Oberlandesgericht Köln, 26. Zivilsenat — 26 UF 41/21

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das Kind A, geb. am xx.xx.2015, auf den Kindesvater im Wege der einstweiligen Anordnung.

Die Ehe der Kindeseltern wurde durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – Düren vom 29.05.2018 (Az. 25 F 367/17) geschieden. Aus der Ehe ist der sechsjährige A hervorgegangen.

Das Verhältnis der Kindeseltern ist konfliktträchtig und war nach der Trennung insbesondere von Auseinandersetzungen geprägt, die den Umgang des Kindesvaters mit seinem Sohn betrafen. Der Umgang war wiederholt Gegenstand gerichtlicher Verfahren. Seit 2017 besteht eine Umgangspflegschaft. Der Kindesvater hat seit 2019 regelmäßig Umgang, der zuletzt 14tägig von Freitag nach KiTa-Schluss bis Montagmorgen stattgefunden und zusätzlich Ferienumgang umfasst hat.

Das Amtsgericht hat in einem auf Antrag des Kindesvaters eingeleiteten Hauptsacheverfahren mit Beschluss vom 23.02.2021 angeordnet, dass im Hinblick auf eine Entscheidung nach § 1671 BGB zur Frage der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile und des zukünftigen Aufenthaltsorts des Kindes ein Gutachten eingeholt wird.

Nach Anhörung der Beteiligten hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A im Wege der einstweiligen Anordnung in der Sitzung vom 23.02.2021 auf den Kindesvater übertragen und die Entscheidung in dem am 09.03.2021 erlassenen Beschluss begründet. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Entscheidung auf §§ 1666, 1671 BGB i. V. m. § 157 FamFG beruhe. Aufgrund der Berichte der Umgangspflegerin, des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes sei davon auszugehen, dass der Wechsel des Kindes von dem Haushalt seiner Mutter in den seines Vaters kindeswohldienlicher sei und hierdurch Gefährdungsmomente abgewendet werden könnten. Die Umgangspflegerin, Frau B, habe berichtet, A müsse immer wieder zum Umgang mit seinem Vater überredet werden. Die Kindesmutter verunsichere ihn absichtlich, indem sie Alternativveranstaltungen mit ihm bespreche. A werde im Haushalt der Kindesmutter massiv manipuliert, insbesondere durch die Oma. Das Jugendamt habe berichtet, dass der Junge nach Einschätzung der Sachbearbeiterin der Beratungsstelle hochbelastet sei. Der Vater sei toleranter und habe bessere Kapazitäten und Möglichkeiten den Jungen mit seiner Belastung aufzufangen. Der Verfahrensbeistand habe berichtet, dass der Kindesvater als sehr bemüht anzusehen sei. Der Vater erkenne die Probleme des Kindes besser und sie halte den Wechsel von A zum Vater für erforderlich, um einer Kindeswohlgefährdung entgegenzuwirken. Das Amtsgericht hat weiter ausgeführt, dass aufgrund der Berichte davon auszugehen sei, dass sich das Kind in einem massiven Loyalitätskonflikt befinde, der durch die manipulative Verhaltensweise der Kindesmutter immer weiter geschürt werde, und dass hierdurch eine psychische Kindeswohlgefährdung im Raum stehe. Alle Fachkräfte hätten den Jungen als verschlossen, zurückhaltend, wenig redegewandt und Erwachsenen gegenüber als „sprachlos“ beschrieben. Aufgrund der Schilderung der Fachkräfte, dass der Kindesvater besser in der Lage sei, die Probleme des Kindes zu erkennen und adäquat zu lösen, sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater zu übertragen, auch wenn der Junge die letzten vier Jahre im Haushalt seiner Mutter gelebt habe. Aufgrund der durch Manipulation eingetretenen psychischen Kindeswohlgefährdung, die sich bereits in Verhaltensauffälligkeiten des Kindes niedergeschlagen habe, nämlich seiner Zurückhaltung, dem Eingeschüchtert sein und fehlender Selbständigkeit, könne das Gericht zu keiner anderen Bewertung gelangen.

Gegen den Beschluss vom 23.02.2021 hat die Kindesmutter mit am 02.03.2021 beim Amtsgericht per Fax eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und mit am 17.03.2021 beim Amtsgericht eingegangen Schriftsatz vom 15.03.2021 beantragt, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A auf sie zu übertragen und das Kind an sie herauszugeben.

Zur Begründung führt die Kindesmutter aus, dass keine Kindeswohlgefährdung erkennbar sei. Grundsätzliches Problem sei, dass eine schwerwiegende Störung der Elternebene vorliege, so dass das Kind sich in einem Loyalitätskonflikt befinde. C, der das Kind seit ca. 2019 psychologisch betreue, habe herausgearbeitet, dass die Auffälligkeiten des Kindes, insbesondere die Unsicherheiten, daher kämen, dass durch massive Streitereien auf Elternebene eine Belastung des Kindes vorliege. Ein Verhalten ihrerseits, das eine Kindewohlgefährdung begründen könne, sei aber nicht feststellbar. Es würden regelmäßig Umgangskontakte durch die Umgangspflegerin durchgeführt und es gäbe keine Probleme mit ihrer Bindungstoleranz. Sie verhalte sich gegenüber A nicht gewalttätig. Die Verletzung am Rücken beruhe auf einem Treppensturz, die oberflächliche Verletzung an der Nase am 03.10.2019 sei im Haushalt des Kindesvaters geschehen und die Schwellung an den Wangenknochen habe ein anderer Junge in der KiTa verursacht. Sie habe Herrn D nicht beauftragt, den Kindesvater körperlich misshandeln zu lassen. Herr D handle aus Rachegefühlen gegenüber ihr und ihrem Lebensgefährten. Im Rahmen der Elternberatung beim Sozialdienst katholischer Frauen könne sie sich mit dem Kindesvater vernünftig über die Belange des Kindes austauschen. A habe über Jahre die Streitereien seiner Eltern mitbekommen und sei dadurch in einen sehr großen Loyalitätskonflikt geraten. Das Misstrauen zwischen den Kindeseltern und die nicht bestehende Elternebene seien das grundsätzliche Konfliktpotenzial. Da A wünsche, bei seiner Mutter zu leben, und keine Kindeswohlgefährdung vorliege, solle A für die Zeit der Begutachtung in ihrem Haushalt verbleiben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Kindesmutter im Beschwerdeverfahren Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 57 S. 2 Nr. 1 FamFG statthaft. Zwar sind Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung gemäß § 57 S. 1 FamFG grundsätzlich nicht anfechtbar. Von diesem Ausschluss der Anfechtbarkeit sieht § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG aber eine Ausnahme für den Fall vor, dass das Gericht des ersten Rechtszuges – wie hier am 23.02.2021 – aufgrund mündlicher Erörterung über die elterliche Sorge für ein Kind entschieden hat. Die Beschwerde ist auch gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG innerhalb der Beschwerdefrist von zwei Wochen eingelegt und die Anforderungen an die Beschwerdeeinlegung gemäß § 64 FamFG sind beachtet worden.

2. In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu Recht gemäß §§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB einstweilen auf den Kindesvater übertragen.

Gemäß § 49 Abs. 1 FamFG kann das Familiengericht durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Maßnahme treffen, soweit dies nach den für das Rechtsverhältnis maßgeblichen Vorschriften gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, ist nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag hin die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge allein zu übertragen, wenn die Aufhebung der gemeinsame Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

a) Das Amtsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass auf Grundlage der übereinstimmenden Einschätzung der Umgangspflegerin, des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes der unverzügliche Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zu seinem Vater erforderlich ist, um der gravierenden psychischen Belastung des Kindes entgegenzuwirken. Ein Regelungsbedürfnis ist anzunehmen, wenn ein Zuwarten bis zur Entscheidung in einer etwaigen Hauptsache nicht ohne Eintritt erheblicher Nachteile möglich wäre (BT-DruckS. 16/6308, S. 199). Das ist hier der Fall. Die von der Kindesmutter nicht in Abrede gestellte Belastung des Kindes aufgrund der elterlichen Konflikte, die sich in den vom Amtsgericht benannten Verhaltensauffälligkeiten manifestiert, hat ein Zuwarten bis zur Vorlage des Gutachtens im Hauptsacheverfahren nicht zugelassen. Eine Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist veranlasst, da die Kindeseltern über den gewöhnlichen Aufenthalt ihres Sohnes uneinig sind.

b) Maßstab der Entscheidung gemäß § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB über das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist das Kindeswohl. Der ausfüllungsbedürftige Begriff des Kindeswohls wird von verschiedenen Faktoren geprägt. In erster Linie maßgeblich sind der Kontinuitätsgrundsatz, der die Stetigkeit der Erziehung und Betreuung sicherstellen soll, die Erziehungsfähigkeit der Eltern und das Förderungsprinzip, aufgrund dessen das Aufenthaltsbestimmungsrecht demjenigen Elternteil zu übertragen ist, der am besten zur Erziehung und Betreuung des Kindes geeignet erscheint und von dem es die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit erwarten kann, der Wille des Kindes, sofern und soweit es nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist, die Bindungstoleranz, mithin die Fähigkeit, den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zuzulassen und zu fördern, und letztlich die Intensität der Bindung des Kindes zu dem einen oder anderen Elternteil (BGH, Beschluss vom 11.07.1984 – IVb ZB 73/83, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 27.11.2019 – XII ZB 511/18, juris Rn. 17).

Das Amtsgericht hat zu Recht weder auf die Kontinuität des Lebensumfeldes bei der Kindesmutter und deren bisherige hauptsächliche Betreuung noch auf den geäußerten Willen des Kindes abgestellt. Dem Willen des Kindes kommt zwar Erkenntniswert hinsichtlich seiner persönlichen Bindungen zu, aber altersbedingt noch kein auschlaggebendes Gewicht. Einem sechsjährigen Kind fehlt die verstandesmäßige Reife für eine selbstbestimmte und von vernünftigen Erwägungen geleitete Entscheidung über seinen Aufenthalt. Das Amtsgericht hat vielmehr mit zutreffender Begründung die Abwägung zugunsten des Kindesvaters darauf gestützt, dass dieser nach den im einstweiligen Anordnungsverfahren vorhandenen Erkenntnisquellen über die bessere Erziehungsfähigkeit verfügt, um der Belastung seines Sohnes pädagogisch zu begegnen. A ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen seiner Eltern ein psychisch belastetes Kind, dessen Verhaltensauffälligkeiten und Entwicklungsrückschritte sich nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag des Kindesvaters seit Sommer 2020 nochmals verstärkt haben. Laut ihrem Beschwerdevorbringen teilt die Kindesmutter die Einschätzung des Amtsgerichts, dass die Belastungssituation auf die jahrelangen elterlichen Konflikte zurückzuführen ist. Die psychische Instabilität des Kindes begründet einen hohen Erziehungs- und Betreuungsbedarf, wobei den ausgeprägten Verhaltensauffälligkeiten und Entwicklungsrückschritten durch eine empathische und an dem hohen erzieherischen Bedarf ausgerichtete Bezugsperson entgegenzuwirken ist.

Auf Grundlage der Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Anordnungsverfahrens ist das Amtsgericht zu Recht zu der Einschätzung gelangt, dass der Kindesvater über die besseren Fähigkeiten verfügt, mit der Belastungssituation seines Sohnes umzugehen und ihn kindgerecht zu unterstützen. Demgegenüber ist die Kindesmutter nach den übereinstimmenden Berichten der Umgangspflegerin, des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes nicht im ausreichenden Umfang fähig, den spannungsfreien Kontakt von A mit seinem Vater zuzulassen und zu fördern. Ihre mangelhafte Bindungstoleranz verstärkt den bereits ausgeprägten Loyalitätskonflikt und führt dazu, dass die Kindesmutter ihr erzieherisches Verhalten nicht hinreichend an den Bedürfnissen ihres Sohnes ausrichten kann. Ob die Kindesmutter in dem erforderlichen Umfang fähig ist, ihr bindungsintolerantes Verhalten zu ändern und den erzieherischen Bedarf ihres Sohnes sicherzustellen, kann nur im Rahmen des Hauptverfahrens aufklärt werden, wobei das vom Amtsgericht angeordnete Einholen eines psychologischen Sachverständigengutachtens ein geeignetes Mittel darstellt. Mit den Mitteln des Hauptverfahrens wird zudem festzustellen sein, ob sich die Kindesmutter gegenüber A gewalttätig verhalten hatte und ob das Zukleben des Mundes in einem spielerischen Kontext erfolgt war oder eine entwürdigende Maßnahme im Sinne des § 1631 Abs. 2 S. 2 BGB darstellte, die als Erziehungsmethode unzulässig ist und die weitere Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter begründen würde.

Der noch mit Unsicherheiten behaftete Befund über das Ausmaß der Erziehungsdefizite der Kindesmutter steht einer Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht entgegen. Die bei einem Verbleib von A im Haushalt seiner Mutter erwartbare weitere Schädigung des Kindeswohls wiegt schwerer als die mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts verbundenen Nachteile. Zwar ist nicht zu verkennen, dass aufgrund der hauptsächlichen Betreuung durch die Mutter eine gefestigte Bindung besteht und A den Verbleib bei seiner Mutter anstrebt. Der Schutz des Jungen vor einer weiteren Beeinträchtigung seiner psychische Stabilität und seiner geistigen und sozialen Entwicklung infolge des bindungsintoleranten Verhaltens seiner Mutter hat aber höheres Gewicht.

c) Soweit das Amtsgericht die Entscheidung nicht nur auf § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, sondern auch auf § 1666 Abs. 1 BGB gestützt hat, ist das zwar zu Unrecht erfolgt, im Ergebnis aber unschädlich. Der Anwendungsbereich des § 1666 Abs. 1 BGB ist nicht eröffnet, da keine Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, welche die Eltern nicht abwenden können bzw. wollen. Denn zur Elternabhilfe, nicht zur hoheitlichen Gefahrenabwehr, gehören auch die Inanspruchnahme staatlicher Hilfe und damit auch das Bewirken gerichtlicher Eingriffe, die nur auf Antrag ergehen können. Demnach sind gerichtliche Maßnahmen nach § 1666 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, wenn eine auf eine Kindeswohlschädigung hinauslaufende Entwicklung - wie hier - durch die Entscheidung nach § 1671 Abs. 1 S. 2 BGB abgewendet werden kann (vgl. BeckOGK/Burghart BGB § 1666 Rn. 31; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 31.03.2014 – 13 UF 50/14, juris Rn. 24 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.12.2011 – 4 UF 158/10, juris Rn. 16).

d) Diese Entscheidung des Senats beruht auf einer summarischen Prüfung im Verfahren der einstweiligen Anordnung und ist für die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vorgreiflich.

Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 FamFG von einer mündlichen Verhandlung abgesehen, weil diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

III.

Der Antrag der Kindesmutter auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist zurückzuweisen, da keine Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung im Beschwerdeverfahren gemäß §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 S. 1 ZPO bestehen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 51 Abs. 4, 84 FamFG.

Der Verfahrenswert wird gemäß §§ 40, 41 S. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG auf 2.000 EUR (= 4.000 EUR / 2) festgesetzt. Weil es sich um ein Verfahren der einstweiligen Anordnung handelt, ist für den Streit über die elterliche Sorge gemäß § 41 FamGKG der halbe Regelwert des § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG anzusetzen.