Oberlandesgericht Köln, 2. Zivilsenat — 2 U 33/19

I. Die Kläger machen gegenüber dem Beklagten im Wege der Drittwiderspruchsklage die Unzulässigkeit der vor dem Amtsgericht Bonn betriebenen Teilungsversteigerung einer Immobilie in A geltend.

Die Kläger sind die Enkelkinder des am xx.xx.1988 verstorbenen Erblassers B C. Der Vater der Kläger, Herr D C und der Beklagte sind Brüder. Sie haben den Erblasser zu jeweils hälftigem Anteil als Vorerben beerbt. Ausweislich eines gemeinschaftlichen Erbscheins des Amtsgerichts Siegburg vom 17.07.1989 – 35 VI 282/89 E – ist Nacherbfolge angeordnet worden, die erst mit dem Tode der jeweiligen Vorerben eintreten soll. Nacherben des Erblassers sind die Kläger und die Tochter des Beklagten. Eine Aussage zur Befreiung der Vorerben trifft der Erbschein nicht.

Der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau hatten mit privatschriftlichem gemeinschaftlichem Testament vom 21.08.1979 (Anlage K4 = Bl. 30 d.A.) folgendes bestimmt:

„Wir Eheleute setzen uns als gegenseitige Erben ein, nach dem Tode des letztlebenden erben die Söhne E und D das noch verbleibende Vermögen. Es darf nicht an Dritte verkauft noch vererbt werden. Erben können nur die Kinder die aus der Ehe unserer Söhne hervorgehen, solange die Söhne leben sind sie alleinige Eigentümer, beide müssen Gewinn und Kosten teilen, sowie das Eigentum pflegen.“

Mit Ergänzung des Testamentes vom 17.11.1982 (Anlage K5 = Bl.32 d.A.) erklärten der Erblasser und seine Ehefrau, Herrn D C nach dem Tode des Letztlebenden als unentgeltlich tätigen Vermögensverwalter einzusetzen.

Der Nachlass bestand unter anderem aus dem im Grundbuch von A Blatt 917 eingetragenen Grundstück, Flurstück Nr. 5, Gemarkung A, Flur 10, Flurstück 185, Hof- und Gebäudefläche, F-Straße 87, 87 A, groß: 11,53 a, sowie liquidem Vermögen. Das Barvermögen wurde im August 1992 zwischen Herrn D C und dem Beklagten aufgeteilt. Ferner ist ein weiteres Grundstück aufgrund einer ergänzenden Verfügung vom 28.07.1982 (Anlage K4, Bl. 31 d. A.) von den Erblassern an den Vater der Kläger übertragen worden.

Der Beklagte betreibt die Teilungsversteigerung des vorbezeichneten Grundbesitzes in A vor dem Amtsgericht Bonn - 023 K 076/15 -. Hiergegen erhob zunächst Herr D C Drittwiderspruchsklage vor dem Landgericht Bonn – 1 O 280/15 -. Mit am 08.01.2016 verkündetem Urteil gab das Landgericht der Drittwiderspruchsklage statt und erklärte die Teilungsversteigerung für unzulässig (Anlage K2 = Bl.22 – 27 d.A.). Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten änderte das Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 27.07.2016 – 2 U 14/16 – (Anlage K1 = Bl.12 – 21 d.A.) die erstinstanzliche Entscheidung dahingehend ab, dass der damalige Kläger, der Vater der jetzigen Kläger, auf die Widerklage des Beklagten verurteilt wurde, darin einzuwilligen und seine Zustimmung zu erteilen, die Teilungsversteigerung des im Grundbuch von A Blatt 917 eingetragenen Grundstücks, lfd. Nr.5, Flur 10, Flurstück 185, Hof- und Gebäudefläche, F-Straße 87, 87/A zuzulassen mit der Maßgabe, dass ausschließlich Gebote der jeweiligen Miteigentümer, d.h. des damaligen Klägers und des Beklagten für das o.a. Grundstück im Versteigerungstermin zugelassen werden.

Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger erstinstanzlich demgegenüber die Rechtsansicht vertreten, dass die Teilungsversteigerung zwischen den Vorerben unzulässig sei. Der eingangs zitierte Passus des Testamentes sei als Auseinandersetzungsverbot der Erblasser anzusehen. Die Kläger haben behauptet, der Erblasser und seine Ehefrau hätten wegen familiärer Auseinandersetzungen ausschließen wollen, dass die Ehefrau des Beklagten in irgendeiner Art und Weise an dem Nachlass partizipieren würde. Die Erblasser hätten sogar beabsichtigt, dass die Schwiegertochter nach dem Tode des Beklagten den vererbten Grundbesitzanteil verlassen sollte und das Grundstück nicht mehr betreten durfte. Der Inhalt des Testamentes, die Einsetzung von Herrn D C als Verwaltungstestamentsvollstrecker und die Schilderung familiärer Umstände in dem Schreiben des Rechtsanwalts G vom 03.01.1984 (Anlage K6 = Bl.33 – 35 d.A.) seien Ausdruck des Willens der Erblasser, den Nachlass ausschließlich nach Stämmen zu vererben, sowie die Ehefrau des Beklagten auch nicht mittelbar an dem Nachlass zu beteiligen. Dem Wortlaut sei außerdem zu entnehmen, dass keine Befreiung der Vorerbschaft gewünscht sei und das Immobilienvermögen zumindest zu Lebzeiten des jeweiligen Vorerben in der Familie bleiben solle.

Die Kläger haben ferner die Rechtsansicht vertreten, der Beklagte verhalte sich treuwidrig. Sie haben behauptet, der Beklagte sei finanziell nicht dazu in der Lage den vererbten Grundbesitz zu unterhalten. Die Tochter und der Enkel des Beklagten würden die Immobilie als Partner eines Bauträgers verwerten wollen. Der Beklagte handele allein im Interesse mit ihm verbundener Dritter um ein spekulatives Entwicklungsprojekt umzusetzen. Im Übrigen habe der Beklagte über einen Zeitraum von 22 Jahren keinerlei Auseinandersetzung angestrebt.

Die Kläger haben beantragt,

die von dem Beklagten vor dem Amtsgericht Bonn unter dem Aktenzeichen 023 K 076/15 betriebene Teilungsversteigerung des im Grundbuch von A Blatt 917 eingetragenen Grundstücks, Flurstück Nr. 5, Gemarkung A, Flur 10, Flurstück 185, Hof- und Gebäudefläche, F-Straße 87, 87 A, groß: 11,53 a, für unzulässig zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 31.07.2019 (Bl. 151 ff. d.A.), auf daswegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), abgewiesen.

Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass es bereits an der Zulässigkeit der Drittwiderspruchsklage fehle. Die Regelungen der §§ 771 Abs. 1, 773 ZPO würden dem Nacherben nur einen Schutz gegen die Zwangsvollstreckung nachlassfremder Dritter, nicht aber gegenüber Vor-oder Miterben vermitteln. Die Kläger hätten verkannt, dass ein Nacherbe zwar ein Anwartschaftsrecht an der Erbschaft innehabe, nicht aber an einzelnen Nachlassgegenständen.

Im Übrigen würde die von dem Beklagten betriebene Teilungsversteigerung aber auch weder gegen ein Auseinandersetzungsverbot der Erblasser noch gegen die rechtlichen Beschränkungen des Beklagten als Vorerben verstoßen. Bereits die Auseinandersetzung des Barvermögens würde gegen ein Auseinandersetzungs-verbot sprechen. Schließlich würde aus dem Gesamtzusammenhang des Testamentes auch deutlich, dass die Anordnung einer befreiten Vorerbschaft erfolgt sei.

Soweit die Kläger sich auf Treu und Glauben bzw. Verwirkung berufen hätten, hätten sie verkannt, dass der Beklagte bereits seit 2008 bzw. 2010 wiederholt versucht habe, sich mit dem Vater der Kläger zu einigen.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie wiederholen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und berufen sich erneut darauf, dass die Kläger als Nacherben Inhaber eines Anwartschaftsrechts seien, so dass die Drittwiderspruchsklage – jedenfalls im Wege der analogen Anwendung von § 771 ZPO - statthaft sei. Im Übrigen habe sich das Landgericht nicht hinreichend mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt. Dem Wortlaut und Sinn der testamentarischen Anordnung müsse ein Auseinandersetzungsverbot entnommen werden. Anders könne der Wille der Erblasser, die Vermögensgegenstände in der Familie zu halten, nicht umgesetzt werden. Dies werde im Übrigen auch durch die Anordnung der Verwaltungstestamentsvollstreckung deutlich. Zudem werde durch das Zusammenspiel der Anordnungen in dem Testament erkennbar, dass keine Befreiung der Vorerben beabsichtigt gewesen sei. Der Verweis auf die Verteilung des Barvermögens sei nicht nachvollziehbar, da diese lediglich dazu habe dienen sollen, die Verpflichtung zur gemeinsamen Pflege der Immobilie zu erfüllen. Zudem würde die Schenkung der weiteren Immobilie das Auseinandersetzungsverbot bestätigen, da es den Erblassern frei gestanden habe, ihr restliches Vermögen anders zu behandeln. Im Übrigen verstoße es gegen Treu und Glauben die Teilungsversteigerung nur durch Ausnutzung der formalen Parteistellung des Beklagten, tatsächlich aber im Interesse Dritter durchzuführen. Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass auch das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt sei. Die Kläger beantragen,

die vor dem Amtsgericht Bonn unter dem Az. 0 23 K 076/15 betriebene Teilungsversteigerung des im Grundbuch von A, Bl. 917 eingetragenen Grundstücks, Flurstück Nr. 5, Gemarkung A, Flur 10, Flurstück 185, Hof- und Gebäudefläche, F-Straße 87, 87 A, groß: 11,53 a, für unzulässig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Der Senat hat die Kläger mit Beschluss vom 15.10.2019 unter Darlegung der hierfür maßgeblichen Gründe darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung auf der Grundlage des § 522 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen (Bl. 579 ff. d.GA.). Die Kläger haben zu den Hinweisen des Senats mehrfach Stellung genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die von den Klägern erhobene Drittwiderspruchsklage unzulässig sowie unbegründet ist.

1.Soweit die Kläger zur Zulässigkeit der von ihnen erhobenen Drittwiderspruchsklage erneut vortragen, zur Durchsetzung des von ihnen behaupteten Auseinander-setzungsverbotes sei eine analoge Anwendung von § 771 ZPO geboten und sich hierfür u. a. auf die Regelungen der §§ 773, 774 ZPO berufen, verkennen sie wiederum, wie der Senat bereits in dem den Parteien bekannten Hinweisbeschluss vom 15.10.2019 ausgeführt hat, dass „die Nacherben sich nach §§ 771 Abs. 1, 773 ZPO lediglich gegen die Zwangsvollstreckung nachlassfremder Dritter wenden können. Die Teilungsversteigerung, die von Miterben als Vorerben betrieben wird, bleibt dagegen nach einhelliger Auffassung zulässig (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 773 Rn. 1; MünchKomm/Schmidt/Brinkmann, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 773 Rn. 2 mwN). In diesem Zusammenhang hat die Kammer zu Recht ausgeführt, dass die Kläger als Nacherben zwar ein Anwartschaftsrecht an der Erbschaft innehaben, nicht aber an einzelnen Nachlassgegenständen“.

An dieser Bewertung hält der Senat unter erneuter Beratung des Sach- und Streitstandes fest. Die Schriftsätze der Kläger u. a. vom 18.10., 30.10., 12.11., 20.11., 02.12. und 05.12.2019 zu dem Hinweisbeschluss des Senats rechtfertigen daher andere Beurteilung.

2.Ebenso wenig neue Gesichtspunkte tragen die Klägerin ihren vorgenannten Schriftsätzen zur Auslegung der letztwilligen Verfügung vom 21.08.1979 vor, wenn sie sich erneut auf den Wortlaut des Testaments oder auf die Verwaltungstestamentsvollstreckung berufen. Hierzu sowie auch zu dem weiteren Vorbringen der Kläger insbesondere hinsichtlich der Erbauseinandersetzung, der teilweisen Schenkung oder den Einwänden der Verwirkung bzw. des Verstoßes gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 15.10.2019 bereits ausgeführt:

„ a. Verfügt der Erblasser, dass Grundbesitz nicht zu verkaufen ist, um diesen den Enkeln zu erhalten und befristet er dieses Verbot (hier möglicherweise bis zum Eintritt des Nacherbfalls), so kann dies zwar für ein Auseinandersetzungsverbot sprechen (vgl. LG München FamRZ 1998, 1538). Entscheidend ist insoweit, ob der Erblasser den zweimaligen Anfall der Erbschaft gewollt hat oder ohne zweite Erbeinsetzung nur eine Befristung geregelt hat. In dem vorgenannten vom Landgericht München entschiedenen Fall gab es eine Befristung von 20 Jahren und keine eindeutige zweite Erbeinsetzung. Hieraus hat das Beschwerdegericht dann auf ein Auseinandersetzungsverbot geschlossen. Diese Grundsätze lassen sich auf den vorliegenden Sachverhalt aber nicht übertragen. Die Erblasser haben keine eindeutige Befristung aufgenommen. Es ist bereits unklar, ob das Verbot beim Tod des ersten Sohnes oder erst beim Tod des zweiten Sohnes hätte enden sollen. Weiter ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es den Erblassern gerade auf die Nutzung des Nachlasses durch die Erbengemeinschaft und nicht durch die jeweiligen Erben ankam. Ersichtlich ging es um den Erhalt des Vermögens in Familienhand, wobei das Vermögen nach dem Tode der Söhne auf zwei Stämme aufgeteilt werden sollte.

b. Die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft setzt nicht voraus, dass der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung eben diese Ausdrücke verwendet. Maßgebend ist der in der letztwilligen Verfügung zu Tage getretene Wille, die Erbschaft zunächst dem Erst- und anschließend dem Zweitberufenen zuzuwenden. Wegen der Möglichkeit einer weitgehenden Befreiung des Vorerben von den im BGB vorgesehenen Beschränkungen (§ 2136) scheitert die Annahme von Vor- und Nacherbschaft auch nicht daran, dass der Erblasser dem zunächst Eingesetzten am Nachlass eine sehr freie Stellung eingeräumt hat (vgl. hierzu Grunsky in Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 2100 Rn. 7; BayObLG, FamRZ 1990, 562). Das Ziel, den Nachlass in der Familie zu halten, wird aber zuverlässig erreicht durch die Anordnung der Vor-und Nacherbschaft (vgl. auch BayObLG FamRZ 1986, 606), was im Übrigen nicht nur vom Nachlassgericht, sondern auch von den Parteien so gesehen wurde, die einen entsprechenden Erbschein beantragt – und erhalten – haben. Wären die Parteien von einem Auseinandersetzungsverbot ausgegangen, hätte bereits keine Teilung des Barvermögens erfolgen dürfen. Anhaltspunkte dafür, dass sich ein Auseinandersetzungsverbot nur auf die Immobilie bezogen hätte, wie vom Kläger vorgetragen, finden sich in dem Testament nicht; vielmehr haben die Erblasser den umfassenden Begriff des „verbleibenden Vermögens“ gewählt.c. Weiter ist aber auch von einer befreiten Vorerbschaft auszugehen. Die Anordnung der Befreiung (§ 2136 BGB) muss in der letztwilligen Verfügung des Erblassers enthalten sein, aber nicht zwingend ausdrücklich. Es genügt, wenn der Befreiungswille in der letztwilligen Verfügung selbst irgendwie, wenn auch nur andeutungsweise oder versteckt, zum Ausdruck kommt (vgl. hierzu Palandt-Weidlich, BGB, 75. Aufl. 2016, § 2136 Rn. 5; MünchKomm/Grunsky aaO., § 2136 Rn. 2.). Die von dem Kläger behauptete Absicht, die Immobilie in der Familie zu halten, legt zwar eine nicht befreiten Vorerbschaft nahe. Dagegen spricht jedoch aus der Sicht des Senats gerade der Wortlaut des Testaments. Die Formulierung "es soll nicht an Dritte verkauft noch vererbt werden" bezieht sich ersichtlich auf den vorangegangenen Satz in dem Testament, wonach die Söhne nach dem Tod des länger lebenden Elternteils "das noch vorhandene Vermögen" erben. Überzeugende Gründe dafür, dass die Erblasser eine nichtbefreite Vorerbschaft nur für die streitbefangene Immobilie, nicht aber für die in der ergänzenden Verfügung vom 28.7.1982 aufgeführte weitere Immobilie angeordnet hätten, drängen sich nicht auf. Der Hinweis des Klägers, bei dem streitbefangenen Grundbesitz handele es sich um das Familienheim, vermag eine unterschiedliche Behandlung in der Motivation der Erblasser nicht überzeugend zu erklären, zumal keine der Immobilien in der letztwilligen Verfügung vom 21.8.1979 ausdrücklich aufgeführt ist. Eine Erhaltung des Vermögens in Familienhand ist jedoch auch bei Annahme einer befreiten Vorerbschaft dadurch gewährleistet, dass sich die Nacherbenrechte gemäß § 2111 BGB im Wege der Surrogation an dem Erlös fortsetzen (vgl. hierzu auch OLG Hamm, FamRZ 2011, 273). Insoweit ist nicht von einer Beschränkung der Befugnisse des Erben auszugehen, mit der Folge, dass weder eine – analoge – Anwendung des § 2113 BGB, noch ein Ausschluss der Auseinandersetzungs-versteigerung über § 242 BGB in Betracht kommen.

Die von den Klägern geltend gemachte analoge Anwendung des § 2113 Abs. 1 BGB auf die Fälle der Beantragung der Teilungsversteigerung durch einen am Grundbesitz beteiligten Vorerben kommt nicht in Betracht. Wie der BGH mit Beschluss vom 15.03.2007 ausgeführt hat, ist eine Analogie nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen ( BGH, V ZB 145/06) . Es fehlt jedoch bereits an einer Lücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte. Das Erbrecht stellt ein abgeschlossenes Rechtssystem dar, bei dem eine analoge Anwendung insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit nicht in Betracht kommt.

Hinsichtlich der von den Klägern geltend gemachten Verwirkung hat das Landgericht zutreffend darauf verwiesen, dass die wiederholten Versuche der Auseinandersetzung einem Vertrauensschutz der Kläger bzw. ihres Vaters entgegenstehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auch insoweit auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen. „

Überzeugende Gründe, die für eine nichtbefreite Vorerbschaft sprechen könnten, haben die Kläger auch mit ihren o. a. Schriftsätzen, mit denen sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen wiederholen, nicht vorgebracht, so dass der Senat auch insoweit nach erneuter Beratung des Sach- und Streitstandes an seiner Bewertung festhält.

Soweit die Schriftsätze der Kläger, insbesondere der Schriftsatz vom 20.11.2019 neues Vorbringen - vor allem - zu Äußerungen des Erblassers oder des Beklagten enthalten, ist dieses Vorbringen im Übrigen auch nach § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Unabhängig vom Auffinden etwaiger Schriftstücke, hätten die entsprechenden Wahrnehmungen der benannten Zeugen auch bereits in erster Instanz vorgetragen werden können.

3.Die Anhörungsrüge gegen die Zurückweisung des Antrags auf einstweilige Einstellung nach § 769 Abs. 1 ZPO hat sich durch die Zurückweisung der Berufung und den Abschluss des Berufungsverfahrens erledigt.

III.

1.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2.

Die Annahme der Berufung ist auch nicht aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO veranlasst. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung der Kläger keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder eine mündliche Verhandlung aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren : 217.800 €

(30 % des Verkehrswertes der Immobilie, s. a. Beschluss vom 15.10.2019 im Beschwerdeverfahren 2 W 26/19, Bl. 246 f. d. A.)