehlers für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an; entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (BGH, aaO).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt der Beklagten indes nicht die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.12.2004 (aF) zugute.

Die Beklagte hat die Musterbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF darf der Unternehmer in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen, womit § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF im Rahmen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen definiert (BGH, aaO, Rn. 25). Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt (BGH, aaO). Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF verloren (BGH, aaO, unter Verweis auf das Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 – 1937, Rn. 22 ff. mwN).

Ein solcher schädlicher Eingriff in das Muster besteht vorliegend bereits darin, dass die Beklagte die Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ des Musters für die Widerrufsbelehrung ausgelassen hat (BGH, aaO, Rn. 27). Auch soweit sie im Abschnitt zu finanzierten Geschäften den Absatz hat entfallen lassen, der sich zur Finanzierung der Überlassung einer Sache verhält, obschon diese Option im Gestaltungshinweis (9) des Musters nicht vorgesehen ist, hat sie das Muster einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die den Musterschutz entfallen lässt. Es kommt daher im Ergebnis nicht darauf an, dass die Beklagte – was das Landgericht ebenfalls als unschädlich bewertet hat – außerdem die Formulierung des Musters „Die Frist [beginnt]“ durch „Der Lauf der Frist [beginnt]“ ersetzt, statt „[Zur Wahrung der] Widerrufsfrist“ nur das Wort „Frist“ und im letzten Satz der Passage zu den Widerrufsfolgen – wohl versehentlich – statt „[30 Tagen nach Absendung Ihrer] Widerrufserklärung“ das Wort „Widerrufsbelehrung“ verwendet hat.

bb) Ferner steht der wirksamen Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger nicht die Einrede der Verwirkung entgegen und stellt sich das Verhalten des Klägers auch nicht als rechtsmissbräuchlich dar.

(1) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, WM 2016, 1930-1937, zitiert nach juris Rn. 37 mwN). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, aaO). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH, aaO, mwN). Inwieweit bei Anwendung dieser Grundsätze tatsächlich Verwirkung anzunehmen ist, richtet sich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (BGH, aaO, mwN, sowie Beschluss vom 17.01.2017 – XI ZR 82/16, zitiert nach juris).

Angesichts des zwischen Vertragsschluss im Dezember 2007 und der Widerrufserklärung im Januar 2016 liegenden Zeitraums – nur auf diesen kommt es insoweit an (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 23.01.2018 – XI ZR 298/17, zitiert nach juris Rn. 13) – von etwas mehr als 7 Jahren mag zwar das erforderliche Zeitmoment vorliegen.

Der Senat sieht jedoch ausgehend von den obigen Maßstäben bei Würdigung sämtlicher relevanter Umstände des vorliegenden Einzelfalls das Umstandsmoment nicht als erfüllt an. Insoweit genügt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass der Kläger auf das Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 24.11.2014 (Anl. 3, Anlagenheft Kläger), mit dem der Beklagten die Widerruflichkeit des Darlehensvertrages mitgeteilt worden war, die vertraglich vereinbarten Raten zunächst weitergezahlt und (erst) im Januar 2015 den Widerruf erklärt hat. Das Antwortschreiben der Beklagten, mit dem der Fortbestand des Widerrufsrechts zurückgewiesen wurde, datiert vom 27.11.2014 und ist ausweislich des Stempels am 01.12.2014 beim Klägervertreter eingegangen (Anl. 4, Anlagenheft Kläger). Der in der Folge bis zur Ausübung des Widerrufsrechts verstrichene Zeitraum von nicht einmal zwei – die Weihnachtsferien beinhaltenden – Monaten genügt für sich genommen nicht, um ein schützenswertes Vertrauen der Beklagten zu begründen, der Kläger werde sein Widerrufsrecht künftig nicht mehr ausüben, zumal zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte in ihrem vierseitigen Antwortschreiben ihre Ablehnung des Widerrufsrechts mit einer Vielzahl von Rechtsprechungsnachweisen im Einzelnen begründet hat, weshalb davon auszugehen war, dass der Kläger die vorgebrachten Argumente und die Rechtsprechungszitate nochmals prüfen (lassen) werde. Allein aufgrund des laufend vertragstreuen Verhaltens des Klägers konnte die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen ebenfalls nicht bilden (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, zitiert nach juris Rn. 39 mwN). Die Bank wird durch den Widerruf auch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen – wie hier – jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist wirksam in Gang zu setzen (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, WM 2016, 1930-1937, zitiert nach juris Rn. 41 mwN).

(2) In der Ausübung des Widerrufsrechts ist auch keine unzulässige bzw. rechtsmissbräuchliche Rechtsausübung zu sehen.

Die Ausübung eines Widerrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105-123, zitiert nach juris Rn. 18 mwN). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, aaO, mwN). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters (BGH, aaO). Eine Rechtsausübung kann insbesondere unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, aaO, Rn. 20 mwN).

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger nicht als rechtsmissbräuchlich. Zwar verlangen es Treu und Glauben in einem Fall wie dem vorliegenden, dass der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei alsbald Klarheit darüber schafft, wie er mit Blick auf die ihm zustehenden Rechte vorgehen will, und damit nicht länger zögert als notwendig (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2001 – I ZR 91/99, zitiert nach juris Rn. 21 mwN). Diesem berechtigten und schutzwürdigen Interesse der Beklagten wird das Verhalten des Klägers indes gerecht. Dem Kläger war – wie schon ausgeführt – ein angemessener Zeitraum für die Entscheidung über die Ausübung des Widerrufsrechts zuzubilligen. Soweit die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 27.11.2014 (Anl. 4, Anlagenheft Kläger) mitteilte, dass aus ihrer Sicht ein Widerruf nicht in Betracht komme, erachtet der Senat den bis zur Erklärung des Widerrufs mit Schreiben vom 20.01.2015 verstrichenen Zeitraum von nicht einmal 2 Monaten – zumal unter Berücksichtigung der der Beklagten bekannten anwaltlichen Beratung des Klägers und den sich daraus ergebenden Verzögerungen sowie der Weihnachtsferien – als zu kurz, um diesen Umstand als objektiv widersprüchlich oder als eine Verletzung schützenswerter Interessen der Beklagten zu bewerten.

cc) Dem Kläger steht jedoch gegen die Beklagte – trotz des wirksamen Widerrufs – kein Anspruch auf Freigabe der Sicherheiten zu, weil sich die Beklagte zu keinem Zeitpunkt im Verzug der Annahme befand und sie sich nach wie vor nicht im Annahmeverzug befindet.

Hierfür kann dahinstehen, ob der vom Kläger angebotene Betrag in Höhe von (zuletzt) 131.367,36 EUR der tatsächlich geschuldeten Summe entspricht. Gleiches gilt für die Frage, ob die Beklagte auf die angebotene oder eine andere (Teil-) Zahlung hin zur Freigabe eines der angebotenen Summe entsprechenden Teils der Grundschulden hätte verpflichtet sein können. Ferner kann die zwischen den Parteien streitige Frage dahinstehen, ob der Kläger zur Erfüllung der gesicherten Forderungen außerstande war (§ 297 BGB).

Zwar hat der Kläger mit seiner auf den Hinweis des Senats erfolgten Antragsanpassung vom 21.04.2017 dem Umstand Rechnung getragen, dass der Anspruch auf Freigabe der Grundschuld nicht – wie zunächst beantragt – Zug-um-Zug, sondern erst nach Zahlung besteht (BGH, Beschluss vom 17.01.2017 – XI ZR 170/16, zitiert nach juris Rn. 7). Sichert die Grundschuld, was der Kläger mit seinem Antrag zum Ausdruck gebracht hat, auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit den §§ 346 ff. BGB, ist der Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer beständigen Vorleistungspflicht regelmäßig durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt (BGH, aaO). In Anwendung von § 322 Abs. 2 BGB ist bei einem gegenseitigen Vertrag die Klage des vorleistungspflichtigen Schuldners auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung nur dann begründet, wenn sich der andere Teil im Verzug der Annahme befindet. Annahmeverzug setzt dabei voraus, dass der Kläger nach § 294 BGB seine Leistung so angeboten hat, wie sie zu bewirken war (BGH, VU vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, zitiert nach juris Rn. 28; Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2). Dies ist hier nicht festzustellen.

Der Kläger hat der Beklagten aber entgegen § 294 BGB die von ihm geschuldete Leistung zu keinem Zeitpunkt tatsächlich angeboten. Soweit der Kläger vorbringt, er habe erstmalig mit dem Widerruf am 20.01.2015 die Darlehensrückzahlung angeboten, erfüllt dies die Voraussetzungen des § 294 BGB schon deshalb nicht, weil der Kläger in dem Widerrufsschreiben den noch offenen Darlehensbetrag „Zug um Zug gegen Freigabe der Sicherheiten“ (Anl. K5, Anlagenheft Kläger) und damit – wie schon ausgeführt – aufgrund der beständigen Vorleistungspflicht nicht wie geschuldet angeboten hat. Auch die Neufassung des Antrags auf Freigabe nach Zahlung stellt kein tatsächliches Angebot der geschuldeten Leistung im Sinne des § 294 BGB dar. Ein tatsächliches Angebot ist der Beginn der Leistung selbst („Anleistung“) in dem Sinne, dass der Gläubiger nichts weiter zu tun braucht, als „zuzugreifen“ und die Leistung anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.1984 – VII ZR 286/82, BGHZ 90, 354-363, zitiert nach juris Rn. 40; Palandt, aaO). Vor diesem Hintergrund stellt die Neufassung des Antrags im Schriftsatz vom 21.04.2017 die bloße Ankündigung des Klägers dar, den von ihm errechneten Betrag zu zahlen, nicht aber den Beginn der Leistung selbst, was die Voraussetzungen des § 294 BGB mithin nicht erfüllt.

Ein wörtliches Angebot genügte vorliegend nicht, weil die Voraussetzungen des § 295 BGB nicht erfüllt waren. Erforderlich ist hiernach ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes wörtliches Angebot des Klägers (BGH, VU vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, zitiert nach juris Rn. 29). Die Annahmeverweigerung muss zeitlich vor dem Angebot erklärt werden (BGH, Urteil vom 20.01.1988 – IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt, aaO, § 295 Rn. 4). Es ist aber bereits nicht festzustellen, dass die Beklagte die Annahme der ihr geschuldeten Leistung überhaupt verweigert hätte. Vielmehr hat die Beklagte durch ihre Hilfswiderklage zu erkennen gegeben, dass sie – für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs – die ihr geschuldete Leistung vom Kläger ausdrücklich fordert. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich eine Annahmeverweigerung auch nicht daraus, dass die Beklagte das erstinstanzliche Urteil verteidigt, wonach der Widerruf nicht wirksam erklärt worden sei, mithin in erster Linie die Zurückweisung der Berufung beantragt und die von ihr errechneten Rückzahlungsbeträge (nur) im Wege der Hilfswiderklage beansprucht. Dem Kläger steht gegen die Beklagte weder aus dem streitgegenständlichen Darlehensverhältnis noch unter einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erklärung oder gar Zusicherung zu, die Beklagte werde nach Zahlung der ihr zustehenden Beträge die Sicherheiten freigeben. Von einer Annahmeverweigerung auf Seiten der Beklagten kann bei dieser Konstellation daher keine Rede sein. Unter Zugrundelegung seines Rechtsstandpunkts (der Wirksamkeit des Widerrufs) konsequent und seiner beständigen Vorleistungspflicht entsprechend hätte der Kläger die der Beklagten geschuldeten Beträge zahlen müssen, wobei es sich – entgegen der Ansicht des Klägers – auch nicht um eine (ihm nicht zumutbare) Zahlung „ins Blaue hinein“ gehandelt hätte. Vielmehr entspricht es gerade Inhalt und Wesen seiner in Bezug auf die Freigabe der Sicherheiten beständigen Vorleistungspflicht, dass der Kläger vorzuleisten hat und für den Fall, dass die Beklagte ihrer nach Erbringung der Vorleistung fällig werdenden Freigabeverpflichtung nicht nachkommt, diese gegebenenfalls klageweise geltend machen muss, sofern diese Form der Geltendmachung einer aus dem Widerruf erlangten Rechtsposition gewählt wird (zu anderen Möglichkeiten einer prozessual zulässigen Antragsfassung vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2017 – XI ZR 586/15, WM 2017, 1258-1261, zitiert nach juris Rn. 14 f. und BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, WM 2017, 906-911, zitiert nach juris Rn. 14-19).

c) Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 1.b) die Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten beansprucht, ist seine Klage ebenfalls unbegründet.

Die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kann der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beanspruchen; auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens (vgl. BGH, VU vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, WM 2017, 906-911, zitiert nach juris Rn. 23 ff.). Denn eine Erstattung solcher Kosten unter diesem Aspekt würde voraussetzen, dass der vorleistungspflichtige Kläger die von ihm nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. den §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Weise angeboten hat (BGH, Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16, zitiert nach juris Rn. 29). Das war hier – wie vorstehend ausgeführt – nicht der Fall. Ein Anspruch aus § 280 BGB (Schadensersatz wegen Pflichtverletzung) scheidet aus, weil Rechtsverfolgungskosten nur dann ersatzfähig sind, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (BGH, VU vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, WM 2017, 906-911, zitiert nach juris Rn. 35 mwN; vgl. auch Lechner, WM 2017, 737-742, B. VI. 4.). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (BGH, aaO, mwN).

2.

Die Hilfswiderklage der Beklagten, die als hilfsweise eingelegte Anschlussberufung auszulegen ist, ist zulässig und überwiegend begründet.

a) Eine (Hilfs-) Widerklage im Berufungsverfahren setzt eine zulässige Anschlussberufung voraus (OLG Köln, Urteil vom 21.11.2012 – 11 U 228/10, zitiert nach juris Rn. 151 mwN), wobei die Anschlussberufung – wie hier – auch bedingt eingelegt werden kann (BGH, Urteil vom 10.11.1983 – VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240-1242, zitiert nach juris Rn. 14; Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 524 Rn. 17). Die Hilfswiderklage, mit der die Beklagten für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs des Klägers über die Zurückweisung der Berufung hinaus zu ihren Gunsten eine Verurteilung des Klägers erstreben, ist vor diesem Hintergrund als Hilfsanschlussberufung auszulegen (vgl. OLG Köln, aaO).

Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere gemäß § 524 Abs. 3 i.V.m. § 521 Abs. 2 ZPO innerhalb der der Beklagten zur Berufungserwiderung gesetzten Frist eingelegt worden. Die Anschlussberufung ist auch unter eine zulässige Bedingung gestellt worden. Mögliche Bedingung für die unselbständige Anschließung ist nicht allein, dass der Hauptantrag auf Verwerfung oder Zurückweisung der Berufung erfolglos bleibt (BGH, Urteil vom 10.11.1983 – VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240-1242, zitiert nach juris Rn. 15). Die Zulässigkeit einer bedingten unselbständigen Anschlussberufung ist nicht anders zu beurteilen, als in der Regel sonst bedingte Prozesshandlungen in einem anhängigen Verfahren beurteilt werden (BGH, aaO, Rn. 19). Danach ist die bedingte unselbständige Anschlussberufung zulässig, wenn sie lediglich von einem sogenannten "innerprozessualen Vorgang" abhängt (BGH, wie vor). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Anschlussberufung – wie hier – von der Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Gericht abhängig gemacht wird, auf der die Sachentscheidung unmittelbar beruht (BGH, aaO, Rn. 20).

Die innerprozessuale Bedingung, nämlich eine bestimmte Rechtsauffassung des Gerichts, welche zur Grundbedingung der Hilfswiderklage gemacht worden war, ist auch eingetreten, nämlich – wie vorstehend ausgeführt [1.b) aa) und bb)] – die Bewertung des Widerrufs als wirksam.

b) Aufgrund des wirksamen Widerrufs steht der Beklagten gegen den Kläger ein Anspruch auf Zahlung von 74.888,79 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4,89 % p.a. seit dem 31.03.2015 in Bezug auf das Darlehen mit dem Unterkonto -349 sowie auf Zahlung von 57.712,69 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4,93 % p.a. seit dem 31.03.2015 in Bezug auf das Darlehen mit dem Unterkonto -398 zu. Im Übrigen ist die Hilfswiderklage unbegründet und die Anschlussberufung daher zurückzuweisen.

aa) Der Kläger schuldet als Darlehensnehmer der Beklagten als Darlehensgeberin gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB die Erstattung des an diese ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie dessen – marktübliche – Verzinsung (OLG Köln, Beschluss vom 19.06.2013 – 13 U 122/12, BKR 2013, 465-466, zitiert nach juris Rn. 3 – unter Verweis auf BGH, Urteil vom 12.11.2002 – XI ZR 47/01, WM 2002, 2501-2503, zitiert nach juris 29). Zur Bemessung der marktüblichen Verzinsung kann nach § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB auf den vertraglich vereinbarten Sollzinssatz abgestellt werden, wobei dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB der Nachweis offensteht, dass der marktübliche Zinssatz für ein vergleichbares Darlehen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geringer gewesen wäre (BGH, wie vor; MüKo-BGB/Gaier, 7. Aufl. 2016, § 346 Rn. 22; Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 346 Rn. 10).

Als Darlehensgeberin schuldet die Beklagte dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15, WM 2016, 454-457, zitiert nach juris Rn. 17 f.; OLG Köln, aaO, Rn. 5 f.). Der übliche Verzugszins liegt bei Immobiliardarlehen gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bzw. § 503 Abs. 2 BGB (in der ab 11. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, WM 2016, 1930-1937, zitiert nach juris Rn. 58; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2016 – 13 U 247/15, zitiert nach juris Rn. 12 mwN).

bb) Hinsichtlich der klägerseits erbrachten Zahlungen und der jeweiligen Zahlungsdaten sind die tabellarischen Aufstellungen der Beklagten (Anl. BB4 und BB5, Bl. 411 ff. GA) zugrunde zu legen, denen der Kläger nicht entgegen getreten ist. Die Beklagte hat in den genannten Tabellen sowohl den Nutzungswertersatz als auch die jeweilige Minderung der Restdarlehensvaluten nach Maßgabe der vorstehend aufgezeigten Grundsätze zutreffend – und ebenfalls ohne Beanstandung von Seiten des Klägers – dargestellt.

Hiervon ausgehend ergibt sich zum Stichtrag des Widerrufs (20.01.2015) folgende Berechnung:

Darlehen -349

Ansprüche der Beklagten 112.918,07 EUR

Ansprüche des Klägers 37.472,19 EUR

Restanspruch der Beklagten 75.445,88 EUR

Darlehen -398

Ansprüche der Beklagten 85.160,79 EUR

Ansprüche des Klägers 27.024,05 EUR

Restanspruch der Beklagten 58.136,74 EUR

Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer vorherigen Berechnungen (Anl. BB2 und BB3, Bl. 349 ff. GA) jeweils noch einen Abzug für Abgeltungssteuer (inkl. Solidaritätszuschlag) vom Nutzungswertersatzanspruch des Klägers vorgenommen hat, sieht der Senat – worauf bereits mit Beschluss vom 12.10.2017 hingewiesen wurde – diesen als nicht veranlasst an (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2017 – XI ZR 573/15, WM 2017, 1004-1008, zitiert nach juris Rn. 40). Dem ist die Beklagte in der Folge auch nicht mehr entgegengetreten und hat der Bewertung des Senats außerdem im Rahmen ihrer nachfolgenden Berechnungen (Anl. BB4 und BB5, Bl. 411 ff. GA) Rechnung getragen.

cc) Für die Zeit nach Widerruf schuldet der Kläger der Beklagten Wertersatz in Höhe des jeweiligen Vertragszinses. Der Darlehensnehmer schuldet über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus bis zur Rückführung der Darlehensvaluta Wertersatz, wobei zur Höhe auf Grundlage von § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB vom Vertragszins auszugehen ist, sofern nicht ein niedrigerer Wert des Gebrauchsvorteils dargelegt und ggf. bewiesen wird (§ 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB). Letzteres ist hier nicht der Fall. Soweit der Senat gemäß Hinweisbeschluss vom 12.10.2017 zunächst noch erwogen hatte, aufgrund der erstinstanzlich von der Beklagten im Rahmen eines etwaigen Vergleichs angebotenen Konditionsanpassung auf 1,72 % p.a. mit Wirkung zum 01.07.2016 (Schriftsatz vom 16.06.2016) von einem Wertersatzanspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger bis zum 30.06.2016 in Höhe des jeweiligen Vertragszinses und ab dem 01.07.2016 in Höhe von 1,72 % p.a. auszugehen, wird daran nicht mehr festgehalten, worauf die Parteien im Termin vom 22.11.2018 hingewiesen worden sind. Weil § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB den Vertragszins zur Richtgröße macht, bestimmt sich der nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB maßgebliche Vergleichswert anhand der Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und gegebenenfalls jeweils im Zeitpunkt vertraglich vereinbarter Zinsanpassungen (BGH, Beschluss vom 12.09.2017 – XI ZR 365/16, zitiert nach juris Rn. 12 mwN; OLG Köln, Beschluss vom 03.05.2016 – 13 U 33/16, zitiert nach juris Rn. 17). Auf veränderte Umstände in den Folgejahren kommt es mangels einer dynamischen Betrachtungsweise grundsätzlich nicht an (BGH, aaO, mwN). § 346 BGB bietet insbesondere keinen Anknüpfungspunkt für eine zeitliche Zäsur im Zeitpunkt des Widerrufs. Der maßgebliche Zeitpunkt für den Nachweis, dass der marktübliche Zins geringer als der vereinbarte war, ist der des Leistungsaustauschs und nicht der Zeitpunkt der Entstehung der Rückgewährpflicht nach Widerruf (OLG Schleswig, Urteil vom 20.10.2016 – 5 U 62/16, zitiert nach juris Rn. 99 – zitiert vom BGH, aaO). Wertersatz ist nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB geschuldet für Gebrauchsvorteile am tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 346 Rn. 5), also fortlaufend, solange die Darlehensvaluta noch nicht vollständig zurückgeführt ist (OLG Schleswig, aaO, Rn. 100 mwN).

Der Kläger seinerseits kann von der Beklagten für die Zeit nach Widerruf keinen Nutzungsersatz mehr beanspruchen. Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung führt in Fällen, in denen – wie hier – noch weitgehend valutierende Darlehen bestehen, sich also bei Verrechnung der beiderseitigen Leistungen ein Saldo zugunsten der Bank ergibt, zu einem Erlöschen der Ansprüche des Darlehensnehmers gemäß § 389 BGB (vgl. BGH, VU vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, zitiert nach juris Rn. 18). Gemäß § 389 BGB wirkt die Aufrechnung auf den Zeitpunkt zurück, in dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (Palandt, aaO, § 389 Rn. 2), hier also auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit des Widerrufs am 20.01.2015. Dies führt vorliegend – da die Darlehen noch weitgehend valutieren – zu einem vollständigen Erlöschen der Ansprüche des Klägers und zum Fortbestand der insoweit überschießenden Ansprüche der Beklagten.

dd) Soweit der Hilfswiderklageantrag der Beklagten auf den Stichtag 30.03.2015 abstellt, ergibt sich danach folgende Berechnung:

Darlehen -349

Restanspruch der Beklagten 75.445,88 EUR

Wertersatz 4,89% p.a. (10 Zinstage) + 101,08 EUR

Zahlung 30.01.2015 ./. 417,21 EUR

per 30.01.2015 75.129,75 EUR

Wertersatz 4,89% p.a. (31 Zinstage) + 312,03 EUR

Zahlung 02.03.2015 ./. 417,21 EUR

per 02.03.2015 75.024,57 EUR

Wertersatz 4,89% p.a. (28 Zinstage) + 281,43 EUR

Zahlung 30.03.2015 ./. 417,21 EUR

per 30.03.2015 74.888,79 EUR

Darlehen -398

Restanspruch der Beklagten 58.136,74 EUR

Wertersatz 4,93% p.a. (10 Zinstage) + 78,52 EUR

Zahlung 30.01.2015 ./. 321,21 EUR

per 30.01.2015 57.894,05 EUR

Wertersatz 4,93% p.a. (31 Zinstage) + 242,41 EUR

Zahlung 02.03.2015 ./. 321,21 EUR

per 02.03.2015 57.815,25 EUR

Wertersatz 4,93% p.a. (28 Zinstage) + 218,65 EUR

Zahlung 30.03.2015 ./. 321,21 EUR

per 30.03.2015 57.712,69 EUR

Der Senat merkt an, dass die vorstehende Berechnung zum Darlehen -349 im Wesentlichen der Berechnung der Beklagten Anl. BB4 entspricht, während die vorstehende Berechnung zum Darlehen -398 von der – teilweise nicht nachvollziehbaren – Berechnung der Beklagten Anl. BB5 abweicht.

Für den am 30.03.2015 jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet der Kläger ab dem 31.03.2015 weiter Wertersatz für Gebrauchsvorteile in Höhe des jeweiligen Vertragszinses (4,89% p.a. für das Darlehen -349 und 4,93% p.a. für das Darlehen -398), mithin in zuerkannter Höhe.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 45 Abs. 1 Satz 2, 47, 48 GKG, 3 ZPO. Der Streitwert setzt sich wie folgt zusammen:

Klage 150.095,22 EUR (Summe der Nennwerte der Grundschulden)

Hilfswiderklage 135.879,17 EUR

285.974,39 EUR

Dies rechtfertigt eine Festsetzung des Streitwertes bis 290.000 EUR.

V.

Ein Grund, die Revision zuzulassen besteht nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen betreffend die Ordnungsgemäßheit der Widerrufsbelehrung sowie der Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs sind höchstrichterlich geklärt. Für die Aufstellung weiterer sachverhaltsbezogener Leitlinien zur Fortbildung des Rechts besteht kein Anlass. Gleiches gilt in Bezug auf die Frage der Verwirkung und des Rechtsmissbrauchs. Dabei geht es nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung jeweils um die Beurteilung des konkreten Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16, zitiert nach juris Rn. 27 mwN; Beschluss vom 17.01.2017 – XI ZR 82/16, zitiert nach juris; Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15, zitiert nach juris Rn. 30; Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105-123, zitiert nach juris Rn. 18), die der Senat hier vorgenommen hat (zur Nichtzulassung der Revision in einem solchen Fall vgl. überzeugend OLG Bremen, Urteil vom 26.02.2016 – 2 U 92/15, NJW-RR 2016, 875-877, zitiert nach juris Rn. 35).