Oberlandesgericht Köln, 24. Zivilsenat — 24 U 29/16

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Hinsichtlich des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klageforderung sei nicht schlüssig dargetan. Die etwaigen Mehr- oder Minderkosten seien nicht substantiiert dargelegt. Soweit die Klägerin vortrage, der Beklagten sei detailliert erläutert worden, welche Beträge erspart würden und mit welchen Mehrkosten sie zu rechnen habe, bleibe offen, wann eine solche Absprache getroffen worden sei. Auch sei nicht dargetan, dass die Änderungen auf Anordnung der Beklagten vorgenommen worden seien. Dass die Ermittlung des neuen Preises auf der Grundlage der ursprünglichen Preiskalkulation erfolgt sei, sei ebenfalls nicht schlüssig dargetan. Die vorgelegte kalkulatorische Grundlage beziehe sich nur auf die Bau- und Leistungsbeschreibung im ursprünglichen Generalunternehmervertrag, ohne dass die behaupteten Mehr- oder Minderkosten anhand dieses Vergütungsgefüges berechnet worden seien. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 VOB/B seien gleichfalls nicht dargelegt, weil die Klägerin nicht vorgetragen habe, der Beklagten ihren Vergütungsanspruch angekündigt zu haben. Darüber hinaus sei die Forderung auch nicht fällig. Eine prüffähige Schlussrechnung liege nicht vor. Es fehle an einer Abgrenzung der ausgeführten von den nicht ausgeführten Leistungen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiterverfolgt. Zur Begründung macht sie geltend:

Das Landgericht habe ihren Vortrag zu Unrecht als nicht schlüssig bewertet. Sie habe erstinstanzlich umfassend zu den Mehr- und Minderleistungen vorgetragen. Auf den Zeitpunkt der Absprachen über Mehr- und Minderleistungen komme es nicht an. Sie habe ausdrücklich vorgetragen, dass alle Änderungen auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten erfolgt seien. Dies habe die Beklagte nicht bestritten. Für eine etwaige Unangemessenheit der für die Minderleistungen gutgeschriebenen Beträge sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

Die Gutschriften würden auf den von der Klägerin vorkalkulierten Preisen basieren. Die Grundsätze zur Abrechnung des gekündigten Bauvertrages nach § 2 VOB/B würden keine Anwendung finden. Bei den zusätzlichen Leistungen handele es sich um eigenständige Gewerke oder alternative Ausführungsweisen, die keinen Einfluss auf die Ausführung der anderen Gewerke hätten. Aus den kalkulatorischen Grundlagen des Generalunternehmervertrages würden sich hierzu keine Berechnungsgrundlagen ergeben.

Ein schriftlicher Hinweis auf die anfallenden Mehrkosten sei entbehrlich gewesen, weil zwischen den Parteien Einvernehmen bestanden habe, dass für die zusätzlich beauftragten Leistungen eine Vergütung anfallen würde.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den in der Schlussverhandlung erster Instanz gestellten Anträgen zu entscheiden. Nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2016 vor dem Senat einen Zwischenvergleich des Inhalts geschlossen haben, dass sie darüber einig sind, dass der Restwerklohn der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben einschließlich sämtlicher Gutschriften und Mehrleistungen noch 20.000,00 € beträgt, beantragt die Klägerin nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 20.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2014 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.239,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 19.02.2019 hat die Beklagte Widerklage erhoben und einen Zahlungsantrag angekündigt, den sie mit 7.479,72 € beziffert hat und der dem Sanierungsaufwand gemäß der Aufstellung des Gutachters D vom 14.08.2014 unter Pos. 2-10 über insgesamt 16.611,42 € abzüglich bereits zur Aufrechnung gestellter 7.131,70 € entsprechen soll, mithin rechnerisch 9.479,72 € beträgt. Ferner hat sie angekündigt, die Feststellung begehren zu wollen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die aus der mangelhaften Errichtung des Hauses A-straße 116, B resultierenden Schäden zu erstatten, soweit diese über den Bereich Heizung und Klima hinausgehen, sich insbesondere aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. E vom 31.08.2016 ergeben. In der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 hat die Beklagte den Feststellungsantrag fallen gelassen.

Sie beantragt widerklagend sinngemäß,

die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 9.479,72 zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beruft sich auf angebliche Mängel der klägerischen Werkleistung. Sie erklärt gegenüber dem Betrag von 20.000,00 € die Aufrechnung mit einem – angeblichen – Erstattungsanspruch wegen der von dem Privatsachverständigen D unter dem 06.04.2014 und 20.08.2014 berechneten Kosten in Höhe von insgesamt 1.148,35 € (Anlage B 18 und B 19) sowie ferner mit einem Erstattungsanspruch wegen der Kosten des Sachverständigen E gemäß Rechnung vom 08.09.2016 über 641,05 € (Anlage BE 10). Des Weiteren erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch wegen angeblicher Nachbesserungskosten hinsichtlich der Lüftungsanlage in Höhe von 11.078,90 € sowie dem – angeblichen – Nettosanierungsaufwand gemäß dem Gutachten des Herrn D vom 14.08.2014 (Anlage B9) für die Positionen 2-10 in Höhe von 7.131,70 €. Weiter hilfsweise beruft sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 320, 273 BGB.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 15.12.2016, 13.06.2017, 19.10.2017 und 06.06.2019 durch Vernehmung des Zeugen F sowie Einholung eines Gutachtens und von zwei Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. G sowie eines Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. H. Ferner hat er die Sachverständigen Dipl.-Ing. G und Dr.-Ing. H angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. G vom 14.03.2017 (Bl. 464 – 498 d.A.), dessen Ergänzungsgutachten vom 21.07.2017 (Bl. 571 – 589 d.A.) und 22.01.2018 (Bl. 678 – 681), den Aktenvermerk des Sachverständigen Dipl-Ing. G vom 01.03.2018 (Bl. 698 – 707 d.A.), das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. H vom „28.10.2018“ (Bl. 960 – 1014) und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 03.05.2018 (Bl. 753 – 763) und 25.06.2020 (Bl. 1114 – 1119 d.A) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten sind teilweise begründet.

A.

Die Klage ist teilweise begründet.

1.

Der Klägerin steht gemäß dem Zwischenvergleich der Parteien vom 27.10.2016 dem Grunde nach ein Restwerklohnanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 20.000,00 € zu.

Dieser Anspruch ist fällig.

a.

Ausweislich des Abnahmeprotokolls (Anlage B 7) hat die Beklagte das Werk am 19.02.2014 abgenommen. Die in dem Abnahmeprotokoll vorbehaltenen und die später geltend gemachten weiteren Mängel hinderten den Eintritt der Fälligkeit der Forderung nicht, sondern konnten nur ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf einen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten begründen. Der Vorbehalt bewirkte lediglich, dass der Klägerin als Auftragnehmerin auch nach der Abnahme die Beweislast für die Mängelfreiheit verblieb (BGH NJW 2009, 360, 361 = BauR 2009, 237 Tz. 15).

b.

§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B steht der Fälligkeit der Schlussrechnung nicht entgegen.

Ob die Schlussrechnung der Klägerin den Anforderungen des § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B bereits ursprünglich genügte, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Indem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2016 einen Zwischenvergleich des Inhalts geschlossen haben, sie seien darüber einig, dass der Restwerklohn der Klägerin aus dem streitigen Bauvorhaben einschließlich sämtlicher Gutschriften und Mehrleistungen noch 20.000 € betrage, haben sie nicht nur den Streit über die Höhe der Restwerklohnforderung beseitigt, sondern zugleich die Frage der Prüfbarkeit der Schlussrechnung dem Streit entzogen. Dies folgt bereits aus dem Verfahrensablauf. Der Senat hatte – nachdem die gemäß dem Beweisbeschluss vom 08.09.2016 beabsichtigte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin I aufgrund deren Gesundheitszustandes nicht durchführbar war – vorgeschlagen, für das weitere Verfahren einen Betrag der Klageforderung in Höhe von 20.000,00 € zugrunde zu legen, von dem gegebenenfalls Abzüge im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Mängel vorzunehmen sein würden. Damit hatte er zum Ausdruck gebracht, dass die Berechtigung der Klageforderung in der Hauptsache in Höhe des Betrages von 20.000,00 € unstreitig gestellt und lediglich noch über Mängelrechte der Beklagten gestritten werden sollte. Diesem Vorschlag sind die Parteien gefolgt.

2.

Der Restwerklohnanspruch ist durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB in Höhe von 1.023,40 € erloschen.

a.

Die Beklagte hat zuletzt mit Schriftsatz vom 19.02.2019 unbedingt die Aufrechnung mit einem Betrag von 20.000,00 € erklärt, der sich zusammensetzt aus einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.148,35 € für die Kosten des Privatsachverständigen D, einem weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von 641,05 € für die Kosten des Privatsachverständigen E, einem Kostenvorschussanspruch in Höhe von 11.078,90 € für eine Nachbesserung der Lüftungsanlage sowie einem weiteren Kostenvorschussanspruch in Höhe von 7.131,70 € wegen Sanierungskosten gemäß der Aufstellung des Privatsachverständigen D vom 14.08.2014 (Anlage B 9) unter den Positionen 2-10. Da die Klägerin die von dem Privatsachverständigen D im Schreiben vom 14.08.2014 ermittelten Sanierungskosten, soweit sie den Betrag von 7.131,70 € übersteigen, d.h. in Höhe von 9.479,92 € mit der Widerklage geltend macht (dazu nachfolgend unter B.), kann die Aufrechnungserklärung gemäß §§ 133, 157 BGB nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte die Primäraufrechnung mit den Positionen 2. bis 4. sowie mit einem Teilbetrag der Ziffer 5. der Aufstellung des Privatsachverständigen D vom 14.08.2014 über 3.433,18 € erklärt, während die weiteren Positionen (Rest 5, 6-10) Gegenstand der Widerklage sind. Soweit die Beklagte die Widerklageforderung mit „7.479,72 €“ beziffert hat, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler (16.611,42 - 7.131,70 = 9.479,92). In diesem Sinne verstanden, ist die Aufrechnungserklärung auch hinreichend bestimmt.

b.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Privatsachverständigen D gemäß der Kostenrechnung vom 20.08.2014 (Anlage B 19) über 505,75 € in Höhe von 202,30 € aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B, mit dem sie gemäß § 387 BGB gegen die Werklohnforderung der Klägerin aufrechnen kann. Erstattung der Kostenrechnung vom 06.04.2014 (Anlage B 18) über 642,60 € kann sie dagegen nicht beanspruchen.

aa.

Nach § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B hat der Auftragnehmer, der den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten hat, auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Grundsätzlich sind die Kosten von Sachverständigengutachten ein erstattungsfähiger Schaden, wenn die Beauftragung erforderlich war, um dem Auftraggeber über die eingetretenen und noch zu erwartenden Mängel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen. Es handelt sich bei den Gutachterkosten um Mangelfolgeschäden, die mit dem Mangel eng und unmittelbar zusammenhängen. Beim Auftreten von Mängeln ist es eine typische, unmittelbare Folge, einen Gutachter mit der Feststellung von deren Ursache und Ausmaß zu beauftragen, um Mängelbeseitigung und Schadensersatz zu verlangen (OLG Düsseldorf Urt. v. 28.5.2009 – 5 U 92/07, BeckRS 2009, 27110).

bb.

Ausgehend hiervon kann die Beklagte nicht die Erstattung der gesamten mit Rechnung vom 20.08.2014 berechneten Kosten verlangen. Denn nicht sämtliche Gesichtspunkte, die Gegenstand der Begutachtung durch den Privatsachverständigen D waren und mit Kostenrechnung vom 20.08.2014 abgerechnet worden sind, betreffen Mängel der klägerischen Leistung. Die Rechnung vom 20.08.2014 bezieht sich auf den Ortstermin vom 24.07.2014. Wie sich aus dem Schreiben des Privatgutachters D vom 14.08.2014 ergibt, war Gegenstand der Begutachtung im Ortsterin vom 24.07.2014 die Lüftungsanlage, der fehlende Verteiler der Fußbodenheizung im Erdgeschoss, die Verfärbung des Heizwassers, der Einbau von Wasserzählereinrichtungen und Wärmemengenzählern, die Wärmedämmung der Rohrleitungen für Warmwasser, Kaltwasser, Zirkulation sowie den Vor- und Rücklauf der Heizung, das Nachrüsten der Schwitzwasserisolierung des Fallstranges im Badezimmer des Erdgeschosses, das Überprüfen der Tellerventile, die Nachrüstung des Brandschutzes und ein – angebliches - Legionellenproblem der Trinkwasserversorgung. Von den begutachteten Punkte stellen sich allerdings nur das Fehlen einer separat zu steuernden Heizschlange im Flur des Erdgeschosses des streitgegenständlichen Objekts und in der Diele im ersten Obergeschoss, die unzureichenden Isolierstärken der Rohrleitungen Heizung, Warmwasser, Warmwasserzirkulation und Kaltwasser, der fehlende Heizstab der Warmwasserbereitung und der nicht fachgerechte Deckenverschluss unterhalb des Fußbodenheizungsverteilers als Mangel der Werkleistung der Klägerin dar. Zur Begründung wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter A. 2.b.cc. und d., 3.a., b. und c., B.2.a. bis c., d.bb. und dd. Bezug genommen. Den auf die Begutachtung der mangelhaften Werkleistung entfallenden Kostenaufwand schätzt der Senat unter Berücksichtigung des Anteils der auf mangelhafte Gewerke entfallenden Begutachtung gemäß § 287 ZPO auf 4/10 der Rechnung vom 20.08.2014, mithin auf 202,30 €.

cc.

Dagegen steht der Beklagten gegen die Klägerin kein aufrechenbarer Anspruch in Höhe der Kosten des Privatsachverständigen D gemäß der Kostenrechnung vom 06.04.2014 (Anlage B 18) über 642,60 € gemäß § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B zu.

Insoweit fehlt es an einem von der Klägerin zu vertretenden Mangel. Die Kostenrechnung des Privatgutachters D vom 06.04.2014 betrifft ausweislich des Schreibens des Privatsachverständigen vom selben Tag (Bl. 54 f. d.A.) den Ortstermin vom 27.03.2014. Anlass des Ortstermins war das Auftreten von Feuchtigkeit im Bereich des Hauptabwasserrohrs im Hauptbad. Es handelt sich insoweit um die angeblich unzureichende Schwitzwasserisolierung des Fallstranges vom Badezimmer des Erdgeschosses bis zum Dachgeschoss. Dass dieser Mangel besteht, hat die Beklagte nicht bewiesen. Anhaltspukte dafür, dass die Schwitzwasserisolierung des Fallstranges im Badezimmer des Erdgeschosses bis zum Dachgeschoss nachgerüstet werden muss (Beweisfrage I. 28 des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016), haben sich im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. G nicht ergeben. Dieser hat in seinem Gutachten vom 14.03.2017 festgestellt, dass bei Messungen der Oberflächenfeuchte im Bereich des Fallstranges kein Wert gemessen werden konnte, der auf Feuchtigkeit hinweist. Das von der Beklagten bildlich dokumentierte Schwitzwasser kann sich nach seiner Einschätzung aufgrund einer damalig fehlenden Isolierung der Abwasserlüftungsleitung bei Kaltlufteinfall gebildet haben. Vor diesem Hintergrund sind weitergehende Untersuchungen nicht veranlasst.

Soweit die Beklagte dem entgegenhält, dass die Fotos der Heizkreisverteiler belegen würden, dass die Zuleitungen nicht über eine hundertprozentige Dämmung verfügen, betrifft dieser Einwand nicht die ursprüngliche Beweisfrage I. 28. gemäß dem Beweisbeschluss vom 15.12.2016. Denn diese bezieht sich auf den Fallstrang vom Badezimmer des Erdgeschosses zum Dachgeschoss, nicht jedoch auf die Isolierung der Heizungsvor- und –rücklaufleitungen, der Warmwasserleitungen sowie der Warmwasserzirkulations- und Kaltwasserleitungen.

c.

Die Beklagte hat auch keinen Anspruch aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B auf Ersatz der Kosten des Privatgutachters E gemäß der Kostenrechnung vom 08.09.2016 (Anlage BE 10 zum Schriftsatz vom 09.07.2018) über 641,05 €, welchen sie der Klageforderung im Wege der Aufrechnung gemäß § 387 BGB entgegenhalten könnte.

Die Rechnung des Privatgutachters E vom 08.09.2016 steht – soweit ersichtlich - in Zusammenhang mit der privatgutachterlichen Stellungnahme vom 31.08.2016 (Anlage BE 5), die während des laufenden Verfahrens eingeholt worden ist. Die Kosten für ein im Laufe des Rechtsstreits auf Veranlassung einer Partei erstelltes Privatgutachten sind in aller Regel nicht erstattungsfähig. Denn während eines laufenden Rechtsstreits ist es - von seltenen Ausnahmen abgesehen - Aufgabe des Gerichts, streitige Tatsachen erforderlichenfalls durch Einholung von Sachverständigengutachten im Wege der Beweisaufnahme zu klären. Die Kosten eines prozessbegleitend privat eingeholten Sachverständigengutachtens sind deshalb lediglich ausnahmsweise erstattungsfähig, wenn das Gutachten prozessbezogen ist und zudem die eigene Sachkunde der Partei für ein klares Urteil in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreicht, so dass sie sich berechtigterweise außer Stande sieht, ihrer Darlegungslast zu genügen, einen gebotenen Beweis anzutreten oder Angriffe des Gegners sachkundig abzuwehren. Eine solche Ausnahme ist grundsätzlich nur im Falle unabweisbarer Notwendigkeit gegeben, die nach ständiger Rechtsprechung etwa dann anzunehmen sein kann, wenn im Einzelfall einer Partei besondere technische, mathematische oder sonstige fachliche Kenntnisse der Gegenpartei fehlen (Gesichtspunkt der „Waffengleichheit”) oder wenn es gilt, ein vorliegendes privates oder gerichtliches Sachverständigengutachten zu überprüfen, zu widerlegen, zu erschüttern oder dem gerichtlich bestellten Sachverständigen bei der Erläuterung des Gutachtens sachdienliche Vorhalte zu machen, ohne dass die Partei hierzu selbst in der Lage ist. Im Übrigen ist es Sache des Gerichts, streitige Sachverhalte aufzuklären; den Parteien ist es deshalb zuzumuten, das Ergebnis der Beweisaufnahme abzuwarten (OLG Köln, 11. Zivilsenat, BeckRS 2013, 15544).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin die Rechnung vom 08.09.2016 nicht zu erstatten. Denn zum damaligen Zeitpunkt war eine Begutachtung durch einen Sachverständigen noch nicht angeordnet, erst recht lag noch kein gerichtliches Sachverständigengutachten vor, das es zu überprüfen, zu widerlegen oder zu erschüttern galt. Gegenstand der Begutachtung waren zudem keine Mängel, für deren Geltendmachung besondere fachliche Kenntnisse erforderlich waren. Sämtliche Mängel - insbesondere angebliche Feuchtigkeitsausblühungen am Putz, Wasserlaufspuren bzw. Feuchtigkeitsausblühungen an der Fassade sowie Rissbildungen in Trennwänden, ein offener Deckendurchbruch im Hausanschlussraum oder eine fehlende Vermörtelung von Fugen – waren mit bloßem Auge durch die Gesellschafter der Beklagten selbst wahrnehmbar. Auf die Kondensatbildung im Verlauf des Rohrschachtes im Badezimmer hatte die Beklagte den Privatgutachter ausweislich dessen Stellungnahme selbst hingewiesen. Auch wussten die Gesellschafter der Beklagten selbst, dass dieser kein Blower-Door-Test vorlag. Der Beklagten war es deshalb zuzumuten, eine gerichtliche Beweisaufnahme abzuwarten, sodass die Beauftragung während des schwebenden Rechtsstreites - nach den angeführten Grundsätzen - auf eigenes Risiko der Beklagten erfolgte.

d.

Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 821,10 € zu, mit dem sie gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aufrechnen kann (vgl. hierzu BGH BB 1989, 519 [520]; BeckOK BGB/Voit, 54. Ed. 1.5.2020, BGB § 637 Rn. 15; Palandt/Sprau, BGB, § 637 Rn. 9; Erman/Schwenker/Rodemann Rn. 14; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, § 634 Rn. 91). Die Vorschrift des § 637 Abs. 3 BGB ist mangels abweichender Regelung auch auf VOB/B Verträge anwendbar (Moufang/Koos in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, 5. Aufl. 2019, VOB/B § 13 Rn. 341).

Der Geltendmachung des Vorschussanspruchs steht nicht entgegen, dass die Beklagte ursprünglich im Schriftsatz vom 24.10.2016 mitgeteilt hatte, sie erkläre in Höhe der von dem Privatgutachter D ermittelten Sanierungskosten über 23.751,42 € die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen. Nach § 281 Abs. 4 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ist es nach Sinn und Zweck des Gesetzes aber gerechtfertigt, dem Besteller den Vorschussanspruch auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hatte. Aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB ergibt sich, dass der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht einen Vorschussanspruch des Bestellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers erreicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der Besteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden. Da dem Besteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses nur dann gewährleistet, wenn er – auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes – weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 BGB (BGH NJW 2018, 1463, 1467 Rn. 51).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Leistung der Klägerin insoweit mangelhaft ist, als im Flur des Erdgeschosses des streitgegenständlichen Objekts - ebenso wie in der Diele im ersten Obergeschoss - eine separat zu steuernde Heizschlange fehlt (Beweisfrage I.1.b. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016 Pos. 2 der Stellungnahme D vom 14.08.2020). Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G stellt sich diese Ausführung als nicht fachgerecht dar, denn sie hat zur Folge, dass der Flur im Erdgeschoss nur dann beheizt ist, wenn der Hauswirtschaftsraum beheizt wird; auch die Beheizung der Diele im Obergeschoss setzt eine solche des Raums „Arbeiten“ voraus. Erforderlich ist jedoch nach überzeugender Einschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G eine selbständige thermische Steuerung des Treppenhausbereichs, die von den jeweiligen Heizschleifen in den Bereichen Haustechnik/Arbeiten getrennt ist. Dass die vorhandene Ausführung auf Wunsch der Beklagten erfolgt ist, hat die Klägerin nicht bewiesen. Der Zeuge F vermochte den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin nicht zu bestätigen.

Der von der Beklagten in Ansatz gebrachte Sanierungsaufwand von 821,10 € ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Höhe des Vorschusses bemisst sich nach den – aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers – für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen (MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2020 Rn. 21, BGB § 637 Rn. 21). Erforderlich sind die Aufwendungen, die mit Sicherheit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes dienen (MüKoBGB/Busche, a.a.O.). Die Höhe kann bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte geschätzt werden (vgl. BGH, NZBau 2004, 389). Der von der Beklagten bezifferte Sanierungsaufwand hält sich im Rahmen der Kosten, die nach Schätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G anfallen werden; der Sachverständige hat die Sanierungskosten sogar auf 1.500,00 € geschätzt (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018, Bl. 754 d.A.).

3.

Ein weitergehender Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB, den sie der Restwerklohnforderung entgegen halten könnte, steht der Beklagten nicht zu.

a.

Die Beklagte kann für einen Austausch des entsprechend der Baubeschreibung eingebauten Lüftungsgeräts Vitovent 300 F keine Sanierungskosten in Höhe von 11.078,90 € beanspruchen.

aa.

Zwar trifft es zu, dass die Steuerung der Raumlüftung – wie die Beklagte vorträgt – nicht individuell gegeben ist (Beweisfrage I. 25 des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Dies stellt aber keinen Mangel der klägerischen Werkleistung dar.

Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Dass die Parteien eine individuelle Steuerung der Raumlüftung – ausdrücklich oder konkludent – vereinbart haben, ist nicht dargetan. Maßgeblich ist daher, ob sich die Werkleistung der Klägerin gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 VOB/B für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Bei dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch sind die subjektiv geäußerten Absichten der Vertragsparteien über den künftigen Gebrauch des Werkes maßgebend, d.h. die Vertragsparteien müssen gemeinsame Vorstellungen von der Verwendung gehabt haben, die im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss zum Ausdruck gekommen sind (MünchKommBGB/Busche, 8. Aufl., § 633 Rn. 28). Dass solche bestanden, ist nicht ersichtlich.

Die Raumlüftung eignet sich trotz fehlender Möglichkeit der individuellen Steuerung für die gewöhnliche Verwendung. Für die Beurteilung der Frage, ob sich eine Werkleistung für die „gewöhnliche Verwendung“ eignet, ist maßgeblich, was bei Werken gleicher Art üblich ist und vom Besteller erwartet werden kann (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 633 Rn. 9). Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. G in seinem Gutachten vom 14.03.2017 ausgeführt hat, ist es nicht unüblich, dass bei Mehrfamilienhäusern oder Zweifamilienhäusern zentrale Lüftungsanlagen mit Wärmerückgewinnung installiert werden, die von den einzelnen Wohneinheiten aus nicht individuell gesteuert werden können. Der Einbau einer raum- oder wohnungsabhängigen individuellen Steuerung sei dagegen unüblich. Dies hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 21.07.2017 dahin präzisiert, dass der Einbau von Regeleinrichtungen zum Abschalten der Lüftungsanlage in den jeweiligen Wohneinheiten eines Mehrfamilienhauses unausweichlich zu Bau- und Schimmelschäden führe, die mit einer kontrollierten Wohnraumlüftung ausgeschaltet würden. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass Regelgröße für eine kontrollierte Wohnraumlüftung in Mehrfamilienhäusern nicht das individuelle Empfinden der Bewohner und Nutzer sei, sondern Feuchte und CO2- oder VOC-Werte, die beispielsweise in der gemeinsamen Abluft gemessen und/oder über ein Zeitprogramm gesteuert würden. Soweit dem in dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Dipl.-Ing. J entgegen gehalten wird, dass in einem solchen Fall keine individuelle Eingriffsmöglichkeit zur Erhöhung der Nennlüftung auf Normallüftung oder Intensivlüftung bestehe, ist nicht dargetan, dass eine solche bei Geräten gleicher Art üblich oder gar technisch erforderlich ist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 ist es nach der maßgeblichen DIN zulässig, zusätzlich zu der Lüftung durch das Zentrallüftungsgerät eine Fensterlüftung vorzunehmen, durch die dann beispielsweise bei Bedarf eine intensivere Lüftung erreicht werden kann. Auch soweit in der Stellungnahme des Dipl.-Ing. J ausgeführt wird, der Einsatz von Zentrallüftungsanlagen für mehrere Wohnungen sei allenfalls im sozialen Wohnungsbau üblich, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Vielmehr belegt dieser Einwand gerade, dass eine Zentrallüftungsanlage auch in einem Mehrfamilienhaus eingesetzt werden kann, mag dies auch mit Einbußen etwa in Bezug auf den Komfort verbunden sein. Vorliegend kommt hinzu, dass die Vertragsparteien die geschuldete Leistung nicht funktional umschrieben, sondern in der Baubeschreibung den Einsatz einer Wohnraumlüftungsanlage K Vitovent 300 F festgelegt haben. Die Beklagte konnte schon deshalb – auch wenn es sich bei ihrem Vorhaben nicht um sozialen Wohnungsbau handelt - nicht den Einbau des auf dem Markt verfügbaren Geräts mit dem höchsten Standard erwarten.

Soweit die Beklagte – gestützt auf die Stellungnahme des Privatgutachters D vom 14.09.2017 - auf die Notwendigkeit einer Notabschaltung verweist, hat eine solche ersichtlich mit einer individuellen Steuerung der zentralen Lüftungsanlage durch die einzelnen Wohneinheiten nichts zu tun. Dass die Möglichkeit einer Notabschaltung der Anlage bei einer Gefahrenlage fehlt, ist schon nicht vorgetragen.

Letztlich ist der Einbau von zwei getrennten Lüftungsanlagen auch nicht aus Brandschutzgesichtspunkten erforderlich. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 erläutert, dass zwischen den beiden Geschossen lediglich eine F-30 B-Trennung geplant und genehmigt worden ist, da diese brandschutztechnisch als Einheit verstanden werden. Diese brandschutztechnische Einstufung setzt sich nach seiner Einschätzung lüftungstechnisch fort und erfordert deshalb den Einbau von zwei getrennten Lüftungsanlagen nicht.

bb.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat weiter festgestellt, dass das vorhandene zentrale Lüftungsgerät ausreichend dimensioniert ist, um beide Wohneinheiten mit der erforderlichen Menge an Luft zum Feuchteaustrag etc. zu versorgen. Nach seinen Berechnungen ist hierfür ein Nennvolumenstrom von 255 m³/h erforderlich. Dieser wird nicht nur erreicht, sondern sogar überschritten. Bei der von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. G durchgeführten Luftmessung wurde ein Volumenstrom von bis zu 380 m³ pro Stunde gemessen, der den nach Herstellerangaben erreichbaren Volumenstrom von 280 m³ pro Stunde sogar übersteigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten belegt dieses Messergebnis nicht, dass die Messung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. G fehlerhaft erfolgt ist. Vielmehr hat der Sachverständige erläutert, er habe die Differenz zwischen den Herstellerangaben und seiner Messung zum Anlass genommen, mit der Herstellerin K Rücksprache zu nehmen. Diese habe ihm bestätigt, dass das Gerät tatsächlich einen Volumenstrom von bis zu 400 m³ pro Stunde ermögliche; dann sei aber kein Druck mehr auf der Anlage. Angesichts dessen verfängt auch der Verweis der Beklagten auf die Angaben im Datenblatt Anlage BE 12 nicht. Soweit der Privatgutachter der Beklagten D bei Messungen mit einem Messgerät L FA 410 – angeblich – zu abweichenden Ergebnissen gelangt ist, ist nicht erkennbar, dass die von Herrn D durchgeführten Messungen denjenigen des Sachverständigen überlegen sind.

Soweit die Beklagte – gestützt auf die Feststellungen ihres Privatgutachters D - für die beiden Wohneinheiten mit einer Gesamtwohnfläche von 260 qm einen Nennvolumenstrom von 310 m³ bei einer Normallüftung errechnet, der sich aus der Multiplikation des Mindestwertes der Gesamt-Außenluftvolumenströme nach DIN 1946-6 für eine Nutzungseinheit von 130 qm mit dem Faktor 2 ergibt, wird übersehen, dass die DIN 1946 Teil 6 degressiv verläuft. Demgegenüber hat der Sachverständige Dipl.-Ing. G, wie er in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 erläutert hat, wobei eine Protokollierung insoweit versehentlich unterblieben ist, berücksichtigt, dass es sich um ein zentrales Lüftungsgerät handelt, welches eine Fläche von 260 qm be- und entlüften muss, und die Nennleistung anhand des Mindestwertes der Gesamt-Außenluftvolumenströme nach DIN 1946-6 für eine Fläche von 260 qm bestimmt.

Zweifel an der Richtigkeit der Messungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G ergeben sich ferner nicht aus dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Dipl.-Ing. J. Insbesondere lässt sich daraus nicht ableiten, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. G mit einem falschen Querschnitt des vorhandenen Gitters gerechnet hat und aufgrund dessen zu erheblich höheren Luftmengen gelangt ist. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 nochmals unter Vorlage von Fotografien erläutert, dass die Gittergröße circa 0,22 x 0,13 m beträgt. Bei einem von dem Sachverständigen zugrunde gelegten freien Querschnitt von 78 % errechnet sich – wie der Sachverständige durch Vorlage einer Aufstellung belegt hat - ein freier Querschnitt von A= 13,3 cm x 22,3 cm x 0,78, mithin von 0,023 m². Auch auf Vorhalt des Privatgutachtens des Dipl.-Ing. J hat der Sachverständige Dipl.-Ing. G in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 daran festgehalte, dass der freie Querschnitt bei den Lüftungsgittern 78 % betrage. Er hat erklärt, dass er sich den Durchsatz bzw. die Lüftungsgitter anhand der ihm vorliegenden Fotografien vor der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 nochmals angesehen und dabei festgestellt habe, dass die Lüftungsgitter tatsächlich einen Durchsatz von 78 % der Fläche ermöglichen würden.

Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. Unter Berücksichtigung des gesamten Parteivorbringens, des Inhalts der mündlichen Verhandlungen, der schriftlichen Gutachten und der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen hält der Senat dessen Gutachten in den entscheidungserheblichen Punkten weder für unvollständig noch für in sich widersprüchlich; auch hat er keine Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. Der Sachverständige hat zu sämtlichen aufgeworfenen Fragen erschöpfend und in sich widerspruchsfrei Stellung bezogen und sich mit den von der Beklagten erhobenen Einwendungen auseinandergesetzt. Seine diesbezüglichen Feststellungen lassen keine ernsthaften Zweifel an seiner Sachkunde aufkommen. Der Sachverständige ist – als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Installateur- und Heizungsbauerhandwerk, Zentralheizungs-, Lüftungsbau und Klimatechnik - ausgewiesener Fachmann auf dem Gebiet u. a. des Lüftungsbaus. Konkrete Anknüpfungspunkte, die Bedenken dagegen begründen könnten, hat die Beklagte auch nicht dargelegt. Soweit der Privatgutachter Dipl.-Ing. J in seiner Stellungnahme vom 13.08.2018 festgehalten hat, der maximale freie Querschnitt betrage bei dem Lüftungsgitter 65 %, fehlt es an einer Begründung für diese abweichenden Feststellungen.

Da die vorgenommenen Messungen nach Einschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G die ausreichende Dimensionierung der Lüftung belegen, geht der Einwand der Beklagten, das eingebaute Lüftungsgerät Vitovent 300-F der Fa. K sei nur für Einfamilienhäuser oder Wohnungen mit einer Wohnfläche von bis zu 180 qm einsetzbar, nicht aber für das vorliegende Zweifamilienhaus mit einer Gesamtwohnfläche von 260 qm, fehl. Darüber hinaus hat der Sachverständige Dipl.-Ing. G aber auch im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 erläutert, dass es für die Dimensionierung der Lüftungsanlage im Ergebnis nicht entscheidend auf die Quadratmeterfläche der Wohneinheiten ankomme, da auch die Höhe eines Raums eine wichtige Rolle spiele. Maßgeblich sei letztlich das Volumen. Wie er weiter ausgeführt hat, stehen seine Feststellungen auch nicht in Widerspruch zu den Produktinformationen der Herstellerin K (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2018). Wenn darin ausgeführt werde, dass sich das Gerät für eine Wohnfläche bis zu 180 qm eigne, handele es sich dabei um Angaben, die sich in der Praxis mit Sicherheit bestätigen lassen würden. Dies schließe aber nicht aus, dass die Anlage nicht auch in Gebäuden eingesetzt werden könne, die über eine größere Wohnfläche verfügen. Indes müsse insoweit jeweils im Einzelfall rechnerisch geprüft werden, ob die Anlage sich für die modifizierten Anforderungen noch eigne. Auch er selbst habe dies in seinem Ausgangsgutachten vom 14.03.2017 auf Seiten 17, 18 rechnerisch überprüft.

cc.

Ist das von der Klägerin eingebrachte Lüftungsgerät Vitovent 300 F nach alledem frei von Sachmängeln, kommt es nicht darauf an, ob ein anderes Modell möglicherweise besser geeignet gewesen wäre und beispielsweise einen geringeren Stromverbrauch aufgewiesen hätte.

b.

Die Beklagte hat darüber hinaus nicht bewiesen, dass die Klägerin in die Heizungsanlage kein geeignetes Wasser nach VDI 2035 eingefüllt hat und deshalb eine Spülung der Fußbodenheizung und Heizungsanlage erforderlich ist (Beweisfrage I. 26. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016, Pos. 3 der Stellungnahme D vom 14.08.2014).

Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat in seinem Gutachten vom 14.03.2017 ausgeführt, dass ihm im Ortstermin der Spülnachweis mit dem entsprechenden Füllgerät übergeben worden sei. Demgemäß sei seinerzeit regelgerecht Wasser nach VDI 2035 eingefüllt worden. Die damalige Beschaffenheit des Wassers könne heute nicht mehr kontrolliert werden, da sich die Wasserqualität mit der Zeit durch biochemische Prozesse verändere. In seinem Ergänzungsgutachten vom 21.07.2017 hat er – ebenso wie in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 - nochmals bekräftigt, dass eine aktuelle Analyse der Wasserqualität keinen Aufschluss über den Zustand des Wassers zum Zeitpunkt der Befüllung der Anlage geben könne. Insbesondere könne aus der gegenwärtigen Leitfähigkeit nicht abgelesen werden, welche Leitfähigkeit seinerzeit vorhanden gewesen sei. Angesichts dessen sind auch die weiteren Einwände der Beklagten, der PH-Wert, der Mikrosiemens und die vorliegende Härte könnten Rückschluss über den bestehenden Zustand geben, unbehelflich.

Schließlich vermag die – angeblich – von dem Privatgutachter D im Jahr 2014 festgestellte Verfärbung des Heizwassers keinen Aufschluss über die Wasserqualität zu geben. Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. G im Ergänzungsgutachten vom 22.01.2018 ausgeführt hat, kommt es bei Heizungsumlaufwasser durch verschiedene Ursachen zu Verfärbungen, beispielsweise durch in den Rohren abgelagerte Restbestandteile vom Fertigungsprozess, Baustaub und ähnliches. Aufgrund dessen kann nach den Feststellungen des Sachverständigen aus einer späteren Verfärbung des Wassers nicht geschlossen werden, dass dieses beim Einfüllen nicht aufbereitet worden ist. Soweit die Beklagte dem entgegen hält, aufbereitetes Wasser nach VDI 2035 sei auch mehrere Jahre nach dem Zeitpunkt des Einfüllens noch klar, versucht sie lediglich, ihre Bewertung an die Stelle derjenigen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G zu setzen.

c.

Die Beklagte kann keinen – anteiligen - Vorschuss für den Einbau von zwei Wasserzähleinrichtungen mit Absperrmöglichkeit beanspruchen (Pos. 4 der Stellungnahme D vom 14.08.2014). Der Einbau von zwei separaten Wasserzähleinrichtungen mit Absperrmöglichkeit ist vertraglich nicht vereinbart. Ihr Fehlen stellt deshalb keinen Mangel der klägerischen Werkleistung dar. Gleiches gilt für den Einbau von 4 Wärmemengenzählern zur Erfassung der Heizkostenberechnung (Ziff. 5 der Stellungnahme D).

4.

Der Beklagten steht des Weiteren ein Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB in Höhe von 12.386,52 € zu. Sie hat einen Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B in Bezug auf das Fensterglas des Fensters im Obergeschoss im Treppenraum zum Garagenraum sowie des Fensters im Bad des Obergeschosses, hinsichtlich des Anschlusses der Attikaabdichtung an das Gebäude und hinsichtlich der Risse im Putz der Garage, ferner wegen der Ausführung der Fensterbänke in Anthrazit sowie schließlich wegen des Austritts von Luft aus den Steckdosen und Schaltern im Erdgeschoss und Obergeschoss.

a.

Der Beklagten steht ein Mangelbeseitigungsanspruch hinsichtlich des Fensterglases des Fensters im Obergeschoss im Treppenraum zum Garagenraum sowie des Fensters im Bad des Obergeschosses zu, da diese beiden Fensterscheiben mangelhaft sind. Diesbezüglich hat der Sachverständige Dr.-Ing H auffällige Kratzer bzw. Risse festgestellt, die nach der Richtlinie zur Beurteilung der visuellen Qualität von Glas für das Bauwesen als unzulässig zu bewerten sind. Wie er ferner sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 28.10.2018 wie auch im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung 25.06.2020 ausgeführt hat, handelt es sich um nicht tastbare Risse, also solche, die sich im Innenraum des Fensters befinden und nicht während der Nutzung durch die Bewohner entstanden sein können. Demgegenüber kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte im Rahmen der Bauabnahme nur Kratzer in den Fenstern „zwischen Wohnen/Küche“ und im rechten Flügel eines 3er Elements beanstandet habe, im Übrigen aber eine rügelose Abnahme vorliege. Denn die Abnahme führt nicht dazu, dass kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln mehr ausgeübt werden kann.

Soweit der Sachverständige Dr.-Ing H an vier weiteren Fenstern bzw. Türelementen nicht tolerable Kratzer festgehalten hat, nämlich an der Terrassentür vom Wohnzimmer des Erdgeschosses zum Teich, der Terrassentür der Küche des Erdgeschosses, dem Fenster über der Küchenzeile im Erdgeschoss und dem Terrassenzugang im Obergeschoss aus dem Wohnraum, ist hingegen erwiesen, dass diese Kratzer bei der Abnahme noch nicht vorhanden waren. Der Zeuge F hat ausgesagt, im Rahmen der Begehung zur Abnahme am 21.03.2014 seien bei zwei Fenstern Kratzer festgestellt worden, die jedoch nach der seinerzeit maßgeblichen Richtlinie zur Beurteilung der visuellen Qualität von Glas für das Bauwesen tolerabel gewesen seien.

b.

Die Beklagte kann ferner Mangelbeseitigung in Bezug auf den Anschluss der Attikaabdichtung an das Gebäude beanspruchen (Beweisfrage I. 13. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. H ist das Foliendach am Flachdachrand im Übergang zwischen Attika und Gebäude nicht verwahrt, sodass Niederschlagsfeuchte hinter die Abdichtung gelangen kann. Dies entspricht nicht den Vorgaben der Flachdachrichtlinie.

c.

Ein Beseitigungsanspruch der Beklagten besteht ferner hinsichtlich der Risse im Putz der Garage (Beweisfrage I. 30. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat verschiedene Risse im Putz festgestellt, die eine Breite von mehr als 0,2 mm aufweisen und gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich dabei auch nicht um normale Setzrisse. Hierzu hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 ausgeführt, Setzrisse seien kleine, krakeleeartige Risse, die teilweise nicht mehr im Sichtbereich des menschlichen Auges liegen würden. Die vorliegenden Risse seien deutlich breiter und teilweise auch länger.

d.

Der Beklagten steht darüber hinaus ein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil die Fensterbänke in Anthrazit ausgeführt worden sind (Beweisfrage II. 38. des Beweisbeschlusses vom 06.06.2019). Damit entsprechen sie nicht der vereinbarten Beschaffenheit. Ausweislich der Ziffer 16 der Baubeschreibung sollten die Außenfensterbänke in der Farbe Weiß ausgeführt werden. Angesichts dessen sind die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.07.2020, es liege kein funktionaler Mangel vor, unbehelflich.

e.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Gebäudehülle nicht dicht, vielmehr tritt aus verschiedenen Steckdosen und Schaltern im Erdgeschoss und Obergeschoss Luft aus (Beweisfrage II. 39. des Beweisbeschlusses vom 06.06.2019). Das von dem Sachverständigen Dr.-Ing. H herangezogene Ingenieurbüro C hat bei Raumluftmessungen mit einem Druckunterschied zur Außenluft von 50 Pa (Blower-Door-Test) an der Steckdose im Arbeitszimmer des 1. Obergeschosses sowie an mehreren Messpunkten im Erdgeschoss deutliche Leckagen festgestellt.

f.

Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts beläuft sich gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung auf 12.386,52 €. Nach dieser Vorschrift kann der Besteller, der die Beseitigung eines Mangels verlangen kann, nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern. Als angemessen gilt in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten, die geschätzt werden können (MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2020, BGB § 641 Rn. 36).

Die Kosten für den Austausch der beschädigten Glasscheiben im Fenster im Obergeschoss im Treppenraum zum Garagenraum sowie im Fenster im Bad des Obergeschosses schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 530,00 €. Dabei hat der Senat – aufgerundet - 2/6 der in dem von der Beklagten vorgelegten Angebot der Fa. M vom 14.01.2020 über 1.579,78 € veranschlagt, das sich über die Auswechselung von sechs Fensterscheiben unterschiedlicher Größe verhält.

Die Höhe der Mangelbeseitigungskosten in Bezug auf den Anschluss der Attikaabdichtung an das Gebäude schätzt der Senat unter Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. H in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 auf 2.000,00 €. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass in dem von der Beklagten vorgelegten Kostenvoranschlag der Fa. N lediglich 266,56 € brutto veranschlagt worden seien. Der Sachverständige Dr.-Ing. H, der dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren als ausgesprochen sachkundig bekannt ist, hat den Mangel der Attikaabdichtung begutachtet und aufgrund dessen eine genaue Vorstellung davon, welche Arbeiten zur Mangelbeseitigung erforderlich und auszuführen sind. Demgegenüber ist unbekannt, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Fa. N den Kostenaufwand mit 266,56 € bemessen hat.

Den zur Beseitigung der Risse im Putz in der Garage erforderlichen Betrag bemisst der Senat mit 1.000 €. Soweit in dem von der Beklagten vorgelegten Kostenvoranschlag der Fa. O GmbH vom 09.03.2020 Kosten in Höhe von 4.537,11 € veranschlagt werden, bezieht sich dieser Kostenaufwand auf die Erneuerung des gesamten Garagenputzes, ohne dass dargetan wäre, dass dies zur Mangelbeseitigung erforderlich wäre.

Die Kosten für den Anstrich der Fensterbänke schätzt der Senat unter Zugrundelegung des von der Beklagten vorgelegten Angebots der Firma P GmbH vom 17.01.2020 auf 2.563, 26 € brutto. Einwände gegen die Höhe der insoweit in Ansatz gebrachten Kosten hat die Klägerin nicht erhoben.

Den Mangelbeseitigungsaufwand für die Behebung der Leckagen an den Steckdosen schätzt der Senat auf 100,00 €. Hierbei er berücksichtigt, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 19.12.2019 lediglich ein geringer Aufwand zur Behebung dieser Mängel erforderlich ist.

Insgesamt ergibt sich ein geschätzter Mangelbeseitigungsaufwand von 6.193,26 €, sodass die Beklagte 12.386,52 € zurückbehalten kann.

5.

Dagegen hat die Beklagte hinsichtlich der nachfolgenden Positionen keinen Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B, weshalb insoweit auch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 641 Abs. 3 BGB ausscheidet.

a.

Entgegen der Auffassung der Beklagten erfolgt die Steuerung der Heizung in der Diele des Erdgeschosses nach dem Ergebnis der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme ordnungsgemäß über ein Thermostat im Wohnzimmer (Beweisfrage I. 1.a. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat hierzu in seinem Gutachten vom 14.03.2017 ausgeführt, dass es technisch richtig ist, nur ein Raumthermostat vorzuhalten.

Der Einwand der Beklagten, die Steuerung eines einzelnen Raumthermostats in einem Wohnbereich, der insgesamt 93 qm umfasse, sei aus technischer Sicht unzureichend und nicht ordnungsgemäß; der Flurbereich, der mehr als 10 qm umfasse, sei als separate Raumfläche anzusehen und müsse mit einer Einzelraumregelung ausgestattet werden; außerdem sei im Wohn- und Esszimmer mit einer Größe von mehr als 22 qm aufgrund der unterschiedlichen thermischen Einflüsse eine zweite Steuerung zwingend erforderlich, verfängt nicht. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat hierzu in seinem Ergänzungsgutachten vom 21.07.2017 festgestellt, es sei falsch, in einem Wohnraum, welcher – wie vorliegend - zusätzlich mit einer kontrollierten Wohnraumlüftung ausgestattet sei, mehrere Raumthermostate einzubauen. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass diese gegeneinander arbeiten würden, was unausweichlich zu einer Störung der Beheizbarkeit dieser Raumbereiche führe. Nach seinen Feststellungen gilt dies unabhängig von der Größe und Lage eines Raumes, wenn die Raumbereiche nicht durch Wände abtrennbar und durch Türen abschließbar sind. So verhält es sich auch vorliegend, da die Diele im Erdgeschoss nach den insoweit unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen im Lüftungs- und Raumverbund mit dem Wohnbereich zu sehen ist und innerhalb der Raumbereiche keine Wände oder Türen vorhanden sind. Anderes gilt, wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat, nur in Bezug auf sehr große Räume bzw. Säle, in denen mehrere Raumtemperaturfühler eingesetzt werden können, deren Werte radizierend als Messwerte erfasst werden und bei denen die Steuerung des gesamten Raumes über eine Mittelwertbildung erfolgt. Dies ist nach den sachverständigen Feststellungen aber eine Sonderlösung, die in der Regel einer besonderen vertraglichen und planerischen Vereinbarung bedarf und keine gängige Regelung im Wohnhausbau darstellt. Diese Ausführungen überzeugen den Senat. Soweit die Beklagte – gestützt auf die Stellungnahme ihres Privatgutachters D vom 14.09.2017 – die Darstellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G, verschiedene Regelbereiche würden sich gegenseitig beeinflussen, als falsch bezeichnet, ist dies durch nichts belegt. Die Beklagte versucht damit lediglich, ihre Beurteilung an die Stelle der Einschätzung des Sachverständigen zu setzen.

Im Übrigen kommt es auf den Einwand der Beklagten, dass es technisch auch möglich wäre, die Raumtemperatur zonenweise zu verändern, deshalb nicht an, weil eine solche Lösung vertraglich nicht vereinbart worden ist. In der Baubeschreibung heißt es lediglich „Wärmeabgabe über Fußbodenheizsystem“.

b.

In Bezug auf das Raffstore in Wohnzimmer/Küche steht der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Zwar hat die Klägerin nicht bewiesen, dass das Raffstore in Wohnzimmer/Küche funktionstüchtig war, da der Sachverständige Dr.-Ing. H die Beweisfrage I. 2. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016 aufgrund des zwischenzeitlichen Austauschs des Raffstores nicht beantworten konnte. Dieses Beweisergebnis geht allerdings nicht zu Lasten der Klägerin, obwohl sie die Beweislast dafür trägt, dass ihre Leistung in Bezug auf diejenigen Mängel, hinsichtlich derer die Beklagte einen Vorbehalt erklärt hat – und zu denen ausweislich der vorliegenden Mängelliste auch das Raffstore gehörte -, mangelfrei ist (vgl. BGH NJW 2009, 360, 361 Rn. 15). Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB setzt nämlich einen Mangelbeseitigungsanspruch voraus. Ein Mangelbeseitigungsanspruch kommt aber nur in Betracht, wenn ein Mangel (noch) vorliegt, nicht hingegen, wenn dieser bereits anderweitig beseitigt ist (OLG Bamberg NJW 2015, 1533 Rn. 49). So liegt es auch hier. Das ursprüngliche Raffstore wurde vor zwei Jahren ausgetauscht.

c.

Hinsichtlich der Anordnung der Zuluftöffnungen im Erdgeschoss fehlt es an einem Mangel. Diese ist nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ordnungsgemäß (Beweisfrage I. 4. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Zwar weicht die Anordnung von der Planung der Fa. K ab. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G im Gutachten vom 14.03.2017 und Ergänzungsgutachten vom 21.07.2017 ist die vorgenommene Anordnung aber technisch richtig und gewährleistet die größtmögliche Querströmung im Raum und eine regelgerechte Durchlüftung der Räume. Darüber hinaus hat der Sachverständige ausweislich des Aktenvermerks vom 01.03.2018 im Rahmen einer Bestandsaufnahme am 28.02.2018 auch praktisch feststellen können, dass durch die vorhandene Anordnung der Luftein- und –auslässe eine sehr gute Raumströmung erreicht wird.

d.

Der Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Mangelbeseitigungsanspruch wegen der Anordnung der Dehnfuge im Estrich des Erdgeschosses zu (Beweisfrage I. 5. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat die Behauptung der Beklagten, die Anordnung der Dehnfuge sei nicht fachgerecht erstellt worden, nicht bestätigt. Aus seinen Feststellungen ergibt sich lediglich, dass die Anordnung der im Estrich erforderlichen Fugen in einem Fugenplan hätte festgelegt werden müssen, damit die Fugen des Estrichs bei den Fliesen- und Plattenarbeiten hätten übernommen werden können. Soweit darin ein Mangel der klägerischen Leistung zu sehen ist, kann er nicht mehr behoben werden, sodass die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ausscheidet.

e.

Dass sich der linke Flügel des Fensters im Flur im Obergeschoss nicht um 90 Grad öffnen lässt (Beweisfrage I. 7. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016), vermag ebenfalls keinen Anspruch auf Nacherfüllung zu begründen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme handelt es sich hierbei nicht um einen Mangel des Fensters im Flur des Obergeschosses. Der Zeuge F hat bekundet, der Deckenbereich im Flur sei erweitert worden, um die Reinigung des dort vorhandenen zweiflügeligen Fensters zu erleichtern. Dies sei mit der Bauherrengemeinschaft abgesprochen worden und hätte zur Folge, dass sich das Fenster nicht mehr um 90 Grad, sondern nur noch um circa 80 Grad öffnen lässt. Ob eine Aufklärungspflichtverletzung über die Folgen der Erweiterung des Deckenbereichs vorliegt, bedarf keiner Entscheidung des Senats. Eine solche könnte keinen Nacherfüllungsanspruch, sondern nur einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen.

f.

Auch der Arbeitsboden für den Kaminfeger (Beweisfrage I. 10. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016) entspricht nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G den Bau- und Sicherheitsvorschriften, nachdem – zwischenzeitlich – ein Geländer eingebaut wurde. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer II.5.b. verwiesen werden.

g.

Einen Mangel des Flachdaches/Vordaches der Garage (Beweisfrage I. 11. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016) hat die Beklagte nicht bewiesen. Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat zwar insoweit festgestellt, dass mit dem vorhandenen Gefälle eine Pfützenbildung nicht verhindert werden kann. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2020 aber weiter ausgeführt, dass diese Gefällesituation nach der vorliegend noch maßgeblichen Richtlinie aus dem Jahre 2001 nicht zwingend einen Mangel darstellen müsse. Das danach grundsätzlich geforderte Gefälle von mindestens 2 % müsse bei Sonderkonstruktionen, wie zum Beispiel Gründächern oder Ähnlichem, nicht eingehalten werden. Diesbezüglich hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, die von ihr aufgebrachte Dachfolie sei auch für „Wasseransammlungen auf dem Flachdach“ bei Flachdächern mit 0 Grad Dachneigung einsetzbar. Der Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vom 04.08.2020 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zum Einen wird dadurch die Eignung der von der Klägerin aufgebrachten Folie für Flachdächer nicht durchgreifend in Frage gestellt. Zum Anderen ist der Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.08.2020 nach § 296 a S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

h.

Putzverschmutzungen auf dem Foliendach der Garage konnten nicht festgestellt werden (Beweisfrage I. 12. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016).

i.

Auch in Bezug auf die Beweisfrage I. 14. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016 besteht nach dem Ergebnis der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme kein Mangelbeseitigungsanspruch. Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 28.10.2019 ausgeführt, die Parteien hätten im Ortstermin angegeben, es gehe tatsächlich nicht um das Dachentwässerungsrohr der Garage, sondern um den Anschluss der Flachdachabdichtung an den Bodeneinlauf, der aber zwischenzeitlich nachgebessert worden sei. Es gilt dasjenige, was bereits unter Ziffer II.5.b. ausgeführt worden ist, entsprechend.

j.

In Bezug auf die Kabelführung im Haustechnikraum (Beweisfrage I. 15. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016) liegt kein Mangel der klägerischen Werkleistung vor. Der Sachverständige Dr.-Ing. H ist zwar zu dem Ergebnis gelangt, dass mindestens drei Kabel im Haustechnikraum nicht an der Wand befestigt sind, obwohl dies erforderlich ist. Die Klägerin hat nachfolgend aber bestritten, dass die betroffenen Kabel durch die Fa. Q GmbH & Co. KG ausgeführt worden sind. Dem ist die Beklagte nicht entgegen, sodass der diesbezügliche Vortrag als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

k.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Decke im Haustechnikraum über dem Elektrokasten geschlossen (Beweisfrage I. 16. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat festgestellt, dass der Hohlraum zwischen den Installations- und Lüftungsleitungen in der Decke des Haustechnikraums mit Schaum ausgefüllt wurde. Diese Ausführung ist nach sachverständiger Einschätzung grundsätzlich nicht zu beanstanden, da an das Material keine Anforderungen gestellt werden. Soweit der Sachverständige weiter ausgeführt hat, die Oberflächen müssten den umgebenden Flächen angepasst werden, hat die Beklagte dies im vorliegenden Verfahren nicht beanstandet.

l.

Die Abdeckung der Dämmstoffdübel der Fallrohre ist frei von Mängeln (Beweisfrage I. 17. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat festgestellt, dass alle Fallrohrhalterungen mit Abdeckungen versehen sind. Soweit nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. H die Abdeckungen allerdings teilweise nicht die Putzöffnungen verdecken, ist ein derartiger Mangel nicht von der Beklagten geltend gemacht worden.

m.

Die Zuluftöffnung des Kaminrohrs (Beweisfrage I. 18. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016) ist nach sachverständiger Einschätzung ausreichend dimensioniert. Fehlstellen an den Fensterrahmen sind nicht vorhanden (Beweisfrage I. 19. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Des Weiteren hat der Sachverständige Dr.-Ing H festgestellt, dass das Fallrohr an der Fassade/Balkon nicht schief sitzt (Beweisfrage I. 20. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016).

n.

In Bezug auf die Beweisfrage I. 21. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016 hat der Sachverständige Dr.-Ing H zwar einen Höhenversatz der Sturzuntersicht im Badezimmer gegenüber derjenigen im Schlafzimmer festgestellt. Diese liegt aber im Toleranzbereich.

o.

Die Sichtbetonflächen am Vordach sind regelrecht ausgeführt worden (Beweisfrage I. 22. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Die äußere Kante der in Sichtbeton ausgeführten Seitenflächen des Vordaches wurde mit einer Dreikantleiste geschalt. Die Schalkante weist einen Versatz von 3 mm auf, der aber nach den Feststellungen des Sachverständigen H im Toleranzbereich liegt.

p.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin den Sockelputz nicht ausreichend hoch ausgeführt hat. Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat zwar ausgeführt, dass die Abdichtung in der Höhe nicht ausreichend sei; diese ende auf der Höhe des Geländes. Übliche Fassadenputze seien unterhalb des Geländes bei Feuchtebeanspruchung nicht dauerhaft. Er hat jedoch ebenfalls festgehalten, dass die Abdichtungshöhe der Architektenplanung im Bauantrag entspricht. In den Bauantragsplänen sei der ursprüngliche Geländeverlauf mit 76,07 m ü.N.N. bzw. 75,94 m ü.N.N angegeben; danach hätte der Geländeverlauf 60 bis 70 cm tiefer als das jetzige Gelände und unter dem fertigen Fußboden im Erdgeschoss mit einer Höhe von 76,66 m ü.N.N. verlaufen sollen. Die Stahlbetonbodenplatte sei oberhalb des ursprünglichen Geländeverlaufs errichtet worden. Die Herstellung des Geländes gehörte allerdings nicht zu dem von der Klägerin nach dem Generalunternehmervertrag in Verbindung mit der Bau- und Leistungsbeschreibung geschuldeten Leistungsumfang. Ausweislich Ziffer 4. der Baubeschreibung war die Einebnung des Mutterbodens Sache des Bauherrn und gehörte zum Bauteil Außenanlagen. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 19.06.2020 vorträgt, die Klägerin habe aufgrund eines Angebots vom 11.09.2013 Erdarbeiten um das Haus herum ausgeführt, kann der Senat offen lassen, ob dies zutrifft. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten zu deren Gunsten als wahr unterstellt wird, lässt sich daraus kein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 641 Abs. 3, 320 BGB gegenüber der streitgegenständlichen Werklohnforderung herleiten. Denn das Leistungsverweigerungsrecht nach den §§ 641 Abs. 3, 320 BGB steht dem Besteller nur im Rahmen des jeweiligen Werkvertrages zu (vgl. Palandt/Sprau, BGB, a.a.O., § 641 Rn. 13). Bei den behaupteten Erdarbeiten handelt es sich um ein anderes Gewerk. Hieraus etwaig resultierende Mängelansprüche stehen mit dem im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Vergütungsanspruch nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis.

q.

Soweit die Beklagte weiter bemängelt hat, dass Wasser durch den Kabelkanal der Lüftungsanlage laufe (Beweisfrage I. 31. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016), ist diese Rüge nach den unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G im Gutachten vom 14.03.2017 erledigt. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht nicht mehr.

r.

Auch der Umstand, dass die obere Lamelle des Sektionaltores der Garage beim Schließvorgang nicht vollständig in die Lotrechte gefahren wird, wodurch sich am oberen Rand der Lamelle nach oben und zur Seite ein Spalt zur Dichtung ergibt, begründet keinen Mangel der klägerischen Werkleistung, der einen Mangelbeseitigungsanspruch auslöst (Beweisfrage I. 32. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Dies beruht nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.- Ing. H auf einer Diskrepanz zwischen lichter Öffnungshöhe und der Höhe des Sektionaltores. Worauf diese zurückzuführen ist, vermochte der Sachverständige nicht zu sagen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Klägerin beruht die Spaltbildung aber darauf, dass beim Bodeneinbau der Garage, der durch die Beklagte erfolgte, die Nivellierung nicht beachtet worden ist.

s.

Ein Mangel besteht schließlich nicht darin, dass im Bereich des begehbaren Kleiderschrankes im Untergeschoss ein Riss vorhanden ist (Beweisfrage I. 33. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Dieser Riss stellt nach Einschätzung des Sachverständigen Dr.-Ing. H aufgrund seiner geringen Breite nach den anerkannten Regeln der Technik keinen Mangel dar.

t.

Schließlich hat die Beklagte auch keinen Nachbesserungsspruch in Bezug auf die Beseitigung des sichtbaren Unterzugs im Wohnzimmer (Beweisfrage 36). Insoweit kann dahin gestellt bleiben, ob sich das Vorhandensein des sichtbaren Unterzugs im Wohnzimmer als Mangel darstellt. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist eine Entfernung des Stahlbetonunterzugs nicht möglich. Der Sachverständige Dr.-Ing. H hat in seinem Gutachten vom 28.10.2019 ausgeführt, der Unterzug habe lastabtragende Funktion und könne ohne gleichwertigen Ersatz im Nachhinein nicht entfernt werden. Erforderlich wäre ein Rückbau der Flurbereiche im Erd- und Obergeschoss in den Rohbauzustand. Hierfür müsse ein Bauantrag gestellt und ein umfangreicher Standsicherheitsnachweis unter Berücksichtigung der Grundstatik beigebracht werden, was vorliegend nicht in Betracht komme, da die Statik zum Gebäude nicht mehr vorliege.

u.

Soweit sich die Beklagte im Verlauf des Berufungsrechtszuges darüber hinaus auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen weiterer angeblicher Mängel berufen hat, können diese Einwände nach § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Dies gilt namentlich für die Behauptung, das Fundament vor dem Garagentor sei zu hoch verlegt worden, die Tür zwischen der Garage und dem Treppenhaus verfüge über keine Wärmedämmung, im Anschlussbereich des Sammelkastens seitlich des Balkons über dem Erdgeschoss befänden sich Wasserauslaufspuren und Feuchtigkeitsausblühungen am Deckenrand, auf der Gartenseite des Gebäudes seien an mindestens zwei Fensterbänken die seitlich aufgesteckten Erdstücke in den Putz eingebunden, der Überstand der Fensterbänke betrage lediglich 10 cm gegenüber der Fassade, unterhalb der Lüftungsabdeckung auf der gartenseitigen Fassade seien Schmutzfahnen vorhanden, dort fehle die Dichtstofffuge zwischen Abdeckungsrand und Fassade, im Ankleideraum komme es unterhalb des Fensters zu Feuchtigkeitsausblühungen, der Putz liege im Brüstungsbereich hohl, an den Fugen der Natursteintreppe im Treppenraum fehle teilweise der Mörtel, an den Belüftungsgittern würden Distanzscheiben fehlen und es seien Risse im Badezimmerbereich, im Gäste-WC, der Küche, dem Hausflur sowie dem Wohn- und Schlafzimmer im Obergeschoss vorhanden.

6.

Ein Zinsanspruch steht der Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 2, 16 Abs. 5 VOB/B 2012, 187 Abs. 1 BGB in Höhe 8 Prozentpunkten nur aus einem Betrag von 6.590,08 € seit dem 28.10.2016 zu. Im Übrigen ist die Beklagte mangels Durchsetzbarkeit des Zahlungsanspruchs mit ihrer Zahlungspflicht nicht in Verzug geraten (vgl. BeckOGK/Kögl, 1.5.2020, BGB § 641 Rn. 100).

Die Klägerin kann Zinsen nicht bereits gemäß §§ 16 Abs. 5 VOB/B 2012, 288 Abs. 2 BGB seit dem Zugang der Schlussrechnung beanspruchen, weil die Schlusszahlung zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig war.

Nach dem Ergebnis der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Beklagten die Schlussrechnung nebst Anlagen 1 und 2 spätestens am 21.03.2014 zugegangen ist. Der Zeuge F hat bekundet, dass die einheitliche – bei den Akten befindliche - Schlussrechnung die ursprüngliche Rechnung gewesen sei. Diese sei auf Wunsch der Bauherren nach beiden Parteien der Bauherrengemeinschaft in zwei getrennte Schlussrechnungen über jeweils 15.528,26 € aufgegliedert und von ihm mit Schreiben vom 24.03.2014 versandt worden. Die ursprüngliche Schlussrechnung müsse den Bauherren naturgemäß vorher übermittelt worden sein; diese habe er dann auch vor dem 24.03.2014 geprüft, nachfolgend sei sie ja noch aufgeteilt worden. Wann genau dies geschehen sei, könne er aber nicht mehr sagen. Der Senat geht aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen F davon aus, dass die ursprüngliche, einheitliche Schlussrechnung den Gesellschaftern der Beklagten spätestens am 21.03.2014 zugegangen ist, da zu diesem Zeitpunkt die aufgegliederten Schlussrechnungen, die der Zeuge im Verhandlungstermin vom 25.06.2020 in Kopie zur Akte gereicht hat, erstellt worden sind. Hierzu bestand indes kein Anlass, bevor nicht die Gesellschafter der Beklagten einen entsprechenden Wunsch geäußert hatten.

Zu diesem Zeitpunkt war die Schlusszahlung noch nicht fällig. Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B ist die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung fällig, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung. Der Auftragnehmer muss seine Leistungen aber gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/B prüfbar abrechnen. Beim Pauschalpreisvertrag ist die Pauschale anzugeben; von dieser müssen die erbrachten Abschlagszahlungen abgezogen werden (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 515). Hinzu kommen etwaige Nachträge. Hier muss kenntlich gemacht werden, dass Leistungen abgerechnet werden, die nicht Gegenstand des Ursprungsvertrages sind. Ferner muss der Nachtragstatbestand in die Schlussrechnung aufgenommen werden (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Rn. 511). Die Preise für den Nachtrag müssen nachvollziehbar dargestellt werden (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Rn. 513). Sind die Nachträge nach Einheitspreisen abzurechnen, so sind diese sowie die sich aus der Multiplikation mit den Mengen ergebenden Positionspreise in der Schlussrechnung anzugeben (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Rn. 515, 506). Ist dagegen eine neue Pauschale zu bilden, so ist dieser Preisbildungsprozess genau nachzuvollziehen (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Rn. 515). Sind leistungsabhängige Kosten erspart worden, sind diese beim Pauschalpreisvertrag ebenfalls unter Rückgriff auf die Urkalkulation zu ermitteln (Jansen in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 4 Rn. 30). Diesen Anforderungen entsprach die Schlussrechnung der Klägerin schon deshalb nicht, weil in der Anlage I zur Schlussrechnung die ersparten Aufwendungen nicht unter Rückgriff auf die Urkalkulation berechnet worden sind. Auch der Mehrvergütungsanspruch ist – jedenfalls – hinsichtlich der Kosten für Dachziegel, Türöffnungen und Haustüranlage nicht auf der Grundlage des Vertragspreises berechnet worden. Ihre Behauptung, der Beklagten sei bei Absprachen über Änderungen bei den auszuführenden Leistungen detailliert erläutert worden, welche Beträge sie erspare und mit welchen Mehrkosten sie zu rechnen habe; die kalkulatorischen Grundlagen seien offen gelegt worden; die Beklagte sei mit den zu erwartenden Mehrkosten und den ihr erläuterten Gutschriften einverstanden gewesen, hat die Klägerin nicht bewiesen, da eine Vernehmung der von ihr zu dieser Frage benannten Zeugin I nicht möglich war.

Die Schlussrechnung ist aber spätestens am 27.10.2016 fällig geworden, als die Parteien einen Zwischenvergleich des Inhalts geschlossen haben, dass der Restwerklohn der Klägerin aus dem streitigen Bauvorhaben einschließlich sämtlicher Gutschriften und Mehrleistungen noch 20.000,00 € betrage. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen unter A.1.a.aa. Bezug genommen.

7.

Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB nicht zu. Dies gilt bereits deshalb, weil nach Vorstehendem nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt der Mahnung vom 06.05.2014 in Verzug befunden hat. Hinzu kommt, dass die Mahnung vom 06.05.2014 durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin selbst ausgesprochen worden ist. Eine vorherige Mahnung seitens der Klägerin selbst ist nicht dargetan.

B.

Die Anschlussberufung ist – im aufrecht erhaltenen Umfang - zulässig und teilweise begründet.

1.

Die Anschlussberufung ist zulässig.

a.

Die Anschließung ist nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO zwar grundsätzlich nur zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Die der Beklagten mit Verfügung vom 30.05.2016 gesetzte Berufungserwiderungsfrist war zwar schon vor Eingang der Anschlussberufung – nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist - mit Ablauf des 13.07.2016 verstrichen. Dies steht der Zulässigkeit der Anschlussberufung vorliegend aber nicht entgegen. Denn die Frist zur Berufungserwiderung war nach § 521 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht wirksam gesetzt worden. Eine wirksame Fristsetzung erfordert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 ZPO zum einen die Zustellung der fristsetzenden Verfügung des Vorsitzenden durch Übergabe einer beglaubigten Abschrift der Verfügung (BGH NJW 2009, 515). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Zum anderen muss der Berufungsbeklagte gemäß §§ 521 Abs. 2 S. 2, 277 Abs. 2 ZPO aber sowohl über die Folgen der Fristversäumung wie auch darüber belehrt werden, dass die Berufungserwiderung durch den zu bestellenden Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist (BGH NJW 2009, 515 f.). Hieran fehlt es. Der Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 277 Abs. 2 ZPO hat zur Folge, dass eine Anwendung der Präklusionsvorschriften nicht in Betracht kommt. Entsprechendes gilt für die Frage der Rechtzeitigkeit der Anschlussberufung (BGH NJW 2015, 1608, 1609).

b.

Auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen vor.

Nach § 533 ZPO ist die Widerklage nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. An einer Einwilligung der Klägerin fehlt es zwar. Die Widerklage ist aber sachdienlich.

Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit sind die beiderseitigen Interessen zu bewerten und abzuwägen. Es kommt allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Widerklage den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu führenden Rechtsstreit vorbeugt. Maßgeblich ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei nicht die beschleunigte Entscheidung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend ist. Der Sachdienlichkeit steht nicht entgegen, dass im Falle der Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und damit die Erledigung des Prozesses verzögert wird (vgl. etwa BeckOK ZPO/Wulf, 35. Ed. 1.1.2020, ZPO § 533 Rn. 11 und 27).

Die Beklagte verfolgt mit dem noch aufrecht erhaltenen Widerklageantrag einen – angeblichen - Anspruch auf Zahlung von 9.479,72 €. Bei diesem handelt es sich ausweislich des Schriftsatzes vom 09.07.2018 um Sanierungskosten gemäß der Aufstellung des Herrn D vom 14.08.2014 unter den Positionen 2 - 10 (Anlage B 9, Bl. 57 ff. d.A.). Sämtliche Positionen betreffen – angebliche – Mängel, die bereits zuvor Gegenstand des Verfahrens waren.

2.

Die Anschlussberufung ist teilweise begründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Aufwendungsvorschuss gemäß § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 3.459,47 €.

a

Die Beklagte kann zur Beseitigung der Mängel der Isolierstärken der Rohrleitungen Heizung, Warmwasser, Warmwasserzirkulation und Kaltwasser einen Kostenvorschuss in Höhe von 1.851,00 € beanspruchen (Pos. 6 der Stellungnahme D vom 14.08.2014).

aa.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme entsprechen die Isolierstärken der Rohrleitungen Heizung, Warmwasser, Warmwasserzirkulation und Kaltwasser (Beweisfrage I. 23 des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016) nicht der EnEV 2012. Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. G im Gutachten vom 14.03.2017 festgestellt hat, sind diese nicht ausreichend – bzw. die Kaltwasserleitungen im Heizraum gar nicht – gedämmt.

bb.

Zur Behebung dieses Mangels sind, soweit Isolierungen vorhanden sind, diese zu demontieren und insgesamt neue bzw. – soweit Isolierungen fehlen - erstmalig Isolierungen aufzubringen. Die Kosten hierfür belaufen sich nach Einschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G im Gutachten vom 14.03.2017 auf 1.762,39 € brutto. Mit dem Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB kann die mit der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallende Umsatzsteuer verlangt werden (BeckOGK/Rast, 1.1.2020, BGB § 637 Rn. 207).

Die Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Kosten ausweislich der Zusammenstellung des Privatgutachters D vom 14.08.2014 sogar 2.463,30 € brutto betragen würden. Die von dem Gutachter D in Ansatz gebrachten Einzelwerte sind zum Einen einer Überprüfung insoweit nicht zugänglich, als nicht erkennbar ist, was sich im Einzelnen hinter der Position Materialaufwand verbirgt, die Herr D mit ca. 1.000,00 € bemessen hat, während der Sachverständige Dipl.-Ing. G von Kosten für Isoliermaterial in Höhe von 120,00 € netto ausgeht. Zum Anderen ist der von dem Privatgutachter zugrunde gelegte Stundenaufwand, den die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 mit 30 Stunden angegeben hat, übersetzt. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat in Kenntnis eines von der Beklagten für erforderlich gehaltenen Aufwandes von 30 Stunden nochmals bekräftigt, er halte – wie bereits schriftlich ausgeführt – einen Aufwand von 15 Stunden für ausreichend. Näheren Vortrag dazu, warum ein Stundenaufwand von 30 Stunden erforderlich sein soll, hat die Beklagte nicht gehalten.

Soweit die Beklagte weiter meint, dass die technische Verarbeitung mangelhaft sei, weil kein Stoß der Isolierung verklebt und keine Rohrschelle überdämmt worden sei, weshalb es nicht ausreiche, die Dämmung partiell zu ergänzen, sondern diese komplett erneuert werden müsse, verkennt sie den Aussagegehalt der sachverständigen Feststellungen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 21.07.2017 nochmals klargestellt, dass seine Kostenaufstellung die Erneuerung der kompletten Isolierung der Heizungsvor- und –rücklaufleitungen, der Warmwasserleitungen sowie der Warmwasserzirkulations- und Kaltwasserleitungen umfasst. Im Übrigen könnten etwaige handwerkliche Mängel der Isolierung nicht zu einem erhöhten Kostenaufwand führen, da diese im Zuge der Neuisolierung der Rohre ohnehin behoben würden.

Da allerdings der Kostenermittlung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G das Preisniveau 2016/2017 zugrunde liegt, war bei der Bemessung des erforderlichen Vorschusses die zwischenzeitliche Preissteigerung zu berücksichtigen. Die Preissteigerung 2018 beträgt ausweislich einer Internetrecherche des Senats gegenüber dem Vorjahr 1,8 %; sie beläuft sich in 2019 auf 1,4 %. Unter Berücksichtigung dessen schätzt der Senat die zwischenzeitliche Preissteigerung nach § 287 ZPO auf 5 %. Dies entspricht aufgerundet einem Betrag von 1.851,00 € brutto.

b.

Zur Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Deckenverschlusses unterhalb des Fußbodenheizungsverteilers mit zugelassenem Brandschutzmörtel (Pos. 9 der Stellungnahme D vom 14.08.2014) kann die Beklagte einen Aufwendungsvorschuss in Höhe von 549,08 € beanspruchen.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist die Öffnung, die unterhalb des Fußbodenheizungsverteilers als Deckendurchbruch vorhanden ist, nicht regelgerecht verschlossen worden (Beweisfrage I. 6. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat im Gutachten vom 14.03.2017 ausgeführt, dass ein Deckenverschluss nach den anerkannten Regeln der Technik herzustellen ist. Ferner sind bei der Verlegung der Rohrleitungen, die durch den Deckendurchbruch vom Hausanschlussraum/Haustechnikraum zum 1. Obergeschoss geführt wurden, die Anforderungen an den Brandschutz nicht eingehalten worden (Beweisfrage I. 24. des Beweisbeschlusses vom 15.12.2016). Wie der Sachverständige Dipl.- Ing. G ausgeführt hat, ist es erforderlich, dass eine Vermörtelung gemäß F30 B erfolgt oder sonstiges zugelassenes Brandschutzmaterial benutzt wird. Für die Herstellung eines regelgerechten Deckendurchbruchs mit zugelassenem Brandschutzmörtel müssen nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G 439,44 € netto bzw. 522,93 € brutto aufgewandt werden. Auch diese Kalkulation ist allerdings auf der Grundlage des Preisniveaus 2016/2017 erfolgt. Der Senat schätzt die zwischenzeitlich eingetretene Preissteigerung bezüglich dieser Position gemäß § 287 ZPO ebenfalls auf 5%. Es ergibt sich mithin ein erforderlicher Aufwand in Höhe von 549,08 € brutto.

c.

Schließlich hat die Beklagte Anspruch auf einen Kostenvorschuss in Höhe von 1.260,67 € für den Einbau eines zusätzlichen Heizstabs von 9 kw in die Heizungsanlage (Pos. 10 der Stellungnahme D vom 14.08.2014).

aa.

Ein Mangel der Trinkwasseranlage ergibt sich zwar nicht daraus, dass kein Legionellenfilter installiert ist (Beweisfrage I. 27. des Beweisbeschlusses vom 5.12.2016), wie die Beklagte ursprünglich geltend gemacht hat. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat hierzu im Gutachten vom 14.03.2017 ausgeführt, dass ein spezieller Legionellenfilter an der zentralen Trinkwasseranlage kein übliches einzusetzendes Gerät ist. Vorliegend sei ein sogenannter Schutzfilter in der Hauswasseranschlussleitung regelgerecht installiert.

bb.

Indes hat eine weitere Überprüfung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. G ergeben, dass die Anlage die Sollwassertemperatur von 60 Grad Celsius, die erforderlich ist, damit die Warmwasserbereitung legionellenfrei erfolgt, nicht erreicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich dabei nicht um Sowieso-Kosten. Die Werkleistung der Klägerin muss sich, um mängelfrei zu sein, falls – wie vorliegend - keine Beschaffenheit vereinbart ist, nach § 13 Abs. 1 Satz 3 VOB/B für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Dazu gehört, dass die Warmwasserbereitung legionellenfrei erfolgt.

Anders als die Beklagte meint, musste der Sachverständige Dipl.-Ing. G keine umfangreichen weiteren Überprüfungen vornehmen und etwa untersuchen, ob an der Trinkwasserleitung eine Zirkulation eingebaut ist, die Zirkulationsleitung ordnungsgemäß angeschlossen und die Zirkulationspumpe betriebsbereit ist, die Möglichkeit eines hydraulischen Abgleichs der Zirkulationsleitung besteht, eine ordnungsgemäße Isolierung der Kalt-, Warm- und Zirkulationsleitungen vorhanden ist und die Trinkwassertemperatur an der Entnahmestelle unter 25 Grad liegt. Denn einen diesbezüglichen Mangel hat die Beklagte schon nicht vorgetragen.

cc.

Der Mangelbeseitigungsaufwand beläuft sich nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing G im Ergänzungsgutachten vom 01.03.2018 auf 1.059,39 € brutto. Dieser Betrag ist für den Einbau eines zusätzlichen Heizstabs von 9 kw erforderlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Sachverständige die Kosten nicht zu niedrig bemessen, weil es notwendig ist, 3 Stromphasen abzusichern. Der Sachverständige Dipl.-Ing G hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 erläutert, dass er bei seiner Kalkulation bereits eine dreipolige Sicherung berücksichtigt hat. Der weitere Einwand der Beklagten, der Heizstab koste mehr als der vom Sachverständigen veranschlagte Betrag von 416,80 €, weil noch der Gewinn für die ausführende Firma berücksichtigt werden müsse, verfängt nicht. Es ist nicht ersichtlich ist, dass der Sachverständige seiner Kalkulation Großhandelseinkaufspreise zugrunde gelegt hat.

Soweit die Beklagte weiter einwendet, der Einsatz des Heizstabes sei nach Angaben der Fa. K nur bis zu einer Gesamtwasserhärte von 14 ° dH zulässig; die Gesamthärte des Wassers der Stadt Kerpen liege aber bei 14,9 ° dH, kann dem mit einer Stabilisierung oder Enthärtung für die Trinkwassererwärmung begegnet werden. Derartige Maßnahmen gehören indes nicht zum vertraglichen Leistungsumfang wie er sich aus der Baubeschreibung ergibt.

d.

Ein weitergehender Kostenvorschussanspruch steht der Beklagten nicht zu.

aa.

Es besteht kein Vorschussanspruch wegen der Kosten für den Einbau von 4 Wärmemengenzählern zur Erfassung der Heizkostenabrechnung (Ziffer 5 der Stellungnahme vom 14.08.2014). Der Einbau von 4 Wärmemengenzählern ist vertraglich nicht vereinbart. Ihr Fehlen stellt deshalb keinen Mangel der klägerischen Werkleistung dar (s. dazu schon oben Ziff. A 3. c.).

bb.

Des Weiteren hat die Beklagte keinen Anspruch auf Aufwendungsvorschuss für das Nachrüsten der Schwitzwasserisolierung des Fallstranges vom Badezimmer des Erdgeschosses. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter A.2.b.cc. verwiesen.

cc.

Soweit die Beklagte Aufwendungsvorschuss für die Überprüfung der Tellerventile beansprucht, ist ein Mangel in Form des unsachgemäßen Einbaus bzw. der unzureichenden Befestigung nicht schlüssig dargetan. Die Beklagte bezieht sich lediglich auf die Stellungnahme ihres Privatgutachters D vom 14.08.2014 (Anlage B 9), aus der indes nicht hervorgeht, weshalb eine Überprüfung der Tellerventile auf Einbau und Befestigung für erforderlich gehalten wird.

e.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 2, 187 Abs. 1 BGB. Die Widerklage ist der Klägerin am 27.02.2019 zugestellt worden, sodass Verzug mit dem 28.02.2019 eingetreten ist.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. ZPO. Dabei hat der Senat auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beklagte in Höhe eines Betrages von 12.386.52 € nur Zug-um Zug gegen Mängelbeseitigung zur Zahlung verurteilt worden ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.08.2020 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.

D.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 43.057,11 €

Davon entfallen 31.057,11 € auf die Berufung der Klägerin. Den Streitwert der Anschlussberufung bemisst der Senat unter Einbeziehung des ursprünglich erhobenen Feststellungsantrags mit 12.000,00 €