Oberlandesgericht Köln, 4. Zivilsenat — 4 U 29/20
Es wird festgestellt, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts A vom 1. März 2018 und 2. November 2019 über die Ausschließung der Klägerin aus wichtigem Grund nichtig sind.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin das Unternehmen („Praxis“ – Rechtsanwaltskanzlei) der Gesellschaft bürgerlichen Rechts A ab dem 1. Januar 2020 einschließlich allein fortführt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagten tragen die Kosten der Berufungsverfahren.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
A.
Laut Anlage gemäß § 3 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages in der Fassung vom 30.09./15.11.2014 (nachfolgend: GV) waren Gesellschafter der Rechtsanwaltsgesellschaft bürgerlichen Rechts A (nachfolgend: GbR) mit 65% der Beklagte zu 1, mit 5% der Beklagte zu 2, mit 20% die Klägerin und mit 10% Rechtsanwalt B. Die GbR ist eine überörtliche Sozietät von Rechtsanwälten zum Zwecke der gemeinschaftlichen Berufsausübung auf den Gebieten des Insolvenzwesens und der Beratung im Zusammenhang mit der Restrukturierung und Sanierung von Unternehmen, die 2017 Büros u.a. in C, D und E unterhielt.
Die Gesellschafter der GbR haben den Status eines „Sozius“ oder eines „Partners“ (§ 3 Ziffer 1 GV). Die Gesellschaft hat einen Sozietätsausschuss, der gemäß § 12 Ziffer 1 und 2 GV aus den Parteien sowie B als geborenen Mitgliedern bestand. § 10 GV lautet u.a. wie folgt:
„…
5. Die Gesellschafterbeschlüsse, auch die formlos gefassten, sind zu protokollieren und von allen Mitgliedern des Sozietätsausschusses (§12) zu unterzeichnen. Jedem Gesellschafter ist eine Kopie der Protokolle zuzuleiten.
6. Die Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur innerhalb eines Monats klageweise geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit dem Tag des Zugangs des Protokolls zu laufen.
…“
§ 19 GV regelt das Ausscheiden bei Ausschluss eines Gesellschafters und die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis. Die Bestimmung hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
„1. Ein Gesellschafter kann durch Beschluss seiner Mitgesellschafter, der mit den Mehrheiten gemäß § 11 zu fassen ist, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn
a) in seiner Person ein wichtiger Grund gegeben ist, ...
...
2. Statt des Ausschlusses kann dem betroffenen Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis entzogen werden.
3. Der betroffene Gesellschafter hat kein Stimmrecht. Seine Stimmen zählen nicht mit.“
§ 20 GV regelt das Ausscheiden bei Kündigung eines Gesellschafters und lautet auszugsweise wie folgt:
„…
2. Jeder Sozius und jeder Partner kann seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten zum Ende eines jeden Kalenderjahres, erstmals mit Wirkung zum 31.12.2015 kündigen.
...
4. Liegt ein wichtiger Grund in der Mehrheit der Personen der übrigen Gesellschafter vor, kann der berechtigte Gesellschafter die Mitgliedschaft in der Gesellschaft fristlos kündigen.
5. Durch die Kündigung wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Der kündigende Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus.“
§ 22 GV regelt die Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters und sieht vor, dass seine Beteiligung bei Fortführung der GbR den übrigen Gesellschaftern anwächst, sofern diese nicht innerhalb von drei Monaten nach Ausscheiden mit den Mehrheiten des § 11 GV die Auflösung der Gesellschaft beschließen. Weiter heißt es:
„…
3. Bleibt nur ein Gesellschafter zurück, kann dieser innerhalb der in Abs. 2 genannten Frist erklären, die Praxis allein fortführen zu wollen.“
Nach § 11 Ziffer 1 GV bedürfen Änderungen des Gesellschaftsvertrages der Mehrheit von mindestens 85% der abgegebenen Stimmen der Sozien und 50% der abgegebenen Stimmen der Partner. Soweit die Änderung wesentliche Rechte und Pflichten der Gesellschafter, namentlich der Bestand der Gesellschaft oder den Inhalt von Mitgliedschaftsrechten betrifft, ist ein einstimmiger Beschluss erforderlich (§ 11 Ziffer 1 a GV). Nach § 9 Ziffer 3 GV ist die Gesellschafterversammlung beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß eingeladen ist und Gesellschafter mit einer Beteiligung von mindestens 85% anwesend sind.
Die Klägerin ist die geschiedene Ehefrau des Beklagten zu 1. Dem Scheitern der Ehe, der drei Kinder entstammen, folgten jahrelange Auseinandersetzungen unter den Gesellschaftern, die in eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten u.a. über die Wirksamkeit der von den Beklagten und B betriebenen Ausschließung der Klägerin aus der GbR mündeten.
Nachdem die Beklagten Ende Juli 2017 ohne vorherige Information der Klägerin Mitarbeitern des später geschlossenen Standorts der GbR in E gekündigt hatten, sprach Rechtsanwalt B, der seiner Tätigkeit für die Gesellschaft von jenem Standort aus nachging, am 4. September 2017 die fristlose Kündigung seiner Mitgliedschaft aus. Mit E-Mail vom 5. September 2017 (Anlage K67, AH) teilte der Beklagte zu 2 der Klägerin mit, dass entsprechend dem Wunsch von Rechtsanwalt B, aus der Sozietät auszuscheiden, von den Beklagten eine einvernehmliche Beendigung der Zusammenarbeit zunächst zum 30. Juni und später zum 30. September 2017 in Auge gefasst worden sei. Weiter heißt es in der E-Mail:
„… Es handelt sich also keinesfalls um eine Kündigung seitens B, die durch unsere Maßnahme ausgelöst wurde, sondern das Ausscheiden war von ihm gewünscht worden. …
Ich bin der festen Überzeugung, dass diese Kündigung unwirksam ist und durch eine einvernehmliche Aufhebungsregelung zu ersetzen sein wird. …“
Mit der erstmals im Berufungsrechtszug zur Akte gereichten E-Mail vom 6. September 2017 (Anlage K171, AH Schriftsatz 09.10.2019) antwortete die Klägerin auszugsweise wie folgt:
„Hallo F, hallo G,
…
Unabhängig davon weise ich zum wiederholten Mal darauf hin, dass jegliche einvernehmliche Regelung mit B auf Gesellschafterebene und damit auch mit mir abzustimmen ist. Ich nehme zur Kenntnis, dass ihr mich während des gesamten, offensichtlich über Monate laufenden Prozesses nicht im Entferntesten eingebunden habt. …
Für das weitere Prozedere weise ich darauf hin, dass hinsichtlich des angesprochenen „einvernehmlichen“ Ausscheidens von B, das derzeit wieder völlig an mir vorbei verhandelt wird, rechtzeitig zu der durchzuführenden Gesellschafterversammlung eingeladen werden muss. Ich bitte schon jetzt und erneut um Auskunft über den Stand der Verhandlungen bzw. das Ziel, das mit diesen Verhandlungen verfolgt werden soll.“
In der Folge leiteten die Beklagten der Klägerin eine auf den 10. September 2017 datierte, von ihnen unterschriebene Gesellschafterliste (Anlage K68) zum Zwecke der Unterzeichnung zu, die B nicht mehr als Gesellschafter der GbR auswies. Dazu heißt es unter *) erläuternd:
„Der bisherige Mitgesellschafter B hat die Gesellschaft ohne Angabe von Gründen fristlos zum 04.09.2017 gekündigt und sich einer anderen Anwaltskanzlei angeschlossen. Die übrigen Gesellschafter haben im Außenverhältnis der Neuorientierung von Herrn B nicht widersprochen. Die Gesellschaft hat sich jedoch bezüglich der Wirksamkeit der Kündigung alle Rechte vorbehalten. Eine ordentliche Kündigung wäre gesellschaftsvertraglich erst zum 31.12.2018 zulässig gewesen.“
Die geänderte Gesellschafterliste wurde von der Klägerin trotz mehrfacher Erinnerung, zuletzt durch den Beklagten zu 1 gemäß E-Mail vom 18. Februar 2018 (Anlage K69), nicht unterzeichnet. Nachdem B anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen und sich mit Schreiben vom 20. Februar 2018 an den Beklagten zu 1 gewandt hatte, entgegnete die Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 23. Februar 2018 für die GbR auszugsweise wie folgt:
„1. Ausscheiden aus der A GbR
Mit Schreiben vom 04.09.2017 hat Herr B seine Mitgliedschaft in der A GbR aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Bereits zum 05.09.2017 hat er sich der Sozietät H Rechtsanwälte angeschlossen. Die fristlose Kündigung war rechtlich unwirksam, da es für diese keinen wichtigen Grund gab. Herr B hat demgemäß auch gar nicht erst versucht, einen Kündigungsgrund darzulegen. Eine wirksame Kündigung konnte vertragsgemäß erst zum 31.12.2018 erfolgen. Wir haben uns daher wegen des vertragswidrigen Ausscheidens alle Ansprüche vorbehalten. Da Herr B bereits „nahtlos“ zur Sozietät H gewechselt war, haben wir, da er nicht gleichzeitig zwei Anwaltskanzleien angehören kann, „nach außen“ den Wechsel geduldet, uns aber Schadenersatzansprüche vorbehalten.
Wir haben uns zwischenzeitlich mit Herrn B darauf verständigt, dass wirtschaftlich das Ausscheiden auf den 31.08.2017 erfolgt und zu diesem Zeitpunkt die gegenseitigen Ansprüche ermittelt werden. Alle weiteren Überlegungen und auch die bisherigen Gespräche mit B beziehen sich ausschließlich auf diesen Stichtag.“
Nach einem Streit über die Berechtigung von Entnahmen der Klägerin hatten sich die Parteien am 10. November 2017 im Rahmen des von den Beklagten angestrengten Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 4 O 1963/17 eV LG Dresden darauf verständigt, dass bis zum 31.12.2017 von der Klägerin monatlich 22.000 EUR, von dem Beklagten zu 1 monatlich 70.000 EUR und von dem Beklagten zu 2 monatlich 20.000 EUR entnommen werden dürften. Aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, waren dem Privatkonto des Beklagten zu 2 zu Lasten der GbR am 27. Dezember 2017 800.000 EUR gutgeschrieben worden. Mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 (Anlage K132) hatten die Beklagten gegen die Klägerin vor dem Landgericht Dresden (4 O 2957/17) Klage auf Rückzahlung ihrer Ansicht nach unberechtigter Entnahmen in Höhe von 2.367.980,30 EUR erhoben. Im Rahmen dieses Rechtsstreits hatten sich die Parteien auf die Durchführung eines Mediationsverfahrens verständigt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt sich dieses auf die spätere Beschlussfassung über den Ausschluss der Klägerin aus der GbR erstreckt hat.
Die Beklagten wollten am 9. Januar 2018 eine Gesellschafterversammlung abhalten, zu welcher der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 eingeladen hatte. Als einziger Punkt zur Tagesordnung war eine Beschlussfassung über den Ausschluss der Klägerin aus der GbR vorgesehen. Auf die Beschwerde der Klägerin untersagte der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln der GbR und den Beklagten durch Beschluss vom 8. Januar 2018 (22 O 429/17 LG Köln = 8 W 1/18 OLG Köln, nunmehr 4 U 28/20 OLG Köln, dort GA 40 ff.) im Wege der einstweiligen Verfügung u.a., bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Ausschließung der Klägerin diese bekanntzugeben und deren Betätigung als geschäftsführende Gesellschafterin zu behindern. Nachdem den Verfügungsklagten der Beschluss unmittelbar vor Beginn der Gesellschafterversammlung am 9. Januar 2018 zugestellt worden war, hatte die Klägerin beantragt, ihr zu gestatten, zu der Versammlung in Begleitung ihres Rechtsanwalts zu erscheinen. Dieses Begehren war von den Beklagten abgelehnt worden. Nachdem der anwaltliche Beistand der Klägerin der Aufforderung der Beklagten zum Verlassen des Versammlungsraums nicht nachgekommen war, hatten diese ihrerseits den Versammlungsort verlassen, ohne den Beschlussantrag zu Abstimmung zu stellen.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2018 hatte der Beklagte zu 1 die Klägerin und den Beklagten zu 2, nicht aber Rechtsanwalt B, auf den 1. März 2018 zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung eingeladen. Einziger Tagesordnungspunkt sollte die Ausschließung der Klägerin aus der GbR sein. Die Beklagten haben der Klägerin vorgeworfen, sie habe das Beratungsmandat betreffend die I Herrenbekleidung GmbH & Co. KG (nachfolgend: I GmbH & Co. KG) in einer Weise bearbeitet, die geeignet gewesen sei, nicht nur beim Amtsgericht Köln als dem zuständigen Insolvenzgericht Zweifel an der Kompetenz der GbR zu wecken, sondern auch darüber hinaus in Fachkreisen mit einer erheblichen Reputationseinbuße verbunden gewesen sei (GA 60 ff.). Darüber hinaus habe die Klägerin durch die Einstellung einer weiteren (persönlichen) Sekretärin sachliche Betriebsleistungen der GbR für ihre privaten Zwecke in Anspruch genommen (GA 65 ff.). Des Weiteren habe die Klägerin die Durchführung der auf den 9. Januar 2018 anberaumten Gesellschafterversammlung, die der Beschlussfassung über ihren Ausschluss habe dienen sollen, vereitelt (GA 70 f.). Schließlich habe die Klägerin rücksichtslos eigene Vermögensinteressen zum Nachteil der GbR verfolgt (GA 71 ff.). Den Vorwürfen liegen neben den Geschehnissen vom 9. Januar 2018 folgende Vorgänge zugrunde:
Durch das Amtsgericht Köln (74 IN 103/16) war 2016 über das Vermögen der I GmbH & Co. KG ein Insolvenzverfahren unter Anordnung von Eigenverwaltung eröffnet worden. Zum Sachwalter wurde Rechtsanwalt J bestellt. Die GbR war für die I GmbH & Co. KG als Sanierungsexperte tätig. Das Mandat wurde von der Klägerin bearbeitet. Mit seinem Bericht an das Insolvenzgericht vom 20. Oktober 2017 (AH Bekl.-Vertr. K, Anlage B8) monierte der Sachwalter, dass die Schuldnerin bis Mitte Juli 2017 Liquiditätsplanungen nur unregelmäßig und verzögert vorgelegt sowie trotz mehrfacher (auch an die Klägerin gerichteter) Aufforderung nur schleppend Auskunft über auf einen Betrag von rund 1,95 Mio. EUR angewachsene Masseverbindlichkeiten gegeben habe. Außerdem machte er auf Versäumnisse der Schuldnerin in Bezug auf die Einholung seiner Zustimmung zum Abschluss von Stundungsvereinbarungen mit Massegläubigern aufmerksam, über die er auch im Nachgang nicht informiert worden sei. Schließlich brachte er zum Ausdruck, dass er den von der Schuldnerin erstellten Insolvenzplan für überarbeitungsbedürftig hielt und wies darauf hin, dass die von der Klägerin im Eröffnungsverfahren auf 170.000 EUR veranschlagten Beratungskosten, bedingt durch eine gegenüber der Planung um 15 Monate längere Verfahrensdauer ohne Berücksichtigung der auf arbeitsrechtliche Angelegenheiten entfallenden Kosten, auf einen Betrag von rund 480.000 EUR angewachsen seien, mit der Folge, dass die Kosten der Eigenverwaltung voraussichtlich um 15% bis 52% höher seien als die fiktiven Kosten eines Regelverfahrens. Durch mit Gründen versehenen Beschluss vom 15. November 2017 (Anlage AG8 22 O 429/17 = 4 U 28/20 OLG Köln) beraumte das Insolvenzgericht u.a. zum Zwecke der Beschlussfassung über die Fortführung oder Aufhebung der Eigenverwaltung eine Gläubigerversammlung auf den 27. November 2017 an. Auszugsweise heißt es darin:
„Weitere, als möglicherweise nachteilig für die Gläubiger einzustufende Umstände ergeben sich aus dem Bericht des Sachwalters, wonach ihm die Schuldnerin und ihre Berater die Erfüllung seiner gesetzlichen Aufsichts- und Überwachungspflichten deutlich erschwerten, indem sie für das Verfahren maßgebliche Umstände nicht von sich aus, sondern stets erst auf mehrmalige Nachfrage hin mit erheblicher Verzögerung übermittelten: Liquiditätsplanungen wurden statt für künftige Zeiträume trotz Anforderung aktueller Planungen für zurückliegende Zeiträume eingereicht, eine mehrfach erbetene Aufstellung zu unberichtigten Masseverbindlichkeiten wurde über acht Monate hinweg nicht vorgelegt, über die zu den im Juli 2017 letztlich ermittelten unberichtigten Masseverbindlichkeiten i.H.v. 2,48 Mio. EUR getroffenen Stunden-vereinbarungen war nicht informiert worden und auch der im Zusammenhang mit der Überschreitung der Beraterkosten stehende Beratervertrag wurde unter Verweis auf die Rechtsauffassung der Berater, dieser Vertrag bedürfe nicht der Zustimmung des Sachwalters, nicht vorgelegt. Diese Auffassung ist allerdings unzutreffend:
…
Auch wenn vorliegend der Sachwalter dem nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens neu abgeschlossenen Beratervertrag auf die Aussage der Schuldnerberater hin, dieser entspreche den Konditionen der für das Eröffnungsverfahren ausgehandelten vertraglichen Bedingungen, konkludent zugestimmt hatte und auch die wiederholt angeforderten Unterlagen letztlich vorgelegt wurden, erschient insbesondere aufgrund der angezeigten Kostenüberschreitung bei den Beraterhonoraren neben der im Raum stehenden Übernahme der Kassenführung nach § 275 Abs. 2 InsO sowie einer Prüfung möglicher Gesamtschadensansprüche gemäß §§ 280, 92, 93 InsO eine Information aller Gläubiger sowie eine Beschlussfassung der Gläubigerversammlung über die Fortsetzung oder Aufhebung der Eigenverwaltung erforderlich.“
Der Beklagte zu 1 entsandte für die GbR eine Mitarbeiterin als Beobachterin in die Gläubigerversammlung, ohne die Klägerin, die gleichfalls zugegen war, hiervon zu unterrichten. Die Eigenverwaltung wurde fortgesetzt; zu einer Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist es (bislang) nicht gekommen.
Auf dem 15. Deutschen Insolvenzrechtstag vom 14. bis 16. März 2018 nahm Rechtsanwalt L in einem Vortrag mit dem Titel „Der unabhängige Insolvenzverwalter – ein Auslaufmodell?“ kritisch zu dem Instrument der Eigenverwaltung Stellung. Dabei wurde im Besonderen der Verlauf des Verfahrens 74 IN 103/16 AG Köln kritisiert.
Die Pädagogin und Kunsttherapeutin M war seit Mai 2013 als Kindermädchen für die gemeinsamen Kinder der Klägerin und des Beklagten zu 1 in deren damaligem Familienhaushalt tätig. Laut Änderungsvertrag vom 10. Juli 2017 (Anlage K57) waren Frau M bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von wöchentlich 20 Stunden und einem monatlichen Gehalt von 2.380 EUR die Erledigung von Büroarbeiten für die Klägerin übertragen worden. Daneben sollte Frau M lediglich noch 20% ihrer Arbeitskraft der Kinderbetreuung widmen. Mit Wirkung zum 1. Januar 2018 hatte die Klägerin namens der GbR einen Anstellungsvertrag mit Frau M geschlossen (Anlage K61). Diese war nunmehr mit 20 Wochenstunden bei einem monatlichen Gehalt von gleichfalls 2.380 EUR als Sekretärin im Home-Office der Klägerin eingesetzt. Der Arbeitsplatz im Home-Office der Klägerin war vakant geworden, nachdem die Klägerin der vorherigen Stelleninhaberin Frau N mit Wirkung zum 31. Dezember 2016 gekündigt hatte. In den Kanzleiräumen am Standort D war für die Klägerin während der gesamten Zeit ein Sekretariat eingerichtet, welches ab dem 1. Oktober 2017 mit einer Teilzeitkraft besetzt war.
Die GbR unterhielt u.a. bei der O D (nachfolgend: OD) und der P AG Kontokorrentkonten mit im Soll geführten Kreditlinien von 5.000.000 EUR und 1.500.000 EUR. Mit Schreiben vom 22. Februar 2018 (Anlage B10, AH Bekl.-Vertr. (K)) hatte die P AG die Geschäftsleitung der GbR zum Zwecke der Prüfung der Fortführung des Kreditengagements zum aktuellen Nachweis bestehender Kreditvormerkungen, zur Erläuterung geplanter Entnahmen durch Gesellschafter sowie von Maßnahmen zur Stärkung des Eigenkapitals, der Mitteilung des aktuellen Forderungsbestandes, der Prognose der wirtschaftlichen Entwicklung der Kanzlei und die Information über Maßnahmen für den Fall des krankheits- oder altersbedingten Ausscheidens des Hauptgesellschafters aufgefordert. Ausweislich des Schreibens war dem ein am 7. Februar geführtes Gespräch zwischen der Klägerin und Mitarbeitern der Bank vorausgegangen, in dem erstere einer Revalutierung der im Soll geführten Kontokorrentlinie widersprochen und darauf hingewiesen hatte, dass die OD nicht gewillt sei, ihr Kreditengagement in der bisherigen Form weiterzuführen. Ausweislich eines an den Beklagten zu 1 gerichteten Schreibens der OD vom 6. Februar 2018 hatte diese die Kreditlinie gekündigt und mit Schreiben vom 27. November 2017 angeboten, in Verhandlungen über die Modalitäten der stufenweise Rückführung einzutreten.
Nachdem der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Beschluss vom 8. Januar 2020 (22 O 429/17 LG Köln = 8 W 1/18 OLG Köln, nunmehr 4 U 28/20 OLG Köln, dort GA 40 ff.) bereits in Zweifel gezogen hatte, dass die ihm unterbreiteten Gründe geeignet seien, eine Ausschließung der Klägerin aus der GbR zu rechtfertigen, wurde das gerichtliche Unterlassungsgebot per weiterer einstweiliger Verfügung des Landgerichts Köln vom 22. Februar 2018 (22 O 58/18 LG Köln = 4 U 28/20 OLG Köln) auch auf den zur Rechtfertigung des Ausschlusses herangezogenen Anstellungsvorgang M und/oder nicht innerhalb von zwei Wochen vor der Gesellschafterversammlung vom 1. März 2020 mitgeteilte andere Gründe erstreckt.
An der Gesellschafterversammlung der GbR vom 1. März 2018 nahmen die Parteien im Beistand anwaltlicher Vertreter teil. Für Rechtsanwalt B war niemand erschienen. Ausweislich eines mit Schreiben vom 6. März 2018 an die Klägerin, nicht aber an B, übersandten Protokolls über die Gesellschafterversammlung, das von dem Beklagten zu 2 unterzeichnet ist, wurde am 1. März 2018 u.a. der Beschluss gefasst:
"Ausschluss der Gesellschafterin aus wichtigem Grund gemäß § 19 Abs. 1 Buchst. a) des Sozietätsvertrages.
Herr A und Herr R stimmten für den Ausschluss der Gesellschafterin Q, Frau Q stimmte dagegen. Herr A und Herr S wiesen darauf hin, dass Frau Q in diesem Zusammenhang kein Stimmrecht zusteht und der Beschluss damit mit dem beantragten Inhalt zustande gekommen ist.“
Der Übersendung dieses Protokolls war die Zusendung eines Protokolls (Anlage K25, AH Kl) an die Beklagten, nicht aber an B vorangegangen, das von der Klägerin am 1. März 2018 fertiggestellt und unterzeichnet war und hinsichtlich der Beschlussfassung über ihren Ausschluss aus der GbR u.a. folgenden Wortlaut hatte:
„3. Herr R stellt daraufhin den Antrag „Ausscheiden der Gesellschafterin Q aus wichtigem Grund gem. § 19 Abs. 1 Buchst. a) des Sozietätsvertrages“. Herr Rechtsanwalt S erklärt, Herr A und Herr R stimmten dafür. Frau Q erklärt, sie stimme dagegen. Auf den Hinweis von Herrn Rechtsanwalt S, Frau Q unterliege einem Stimmverbot, erklären Frau Q und Herr Rechtsanwalt T, es bestehe kein Stimmverbot. Ausschließungsgründe seien weder nachvollziehbar noch substantiiert dargelegt. Ergänzend wird in diesem Zusammenhang auch auf die rechtswidrige Entnahme von Herrn R in Höhe von 800.000,00 € verwiesen. Einer versuchten Feststellung des Beschlussergebnisses durch Herrn R widerspricht Rechtsanwalt T und erklärt seinerseits, der Beschlussantrag sei von der Gesellschafterversammlung abgelehnt worden.“
Mit an die Klägerin gerichteter E-Mail vom 15. März 2018 (Anlage K27, AH Kl.), welche auf eine nicht zur Akte gelangte E-Mail vom 13. März 2018 Bezug nimmt und mit dem Betreff „Gesamtlösung“ bezeichnet ist, griff der Beklagte zu 2 ein (vorangegangenes) Gespräch über eine mögliche Liquidation der GbR auf. Neben Ausführungen zu den strittigen Fragen eines Ausgleichs des angeblich negativen Kapitalkontos der Klägerin und einer Erstattung von Entnahmen durch den Beklagten zu 2 heißt es in der E-Mail weiter:
„Was das Thema Deines Ausschlusses anbetrifft, so muss dieses Thema im Rahmen der Gesamtlösung sicherlich geklärt werden. Es spricht aber nichts dagegen, eine diesbezügliche einvernehmliche Regelung auf den Fall einer Gesamtlösung zu beschränken. Dringender Handlungsbedarf zur Klärung der Frage Deines Ausschlusses besteht derzeit nicht. Durch die einstweiligen Verfügungen des OLG Köln bzw. des LG Köln ist Dein Status für die Zwischenzeit erst einmal geklärt. Ich halte diese Entscheidung des LG Köln und des OLG Köln zwar für falsch, könnte mir aber vorstellen, sie für einen angemessenen Verhandlungszeitraum nicht anzugreifen. Für weitergehende Zugeständnisse im Vorfeld sehe ich allerdings keinen Anlass; diese und die übrigen Fragen sollten wir vielmehr konstruktiv im Rahmen der Gesamtlösung klären.“
Darauf antworte die Klägerin mit einer an beide Beklagten gerichtete E-Mail vom 17. März 2018 (Anlage OP15, AH K II). Diese lautet auszugsweise:
„Ich nehme Bezug auf Deine Mail vom 15.03.2018, F, und bin gerne bereit, zügig zu klären, ob eine Liquidation erforderlich und möglich ist und wenn ja, wie wir sie gestalten können. …
Deine Überlegungen, F, zu einer Liquidation der Gesellschaft nehme ich ernst, … . Die zentrale Frage dabei ist für mich, wie G dazu steht. G, Du hast im Termin geäußert, die vorgeschlagene Liquidation komme für Dich nur in Betracht, wenn es eine „stille“ Liquidation sei. Wie auch immer das gehen soll, das müssten wir noch klären. G, bleibt es dabei? Ich glaube, dass es erst Sinn macht, Überlegungen in diese Richtung zu vertiefen, wenn auch Du, G, dahinter stehst. Im Übrigen weise ich darauf hin, dass in der Tatsache, dass ich bereit bin, an der Diskussion über eine Liquidation der Gesellschaft teilzunehmen bzw. einer Liquidation zuzustimmen, die Aufgabe irgendwelcher Rechtspositionen zu sehen ist. Vielmehr müssen in diesem Zusammenhang alle streitigen Fragen zur Zufriedenheit gelöst werden und alle mir entstandenen Aufwendungen im Zusammenhang mit den von Euch vom Zaun gebrochenen, mutwilligen Rechtsstreiten, die ich seit Jahren mit großem Aufwand führen muss, müssen mir erstattet werden.“
Die Klageschrift ist in vorliegender Sache am 29. März 2018 beim Landgericht eingegangen. Mit Vorschussrechnung vom 18. April 2018 hat das Landgericht Gerichtskosten nach Nr. 1xxx KV GKG in Höhe von 44.088 EUR angefordert. Am 22. August 2019 ist der Gerichtskostenvorschuss eingegangen. Am 4. September 2019 hat das Landgericht die Zustellung der Klageschrift verfügt. Diese ist am 6. September 2019 zugestellt worden.
Dem Eingang der Klageschrift ist am 11. April 2018 ein auf Bitte des Beklagten zu 1 am 9. April 2018 vereinbartes Gespräch zwischen der Klägerin und einem Herrn U nachgefolgt, in dem letzterer für den Beklagten zu 1, was dieser in Details mit Nichtwissen in Abrede stellt, deutlich gemacht hat, an einer Gesamtlösung unter Einbeziehung auch von Fragen des Sorge- und Umgangsrechts für die gemeinsamen Kindern interessiert zu sein.
Dem Antrag der Klägerin, angesichts der Durchführung der gerichtlichen Mediation für das Streitverfahren 4 O 2957/17 LG Dresden das Ruhen anzuordnen, sind die Beklagten für die GbR entgegengetreten. Diese hat mit Schriftsatz vom 27. April 2018 auf die von der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 erhobene Widerklage erwidert.
Nach einem ersten Mediationstermin vom 3. Mai 2018 haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 19. Juni 2018 (Anlage K77) zum Zwecke der Vorbereitung des für den 27. Juni 2018 anberaumten Folgetermins u.a. auch zur Frage der Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses Stellung bezogen und Zweifel an den Ausführungen des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts und der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln in den nunmehr gleichfalls beim Senat anhängigen einstweiligen Verfügungsverfahren 22 O 427/17 LG Köln (= 4 U 28/20 OLG Köln) und 22 O 58/18 LG Köln (= 4 U 30/20 OLG Köln) angemeldet. Zur Begründung haben sie auf den beigefügten Entwurf einer auf den 19. Juni 2018 datierten Widerspruchsschrift in der Sache (22 O 429/17 LG Köln = 4 U 28/20 OLG Köln (Anlage K78) Bezug genommen und abschließend ausgeführt:
„Von einer Einreichung dieses Schriftsatzes haben wir bislang lediglich abgesehen, um das Mediationsverfahren nicht unnötig zu belasten, werden dies aber unverzüglich nachholen, wenn der Termin am 27.06.2018 zu keinem befriedigenden Ergebnis führt.“
Gegenstand der Erörterungen im Mediationstermin vom 27. Juni 2018 waren Vorschläge der anwaltlichen Vertreterin der GbR, denen alternativ ein Verbleib und ein Ausscheiden der Klägerin aus der GbR zugrunde lagen. Dem folgte im Dezember 2018 ein Vergleichsangebot des Beklagten zu 1, das u.a. ein Ausscheiden der Klägerin mit Wirkung zum 31. Dezember 2018 vorsah.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2018 hat der Beklagte zu 2 das Gesellschaftsverhältnis mit Wirkung zum 31. Dezember 2019 gekündigt (Anlage K34). Mit Schreiben von 21. Dezember 2018 hat der Beklagte zu 1 eine entsprechende Kündigungserklärung ausgesprochen (Anlage K35).
Nachdem sie Hinweise darauf erhalten hatte, dass die GbR ohne ihr Wissen ein Darlehen über 500.000 EUR bei dem Beklagten zu 1 aufgenommen hatte, hat die Klägerin, wie aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 5. Dezember 2019 (GA 192) hervorgeht, die Beklagten mit E-Mails vom 17. und 20. Dezember 2018 (Anlagen K91, K92) um Auskunft und Vorlage des Darlehensvertrages gebeten. Da eine Antwort ausblieb, hat die Klägerin die Beklagten mit E-Mail vom 28. Dezember 2018 (Anlage K93) darauf hingewiesen, dass sie gemäß § 711 BGB jeglicher weiteren Darlehensaufnahme wiederspreche, und um Bestätigung der Beachtung des Widerspruchs bis zum 2. Januar 2019 gebeten. Mangels Reaktion der Beklagten hat die Klägerin die Beklagten mit der um 8:13 Uhr versandten E-Mail vom 3. Januar 2019 (Anlage K94) davon unterrichtet, dass sie ihren Widerspruch gegenüber der P AG, der V, der W und der X AG publik gemacht habe. Mit der um 14.23 Uhr versandten E-Mail vom selben Tag (Anlage K36) hat der Beklagte zu 2 der Klägerin den angeforderten Vertrag übermittelt und deutlich gemacht, dass es sein wie auch das Interesse des Beklagten zu 1 sei, Ende 2019 einen „lebensfähigen und funktionierenden Betrieb zurückzulassen.
In einem von ihr gefertigten Protokoll über eine mit dem Beklagten zu 2 und dem für Personalangelegenheiten zuständigen Mitarbeiter Y geführte Besprechung vom 24. Januar 2019 hat die Klägerin folgendes festgehalten:
„Angesichts der zu erwartenden erheblichen Liquiditätsabflüsse – es stehen insgesamt noch € 4,2 Mio Bankverbindlichkeiten zur Tilgung aus – und der Komplexität der Entflechtung der Gesellschafter waren sich die Beteiligten einig, dass nun alle Kapazitäten auf die Gestaltung der Zukunft gerichtet sein sollten und ein Schlussstrich unter die Rechtsstreite der Vergangenheit gezogen werden sollte. Durch die aktuelle Entwicklung haben sich die ganzen Ausschließungen erledigt, sie brauchen nicht mehr thematisiert zu werden, denn nun ist klar, dass sich die Gesellschafter trennen werden und eine einvernehmliche Trennung anstreben. Herr R regte darüber hinaus an, auch die noch anhängigen Rechtsstreite und die laufende Mediation gütlich zu beenden. ...“
Am 30. Januar 2019 haben die Beklagten im Rahmen einer Betriebsversammlung gegenüber den Mitarbeitern des Standorts Z bekanntgegeben, dass sie Ende des Jahres aus der GbR ausscheiden würden.
Bis zur Güteverhandlung im Mediationsverfahren am 24. Mai 2019 haben die Parteien über Sanierungsmaßnahmen korrespondiert. In der besagten Sitzung hat der Mediationsrichter aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, das Scheitern der Mediation festgestellt. Noch am selben Tag hat der Beklagte zu 1 den Mitgesellschaftern die Ergänzung der Tagesordnung der bereits für den 29. Mai 2019 einberufenen Gesellschafterversammlung mit dem Ziel der Beschlussfassung über die (abermalige) Ausschließung der Klägerin aus der GbR aus wichtigem Grund mitgeteilt. Am 28. Mai 2019 hat die Klägerin vor dem Landgericht Köln (22 O 177/19= 4 U 31/20 OLG Köln) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Beklagten und die Gesellschaft das Verbot erwirkt, eine neuerliche Ausschließung der Klägerin zu vollziehen. Diese haben die Beklagten in der Gesellschafterversammlung vom 29. Mai 2019 nicht zur Abstimmung gestellt; stattdessen haben sich die Parteien Fragen der Abwicklung bei einer einvernehmlichen Trennung zugewandt. Gegenstand der Erörterung war die Fortführung der Kanzlei durch die Klägerin gemäß § 22 Nr. 3 GV. Hierzu hat der Beklagte zu 1 ein am 8. August 2019 erstattetes Rechtsgutachten von A2 eingeholt (Anlage K47). Am 18. Juni 2019 haben sich die Parteien ein weiteres Mal getroffen und sich durch einen Steuerexperten die Vor- und Nachteile einer Realteilung und einer Fortführung der Sozietät erläutern lassen. Einen für den 14. August 2019 vereinbarten Folgetermin hat der Beklagte zu 1 anderthalb Stunden vor dessen Beginn ohne Angaben von Gründen abgesagt.
Bereits zuvor hatten die Beklagten in den Verfahren 22 O 429/17, 22 O 58/18 und 22 O 177/19 LG Köln (nunmehr 4 U 28/20, 4 U 31/20 und 4 U 30/20 OLG Köln) Widerspruch eingelegt, wovon die Klägerin allerdings erst nach der Absage des Treffens vom 14. August 2019 Kenntnis erhalten hat.
Trotz fehlender Zustimmung der Beklagten hatte die Klägerin Mitarbeitern des Standorts C im Mai 2019 mitgeteilt, die unternehmerische Entscheidung getroffen zu haben, den dortigen Betrieb stillzulegen und diese Entscheidung durch Kündigung aller Mitarbeiter zum 31. Dezember 2019 auch vollzogen. Auf eine Kündigungsschutzklage einer betroffenen Mitarbeiterin stellte das Arbeitsgericht Köln durch Urteil vom 15. August 2019 (8 Ca 3692/19, Anlage OP 20) fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Klägerin nicht aufgelöst worden sei.
Die Sozietät unterhält mehrere Geschäftskonten, über die geschäftliche Zahlungsvorgänge, insbesondere auch Fremdgeldzahlungen, abgewickelt werden. Nachdem der Beklagte zu 1 von ihm im Rahmen seiner Berufsausübung erwirtschaftete Vergütungen ab dem 29. August 2019 auf ein privates Bankkonto einzogen hatte, das dem Zugriff der Klägerin entzogen war, hat diese am 30. September 2019 namens der GbR (22 O 344/19 LG Köln) eine einstweilige Verfügung (22 O 344/19 LG Köln) erwirkt, mit welcher dem Beklagten zu 1 untersagt worden ist, als (vorläufiger) Insolvenzverwalter, Sachwalter, Organ einer Schuldnerin in Eigenverwaltung, Treuhänder oder Mitglied im Gläubigerausschuss oder sonstigen Gläubigergremien verdiente Vergütungen auf andere als Gesellschaftskonten einzuziehen, und mit welcher ihm aufgegeben worden ist, rund 2 Mio. EUR auf eines der Gesellschaftskonten einzuzahlen. Auf den Widerspruch des Beklagten zu 1 hat das Landgericht durch Urteil vom 7. November 2019 die einstweilige Verfügung betreffend das Unterlassungsgebot bestätigt und betreffend das Zahlungsgebot die Erledigung der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von rund 1,4 Mio. EUR festgestellt. Im Übrigen hat es die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf deren Erlass zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 1 ist beim Senat anhängig (4 U 176/19 OLG Köln).
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 (Anlage K19) hatte der Beklagte zu 1) die Klägerin und den Beklagten zu 2 auf den 2. November 2019 zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung eingeladen. Einziger Tagesordnungspunkt sollte die Ausschließung der Klägerin aus der GbR sein. Die Beklagten haben der Klägerin vorgeworfen, mittels der E-Mails vom 3. Januar 2019 und 6. September 2019 den Versuch unternommen zu haben, der GbR ihre finanzielle Existenzgrundlage zu entziehen. Darüber hinaus habe sie gegenüber Gerichten und Mitarbeitern behauptet, der Beklagte zu 1 habe sich zu Lasten der GbR in strafbarer Weise bereichert.
Auf Antrag der Klägerin hat die 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln der GbR und den Beklagten durch Beschluss vom 23. Oktober 2020 (22 O 367/19 LG Köln = 4 U 32/20 OLG Köln) im Wege der einstweiligen Verfügung u.a. aufgegeben, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Ausschließung diese bekanntzugeben noch deren Betätigung als geschäftsführende Gesellschafterin zu behindern.
Am 2. November 2019 hat die Gesellschafterversammlung der GbR auf Verlangen der Beklagten mit deren Stimmen nochmals die Ausschließung der Klägerin beschlossen. Dabei haben die Beklagten der Klägerin im Wesentlichen vorgeworfen, durch Offenlegung kreditrelevanter Tatsachen und des Widerspruchs gegen weitere Kreditaufnahmen gegenüber Banken die wirtschaftliche Existenz der GbR aufs Spiel gesetzt und die Gefahr einer Insolvenz heraufbeschworen zu haben.
Auf Antrag der Klägerin ist das per einstweiliger Verfügung vom 30. September 2019 angeordnete Unterlassungsgebot (22 O 344/19 LG Köln = 4 U 176/19 OLG Köln) per weiterer einstweiliger Verfügung des Landgerichts Köln vom 7. November 2019 (22 O 385/19 LG Köln = 4 U 33/20 OLG Köln) unter Einziehung weiterer der GbR zustehender Forderungen durch den Beklagten zu 1 auf beide Beklagten erstreckt worden.
Mit Rücksicht auf die am 4. November 2019 eingereichte Klageerweiterung hat die Klägerin im Kammertermin vom 21. November 2019 (GA 162 ff) beantragt, festzustellen, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen über ihre Ausschließung nichtig sind (Klageantrag zu 1), den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln (Klageantrag zu 4) zu untersagen, ihre Ausschließung gegenüber Mitarbeitern und Dritten bekannt zu geben (Klageantrag zu 2) und sie in der Ausübung ihrer Tätigkeit als geschäftsführende Gesellschafterin der GbR zu behindern (Klageantrag zu 3). Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 5. Dezember 2019 (GA 193) hilfsweise um die Feststellung nachgesucht, dass die Ausschließungsbeschlüsse nicht zustande gekommen seien.
Das Landgericht hat den Angriff gegen die Beschlussfassung vom 1. März 2018 für verfristet gehalten, ein Rechtsschutzbedürfnis für den Angriff gegen die Beschlussfassung vom 2. November 2019 verneint und hilfsweise einen Ausschließungsgrund für den zuletzt genannten Zeitpunkt für gegeben erachtet. Dementsprechend hat es durch Urteil mit Verkündungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 19. Dezember 2019 (GA 221), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der gestellten Anträge und der Begründung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Das Protokoll über die Verkündung des Urteils (GA 220), zu welcher der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle nicht hinzugezogen worden ist, ist weder vom Vorsitzenden noch von dessen Vertreterin unterschrieben worden, wohl aber hat letztere die Zustellung des Urteils an die Parteien veranlasst (GA 232). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht, dessen Urteil u.a. in juris veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt: Die Feststellungsklage sei, soweit sie sich gegen den Gesellschafterbeschluss vom 1. März 2020 richte, verfristet. Die Monatsfrist für die Einreichung der Klage habe spätestens am 9. März 2018 mit dem Zugang des von dem Beklagten zu 2 (in seiner Eigenschaft als wirksam bestimmten Versammlungsleiter (LU, Seite 12) verfassten Protokolls begonnen (LU, Seite 13). Dass es kein von allen Mitgliedern des Sozietätsausschusses unterzeichnetes Protokoll gegeben habe, stehe dem nicht entgegen. Eine solche Dokumentation habe nicht der gängigen Praxis entsprochen und sei daher von Gesellschaftern auch nicht zur Wirksamkeitsvoraussetzung für Beschlüsse erhoben worden (LU, Seite 12). Für die Verlautbarung des Beschlusses über die Ausschließung der Klägerin aus der GbR habe die Versendung des von dem Beklagten zu 2 verfassten Protokolls genügt. Die mit dessen Zugang in Lauf gesetzte Monatsfrist habe die Klägerin nicht eingehalten, weil zur Fristwahrung nicht nur die Einreichung bei Gericht am 28. März 2018, sondern Rechtshängigkeit erforderlich sei (LU, Seite 13). Der Lauf der Frist sei zwar aufgrund der am 15. März 2018 angezeigten Gesprächsbereitschaft des Beklagten zu 2, der aufgrund der Gesamtumstände aus Sicht der Klägerin auch für den Beklagten zu 1 tätig geworden sei, gehemmt worden, § 203 Satz 1 BGB analog (LU, Seite 14 f.). Die Hemmung habe aber aufgrund des Abbruchs der Verhandlungen am 24. Mai 2019 geendet. Die Verhandlungen seien in der Folge weder aufgrund des Verzichts der Beklagten zu 1 und 2 auf eine Beschlussfassung über eine erneute Ausschließung der Klägerin am 29. Mai 2019, noch aufgrund der am 18. Juni 2019 geführten und für den 14. August 2019 avisierten Gespräche über eine einvernehmliche Realteilung wieder aufgenommen worden. Bei Einzahlung des Kostenvorschusses am 21. August 2019 sei die Monatsfrist lange verstrichen gewesen, was nach § 167 ZPO nicht mehr als unschädlich bezeichnet werden könne (LU, Seite 15 ff.). Die Eigenkündigungen hinderten die Beklagten auch nicht, sich auf die am 1. März 2018 beschlossene Ausschließung der Klägerin zu berufen (LU, Seite 17 ff.). Da sie am 2. November 2019 kein Mitglied der GbR mehr gewesen sei, fehle für die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des erneuten Ausschließungsbeschlusses das Rechtsschutzbedürfnis (LU, Seite 19 f.).
Mit der gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihre im Kammertermin vom 21. November 2019 gestellten Klageanträge zu 1 bis 3, den Ordnungsmittelantrag zu 4 (nunmehr Berufungsantrag zu 1d) und den am 5. Dezember nachgeschobenen Antrag hilfsweise zu dem Klageantrag zu 1 (nunmehr Berufungsanträge zu 1 a) weiter. Den erstinstanzlich unbedingten Klageantrag zu 3 verfolgt die Klägerin nunmehr nur noch hilfsweise nach dem im zweiten Rechtszug ergänzend zur Entscheidung gestellten Feststellung, dass die Klägerin die Kanzlei ab dem 1. Januar 2020 allein fortführt (nunmehr Berufungsanträge zu 1 c). Hilfsweise zu dem Klageantrag zu 3 begehrt die Klägerin ferner die Untersagung der Behauptung gegenüber Mitarbeitern und Dritten, sie sei wirksam aus der GbR ausgeschlossen worden (nunmehr Berufungsantrag zu 1 b) (GA 301 f.).
Soweit die Gesellschafterversammlung vom 1. März 2018 betroffen ist, meint die Klägerin, die mit Schreiben vom 22. Dezember 2019 und 3. Januar 2020 (GA 385, Anlagen K124 bis 127) die Fortführungserklärung nach § 22 Nr. 3 GV abgegeben hat, dass ein wirksamer Beschluss nicht gefasst worden sei (GA 752-765), die Klagefrist mangels Einladung von Rechtsanwalt B, mangels Befugnis des Beklagten zu 2 zur Beschlussfeststellung sowie mangels Unterzeichnung des Versammlungsprotokolls durch alle Gesellschafter (GA 333-349, 765-770) nicht versäumt sei; jedenfalls aber sei ein (wirksam) gefasster Ausschließungsbeschluss durch die von den Beklagten erklärte Kündigung ihrer Mitgliedschaft gegenstandslos geworden (GA 349-354, 738-745), eine (wirksam) in Lauf gesetzte Klagefrist auch nach dem 24. Mai 2019 noch gehemmt gewesen und deshalb nicht versäumt worden (GA 355-364, 770-776). Schließlich sei die Berufung auf eine versäumte Klagefrist verwirkt (GA 745-752). Die Hilfsüberlegung des Landgerichts, die Offenlegung kreditrelevanter Tatsachen und des Widerspruchs gegen weitere Kreditaufnahmen gegenüber Gläubigerbanken hätten ihre Ausschließung gerechtfertigt, sei, wie die Klägerin geltend macht (GA 365-381, 776-785), verfehlt, weil sie aufgrund eigenmächtiger Verhaltensweisen und fehlender Information durch die Beklagten berechtigte eigene Belange verfolgt habe.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. Dezember 2019 abzuändern und
1. festzustellen, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vom 1. März 2018 und 2. November 2019 über die Ausschließung der Klägerin aus wichtigem Grund nichtig sind;
hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannten Beschlüsse nicht wirksam gefasst worden sind;
2. den Beklagen zu untersagen, die Ausschließung Mitarbeitern der Gesellschaft und Dritten gegenüber bekanntzugeben;
hilfsweise den Beklagten zu untersagen, Mitarbeitern der Gesellschaft und Dritten gegenüber zu behaupten, die Klägerin sei wirksam aus der Gesellschaft ausgeschlossen;
3. festzustellen, dass sie das Unternehmen („Praxis“ = Rechtsanwaltskanzlei) der Gesellschaft bürgerlichen Rechts A mit Wirkung ab dem 1. Januar 2020 alleine fortführt;
hilfsweise den Beklagten zu untersagen, ihre Tätigkeit als geschäftsführende Gesellschafterin (Liquidatorin) der Gesellschaft bürgerlichen Rechts A, insbesondere an der Nutzung der personellen, sachlichen und ideellen Mittel der Gesellschaft im Rahmen des Gesellschaftszwecks und ihrer beruflichen Tätigkeit innerhalb der Gesellschaft zu behindern;
4. den Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der ihnen gemäß Ziffern 3 und 4 auferlegten Verpflichtungen ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, die Anordnung von Ordnungshaft, oder die Anordnung unmittelbarer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, bei mehreren oder wiederholten Zuwiderhandlungen von bis zu insgesamt zwei Jahren anzudrohen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags (GA 491-455, 651 f.). Den erstmals im Berufungsrechtszug verfolgten Antrag auf Feststellung, dass sie das Unternehmen der GbR allein fortführe (Berufungsantrag zu 1 c), sei mangels feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses unzulässig, jedenfalls aber verhalte sich die Klägerin, die durch Presseveröffentlichung (Anlage OP34) habe mitteilen lassen, auf ihr Übernahmerecht verzichtet zu haben, widersprüchlich, (GA 546-548). Der mit dem Berufungsantrag zu 1 b verfolgte Hilfsantrag sei überholt, erledigt und unbegründet (GA 546).
Mit Terminverfügung vom 18. Februar 2021 (GA 795) ist unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 1954 (GSZ 3/54 -, juris Rn. 9) und vom 21. April 2015 (VI ZR 132/13 -, juris Rn. 9, 14) auf das Ergebnis der Vorberatung hingewiesen worden, wonach die Berufung der Klägerin Erfolg haben könnte, weil das Verkündungsprotokoll und der Verlautbarungsmangel nach Ablauf der Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO nicht mehr behebbar ist. Hierzu und zur Sache im Übrigen hat der Beklagte zu 1 vor der mündlichen Verhandlung Stellung genommen. Nachdem der Senat im Termin vom 20. April 2021 (GA 918) u.a. erläutert hat, dass und warum er dazu neige, an dieser Rechtsauffassung nicht festhalten zu wollen, haben der Beklagte zu 1 mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 22. Juni 2021 (GA 838 ff.) und 16. August 2021 (GA 994 ff.) sowie die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 16. Juli 2021 (GA 985 ff.) weiter zur Sache vorgetragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig nebst Anlagen zu der Verfahrensakte gereichten Schriftsätze und auf den übrigen Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.
B.
Die Berufung ist unbegründet, soweit die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, Mitarbeitern der GbR und Dritten gegenüber bekannt zu geben oder zu behaupten, die Klägerin sei aus der GbR ausgeschlossen (Berufungsanträge zu 2 und 4, dazu unten III.). Im Übrigen führt sie zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Feststellung der Nichtigkeit der Ausschließungsbeschlüsse vom 18. März 2018 und 2. November 2019 (Berufungsantrag zu 1, dazu unten I.) sowie zur Feststellung der Fortführung des Unternehmens der GbR durch die Klägerin allein ab dem 1. Januar 2020 (Klageweiterung gemäß Berufungsantrag zu 3, dazu unten II.).
I. 1. Das angefochtene Urteil ist – worauf der Senat im Termin vom 20. April 2021 (GA 918) unter Aufgabe seiner terminvorbereitend geäußerten abweichenden Rechtsauffassung gemäß Verfügung des damaligen Senatsvorsitzenden vom 18.02.2021 (GA 795 f.) hingewiesen hat –, wenn auch fehlerhaft, verlautbart worden und damit wirksam.
a) Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen prozessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen existent. Vorher liegt nur ein - allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender – Entscheidungsentwurf vor. Die Verlautbarung eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im Anschluss an die mündliche Verhandlung oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der Urteilsformel (§§ 310 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1 GVG). Die Verkündung einer Entscheidung ist nach § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO im Protokoll festzustellen. Die Feststellung der Verkündung ist eine nach § 165 ZPO wesentliche Förmlichkeit, die nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – XII ZB 165/11 -, juris Rn. 12). Dementsprechend beweist der nach § 315 Abs. 3 ZPO auf der Urschrift des Urteils anzubringende Verkündungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eine Verkündung nicht (BGH, Beschluss vom 16. Februar 1989 – II ZB 38/88 -, juris Rn. 5).
b) Dass das Verkündungsprotokoll des Landgerichts nicht unterzeichnet ist, führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Urteils. Verkündungsmängel stehen dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Zu den Mindestanforderungen gehören, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden. Mit dem Wesen der Verlautbarung nicht unvereinbar ist dagegen eine Bekanntgabe des Urteils durch Zustellung statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung, da dies eine gesetzlich vorgesehene, wenn auch anderen Urteilen vorbehaltene Verlautbarungsform (§ 310 Abs. 3 ZPO) erfüllt. Wird ein § 310 Abs. 1 ZPO unterfallendes Urteil den Parteien an Verkündungs Statt förmlich zugestellt, liegt deshalb kein Verstoß gegen unverzichtbare Formerfordernisse, sondern ein auf die Wahl der Verlautbarungsart beschränkter Verfahrensfehler vor (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 37/03 -, juris Rn. 10).
Daran gemessen ist das erstinstanzliche Urteil wirksam verlautbart worden. Die Vertreterin des Vorsitzenden hat die Übersendung des Urteils an die Parteien selbst verfügt, so dass ihr Wille, die Entscheidung zu erlassen, trotz eines möglichen Verstoßes gegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO außer Frage steht. Ist somit von einer wirksamen Verlautbarung des Urteils auszugehen, stellt sich die unterlassene Verkündung in einem gesonderten Termin lediglich als Verfahrensfehler dar, der auf eine Rüge hin nur dann zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils geführt hätte, wenn die Entscheidung auf der Verletzung des Verfahrensrechts beruhte, ohne den Fehler also anders hätte ausfallen können (§ 513 Abs. 1 ZPO). Dafür ist hier aber nichts ersichtlich.
2. a) Mit der gegebenen Begründung durfte das Landgericht die gegen den Beschluss vom 1. März 2018 gerichtete Beschlussmängelklage nicht abweisen.
aa) Nach § 10 Nr. 6 GV kann nur innerhalb eines Monats nach Zugang einer Abschrift des Protokolls über den Gesellschafterbeschluss gerichtlich geltend gemacht werden, dass dieser unwirksam oder anfechtbar ist. Das Landgericht hat diese gesellschaftsvertragliche Bestimmung zu Recht nicht dahin verstanden, es habe damit vorgeschrieben werden sollen, dass die Unwirksamkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung wie im Kapitalgesellschaftsrecht durch gegen die Gesellschaft zu richtende Anfechtungsklage geltend zu machen sei. Eine solche von den sonst im Personengesellschaftsrecht geltenden Regeln, nach denen der Streit über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen unter den Gesellschaftern selbst auszutragen ist, abweichende Bestimmung kann allerdings wirksam auch für eine Personengesellschaft getroffen werden (BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94 -, juris Rn. 8). Indes hat keine Partei behauptet, dass die in § 10 Nr. 6 GV vorgesehene gerichtliche Geltendmachung der „Anfechtbarkeit“ ein rechtsgestaltendes Urteil zur Folge haben soll. Dementsprechend hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Unwirksamkeit des Beschlusses, wie im Personengesellschaftsrecht üblich, im Wege der gegen die übrigen Gesellschafter gerichteten Feststellungsklage zu verfolgen ist, der Gesellschaftsvertrag hierfür aber eine Höchstfrist bestimmt.
bb) Nicht zu beanstanden ist ferner die Auslegung von § 10 Nr. 6 GV durch das Landgericht dahin, dass die Klage grundsätzlich nicht nur innerhalb eines Monats bei Gericht eingereicht, sondern auch erhoben, das heißt den Beklagten zugestellt werden musste. Zwar bestimmt § 10 Nr. 6 GV lediglich, dass die Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen nur innerhalb eines Monats seit Protokollzugang gerichtlich geltend zu machen ist, während § 246 Abs. 1 AktG ausdrücklich vorschreibt, dass die Klage innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden muss. Die bloße Einreichung einer Klage, die den Gesellschaftern nicht mitgeteilt wird, ließe die mit der kurzen Frist bezweckte rasche Klärung der rechtlichen Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse in der Schwebe. Diese Umstände sprechen für eine Auslegung von § 10 Nr. 6 GV, wonach grundsätzlich die Erhebung der Klage innerhalb der Monatsfrist erforderlich ist, allerdings wie bei der Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage bei der Aktiengesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 – II ZR 206/08 -, juris Rn. 13) entsprechend § 167 ZPO zur Fristwahrung die Einreichung der Klageschrift genügt, wenn die Zustellung demnächst erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – II ZR 230/15 -, juris Rn. 16).
cc) Dass die Monatsfrist des § 10 Nr. 6 GV bei Einreichung der Klage am 29. März 2018 nicht verstrichen gewesen sein kann, steht außer Zweifel. Entgegen der Ansicht des Landgericht ist die Klage den Beklagten demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden ist.
(1) Eine Zustellung „demnächst“ nach Eingang des Antrags oder der Erklärung bedeutet eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist nicht mehr „demnächst“ erfolgt, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges - auch leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat. Hat der Veranlasser die Zustellung nicht vorwerfbar verzögert oder fällt ihm nur eine geringfügige Verzögerung zur Last, überwiegen regelmäßig seine Interessen gegenüber den Belangen des Zustellungsadressaten (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 185/07 -, juris Rn. 8; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 154/14 -, juris Rn. 5; Urteil vom 3. September 2015 - III ZR 66/14 -, juris Rn. 15; Urteil vom 12. Januar 2016 - II ZR 280/14 -, juris Rn. 12). Bei der Bemessung einer Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich der ohnehin erforderliche Zeitraum für die Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 185/07 -, juris Rn. 8; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 154/15 -, juris Rn. 6; Urteil vom 3. September 2015 - III ZR 66/14 -, juris Rn. 19). Dem Zustellungsveranlasser zuzurechnende Verzögerungen von bis zu 14 Tagen gelten regelmäßig als „geringfügig“ und sind deshalb hinzunehmen (BGH, Urteil vom 3. September 2015 - III ZR 66/14 -, juris Rn. 15; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 154/14 -, juris Rn. 5).
(2) Gemessen wird die Zeitdauer der Verzögerung vom Tage des Ablaufs der Klagefrist und nicht etwa seit dem – früheren – Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift (BGH Urteile vom 25. November 1985 - II ZR 236/84 -, juris Rn. 9; vom 7. April 1983 - III ZR 193/81 -, juris Rn. 9). Denn die Partei ist berechtigt, eine Frist bis zum letzten Tage auszunutzen. Macht sie hiervon keinen Gebrauch und reicht die Klage bereits früher ein, so bleibt der Zeitraum zwischen Klageeinreichung und Ablauf der Klagefrist in Ansehung des § 167 ZPO unberücksichtigt; Verzögerungen der Zustellung, die auf einen Zeitraum fallen, in dem die Klagefrist noch nicht abgelaufen war, sind unschädlich (so für den Verjährungseintritt BGH, Urteil vom 7. April 1983 - III ZR 193/81 -, juris Rn. 9).
dd) Die Klagefrist hat nicht vor dem 9. März 2020 begonnen.
(1) In § 10 Nr. 6 GV, nach dem Beschlüsse innerhalb eines Monats ab Protokollzugang angefochten werden können, ist unter Protokollzugang der Tag des Zugangs eines Protokolls im Sinne von § 10 Nr. 5 GV verstehen. Diese Bestimmung sieht für förmlich und nicht förmlich gefasste Beschlüsse vor, dass deren Inhalte festgehalten werden sowie dass sie den Gesellschaftern durch Übersendung einer Ablichtung des von allen Mitgliedern des Sozietätsausschusses (§ 12 GV) unterzeichneten Protokolls mitgeteilt werden. Dass die Protokollübersendung in § 10 Nr. 6 GV das Protokoll im Sinne von § 10 Nr. 5 GV in Bezug nimmt, folgt auch daraus, dass eine Klagefrist bestimmt ist. Da die Klage an die kurze Frist von einem Monat gebunden ist (§ 10 Nr. 6 GV), müssen die Klageberechtigten auch von einem bestimmten Beschlussergebnis als maßgebend ausgehen können. Dazu ist erforderlich, dass dieses Ergebnis festgestellt und verlautbart wird. Ohne Feststellung und Verlautbarung gibt es keinen eindeutigen Gegenstand einer Beschlussmängelklage, und eine rasche Klageerhebung zur Klärung der rechtlichen Wirksamkeit eines Beschlusses ist nicht zumutbar (vgl. für die KG: BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – II ZR 230/15 -, juris Rn. 16 mit weiteren Nachweisen).
(2) Das Landgericht hat nicht verkannt, dass es an der Übermittlung eines gemäß § 10 Nr. 5 GV förmlich festgestellten Gesellschafterbeschlusses fehlt. Richtig ist auch, dass einer wirksamen Beschlussfassung in der GbR nicht entgegensteht, dass kein gemäß § 10 Nr. 5 GV von allen Mitgliedern des Sozietätsausschusses (§ 12 GV) unterschriebenes Protokoll vorhanden ist, in dem der angegriffene Beschluss festgehalten ist. Das durch § 10 Nr. 5 GV vorgeschriebene Beschlussprotokoll dient Beweiszwecken, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat (LU, Seite 12 f.), macht das Zustandekommen eines Beschlusses aber nicht von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 – II ZR 259/07 -, juris Rn. 16). Aus einer von § 10 Nr. 5 GV abweichenden Handhabung bei der Unterzeichnung der Beschlussprotokolle lassen sich indes keine Schlüsse in Bezug auf den Beginn der Klagefrist ziehen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Frage der Klagefrist bei den früheren Beschlussprotokollen überhaupt eine Rolle spielte. Dass erst der Zugang des von allen Mitgliedern des Sozietätsausschusses (§ 12 GV) unterzeichneten Protokolls die Klagefrist auslöst, folgt unmittelbar aus § 10 Nr. 5 und 6 GV.
(3) Davon zu trennen ist die Frage, ob die Klagefrist des § 10 Nr. 6 GV auch dann in Gang gesetzt wird, wenn ein § 10 Nr. 5 GV vergleichbares förmliches Festhalten eines Gesellschafterbeschlusses, durch das die Unsicherheit darüber beseitigt werden soll, ob ein wirksamer Beschluss gefasst wurde, auf andere Weise erfolgt.
(i.) Erfüllt ist diese Voraussetzung stets, wenn ein Versammlungsleiter diese Feststellung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/06 -, juris Rn. 24). Das war hier nicht der Fall. Der Beklagte zu 2 war entgegen der Ansicht des Landgerichts aufgrund des Widerspruchs der Klägerin nicht wirksam zum Versammlungsleiter bestellt. Der Versammlungsleiter kann zwar von der Mehrheit der Gesellschafter bestimmt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 - II ZR 166/09 -, juris Rn. 7 mit weiteren Nachweisen). Anders verhält es sich aber, wenn der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung enthält (vgl. für die GmbH: Bayer in: Lutter/Hommelhof, GmbHG. 20. Auflage 2020, § 48 Rn. 14; Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Auflage 2018, 2020, 2021, § 48 Rn. 22). Nach § 10 Nr. 1 GV werden Gesellschafterbeschlüsse mit qualifizierter Mehrheit von 85% der abgegebenen Stimmen der Sozien und zusätzlich 20% der abgegebenen Stimmen der Partner gefasst. Dass Geschäftsordnungsbeschlüsse hiervon ausgenommen wären, lässt sich weder § 10 Nr. 1 GV noch anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages entnehmen. Da die Klägerin bei dieser Abstimmung über die Wahl eines Versammlungsleiters selbst dann keinem Stimmverbot unterlag, wenn ein ihre Ausschließung aus der GbR rechtfertigender Grund bestanden hätte, konnte gegen ihren Widerspruch kein Versammlungsleiter bestellt werden. Dessen ungeachtet ist dem von dem Beklagten zu 2 erstellten Protokoll eine Beschlussfeststellung durch einen Versammlungsleiter im Rechtssinne nicht einmal zu entnehmen. Der Wortlaut der Sitzungsniederschrift (dort Seite 4), wonach der Beklagte zu 1 und sein anwaltlicher Berater Rechtsanwalt S darauf hingewiesen hätten, dass der Ausschließungsbeschluss mangels Stimmrechts der Klägerin zustande gekommen sei, macht deutlich, dass der Beklagte zu 2 selbst keine solche Feststellung getroffen hat, und lässt erkennen, dass über das tatsächliche Abstimmungsverhältnis hinaus von ihm selbst kein rechtliches Beschlussergebnis verkündet, d.h. nicht bekanntgegeben worden ist, ob der gestellte Antrag angenommen oder abgelehnt worden ist. Die Tatsache allein, dass die Beklagten zu 1 und 2 das ihnen zustehende Stimmrecht gegen den Widerspruch der Klägerin ausgeübt und für den Ausschließungsantrag gestimmt haben, besagt noch nicht, dass mit ihren Stimmen ein antragsgemäßer Beschluss zustande gekommen ist. Die Frage, ob dies der Fall ist oder nicht, erfordert eine rechtliche Beurteilung, zu der nur noch das Gericht mit verbindlicher Wirkung in der Lage ist, nachdem sich der Beklagte zu 2 selbst einer Festlegung enthalten hat.
(ii.) Ein förmliches Festhalten ist aber auch auf andere Weise möglich, soweit das Ziel, Unsicherheit über die Fassung eines Beschlusses zu beseitigen, erreicht wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/06 -, juris Rn. 24). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin und der Beklagte zu 2 gehen ausweislich der von ihnen jeweils gefertigten Protokollentwürfe zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Treffen am 1. März 2018 um eine Gesellschafterversammlung der GbR gehandelt hat. In der Versammlung haben die beiden Beklagten für und die Klägerin gegen deren Ausschluss aus der GbR gestimmt. Darüber bestand bereits im Zeitpunkt der Erstellung des nach § 10 Nr. 5 GV zur Dokumentation der gefassten Beschlüsse erforderlichen Protokolls zwischen den Beklagten und der Klägerin keine Uneinigkeit. Der Streit ging nicht darum, wer für oder gegen etwas gestimmt hat, sondern allein um das Stimmverbot für die Klägerin hinsichtlich des Auschlusses, von dem die Beklagten meinten, er sei aufgrund des gemäß § 19 Nr. 3 GV bestehenden Stimmverbots einstimmig beschlossen, und von dem die Klägerin zunächst meinte, der Beschluss habe die nach §§ 19 Nr. 1, 11 GV erforderliche rechnerische Mehrheit verfehlt, weil ihr das Stimmrecht allein durch die Behauptung eines wichtigen Grundes nicht habe genommen werden können. Davon ist die Klägerin in der Klageschrift vom 28. März 2020 wieder abgerückt. Denn mit ihr hat sie die in dem Protokoll des Beklagten zu 2 festgehaltene Beschlussfassung über ihre Ausschließung aus der GbR nicht mehr in Frage gestellt. Wenn – wie hier – erst im weiteren Verlauf des Prozesses wieder Streit über das „in Wahrheit“ Beschlossene durch die Behauptung, das Ergebnis sei doch ein anderes, weil ein Stimmverbot missachtet wurde, entstanden ist, so ist der zunächst gemeinsam durch das Protokoll des Beklagten zu 2 und den Inhalt der Klageschrift festgehaltene Beschluss maßgebend.
ee) Die Monatsfrist des § 10 Nr. 6 GV ist eine von Amts wegen zu beachtende vertragliche Ausschlussfrist. Diese kann durch eine den Gesellschaftsvertrag ändernde Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern verlängert werden. Hier ist eine solche Fristverlängerung indes nicht abgesprochen worden.
ff) Es kann auf sich beruhen, ob, wie das Landgericht (LU, Seite 14) angenommen hat und auch von Stimmen im Schrifttum (Wertenbruch in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage 2019, Anh zu § 47 Rn. 311; Fleischer GmbHR 2013, 1289, 1291 f.) befürwortet wird, die Ausschlussfrist – unabhängig von einer etwaigen Verlängerungsvereinbarung – entsprechend § 203 BGB gehemmt ist, wenn und solange Vergleichsverhandlungen zwischen den Gesellschaftern geführt werden (aa), oder ob es, wie vom Bundesgerichtshof (Beschluss vom 13. Juli 2009 – II ZR 272/08 -, juris) für eine ähnlich gelagerte Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH gebilligt worden ist, wegen der besonderen Umstände des Falles lediglich rechtsmissbräuchlich ist, wenn sich die Beklagten auf die Überschreitung der Monatsfrist berufen (bb).
(1) Wird mit der Klägerin und dem Landgericht angenommen, dass Vergleichsverhandlungen die Ausschlussfrist entsprechend § 203 BGB hemmen, dann wäre die Monatsfrist ab dem 15. März 2018 gehemmt gewesen.
(i.) Die Hemmung beginnt mit jedem Meinungsaustausch über die Wirksamkeit des Beschlusses, sofern nicht sofort und eindeutig das Begehren des Gesellschafters nach einer Aufhebung oder Abänderung des Beschlusses von dem Verhandlungsgegner abgelehnt wird (Noack ZIP 2020, 1382, 1387). Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen Seite die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Wirksamkeit des Beschlusses ein.
(ii.) Die Annahme des Landgerichts, die Parteien hätten vom 15. März 2018 bis zum 24. Mai 2019 in diesem Sinne verhandelt, ist nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hatte bereits durch den am 21. Februar 2018 gestellten Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung in dem Verfahren (22 O 58/18 LG Köln = 4 U 30/20 OLG Köln) zum Ausdruck gebracht, dass sie die Unwirksamkeit ihrer Ausschließung in der bevorstehenden Gesellschafterversammlung vom 1. März 2018 gerichtlich geltend machen werde. Der Beklagte zu 2 hat hierauf seine Vorgehensweise mit E-Mail vom 15. März 2018 (Anlage K27, AH Kl.) erläutert und der Klägerin mitgeteilt, dass dieses „Thema“ im Rahmen der angestrebten Gesamtlösung für die Liquidation der GbR geklärt werden müsse. Mithin durfte die Klägerin annehmen, der Beklagte zu 2 lasse sich auf Erörterungen über die Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses ein. Ein Gespräch mit der Klägerin über eine Gesamtlösung hat U als Mittelsmann für den Beklagten zu 1 zwar erst am 9. April 2018 angebahnt und am 11. April 2018 geführt. Die Wertung des Landgerichts, dies bestätige, dass die Klägerin bereits am 15. März 2019 Verhandlungsbereitschaft auch des Beklagten zu 1 habe annehmen dürfen, ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht zu beanstanden. Anders verhielte es sich allenfalls dann, wenn der Beklagte zu 1 bis zum 9. April 2020 von der durch den Beklagten zu 2 in Aussicht gestellten Erörterung auch der Wirksamkeit beschlossenen Ausschließung der Klägerin bei den Gesprächen über die Möglichkeit einer Gesamtlösung für die Liquidation der GbR nichts gewusst hätte. Das hat der Beklagte zu 1, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat (GA 772), indes selbst nicht behauptet. Die Unterrichtung des Beklagten zu 1 jedenfalls ab dem 17. März 2018 wird im Übrigen durch die an beide Mitgesellschafter gerichtete E-Mail der Klägerin vom 17. März 2018 (Anlage OP15, AH K II) belegt.
Dass die Klägerin, wie sie geltend macht (GA 182 f.), von Anfang an davon ausgehen durfte, dass Gegenstand des Mediationsverfahrens auch ihre am 1. März 2018 beschlossene Ausschließung sein sollte, indiziert der zum Zwecke der Vorbereitung des Mediationstermins vom 19. Juni 2018 vor dem Landgericht Dresden (AR 7/18 G) eingereichte Schriftsatz der Beklagten vom 19. Juni 2018 (Anlage K77, AH Kl.V (B2)). Denn darin haben die Beklagten unter Bezugnahme auf den beigefügten Entwurf einer auf den 19. Juni 2018 datierten Widerspruchsschrift in der Sache (22 O 429/17 LG Köln = 4 U 28/20 OLG Köln; Anlage K77, AH Kl.V (B2)) auch zu den dem Beschluss vom 1. März 2018 unterlegten Ausschließungsgründen vorgetragen und gegenüber dem Mediationsrichter deutlich gemacht, das Mediationsverfahren durch die Einreichung des Widerspruchs beim Landgericht Köln nicht unnötig belasten und das Ergebnis des Mediationstermins vom 27. Juni 2018 abwarten zu wollen. Die Verhandlungen schwebten mindestens bis zum Mediationstermin vom 24. Mai 2019, bei dem das Mediationsverfahren AR 7/18 G LG Dresden beendet worden ist (Anlage B5, AH Bekl.Vertr. (K)).
(iii.) Die Auffassung des Landgerichts, die ab dem 29. Mai 2018 wiederaufgenommenen Verhandlungen hätten auf den Ablauf der Klagefrist keinen Einfluss mehr, teilt der Senat nicht.
Gegenstand der Verhandlungen gemäß § 203 Satz 1 BGB sind der "Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände". Damit ist im Sinne eines Lebenssachverhalts die Gesamtheit der tatsächlichen Umstände gemeint, die nach dem Verständnis der Verhandlungsparteien einen Anspruch erzeugen. Dieser Lebenssachverhalt wird grundsätzlich in seiner Gesamtheit verhandelt. Damit werden sämtliche Ansprüche, die der Gläubiger aus diesem Sachverhalt herleiten kann, von der Hemmung der Verjährung erfasst. Ausnahmsweise wirkt die Hemmung nicht für einen abtrennbaren Teil eines Anspruchs, wenn die Parteien nur über den anderen Teil verhandelt haben. Eine solche Beschränkung der Hemmungswirkung muss sich aus dem Willen der Verhandlungsparteien eindeutig ergeben (BGH, Urteil vom 19. November 1997 - IV ZR 357/96 -, juris Rn. 12; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 285/12 -, juris Rn. 12).
Den ab dem 29. Mai 2019 wiederaufgenommenen Verhandlungen der Parteien lag u.a. die Vorstellung zugrunde, der Klägerin könne aufgrund des bevorstehenden Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 aus der GbR zum 31. Dezember 2019 aus ein Übernahmerecht aus § 22 Nr. 3 GV zustehen. Dieser Anspruch bestand nur, wenn die am 1. März 2018 beschlossene Ausschließung unwirksam war. Die dafür maßgeblichen Umstände waren streitig. Eine gerichtliche Klärung der Frage war für die Parteien risikobelastet und schon aus Zeitgründen praktisch schwierig. Deshalb haben die Vertragsparteien ab dem 29. Mai 2019 und am 18. Juni 2019 auch über die Möglichkeiten einer Realteilung gesprochen (GA 92, 183) gesprochen.
Verhandelt wurde damit über den einheitlichen Lebenssachverhalt, der sich aus dem Gesellschaftsvertrag, der Ausschließung der Klägerin, den Eigenkündigungen der Beklagten zu 1 und 2, den Schwierigkeiten der Regelung der Ausscheidensfolgen und den Abhilfemöglichkeiten zusammensetzt. Zu diesem Lebenssachverhalt gehört auch die Frage der Wirksamkeit der Beschlussfassung vom 1. März 2018. Diesen Teil des Lebenssachverhalts haben die Parteien von ihren Verhandlungen gerade nicht ausgeschlossen. Er bildete vielmehr den Hintergrund der Verhandlungsbemühungen. Zu einer vom Landgericht angenommenen Ausklammerung gerade der Frage der Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses aus den ab dem 29. Mai 2019 geführten Verhandlungen bestand weder Anlass, noch ist eine solche von den Beklagten eindeutig kommuniziert worden. Denn zum einen wollten diese, wie das der Klägerin zugeleitete und von dem Beklagten zu 1 eingeholte Rechtsgutachten vom 8. August 2019 zu der Regelung des § 22 GV (Anlage K48, GA 90) belegt, gerade an der Erörterung der Möglichkeit einer alleinigen Fortführung der Praxis durch die Klägerin als der letzten verbliebenen Gesellschafterin festhalten. Zum anderen hatten die Beklagten bei der Gesellschafterversammlung vom 29. Mai 2019 auf die angekündigte Beschlussfassung über eine abermalige Ausschließung der Klägerin und damit in Ansehung ihrer zwischen den Parteien streitigen Gesellschafterstellung auf eine Veränderung des Lebenssachverhalts verzichtet, der bis dahin notwendiger Bestandteil der Verhandlungen war.
(iiii.) Mit Blick auf die Einzahlung des Kostenvorschusses kommt es bei der Berechnung der noch hinnehmbaren Verzögerung von 14 Tagen nicht auf die Zeitspanne zwischen der Aufforderung zur Einzahlung der Gerichtskosten und deren Eingang bei der Gerichtskasse, sondern darauf an, um wie viele Tage sich der für die Zustellung der Klage ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 185/07 -, juris Rn. 8 f.; Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 154/14 -, juris Rn. 6). Gemessen daran ist die Zustellung vorliegend „demnächst“ bewirkt worden. Eine der Klägerin vorwerfbare Verzögerung von mehr als 14 Tagen liegt nicht vor. Dabei zu berücksichtigen, dass es gemessen an den unter B.I.2.a)cc)(1) dargelegten Grundsätzen bei der Prüfung, ob die Zustellung noch „demnächst“ erfolgt ist, darauf ankommt, wieviel Zeit zwischen dem Ablauf der Monatsfrist (§ 10 Nr. 5 und 5 GV), also frühestens mit der Absage der für den selben Tag anberaumten Besprechung vom 14. August 2019, und der Zustellung der Klage am 6. September 2019 liegt. Der Zeitraum zwischen Klageeinreichung und Ablauf der Monatsfrist in Ansehung des § 167 ZPO bleibt außer Betracht; denn soweit die Verzögerung bei der Zustellung auf die laufende Klagefrist fällt, ist sie unschädlich. Sodann ist in Rechnung zu stellen, dass von einer auf die Wahrung ihrer prozessualen Obliegenheiten bedachten Partei nicht verlangt werden kann, an Wochenend- und Feiertagen für die Einzahlung des Kostenvorschusses Sorge zu tragen (vgl. BGH Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 154/14 -, juris Rn. 9). Da die Klägerin danach unter Berücksichtigung gewöhnlicher Postlaufzeiten frühestens am 16. April 2018 (Montag) auf die Vorschussrechnung vom 11. April 2018 hätte tätig werden müssen und der Kostenvorschuss tatsächlich am 21. August 2019 bei der Justizkasse eingegangen ist, liegt ohne Berücksichtigung des Zeiträume zwischen Klageeinreichung am 29. März 2018 und Abbruch des Mediationsverfahrens am 24. Mai 2019 und der Wiederaufnahme der Verhandlungen am 29. Mai bis zu deren endgültigen Abbruch am 14. August 2020 keine schuldhafte Verzögerung von mehr als 14 Tagen vor.
(2) Geht man dagegen davon aus, dass die Verhandlungen der Parteien nicht zu einer Hemmung der Monatsfrist führten, sondern allenfalls den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen könnten, wenn sich die Beklagten auf deren Überschreitung berufen, ist das Ergebnis nicht anders.
(i.) Dass eine Berufung auf eine versäumte Klagefrist der Gesellschaft oder den Gesellschaftern im Einzelfall nach § 242 BGB versagt sein kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2009 – II ZR 272/08 -, juris)
(ii.) Ein widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite deshalb vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 24/17 -, juris Rn. 32 mit weiteren Nachweisen).
(iii.) Diese Voraussetzungen sind nicht bereits dadurch erfüllt, dass die Beklagten überhaupt in Verhandlungen mit der Klägerin eingetreten sind. Die Beklagten konnten der Klägerin ohne weiteres eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses – unter Beseitigung der Folgen der ausgesprochenen Ausschließung – in Aussicht stellen oder auch über eine einvernehmliche Liquidation der GbR verhandeln. Sie konnten von beidem auch wieder abrücken. Die Klägerin konnte, solange keine Vereinbarung vorlag, nicht darauf vertrauen, dass die Parteien auf jeden Fall das Gesellschaftsverhältnis fortsetzen oder die Gesellschaft einvernehmlich würden. Die Klägerin selbst macht auch nicht geltend, dass sie zwingend darauf habe vertrauen können, eine entsprechende Einigung zwischen den Parteien werde - ohne Wenn und Aber - definitiv zustande kommen.
(iiii.) Ein Vertrauenstatbestand, der die Berufung der Beklagten auf die Verfristung der Klage rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt, liegt allein darin, dass der Beklagte zu 2 der Klägerin mit E-Mail vom 15. März 2018 (Anlage K27, AH RAe B2 (Kl.)) mitgeteilt hatte, dringender Handlungsbedarf für die Klärung der Frage der Ausschließung bestehe nicht, weil ihre Rechtsstellung durch die erlassenen einstweilige Verfügungen gesichert sei, und er sich vorstellen könne, diese für einen angemessenen Verhandlungszeitraum nicht anzugreifen. Die Zielsetzung dieser Erklärung lag ersichtlich darin, die bevorstehenden Verhandlungen der Parteien nicht durch eine streitige Auseinandersetzung über die Wirksamkeit der Ausschließung zu belasten. Das haben die Beklagten – wie bereits ausgeführt – in dem zum Zwecke der Vorbereitung des Mediationstermins vom 19. Juni 2018 vor dem Landgericht Dresden (AR 7/18 G) eingereichten Schriftsatz der Beklagten vom 19. Juni 2018 (Anlage K77, AH Kl.V (B2)) nachträglich auch nochmals bestätigt. Aus der von dem Beklagten zu 1 gebilligten Erklärung des Beklagten zu 2 vom 15. März 2018 konnte die Klägerin den Schluss ziehen, die Beklagten würden sich solange nicht auf eine Verfristung der Beschlussmängelklage berufen, als die Verhandlungen der Parteien andauerten und die Beklagten auf die Einlegung eines Widerspruchs gegen die ihre Behandlung als Gesellschafterin sichernden einstweiligen Verfügungen verzichteten. Lassen sich Gesellschafter angesichts des sich bereits anbahnenden Streits über mit ihren Stimmen beschlossene Ausschließung auf die Erörterung einer einvernehmlichen Streitbeilegung ein und geben sie dann die Erklärung ab, die Streitschlichtung nicht mit der Auseinandersetzung über die einstweiligen Verfügungen belasten zu wollen, so geben sie damit zu erkennen, dass ihnen erst recht an einer raschen Erhebung der Beschlussmängelklage nicht gelegen ist. Daran müssen sich die Beklagten festhalten lassen. Die Erklärungen vom 15. März und 19. Juni 2018 sowie das Verhalten der Beklagten waren erkennbar für das prozessuale Verhalten der von der Ausschließung betroffenen Klägerin von entscheidender Bedeutung. Wegen der erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen wird im Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses Vertrauen in die Redlichkeit und Zuverlässigkeit solcher Erklärungen der Beklagten beansprucht. Wird der Klägerin in einem solchen Fall signalisiert, dass ein Bedürfnis für eine rasche Klärung der Wirksamkeit der Ausschließung nicht gesehen wird, so ist es den Beklagten als den die Ausschließung betreibenden Gesellschaftern zumutbar, sich daran auch in Bezug auf die Wahrung der Klagefrist festhalten zu lassen.
b) Entgegen der Ansicht der Berufung (GA 415, 761) kann die Klägerin weder damit gehört werden, dass es weder einer wie auch immer gearteten Mitwirkung von Rechtsanwalt B an der Beschlussprotokollierung bedurfte, noch kann sie geltend machen, dass der Beschluss vom 1. März 2018 mangels Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung nichtig war, weil B zu dieser nicht geladen war.
aa) Mit der Berufung bestehen allerdings erhebliche Zweifel daran, ob die von B am 4. September 2017 ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam war. Zwar hatte dieser das Recht, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Mitgliedschaft in der Gesellschaft zu kündigen (§ 20 Nr. 4 GV). Ob dem Landgericht darin zu folgen ist, dass bereits die jahrelangen Streitigkeiten unter den Gesellschaftern einen wichtigen Grund zur Kündigung bildeten (LU, Seite 11 f.), erscheint fraglich.
(1) Ein Personengesellschaftsverhältnis kann gekündigt werden, wenn dem kündigenden Gesellschafter nach Treu und Glauben eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr zugemutet werden kann, wobei alle Einzelumstände des Falles - u.a. der Zweck und die Struktur der Gesellschaft, ihre Dauer, die Intensität der persönlichen Zusammenarbeit und der bis zur ordentlichen Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses verbleibende Zeitraum - in eine Gesamtabwägung einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 28. Januar 2002 - II ZR 239/00 -, juris Rn. 9). Das Landgericht hat angenommen, die mit dem Scheitern der Ehegemeinschaft zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 einher gehenden jahrelangen Streitigkeiten unter den Gesellschaftern hätten die Kündigungserklärung von B ausgelöst (LU, Seite 11). Dementsprechend kommt darauf an, ob die Klägerin und der Beklagte zu 1 ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten durch ihr vorausgegangenes Verhalten so schwerwiegend verletzt haben, dass B infolge des dadurch verursachten Zerwürfnisses eine vertrauensvolle Fortsetzung der Zusammenarbeit mit beiden nicht mehr zumutbar war.
(2) Entgegen der Ansicht des Landgerichts spricht der beiderseitige Parteivortrag nicht zwingend für die Erfüllung dieser Voraussetzung. Nach Darstellung des Beklagten zu 2 gemäß E-Mail vom 5. September 2017 (Anlage K67) hat B bereits 2016 Kontakt zu anderen Insolvenzverwaltern aufgenommen, Anfang 2017 auf eine Verkürzung der Fristen für die ordentliche Kündigung der Mitgliedschaft in der GbR gedrungen und angekündigt, die Gesellschaft zum 30. Juni 2017 und alsdann zum 30. September 2017 verlassen zu wollen. Dem weiteren Inhalt der E-Mail ist zu entnehmen, dass die Beklagten einer gütlichen Einigung über die Ausscheiden von B aus der Sozietät aufgeschlossen gegenüber standen. Bei dieser Sachlage ist es fehlerhaft, isoliert auf von der Klägerin und dem Beklagten zu 1 ausgehende innergesellschaftliche Streitigkeiten abzustellen und sie als wichtigen Grund für ein Recht von B zur fristlosen Kündigung zu verstehen, ohne in die Bewertung einzubeziehen, dass dieser sich offenbar bereits 2016 mit dem Gedanken trug, die Sozietät zu verlassen, alsdann mit den Beklagten im Laufe des Jahres über sein Ausscheiden verhandelte und bis September 2017 zuwartete, ehe er sich tatsächlich zur fristlosen Kündigung entschloss. Angesichts dieser Abläufe ist nicht erkennbar, dass die für ein Verbleiben von B in der Sozietät erforderliche Vertrauensgrundlage durch ein Verhalten der Parteien so nachhaltig erschüttert war, dass ihm eine ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2018 nicht zugemutet werden konnte.
bb) Die weitere Annahme des Landgerichts, B sei jedenfalls deshalb vor der Gesellschafterversammlung vom 1. März 2018 nicht mehr Mitglied der GbR gewesen, weil es fernliegend sei, dass die Parteien dessen Zugehörigkeit sowohl zur Gesellschaft als auch zu einer anderen Rechtsanwaltssozietät akzeptiert hätten, begegnet gleichfalls Bedenken.
(1) Richtig ist, dass der Gesellschafter einer GbR auch unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes wirksam aus der Gesellschaft austreten kann, wenn die Gesellschaft den Austritt annimmt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2014 - II ZR 174/11 -, juris Rn. 14). Rechtliche Grundlage für das Ausscheiden von B muss dann allerdings die allseitige Vereinbarung aller Gesellschafter sein. Zu ihrer Wirksamkeit bedarf eine solche Vereinbarung der Zustimmung aller Gesellschafter, da der Bestand der Gesellschaft betroffen ist (§ 11 Nr. 2a GV), die im Regelfall durch einen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1961 - II ZR 240/59 -, juris Rn. 17).
(2) Daran fehlt es hier. Das gilt zunächst ungeachtet des Umstands, dass B nach der von Beklagten unterzeichneten Gesellschafterliste vom 10. September 2017 nicht mehr als Gesellschafter der GbR aufgeführt war. Denn die Klägerin hatte die Unterzeichnung der veränderten Gesellschafterliste verweigert.
Dass sie zur Unterschriftsleistung verpflichtet gewesen wäre, ist weder erkennbar noch dargetan. Eine Übereinkunft über einen vor der Gesellschafterversammlung vom 1. März 2018 vollzogenen Austritt von B aus der GbR ist insbesondere nicht konkludent dadurch zustande gekommen, dass die Beklagten in Verhandlungen über eine Ausscheidensvereinbarung eingetreten sind. Die bloße Aufnahme solcher Vertragsverhandlungen stellt kein konkludentes Angebot auf einen Austritt zu dem von B gewünschten Zeitpunkt dar. Der Abschluss einer Abrede über den Austritt aus der Gesellschaft durch schlüssiges Verhalten ist nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Deshalb ist schon zweifelhaft, ob Gesellschafter, die die fristlose Kündigung eines Mitgesellschafters als unwirksam zurückweisen und in Verhandlungen über ein einvernehmliches Ausscheiden zu dem von dem Kündigenden gewünschten Zeitpunkt eintreten, damit schlüssig ihre Bereitschaft erklären, den Austritt auch für den Fall zu akzeptieren, dass eine Vereinbarung über die Folgen des Ausscheidens nicht zustande kommt. Aus der Tatsache, dass die Klägerin den Beklagten die Verhandlungen überlassen hat, folgt überdies nicht, dass sie ohne Regelung der Ausscheidensfolgen mit einem Austritt von Rechtsanwalt B zu dem von diesem gewünschten Zeitpunkt einverstanden war. Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass weder die Beklagten noch die Klägerin Anstrengungen unternommen haben, die Tätigkeit von B für eine andere Rechtsanwaltsgesellschaft zu unterbinden. Der abweichenden Ansicht des Landgerichts (LU, Seite 11 f.) liegt offenbar die Erwägung zugrunde, dass die Klägerin durch die bloße Duldung eines B möglicherweise zur Last fallenden Verstoßes gegen anwaltliches Berufsrecht selbst gegen anwaltliches Berufsrecht verstoßen hätte. Unabhängig davon, ob man diese Beurteilung teilt, bestand keine Verpflichtung der Klägerin, die auch von den Beklagten für unwirksam gehaltene fristlose Kündigung anzugreifen und eine anwaltliche Tätigkeit von B für eine andere Sozietät zu unterbinden, um eine Zustimmungsfiktion zu verhindern. Auch in Ansehung des Spannungsverhältnisses zwischen Gesellschafts- und anwaltlichem Berufsrecht besteht kein anzuerkennendes Bedürfnis dafür, dem bloßen Untätigbleiben des an dem vermeintlichen Verstoß gegen das anwaltliche Berufsrecht nicht beteiligten Gesellschafter Rechtswirkungen beizumessen, ohne dass die für eine stillschweigende Billigung des Austritts geforderten Voraussetzungen vorliegen. Das berechtigte Interesse des an dem vermeintlichen Verstoß gegen das anwaltliche Berufsrecht unbeteiligten Sozius an Verhandlungen über einen einvernehmlichen Austritt würde nur unzureichend berücksichtigt, wenn er diesen schon bei bloßer Duldung des ohne seine Mitwirkung geschaffenen Rechtszustands grundsätzlich als verbindlich gegen sich gelten lassen müsste.
cc) Der Klägerin ist zuzugeben, dass die Nichteinladung eines Gesellschafters ein Einberufungsmangel ist, der entsprechend § 241 Nr. 1 AktG grundsätzlich zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse führt (BGH, Urteil vom 2. Juli 19 - II ZR 406/17 -, juris Rn. 33 mit weiteren Nachweisen). Die Frage, ob B am 1. März 2018 noch Mitglied der GbR war und an der Beschlussfassung und Protokollierung hätte beteiligt werden müssen, braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Die Klägerin hat diesen Einwand erstmals in der Replik vom 15. November 2019 erhoben. Dieses Vorbringen war verspätet. Die Gründe, auf welche die Unwirksamkeit gestützt wird, müssen in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Ausschlussfrist des § 10 Nr. 6 GV in den Rechtsstreit eingeführt werden. Geschieht das erst - wie vorliegend - nach Ablauf der Klagefrist, kommt dies einer verspäteten Klage gleich. Die verspätet vorgebrachten Gründe sind dann unbeachtlich (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 1992 – II ZR 230/91 -, juris Rn. 42, und vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94 -, juris Rn. 17).
c) Von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig hat das Landgericht ungeprüft gelassen, ob die Beklagten zu 1 und 2 am 1. März 2018 zur Ausschließung der Klägerin berechtigt waren.
aa) Für die Frage der Ausschließung eines Gesellschafters nach § 737 BGB kommt es – sofern, wie hier, eine Fortsetzungsklausel im Sinne des § 736 BGB vereinbart ist (§ 22 Nr. 1 GV) – entscheidend darauf an, ob in der Person des auszuschließenden Gesellschafters ein zur Kündigung berechtigender Umstand im Sinne des § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, mithin ein wichtiger Grund, vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist. Eine Entscheidung hierüber erfordert eine umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung. Dabei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des Auszuschließenden sowie auch ein etwaiges Fehlverhalten des den Ausschluss betreibenden Gesellschafters zu berücksichtigen. Die Ausschließung kommt nur als "ultima ratio" in Betracht, nämlich wenn die Unzumutbarkeit nicht durch mildere Mittel - etwa durch vertragliche Änderungen oder Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis - beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 31. März 2003 - II ZR 8/01 -, juris Rn. 25 mit weiteren Nachweisen). Dieses Verständnis kann auch der Ausschließungsregelung des § 19 Nr. 1 lit. a GV zugrunde gelegt werden.
bb) Daran gemessen ist das Vorliegen von Ausschlussgründen auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivortrags zu verneinen.
(1) Soweit die Beklagten meinen, der Ausschluss sei deswegen gerechtfertigt, weil die Klägerin das Beratungsmandat betreffend die I Herrenbekleidung GmbH & Co. KG in einer Weise geführt habe, die geeignet gewesen sei, nicht nur beim Insolvenzgericht Zweifel an der Kompetenz der GbR zu wecken, bedarf es einer Prüfung, inwieweit die gegen die Klägerin erhobenen Vorwürfe zutreffen und welches Gewicht etwaigen Fehlleistungen der Klägerin für die Frage zukam, ob den Beklagten die weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin zuzumuten war.
(i.) Dabei fällt zugunsten der Klägerin zunächst ins Gewicht, dass der Sachvortrag der Beklagten für die Annahme, die GbR hafte aufgrund von Beratungsdefiziten aus §§ 611, 241 Abs. 1, 280 Abs. 1, 282, 278 BGB, keine Grundlage bietet. Der Beratungsvertrag, der die Sanierung begleiten sollte, ist ein Dienstvertrag im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB. Dementsprechend schuldete die GbR eine Dienstleistung, nicht aber einen Erfolg im Sinne einer wie auch immer als „geglückt“ anzusehenden Sanierung. Bei der Erbringung der Dienstleistung hatte die Klägerin zwar die Nebenpflicht, das Vermögen der Schuldnerin nicht unnötig zu schädigen. Diese Pflicht hat sie aber entgegen der Ansicht der Beklagten (22 O 429/17 LG Köln = 4 U 28/20 OLG Köln GA 186) nicht zwangsläufig dadurch verletzt, dass sie sich für eine Sanierung durch Erhaltung des Unternehmensträgers ausgesprochen sowie mit der Schließung von Filialen verbundene hohe Kosten und die auf durch Forderungsverzichte entstehende Sanierungsgewinne entfallende Steuer in Kauf genommen hat. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Bericht und der Anzeige des Sachwalters gemäß § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO (Anlage AG9 22 O 429/17 LG Köln = 4 U 28/20 OLG Köln).
(ii.) Diesbezüglich hat das Amtsgericht Köln (Beschluss vom 15. November 2017 – 103 IN 103/16 -, juris) es zwar wegen der bis dahin entstandenen Kosten der Eigenverwaltung für erforderlich gehalten, von Amts wegen gemäß §§ 270Abs. 1 S. 2, 74 Abs. 1 Satz 1 InsO eine Gläubigerversammlung einzuberufen, um über die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu entscheiden. Dass das Insolvenzgericht gemeint hat, Nachteile für die Gläubiger könnten sich durch die Fortsetzung der Eigenverwaltung, namentlich durch eine erhebliche Überschreitung der prognostizierten Beratungskosten ergeben, mag darauf hindeuten, dass bei Fortführung der Eigenverwaltung für die Befriedigung der Gläubiger eine geringere Masse zu vorhanden sein drohte, als dies im Regelverfahren der Fall gewesen wäre, impliziert aber nicht ohne weiteres eine Pflichtverletzung der Beklagten bei der Bearbeitung des Mandats. Die Anregung des Insolvenzgerichts, im Hinblick auf die Höhe der Beraterhonorare Maßnahmen gemäß § 275 Abs. 2 InsO und von Schadensansprüchen gemäß §§ 280, 92, 93 InsO zu prüfen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dabei muss der Senat weder entscheiden, ob es von vornherein oder aufgrund unvorhersehbarer (späterer) Umstände nicht möglich war, die prognostizierten Beratungskosten einzuhalten, noch muss er der Frage nachgehen, ob die Kostenüberschreitung auf ein Verhalten der eigenverwaltenden Schuldnerin zurückzuführen war. Nicht entscheidungserheblich ist ferner, ob die Klägerin den Sachwalter und/oder das Insolvenzgericht über sich abzeichnende Kostensteigerungen zu informieren hatte und dieser Anforderung nicht (rechtzeitig) nachgekommen ist. Selbst wenn die Klägerin dies zu verantworten und gegen ihr aus dem Beratungsverhältnis zur Schuldnerin auch gegenüber dem Sachwalter obliegende Informationspflichten verstoßen hätte, wäre ein solches Fehlverhalten als nicht so schwerwiegend zu erachten, dass es den Beklagten daraufhin unzumutbar war, die Klägerin in der GbR zu belassen.
(2) Soweit die Beklagten der Klägerin vorgeworfen haben, ohne tatsächlichen Bedarf, ohne Durchlaufen des für die GbR üblichen Bewerbungsverfahrens und ohne ihnen durch vorherige Information die Möglichkeit zu einem Widerspruch nach § 711 BGB gegeben zu haben, die (frühere) Betreuerin der gemeinsamen Kinder mit dem Beklagten zu 1 für das Sekretariat ihres Home-Office zu einem Gehalt angestellt zu haben, das die Vergütung für vergleichbare Mitarbeiter erheblich überstiegen habe (GA 65-70), vermag das die Ausschließung nicht zu rechtfertigen.
Der Darstellung der Klägerin, der Bedarf für eine weitere Arbeitskraft ab dem 1. Januar 2018 habe sich daraus ergeben, dass ihr Sekretariat ab Oktober 2017 nur in Teilzeit besetzt gewesen sei und einen angestellten Rechtsanwalt habe mitbetreuen müssen (GA 104), sind die Beklagten nicht mit Substanz entgegen getreten. Dafür, dass die frühere Kinderfrau für die zu besetzende Position fachlich ungeeignet ist, bietet ihr Vortrag gleichfalls keinen hinreichenden Anhalt.
Ob die Klägerin gehalten gewesen ist, die Beklagten mit Rücksicht auf deren absehbaren Widerspruch nach § 711 BGB vorab von der konkret geplanten Maßnahme zu unterrichten, bedarf keiner Entscheidung. Sollte darin ein pflichtwidriges Versäumnis gelegen haben, würde das schon deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil der Beklagte zu 2 – wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat (GA 106) – in zwei Fällen Mitarbeiter ohne die nach § 12 Nr. 6 Buchst. h GV erforderliche Zustimmung des Sozietätsausschusses eingestellt hat.
Den Beklagten ist zwar zugegeben, dass nicht ersichtlich ist, weshalb die vertraglich festgesetzte Vergütung für die frühere Kinderfrau der Klägerin und des Beklagten zu 1 erheblich höher bemessen worden ist, als sie für vergleichbare Mitarbeiter mit deutlich mehr Berufserfahrung festgelegt worden war, zumal sie im Vergleich zu diesen bei ihrem Eintritt in die Kanzlei nur eher geringe praktischen Erfahrungen als Sekretärin aufzuweisen hatte. Für die Berechtigung eines solchen Gehaltsunterschieds hätte es jedenfalls einer besonderen Begründung bedurft, die die Klägerin schuldig geblieben ist. Das allein vermag aber Vorwurf des Missbrauchs von Gesellschaftsvermögen für eigene Zwecke und die Ausschließung der Klägerin nicht zu rechtfertigen.
(3) Soweit die Beklagten geltend machen, die Klägerin habe gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen, weil sie durch das Beharren auf anwaltlichen Beistand in der für den 9. Januar 2018 einberufenen Gesellschafterversammlung deren Durchführung vereitelt habe, kann darin ein wichtiger Grund für ihre Ausschließung nicht gesehen werden.
Ein Anspruch der Klägerin auf Teilnahme eines anwaltlichen Beraters ergab sich zwar nicht aus § 9 Nr. 4 GV. Dort ist nämlich lediglich vorgesehen, dass ein Gesellschafter durch einen Mitgesellschafter vertreten werden kann.
Ausnahmsweise kann aber auch ohne satzungsrechtliche Grundlage aufgrund der Treuepflicht eine Pflicht der Gesellschafter zur Zulassung eines anwaltlichen Beistands bestehen, wenn die Interessenabwägung einen Vorrang des Beratungsinteresses des Gesellschafters gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse und dem Interesse an Privatheit der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter ergibt. Dabei sind neben der Anzahl und der personellen Verbundenheit der Gesellschafter auch die bisherige Gesellschaftspraxis bei der Zulassung von Beiständen, die Bedeutung des Beschlussgegenstandes und das Beratungsbedürfnis des Gesellschafters zu berücksichtigen (vgl. Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 48 Rn. 8; Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 2021, § 48 Rn. 26).
Daran gemessen hat die Klägerin hinreichende Gründe dargetan, die es - auch unter Berücksichtigung und Würdigung der gegenläufigen Interessen der Beklagten - ausnahmsweise notwendig erscheinen ließen, sich in der Gesellschafterversammlung vom 9. Januar 2018 unmittelbar beraten zu lassen. Die Teilnahme eines vertrauenswürdigen und wirtschaftsrechtlich geschulten und erfahrenen Beistands der Klägerin war den Beklagten angesichts der Tragweite des Beschlussgegenstands zuzumuten. Die von den Beklagten beabsichtigte Ausschließung der Klägerin berührte den Fortbestand der Mitgliedschaft in der GbR und war für deren Berufsausübung von herausragender Bedeutung. Da sie als Rechtsanwältin auf das Restrukturierungs- und Insolvenzrecht fokussiert war, wäre die Klägerin – ohne anwaltlichen Beistand mit Spezialkenntnissen im Gesellschaftsrecht – nur eingeschränkt in der Lage gewesen, ihre Rechte und Interessen angemessen geltend zu machen. Ein gegenüber diesen besonderen Interessen im Einzelfall nur auch gleichgewichtiges Interesse der der Beklagten, die Teilnahme des Beraters zu verhindern, war nicht zu erkennen, da diesen unbenommen war, sich gleichfalls durch Spezialisten vertreten zu lassen.
(4) Die Beklagten werfen der Klägerin vor, im Februar 2018 nicht nur gegenüber der P AG offenbart zu haben, dass die OD die von der GbR im Soll geführte Kontokorrentkreditlinie über 5.000.000 EUR aufgrund der Auseinandersetzungen unter den Gesellschaftern in der bisherigen Form nicht habe prolongieren wollen, sondern die Bank überdies mit Hinweis auf das vorgerückte Alter des Beklagten zu 1 und dadurch bedingte ungewisse Zukunftsaussichten animiert zu haben, mit dem eigenen Kreditengagement entsprechend zu verfahren. Darin haben die Beklagten einen gezielten Angriff gegen lebenswichtige finanzielle Interessen der GbR gesehen, der durch eine alsdann von der P AG eingeleitete Prüfung des Kreditengagements zu einer konkreten Kreditgefährdung geführt habe (GA 72 f.). Kreditschädigende Äußerungen können in der Tat geeignet sein, einen Gesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1967 – II ZR 166/65 -, juris Rn. 23 f., 26; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 1998 – 23 U 2700/95 -, juris Rn. 83; Hannes/Oenings in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 22. Aufl. 2020, Rn. 8422). Dass die Äußerungen der Klägerin geeignet waren, bei der P ein ungünstiges Bild zu verursachen, und dieser Anlass bot, ihr Kreditengagement zu überdenken, liegt auf der Hand. Diese mögliche Beeinträchtigung ist aber zum einen gegen die eigenen Interessen der Klägerin abzuwägen, der ausweislich des Schreibens der P vom 22. Februar 2018 (Anlage B10) an einer Reduzierung der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten der GbR gelegen war. Die Notwendigkeit einer solchen Abwägung haben die Beklagten, soweit es um den Vorstoß der Klägerin gegenüber der P AG Anfang 2018 geht, nicht ausreichend berücksichtigt. Es mag sein, dass schon das Bekanntwerden von Unstimmigkeiten zwischen den Gesellschaftern und von Schwierigkeiten bei der Prolongation bestehender Kontokorrentkreditlinien dem Ruf und damit den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft abträglich war. In die gebotene Abwägung ist einzustellen, dass ausweislich des Bankschreibens vom 6. Februar 2018 (Anlage B14) die wirtschaftliche Lage der GbR im November 2019 aus Sicht der OD Anlass für eine Kündigung der Kontokorrentkreditlinie bot, sich die Klägerin mit einer von ihr für unberechtigt gehaltenen und von der GbR klageweise geltend gemachten Forderung auf Erstattung von Entnahmen in Höhe von rund 2,4 Mio. EUR konfrontiert sah, und gleichzeitig die Liquidität der GbR durch eine Entnahme des Beklagten zu 2 in Höhe eines Betrages von 800.000 EUR belastet wurde, dessen Rückzahlung die Klägerin später im Wege einer auf die Grundsätze der actio pro socio gestützten Widerklage verlangt hat. Darauf, wie die Erfolgsaussichten von Klage und Widerklage zu beurteilen waren, kommt es ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob die Bonitätszweifel der OD berechtigt waren. Maßgeblich ist, dass das von der Klägerin verfolgte Ziel einer mit der Verringerung von Verbindlichkeiten der GbR einhergehenden Reduzierung der persönlichen Haftung nicht ohne weiteres als geschäftsschädigend angesehen werden kann. Soweit es um den konkreten Vorstoß gegenüber der P AG geht, ist in die Würdigung miteinzubeziehen, dass nicht ersichtlich ist, dass die von dem Kreditinstitut eingeleitete Prüfung des Kreditengagements zu Nachteilen für die GbR geführt hat. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Bewertung der Schwere des der Klägerin etwa zur Last zu legenden Verhaltens zu berücksichtigen. Denn ob ein pflichtwidriges Verhalten eines Gesellschafters seine Ausschließung rechtfertigt, kann auch davon abhängen, welcher Schaden der Gesellschaft daraus entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1991 – II ZR 234/89 -, juris Rn. 11).
(5) Die Vielzahl der zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte und geführten Rechtsstreitigkeiten legt zwar nahe, dass ein gedeihliches Zusammenwirken der Gesellschafter nicht mehr zu erwarten sei. Das könnte aber allenfalls eine etwaige Auflösungsklage als gerechtfertigt erscheinen lassen; nicht aber rechtfertigt das tiefgreifende Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern als solches die Ausschließung der Klägerin. Der Ausschluss eines Gesellschafters setzt unter diesem Gesichtspunkt entsprechend § 140 HGB voraus, dass das Zerwürfnis von ihm zumindest überwiegend verursacht worden ist und in der Person des oder der auf Ausschließung klagenden Gesellschafter nicht ebenfalls ein Ausschlussgrund vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1991 – II ZR 234/89 -, juris Rn. 11). Auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivortrags lässt sich nicht feststellen, dass die Führung der einzelnen Prozesse als gesellschaftswidriges Verhalten des Klägers zu werten ist. Danach muss zwar davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in jenem Rechtsstreit über die Berechtigung angeblich zu Unrecht entnommener Gelder ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen wahrgenommen hat und wahrnimmt. Das trägt aber nicht die Wertung des Vorgehens der Klägerin als eines ihren Ausschluss rechtfertigenden Verhaltens. Der Gesellschafter braucht seine eigenen berechtigten Belange nicht ohne weiteres hinter diejenigen der Gesellschaft zurückzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1991 – II ZR 234/89 -, juris Rn. 7).
3. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch der am 2. November 2019 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der GbR über die Ausschließung der Klägerin aus wichtigem Grund unwirksam.
a) Allerdings ist es von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig davon ausgegangen, dass die Abweisung der Klage gegen den Erstbeschluss das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegen den Zweitbeschluss entfallen lässt (LU, Seite 19). Das Rechtsschutzbedürfnis setzt eine Betroffenheit durch den angegriffenen Gesellschafterbeschluss in eigenen Rechten voraus. Daher besteht ein Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich nur für die Gesellschafter einer GbR und endet das Rechtsschutzbedürfnis abgesehen von den analog § 265 Abs. 2 ZPO zu behandelnden Fällen mit dem Verlust der Gesellschafterstellung (vgl. für die GmbH etwa Wertenbruch, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, § 47 Anh. Rn. 182, der dies allerdings in dogmatischer Hinsicht zweifelhaft als Problem der Aktivlegitimation behandelt). Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Zweitbeschlusses hat das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus daher folgerichtig abgewiesen. Mit der Abweisung der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Erstbeschlusses konnte der Zweitbeschluss keine Rechtswirkungen mehr entfalten. Für die Klage gegen den Zweitbeschluss wäre von einem erledigenden Ereignis auszugehen.
b) Die Hilfserwägungen des Landgerichts tragen die Abweisung der auf Feststellung der Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses vom 2. November 2019 gerichteten Klage nicht.
aa) Die Klägerin hatte unabhängig vom Ausgang der im März 2019 eingereichten Beschlussmängelklage aufgrund der erwirkten einstweiligen Verfügungen einen Anspruch darauf, entsprechend dem Gesellschaftsvertrag ebenso behandelt zu werden wie die übrigen Mitglieder der Sozietät. Wenn sie durch von den Beklagten getroffene Absprachen in die Sozietät betreffenden Fragen zur Finanzierung der GbR durch Gesellschafterkredite weitgehend abgeschnitten und ihr lediglich die Möglichkeit eingeräumt wurde, ihre Mandate mit den personellen und sachlichen Mitteln der Kanzlei fortzuführen, so lag darin eine gesellschaftsvertragswidrige Ungleichbehandlung. Dieses Vorgehen der Beklagten war auch objektiv vorwerfbar, denn sie wussten angesichts der schwebenden Gerichtsverfahren und des laufenden Mediationsverfahrens, dass die Klägerin die Ausschließung nicht hinzunehmen bereit war, und sie haben es bewusst in Kauf genommen, dass der Ausschließungsbeschluss für unwirksam erklärt werden würde.
(1) Richtig ist, dass die durch die unabgesprochene Aufnahme von Gesellschafterkrediten und das Übergehen von hierauf bezogenen Auskunftsverlangen geschaffene gesellschaftsrechtliche Ungleichbehandlung als zunächst nur interne Vorgänge nicht isoliert bewertet werden dürfen. Diese Ungleichbehandlung ist sicherlich auch eine Reaktion auf das robuste Vorgehen der Klägerin gewesen. Diese hat sich nämlich nicht darauf beschränkt, die ihr unberechtigt erscheinende Ausschließung zurückzuweisen und den Forderungen der Beklagten auf Ausgleich eines angeblich in Höhe eines Betrages von mehr als 2 Mio. EUR im Soll geführten Entnahmekontos, wie sie für geboten hielt, gerichtlich entgegen zu treten. Vielmehr hat die Klägerin – soweit ersichtlich – als erste den bis dahin intern gebliebenen Streit der Gesellschafter über Finanzierungsfragen nach außen getragen und die Hausbanken der Sozietät davon in Kenntnis gesetzt, dass sie von den Beklagten ohne ihr Einverständnis angestrebten Neukreditaufnahmen widerspreche. Hierzu bestand indes Anlass, da die Klägerin – auch wenn man den Vortrag der Beklagten zugrunde legt – nicht davon ausgehen konnte, diese würden den vorangegangenen Widerspruch beachten und – wie geboten – eine gerichtliche Klärung der Frage herbeizuführen, inwieweit die wirtschaftliche Lage der GbR eine Zustimmung der Klägerin zu weiteren Kreditaufnahmen gebot. Die Klägerin mag mit ihrer Intervention bei den Hausbanken das ohnehin bereits gestörte Gesellschaftsverhältnis zusätzlich erheblich belastet und Liquiditätsschwierigkeiten der Sozietät heraufbeschworen haben. Auch mag ihr Verhalten von den kreditgebenden Banken nicht nur als Anwendung eines Druckmittels in dem internen Streit der Partner gedeutet worden sein, sondern musste bei ihnen – wie der Klägerin nicht verborgen bleiben konnte – den Eindruck hervorrufen, dass einer der Partner sich aus der solidarischen Verantwortung für die Gesellschaft lösen und künftig nicht mehr mit seinem Privatvermögen für die gemeinsamen Verbindlichkeiten einstehen wollte. Dadurch mögen sich die Beklagten nicht nur in einen Erklärungszwang gegenüber den Hausbanken gesetzt gesehen haben, sondern auch gezwungen gewesen sein, die Bankverbindungen neu zu ordnen und im Zusammenhang damit zusätzliche Sicherheiten aus ihrem Privatvermögen zu stellen. Die Klägerin mag damit nicht nur dem Ansehen der Gesellschaft geschadet, sondern sich im Ergebnis nach außen sichtbar außerhalb der Haftungsgemeinschaft der Sozietät gestellt und durch dieses Verhalten die Reaktion des Beklagten zu 1 herausgefordert haben, sie künftig auch als Außenstehende zu behandeln, ihr jedenfalls durch den Einzug von Forderungen der GbR auf ein eigens von ihm eingerichtetes und für Rechnung der GbR geführtes Privatkonto den Einblick in und die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Verwendung der eingehenden Gelder zu verwehren.
(2) Die gebotene Gesamtabwägung, die der Senat vorzunehmen hat, führt gleichwohl dazu, dass das Vorhandensein eines wichtigen Grundes für die von den Beklagten am 2. November 2019 beschlossene Ausschließung der Klägerin zu verneinen und dementsprechend dem mit der Berufung weiterverfolgten Feststellungsbegehren auch insoweit stattzugeben ist.
(i.) Nachdem die Beklagten versäumt hatten, die grundlegenden Meinungsverschiedenheiten über die gebotene Finanzierung der GbR einer Klärung durch entsprechende Befassung der Gesellschafterversammlung, des Sozietätsausschusses und der Gerichte zuzuführen, hat die Klägerin den gesellschaftsinternen Konflikt nicht ohne Not nach außen getragen. Schon die Ungleichbehandlung bei der Information über die von dem Beklagten zu 1 gewährten Gesellschafterkredite gab der Klägerin Anlass, Vorsorge zu treffen, hinsichtlich der aus der gemeinsamen Tätigkeit der Sozietät entstehenden Verpflichtungen nicht ohne weiteres persönlich belangt werden zu können. Dementsprechend kann es ihr nicht als ihre Ausschließung aus der GbR rechtfertigendes schwerwiegendes Verhalten angelastet werden, dass sie die Initiative gegenüber den Hausbanken ergriffen hat. Dass auch die Beklagten selbst dies nicht anders beurteilt haben, wird schon daraus deutlich, dass sie – obwohl sie die Mediation weder bereits im Januar 2019 abgebrochen noch die Ausschließung der Klägerin in einer alsbald einberufenen Gesellschafterversammlung auf dieses Verhalten gestützt haben – erst rund zehn Monate später auf diesen Komplex zurückgekommen sind.
(ii.) Der Senat muss nicht entscheiden, ob die im Anschluss an die Kündigung der Mitgliedschaft durch die Beklagten nach § 22 Nr. 3 GV bestehende Möglichkeit, zu erklären, die GbR allein fortführen zu wollen, der Klägerin entgegen dem Rechtsgutachten von A2 (Anlage K48, dort Seite 16 ff.) und dem Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15. August 2019 (8 Ca 3692/19, Anlage OP 20) das Recht gab, ohne Billigung der Beklagten den Standort Köln mit Wirkung zum 1. Januar 2020 zu schließen und die Umsetzung einer solchen unternehmerischen Entscheidung im Mai 2019 durch Kündigung der dortigen Mitarbeiter vorzubereiten. Für die Entscheidung des Streitfalls kann ferner dahinstehen, ob eine etwa anzunehmende Pflichtverletzung als so schwerwiegend bezeichnet werden kann, dass sie eine künftige Fortsetzung der Gesellschaft mit der Klägerin für die Beklagten unzumutbar werden ließ.
Denn zum einen ist nicht zu verkennen, dass sich mit der Kündigung eines Gesellschafters (hier: der Beklagten zu 1 und 2) dessen berechtigtes Interesse an einer Mitsprache in Angelegenheiten der Gesellschaft erheblich vermindert und auf Entscheidungen begrenzt ist, die für ihn noch irgendwie von wirtschaftlicher Bedeutung sein können (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1983 - II ZR 87/83 -, juris Rn. 27). Dies verpflichtete die Beklagten zu einer gewissen Zurückhaltung und konnte es ihnen mit Rücksicht auf ihre bis zum Ausscheiden fortbestehende gesellschaftliche Treuepflicht gebieten, sich nicht ohne triftigen Grund gegen eine sachlich vertretbare Maßnahme der Klägerin zu stemmen, die – wie die Beklagten nicht in Abrede stellen – augenscheinlich nicht in der Lage war, die Sozietät mit allen Standorten fortzuführen. Zum anderen wäre auch an eine Entziehung der (alleinigen) Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nach §§ 712, 715 BGB als gegenüber der Ausschließung milderem Mittel zu denken gewesen. Dies hätte sich vor allem im Hinblick auf die erheblichen beruflichen und wirtschaftlichen Folgen eines Ausschlusses für die Klägerin aufgedrängt, die zwar als Rechtsanwältin auf dem Gebiet des Insolvenzwesens hätte praktizieren können, jedoch ihr bisheriges Tätigkeitsumfeld einschließlich ihrer Mitarbeiter hätte aufgeben müssen.
(iii.) Soweit es um den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der Untreue geht, waren die Beklagten bei angemessener Gewichtung ihres eigenen zur Störung des internen Vertrauensverhältnisses beitragenden Fehlverhaltens bei der gebotenen Gesamtabwägung gleichfalls zum Ausschluss der Klägerin nicht berechtigt. Der Beklagte zu 1 hatte den Stein ins Rollen gebracht, indem er der GbR zustehende Forderungen auf ein privates Konto ein- und der Kontrolle der Klägerin entzog. Die Unterlassung dieses Vorgangs und die Erstattung der eingezogenen Beträge an die GbR musste sich die Klägerin mittels einstweiliger Verfügung erstreiten. Dieses Verhalten des Beklagten zu 1, welches die Berufung unzutreffend als nicht gesellschaftswidrig einstuft, hat den von der Klägerin im Rahmen von Eilverfahren und möglicherweise auch gegenüber Mitarbeitern erhobenen Vorwurf der Untreue herausgefordert. Die Klägerin mag dem Beklagten zu 1 schuldig gewesen sein, erst die Zahlungsvorgänge intern zu prüfen, ehe sie einen derart schwerwiegenden Vorwurf erhob. Angesichts der Herausforderung durch den Beklagten zu 1 vermag das Verhalten der Klägerin jedoch weder für sich genommen noch in der Gesamtschau ihre Ausschließung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen.
II. Der erstmals im Berufungsrechtszug gestellte (Haupt-)Antrag auf Feststellung, dass die Klägerin das Unternehmen der GbR ab dem 1. Januar 2020 allein fortführt (Berufungsantrag zu 3.), hat Erfolg. Die Bedingung, unter die der Hilfsantrag, mit dem den Beklagten Behinderungen der Klägerin als geschäftsführende Gesellschafterin untersagt werden soll, gestellt ist, tritt dementsprechend nicht ein.
1. Die Abweisung der geänderten Klage als unzulässig kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen vor.
a) Eine Klageänderung ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält. Letzteres ist hier der Fall, weil der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage bleibt und die Zulassung die endgültige Beilegung des Streits fördert und einen neuen Prozess vermeidet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage 2020, § 263 Rn. 13).
b) Als zweite Voraussetzung darf eine Klageänderung nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Auch das ist hier der Fall. Denn neue unstreitige Tatsachen (hier: die Abgabe der Erklärung nach § 22 Nr. 3 GV) sind im Berufungsrechtszug gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 – II ZR 394/02 -, juris Rn. 11).
2. Schließlich ist das Feststellungsbegehren entsprechend dem geänderten (Haupt-)Antrag begründet, weil die Ausschließung der Klägerin aus den angeführten Gründen unwirksam war und die Beklagten infolge der von ihnen ausgesprochenen Kündigungen mit Ablauf des 31. Dezember 2019 aus der GbR ausgeschieden sind.
III. Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Klägerin von den Beklagten zum Zwecke der Untersagung der Ausführung der Gesellschafterbeschlüsse bis zum rechtskräftigen Abschluss des Streits über die Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschafterbeschlüsse verlangen konnte, ihre Ausschließung Mitarbeitern und Dritten gegenüber weder bekanntzugeben noch (hilfsweise) deren Wirksamkeit zu behaupten. Ein Gesellschafter kann zwar, wenn sich aus der Durchführung eines Beschlusses Nachteile für ihn oder die Gesellschaft ergeben könnten, die nach dem Obsiegen im Hauptsacheprozess nicht oder jedenfalls nicht mehr vollständig rückgängig gemacht werden könnten, der Beschlussausführung zuzuordnende Geschäftsführungsmaßnahme unterbinden. Ein solcher Anspruch ist indes dem einstweiligen Rechtschutz zuzuordnen und kann nicht selbst zur Hauptsache gemacht werden.
C.
Der Inhalt der nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten zu 1 vom 22. Juni 2021 (GA 838 ff.) und vom 16. August 2021 (GA 994 ff.) sowie der Klägerin vom 16. Juli 2021 (GA 985 ff.) und 18. August 2021 führt nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung und hat dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben (§§ 296a, 156 Abs. 1 und 2 ZPO).
D.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
3. Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt; die Rechtsanwendung des Senats stützt sich auf spezifische Umstände des Einzelfalles.
E.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.593.600,00 EUR festgesetzt.