Oberlandesgericht Köln, 28. Zivilsenat — 28 U 11/20

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht Ansprüche des Klägers sowohl gegen die Beklagte zu 1 als auch gegen die Beklagte zu 2 verneint.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils näher bezeichneten Pkw Porsche A S Diesel und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung zu.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist der in Streit stehende Kaufvertrag zunächst weder wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV gemäß § 134 BGB noch infolge einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB nichtig, so dass die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 BGB hat.

§ 27 EG-FGV ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98, juris Rn. 18 mwN) ist für die nach § 134 BGB gebotene Abwägung wesentlich, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Geschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob es nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkungen entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, kommt die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge in Betracht, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der hier in Streit stehende Kaufvertrag selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen § 27 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 5 U 82/17, juris Rn 8 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18, juris Rn. 38 ff.). Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV, die den Zweck verfolgt, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in den Verkehr gelangen, richtet sich nämlich in allen Handlungsalternativen des Feilbietens, Veräußerns und Inverkehrbringens einseitig an den Verkäufer. Zugleich liegt dem Verbot kein Zweck zugrunde, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. Zum einen hat der Verordnungsgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV bereits als Ordnungswidrigkeit sanktioniert (vgl. § 37 Abs. 1 EG-FGV). Zum anderen hat der Verordnungsgeber dem Kraftfahrtbundesamt zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeugtyp in § 25 EG-FGV diverse Möglichkeiten (u.a. auch den Widerruf der Typengenehmigung) an die Hand gegeben. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionierung in Form der Nichtigkeit des Kaufvertrags, um den Zweck des § 27 EG-FGV zu erreichen.

Der Kläger konnte den in Streit stehenden Kaufvertrag mangels Vorliegens eines Anfechtungsgrunds im Sinne von § 123 BGB auch nicht mit der Rechtsfolge der

Nichtigkeit gemäß § 142 Abs. 1 BGB anfechten. Eine - klägerseits behauptete -

Täuschung durch die Beklagte zu 2 muss sich die Beklagte zu 1 als

Vertragshändlerin nicht zurechnen lassen. Der Hersteller der Kaufsache ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April

2014 – VIII ZR 46/13 –, juris Rn. 31 mwN), zumal die Beklagte zu 1 als Vertragshändlerin eine eigenständige juristische Person und kein Tochterunternehmen der Beklagten zu 2 ist (s. zum Ganzen auch OLG Karlsruhe, a.a.O., juris Rn. 45 mwN).

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1 aber auch keine kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB zu. Hierbei kann letztlich dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug bei Übergabe überhaupt noch mangelhaft war oder ob der ursprünglich auch nach Auffassung des Senats zunächst in Form einer ausweislich der Feststellungen des

Kraftfahrbundesamtes bezüglich der Bedatung des Warmlaufmodus unzulässigen Abschalteinrichtung und der damit drohenden Betriebsuntersagung vorhandene

Mangel (vgl. hierzu - im Zusammenhang mit dem von der VW AG hergestellten Motor EA 189 - BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, zitiert nach juris) durch das von den Beklagten übereinstimmend auf den 5.12.2016 und damit auf einen Zeitpunkt vor Auslieferung des Fahrzeugs an den Kläger verortete - seinerzeit noch freiwillige - Software-Update "WG 22", das das Kraftfahrtbundesamt unter dem 12.09.2016 freigegeben hatte (Anl. B4, Bl. 355 d.A.), bereits behoben war. Ebenso kann an dieser Stelle noch dahinstehen, ob der Kläger, in dessen Herrschaftsgewalt das Fahrzeug sich derzeit befindet, diesen substantiierten Vortrag der Beklagten überhaupt zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten kann. Denn selbst wenn dieses (erste) freiwillige Software-Update den Mangel nicht behoben hätte oder auf dem Fahrzeug des Klägers nicht vorhanden sein sollte, wie der Kläger alternativ behauptet, steht doch seit dem verbindlichen Rückruf vom 10.07.2018 (Anl. B 10) und dem unstreitig durch das Kraftfahrtbundesamt am 01.08.2018 (Anl. B2, Bl. 225

d.A.) freigegebenen zweiten Software-Update eine Möglichkeit zur Verfügung, den - unterstellt noch vorhandenen - Mangel zu beseitigen. Der Kläger wäre daher verpflichtet gewesen, der Beklagten zu 1 eine (angemessene) Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen; dies hat er indes unterlassen. Eine solche Fristsetzung war auch nicht entbehrlich (vgl. ausführlich - wenn auch zu einem Porsche Cayenne - OLG Saarbrücken, Urteil vom 14.02.2020, juris Rn. 16 ff. mwN). Soweit der Kläger auch nach Aufspielen des Software-Updates weitere Nachteile befürchtet, ist ihm zum einen entgegen zu halten, dass der Käufer dem Verkäufer nach der gesetzlichen Wertung (§ 440 Satz 2 BGB) grundsätzlich zwei Nachbesserungsversuche einzuräumen hat, ehe von einem Fehlschlag der Nachbesserung ausgegangen werden kann. Zum anderen ergeben sich auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Überspannung von Substantiierungsanforderungen betreffend die Abgasmanipulation bei Dieselfahrzeugen (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, zitiert nach juris) aus den Behauptungen des Klägers schon keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Nachbesserung nicht gelingen oder zu neuen Sachmängeln führen werde. Hinweise auf Unwägbarkeiten und nicht geklärte Langzeitfolgen genügen hierfür ebenso wenig wie etwa der Verweis auf - auf einen Zeitpunkt vor der Entwicklung des hier in Rede stehenden und durch das Kraftfahrtbundesamt gebilligten zweiten Updates datierende - Privatgutachten (vgl. etwa Anlage K9), die sich außerdem auf andere Motoren anderer Hersteller beziehen. Dies gilt umso mehr, als das fragliche

Update seit mittlerweile zwei Jahren zur Verfügung steht, so dass konkreter, über Behauptungen "ins Blaue" hinausgehender Vortrag zu einer Realisierung der bisher nur allgemein in den Raum gestellten Erfolglosigkeit der Nachbesserung oder etwaiger Folgemängel (z.B. überhöhter AdBlue-Verbrauch oder Schäden an der Abgasanlage) möglich und erforderlich gewesen wäre. Zuletzt ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nachbesserung gegenüber der Beklagten zu 1 auch nicht aus einem eventuellen Vertrauensverlust gegenüber der Beklagten zu 2 als Herstellerin des Fahrzeugs, zumal das zur Nachbesserung geeignete SoftwareUpdate durch das Kraftfahrtbundesamt, wie bereits ausgeführt, gebilligt worden ist.

Nach alledem kann zuletzt auch dahinstehen, ob der Gewährleistungsanspruch nicht ohnehin verjährt wäre, wobei der Senat zwar entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 nicht von verspätetem Vortrag zu dem - unstreitig stattgefundenen - außergerichtlichen Schlichtungsversuch ausgeht, aber möglicherweise der

Argumentation der Beklagten zu 1 zur Wirksamkeit der Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf ein Jahr in ihren - insoweit entgegen der Auffassung des

Klägers gerade nicht mit den durch den Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 29.04.2015 (VIII ZR 104/14, zitiert nach juris) für unwirksam befundenen Klauseln übereinstimmenden - Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuneigt.

Da die Klägerin nach alledem von der Beklagten zu 1 nicht mit Erfolg die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen kann, bleibt die klägerische Berufung auch in Bezug auf den Klageantrag zu Ziff. 3 (Feststellung des Annahmeverzugs) und den Klageantrag zu Ziff. 4 (Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten jeweils getrennt durch die Beklagten) ohne Erfolg.

Auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2 bleibt die Berufung ohne Erfolg. Dem Kläger steht gegen diese insbesondere kein Anspruch aus § 826 BGB zu.

Hierbei kann zunächst dahinstehen, ob der Feststellungsantrag zu Ziff. 2. - ebenso wie der Hilfsantrag zu Ziff. 2. - überhaupt zulässig ist, was das Landgericht nicht problematisiert, woran aber der Senat mit Blick auf das möglicherweise fehlende Feststellungsinteresse Zweifel hat. Denn wenn sich im Verlauf des Verfahrens erstmals die Frage einer Prozessabweisung stellt, gleichzeitig aber bereits feststeht, dass das Begehren auch der Sache nach unbegründet ist, wäre eine bloße Prozessabweisung sinnwidrig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, § 256 Rn. 7). Im Übrigen stünde bei unterstellter Unzulässigkeit des Feststellungsantrags zu Ziff. 2. - sowie des Hilfsfeststellungsantrags zu Ziff. 2. - der höchst hilfsweise gestellte Zahlungsantrag zu Ziff. 2a. zur Entscheidung, für den es ebenfalls auf die Erfolgsaussichten in der Sache ankommt. An diesen fehlt es aber.

Denn der Kläger - dem dies zunächst obliegt - hat weder eine Täuschungshandlung durch die Beklagte zu 2 substantiiert dargelegt noch die subjektiven Voraussetzungen einer der Beklagten zu 2 zuzurechnenden Kenntnis von einer (unterstellten) Täuschungshandlung schlüssig vorgetragen. Der Vortrag des Klägers genügt auch - anders als dies der Senat schon für "Diesel-Fälle" im Zusammenhang mit Fahrzeugen der Volkswagen AG, die mit dem von dieser entwickelten Motor "EA 189" ausgestattet sind, angenommen hat - nicht, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2 auszulösen. Selbst wenn man dies aber annehmen wollte, hätte die Beklagte zu 2 dieser genügt

Unstreitig - vgl. insoweit den Klägervortrag auf Bl. 383 und 400 d.A. - hat nicht die Beklagte zu 2, sondern die Audi AG den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug - durch die Beklagte zu 2 immerhin eingebauten - Motor entwickelt und hergestellt. Die von den Parteien in das Verfahren eingeführten Unterlagen lassen den Senat zwar darauf schließen, dass dieser Motor - hinsichtlich der Bedatung des Warmlaufmodus - ursprünglich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war. Damit steht aber nicht zugleich fest, dass diese konkret zu beurteilende Abschalteinrichtung aus - ausnahmsweise zu missbilligendem - Gewinnstreben zum Zweck der unrechtmäßigen Erlangung einer Zulassungsgenehmigung verwendet wurde, wie der Senat dies etwa bei der Verwendung der - hier gerade nicht in Rede stehenden - sogenannten "Umschaltlogik" im VW-Motor EA 189 annimmt.

Letztlich scheitern deliktische Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 aber ohnehin an fehlendem Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung.

In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich hierbei darauf, dass durch die

Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826

BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr.,

BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris Rn. 38; Urteil vom 19.07.2004 – II

ZR 402/02, juris Rn. 47). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012 - VI ZR 268/11, juris Rn. 33; Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris Rn. 36).

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt schließlich voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

All diese Voraussetzungen lassen sich dem Klägervortrag angesichts der Besonderheit, dass die Beklagte zu 2 den streitgegenständlichen Motor nicht selbst hergestellt und entwickelt hat, nicht entnehmen. Vielmehr ist der Klägervortrag hierzu weitgehend pauschal und erschöpft sich etwa darin, dass Vorstände der VW AG im Aufsichtsrat der Beklagten zu 2 säßen. Selbst wenn man diesen Vortrag aber genügen lassen wollte, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2 anzunehmen, so hätte die Beklagte zu 2 dieser genügt. Denn sie hat im Verlauf des Verfahrens einerseits zu der Entwicklung und Produktion des streitgegenständlichen Motors durch die Audi AG vorgetragen und dessen Zukauf nachvollziehbar damit erläutert, dass sie selbst bis zur Entscheidung, ebenfalls Dieselmotoren in sogenannte SUVs zu verbauen, lediglich Erfahrung mit Benzinmotoren hatte, während die Audi AG über langjährige Erfahrung mit Dieselmotoren verfügte. Andererseits hat sie substaniierten Vortrag zu den Umständen der durch die Audi AG vermittelten Kenntniserlangung von Auffälligkeiten respektive der Unzulässigkeit der Motorsteuerung gehalten. Es wäre vor diesem Hintergrund, eine sekundäre Darlegungslast unterstellt, erneut Sache des Klägers, sich mit diesen Ausführungen dezidiert zu befassen und darzulegen, dass und wodurch welche für die Beklagte zu 2 handelnde Person schon früher Kenntnis hatte, woran es aber - abgesehen von Behauptungen "ins Blaue" - fehlt. Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich auch deutlich von jenem, der das OLG Düsseldorf in einem - soweit ersichtlich angesichts der durch die Beklagten mit der Berufungserwiderung vorgelegten obergerichtlichen Entscheidungen allerdings vereinzelt gebliebenen - Urteil vom 30.01.2020 (13 U 81/19, juris Rn. 42) dazu veranlasst hat, den Vorsatz der dortigen Beklagten zu bejahen. Denn vorliegend war - abgesehen davon, dass sich die Beklagte zu 2 nach ihrem substantiierten Vortrag wiederholt bei der Audi AG erkundigte, womit nach Bekanntwerden des Dieselskandals im September 2015 in

Bezug auf die in ihren Fahrzeugen verbauten Motoren zu rechnen sei - zum

Zeitpunkt des Kaufs und der Auslieferung des Fahrzeugs bereits ein durch das Kraftfahrtbundesamt am 12.09.2016 freigegebenes (Anlage B4, Bl. 355 d.A.) erstes Software-Update entwickelt worden und ein freiwilliger Rückruf erfolgt, so dass erst recht seitens der Beklagten zu 2 mangels durch den Kläger darzulegender gegenteiliger Erkenntnisse davon ausgegangen werden durfte, das - sofern überhaupt - Notwendige veranlasst zu haben.

Zuletzt kommt auch eine Zurechnung eventueller Erkenntnisse von Mitarbeitern der Audi AG nicht in Betracht. Hierfür genügt insbesondere die Verbundenheit in einem Konzern nicht (s.a. OLG Stuttgart, Urteil vom 25.04.2017 - 6 U 146/16. juris Rn. 42 m.w.N.), zumal es im Streitfall nicht um die Zurechnung des Wissens einer Tochtergesellschaft zulasten der Konzernmutter geht, sondern um zwei Schwestergesellschaften (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 04.09.2019 - 13 U 136/18, juris-Rn. 24 zur Zurechnung des Wissens der Konzernmutter zur Konzerntochter).

Aus den gleichen Gründen kommt auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht in Betracht.

Mangels Hauptsacheanspruchs scheitern auch die übrigen Anträge, u.a. auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Freistellung von den

Rechtsanwaltskosten.

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO). Zur Vermeidung weiterer Kosten mag der Kläger daher binnen der eingangs genannten Frist auch erwägen, die Berufung zurückzunehmen.