Oberlandesgericht Köln, 5. Zivilsenat — 5 U 183/20

I.

Der Kläger erwarb von der Fa. A GmbH & Co. KG am 26.05.2015 einen gebrauchten Pkw Audi A 3 Sportback 1.6 TDI zu einem Kaufpreis von 23.400,01 €. In dem Fahrzeug ist ein Motor der Motorenbaureihe EA 288 verbaut, dessen Herstellerin und Entwicklerin die Beklagte ist. Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse EU 5 erteilt. Das am 22.07.2013 erstmals zugelassene Fahrzeug verfügt weder über einen SCR-Katalysator noch über einen NSK-Speicherkatalysator. Ein Rückruf des Fahrzeuges durch das Kraftfahrt-Bundesamt ist nicht erfolgt.

Der Kläger hat behauptet, im Motor EA 288 sei eine sog. Zykluserkennung verbaut, die die Abgasreinigung im Prüfstandmodus abweichend zum normalen Straßenbetrieb steuere. Dies ergebe sich aus internen Unterlagen der Beklagten (Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien & Freigabeverfahren 189“). Die Beklagte habe darin angeordnet, bei den Motoren EA 189 und EA 288 eine „Funktion“ im Zuge technischer Umrüstungsmaßnahmen zu entfernen. Darüber hinaus weise der Motor EA 288 eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. „Thermofensters“ auf. Dabei handele es sich um eine temperaturgebundene Prüfstandserkennung, bei der die Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von der vorherrschenden Außentemperatur geregelt werde. Optimal funktioniere die Abgasreinigung lediglich bei Temperaturen zwischen 20 und 30° Celsius. Ab einer Außentemperatur von unter 17° C und über 30° C schalte sich das Thermofenster regelmäßig ganz ab. Die gesetzlichen Grenzwerte würden im Realbetrieb um ein Vielfaches überschritten. Der Vorstand habe Kenntnis von dem Einsatz der illegalen Abschalteinrichtungen gehabt und deren Verwendung zumindest gebilligt. Die Beklagte habe zudem ein manipuliertes On-Board-System (OBD) verwendet, welches als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.400,01 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 26.05.2015 bis zum 02.06.2020 sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.06.2020 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Audi vom Typ A3 1.6 TDI Sportback mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B nebst zwei Fahrzeugschlüssel, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes i.H.v. 5.601,30 €;

2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke Audi vom Typ A3 1.6 TDI Sportback mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1.899,24 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug komme die bei dem Motor EA 189 bekannt gewordene Umschaltlogik nicht zum Einsatz. Im Hinblick auf die in der Motorsteuerungssoftware enthaltenen Fahrkurvenerkennung hat die Beklagte die Meinung vertreten, eine Fahrkurvenerkennung sei als Zykluserkennung erst dann unzulässig, wenn die Funktion dazu genutzt werde, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass dessen Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb grenzkausal verringert werde. Sie hat behauptet, der streitgegenständliche Motor EA 288 halte die Emissionsgrenzwerte unabhängig von der Fahrkurvenerkennung ein. Die temperaturgesteuerte Abgasrückführung („Thermofenster“) stelle ebenfalls keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Abgasrückführung sei bei einer Außentemperatur zwischen -24°C und +70°C zu 100 % aktiv. Innerhalb des Thermofensters gebe es keine kontinuierliche Abstufung in Abhängig zur Außentemperatur. Eine Abrampung finde nicht statt. Zudem diene das Thermofenster dem Motorschutz und dem sicheren Betrieb des Fahrzeuges. Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 seien damit nicht erfüllt.

Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 629 ff d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe gegen die Beklagte weder aus § 826 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund Anspruch auf Schadensersatz. Der Kläger habe die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte nicht dargelegt. Er argumentiere zwar ausführlich unter Bezugnahme auf Untersuchungen, Berichte und Gerichtsentscheidungen. Ein konkreter Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Motor EA 288 EU 5 bestehe allerdings nicht. Ein Anspruch bestehe auch nicht im Zusammenhang mit einem Thermofenster. Insofern fehle es an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Täuschungshandlung der Beklagten. Der Kläger habe keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen, die den Rückschluss auf einen bei der Beklagten bestehenden Schädigungsvorsatz zuließen. Der hilfsweise geltend gemachte Feststellungsantrag zu 2) sei mangels Feststellungsinteresse unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Das Landgericht habe die Anforderungen an seine Substantiierungspflicht bezüglich des Vorliegens einer unzulässige Abschalteinrichtung überspannt. Er habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der in dem erworbenen Fahrzeug eingebaute Motor über mehrere Abschalteinrichtungen, nämlich über eine Prüfstandserkennung und ein sog. Thermofenster verfüge, das zum Bauteilschutz nicht erforderlich sei. Der Kläger behauptet, die Abgaswerte des streitgegenständlichen Fahrzeugs würden durch Verwendung einer Akustikfunktion, eines Thermofensters und eines fehlerhaften OBD-Systems manipuliert. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 29.12.2015 gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt angegeben, dass die bei dem Motor EA 189 beanstandete und als unzulässig bewertete Akustikfunktion auch in dem Motor EA 288 verwendet werde. Die Akustikfunktion sei als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren. Durch die Funktion schalte die Motorsteuerung auf dem Prüfstand in einen Modus, in dem die Abgasreinigung auf eine Weise gewährleistet sei, die eine Einhaltung der gesetzlich geforderten Grenzwerte ermögliche. Auf der Straße hingegen wechsle die Software in einen anderen Modus mit der Folge, dass eine Abgasreinigung nur noch unzureichend erfolge. Die gesetzlichen Grenzwerte würden so um ein Vielfaches überschritten. Neben dieser sogenannten Akustikfunktion werde die Abgasrückführung bei kühleren und wärmeren Temperaturen durch ein unzulässiges Thermofenster reduziert. Der Kläger behauptet unter Bezugnahme auf ein Gutachten von C, dass schon bei Temperaturen unter 18,8 °C die Abgasnachbehandlung massiv zurückgefahren werde und der zulässige NOx-Grenzwert erheblich ansteige. Daneben habe die Beklagte ein manipuliertes „On-Board-Diagnosesystem“ verwendet, welches ebenfalls als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen sei.

Der Kläger ist der Auffassung, neben den Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB seien auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG und §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 BGB erfüllt. Das Feststellungsinteresse für den hilfsweise gestellten Klageantrag zu Ziff. 2 fehle nicht. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens seien weitere Aufwendungen bspw. aufgrund von durchzuführenden Inspektionen zu erwarten, die er im Wege der Naturalrestitution ersetzt verlangen könne. Zudem sei nicht ausgeschlossen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt oder ein Verwaltungsgericht die weitere Nutzung des betroffenen Fahrzeugs untersage.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 29.09.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen, Az. 7 O 116/20,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 17.057,69 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Audi vom Typ A3 1.6 TDI Sportback mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B nebst zwei Fahrzeugschlüssel, Kfz-Schein und Kfz-Brief;

2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke Audi vom Typ A3 1.6 TDI Sportback mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1899,24 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das verwendete Thermofenster stelle tatbestandlich schon keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Außerhalb des Thermofensters erfolge aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebes des Fahrzeuges keine Abgasrückführung. Dem klägerischen Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Fahrkurvenerkennung liege ein unzutreffendes Verständnis deren Funktionsweise zugrunde. Die Fahrkurven- oder Zykluserkennung sei erforderlich, um bestimmte Funktionen des Fahrzeugs wie die elektronische Stabilitätskontrolle (ESC) und die Airbags zu deaktivieren. Sie sei grundsätzlich nicht unzulässig, solange sie nicht zur Einhaltung von Emissionsgrenzwerten genutzt werde. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe jüngst bestätigt, dass die Fahrkurve nach den von ihm durchgeführten Messungen keinen Einfluss auf die Emissionen habe. Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer unzulässigen Akustikfunktion in dem streitgegenständliche Fahrzeug. Sie weist darauf hin, dass das OBD-System lediglich die Abgasreinigung überwache, an dieser jedoch nicht teilnehme und die unterstellte Manipulation damit schon tatbestandlich keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Zudem sei der Vortrag des Klägers zum OBD-System auch unzutreffend. Die Messungen der Deutschen Umwelthilfe belegten eine etwaige Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht, denn sie bezögen sich nicht auf dieses.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger, der im Jahr 2015 einen gebrauchten Pkw Audi 3 Sportback 1.6 TDI von der Fa. A GmbH & Co. KG erworben hat, steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der hilfsweise gestellte Klageantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist unzulässig. Der Klageantrag auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sowie auf Feststellung, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt, ist unbegründet.

1. Klageantrag zu 1)

a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB zu. Von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte kann nicht ausgegangen werden. Eine bewusste Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes, welches für die Erteilung der Typengenehmigung zuständig war, der Fahrzeugkäufer oder ein einer Täuschung gleich stehendes Verhalten, das den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen würde, hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

aa) Die unstreitig in der Motorsteuerungssoftware hinterlegte Fahrkurvenerkennung begründet nicht den Vorwurf einer sittenwidrigen Täuschung durch Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Denn nach dem Vortrag der Beklagten, dem der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist, ist im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs mit der Fahrkurvenerkennung eine grenzwertrelevante Einwirkung auf das Emissionskontrollsystems nicht verbunden gewesen.

Eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 setzt ein Konstruktionsteil voraus, welches bestimmte Parameter ermittelt, um auf ein Element des Emissionskontrollsystems einzuwirken, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert wird, die bei normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems wird nicht verringert, wenn die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte auch ohne eine Einwirkung auf das System eingehalten werden. Eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007 liegt nur dann vor, wenn sie die Höhe der Fahrzeugemissionen anhand von ihr ermittelter Fahrbedingungen verändert und die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Bedingungen gewährleistet, die denen der Zulassungstests entsprechen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18 -, NJW 2021, 1216, Rn. 99).

Nach dem Vortrag der Beklagten ist mit der Fahrkurvenerkennung eine grenzwertrelevante Einwirkung auf das Emissionskontrollsystems nicht verbunden gewesen. Die Grenzwerte seien, so die Beklagte, auch ohne Verwendung der Fahrkurvenerkennung eingehalten worden. Aus einer von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 09.02.2021 (Anlagenkonvolut BB3, Bl. 832 ff. d.A.), welche einen Pkw Audi A3 Sportback 1.6 TDI mit einem Motor der Baureihe EA 288, EU 5, betrifft, geht hervor, dass die Fahrkurvenerkennung beim Motor EA 288 EU 5 nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt wird, weil auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden. Die Beklagte hat überdies ähnlich lautende Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes zu Motoren der Baureihe EA 288 vorgelegt, die auf die Einhaltung der Grenzwerte unabhängig von der Fahrkurvenerkennung hinweisen (vgl. bspw. Auskünfte vom 23.02.2021, Bl. 832 ff d.A.; vom 11.02.2021, Bl. 838 ff d.A.; vom 01.02.2021, Bl. 841 f d.A.; vom 25.01.2021, Bl. 843 f d.A.).

Die amtlichen Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes bestätigen den Vortrag der Beklagten, nach der auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte für Stickoxide eingehalten werden und erhöhen die Anforderungen an die dem Kläger zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ohnehin obliegenden Darlegungslast. Seiner Darlegungslast ist der Kläger nicht hinreichend nachgekommen. Er hat in erster Instanz lediglich bestritten, dass die Fahrkurvenerkennung in keinem Zusammenhang zu den Emissionsminderungsstrategien stehe (S. 17 des Schriftsatzes vom 26.08.2020, Bl. 530 d.A.). Dass und inwieweit das streitgegenständliche Fahrzeug ohne die Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte überschreitet, hat er nicht dargelegt.

bb) Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erstmals behauptet, das von ihm erworbene Fahrzeug verfüge über eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer sog. Akustikfunktion, mit deren Hilfe die Motorsteuerung auf dem Prüfstand in einen Modus geschaltet werde, in dem die Abgasreinigung auf eine Weise gewährleistet gewesen sei, dass die gesetzlich geregelten Grenzwerte eingehalten wurden, ist dieses neue Vorbringen schon wegen Verspätung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zuzulassen.

Die Voraussetzungen, unter denen verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel ausnahmsweise zu berücksichtigen sind, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Kläger hat die Verspätung nicht hinreichend entschuldigt. Das von ihm vorgelegte Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrt-Bundesamt vom 29.12.2015 sowie der Hinweisbeschluss des 15. Zivilsenates des Oberlandesgericht Köln vom 12.09.2019 (15 U 234/18) thematisierten eine Akustikfunktion schon zu einem frühen Zeitpunkt. Dass seine auf Klagen der vorliegenden Art spezialisierten Prozessbevollmächtigten hiervon erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz Kenntnis erlangt haben und erlangen konnten, hat der Kläger nicht geltend gemacht. Dies gilt insbesondere für den Schriftsatz vom 16.06.2021, in dem er zu dem in der mündlichen Verhandlung am 26.05.2021 erteilten Hinweis auf die Problematik der Verspätung Stellung genommen hat.

Um eine Konkretisierung eines bereits schlüssigen Gesichtspunkts aus erster Instanz, die nicht als neuer Vortrag einzuordnen wäre, handelt es sich entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht nicht. Der Kläger hat das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in erster Instanz nicht schlüssig dargelegt. Der Anspruchsteller hat schlüssig darzulegen, in welchen Umständen und Tatsachen eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 VO 715/2007 EG liegen soll. Daran fehlte es. Der Kläger hat lediglich auf die Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien & Freigabeverfahren EA 189“ und dort auf den Abschnitt „Vorgabe für Freigaben EA189 EU3/4/5/6“ Bezug genommen, in dem die Beklagte angeordnet hatte, dass keine weitere Freigabe EA189 „ohne ausbedatete Funktion“ erfolgen solle. Aus der Formulierung „Es gilt grundsätzlich (EA189/EA288) die Zusage, dass bei Modellpflegen oder Programmpunkten, bei denen künftig das MSG angepasst wird, die Funktion auch ausgebaut wird“ hat der Kläger den Rückschluss gezogen, dass (auch) bei Fahrzeugen mit einem Motor der Baureihe EA 288 eine „unzulässige Funktion“ vorhanden gewesen sei, die im Zuge technischer Umrüstungsmaßnahmen mittels Software-Update „heimlich“ entfernt worden sei. Um welche Art von „Funktion“ es hier ging, insbesondere dass es sich hier um ein Konstruktionsteil handelte, welches bestimmte Parameter ermittelte, um auf ein Element des Emissionskontrollsystems einzuwirken, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert wird, die bei normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind und dass damit eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 vorlag, hat der Kläger nicht ansatzweise dargelegt.

Darüber hinaus stellt das neue Vorbringen des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Akustikfunktion eine Behauptung ins Blaue hinein dar. Der Kläger behauptet, mit Hilfe der Akustikfunktion werde die Motorsteuerung auf dem Prüfstand in einen Modus geschaltet, in dem die Abgasreinigung auf eine Weise gewährleistet werde, dass die gesetzlich geregelten Grenzwerte eingehalten würden. In welcher Weise durch die Akustikfunktion auf das Emissionskontrollsystem eingewirkt wird, legt der Kläger nicht dar. Es fehlt an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass das Motorsteuerungsgerät bestimmte Parameter ermittelt, die Funktion des Emissionskontrollsystems verändert und dessen Wirksamkeit grenzwertkausal verringert. Gegen die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung spricht vielmehr, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt mit Schreiben vom 29.12.2015 (Bl. 797 d.A.) über die Akustikfunktion und ihre Wirkungsweise informiert hat. Die Beklagte hat darin detailliert erläutert, wie die Akustikfunktion wirkt und dass sie keinen Einfluss auf die Emissionen des Aggregates habe. Wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes, insbesondere der zeitlich letzten Auskunft vom 08.03.2021 (Bl. 829 ff d.A.) ergibt, hat das Kraftfahrt-Bundesamt trotz umfassender Untersuchungen an Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 bei keinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Nichts spricht daher für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers.

cc) In Bezug auf das von dem Kläger behauptete Thermofenster hat das Landgericht einen Anspruch aus § 826 BGB mit zutreffender Begründung verneint.

Ob in dem Fahrzeug des Klägers ein im Prüfstand und im realen Fahrbetreib gleichermaßen zur Anwendung kommendes Thermofenster vorliegt, bei dem die Abgasrückführung temperaturabhängig gesteuert wird und ab welchen Temperaturen die Abgasrückführung zurückgefahren wird, kann ebenso dahin stehen wie die Frage, ob dies unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 17.12.2020 – C 693/18 – (juris) in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn nach den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – und vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 – (juris) ist das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit bedarf des Hinzutretens weiterer Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

Entsprechende Anhaltspunkte hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Fehlerhafte Angaben im Verfahren zur Erteilung der Typengenehmigung behauptet der Kläger nur pauschal, ohne konkrete Einzelheiten zu dem Inhalt der angeblich fehlerhaften Angaben zu benennen. Die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters, die zwischen den Parteien streitig ist, lässt ebenfalls nicht auf einen vorsätzlichen Gesetzesverstoß der für die Beklagte handelnden Personen schließen. Dass Gründe des Motorenschutzes in jedem Fall als Rechtfertigung für eine Verringerung der Abgasrückführung angenommen werden konnten, wird durch das Verhalten des Kraftfahrt-Bundesamtes nach Bekanntwerden des Dieselskandals belegt. Wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes ergibt, hat es in Bezug auf den Motor EA 288 trotz umfassender Untersuchungen von mit diesem Motor ausgestatteten Fahrzeugen keinen Grund für eine Beanstandung gesehen. Nichts spricht daher dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen zu einem früheren Zeitpunkt in dem Bewusstsein tätig waren, bei dem Motor EA 288 und der Nutzung des Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.

dd) Das erstinstanzliche Vorbringen des Klägers zum On-Board-Diagnose-System (OBD), auf das sich der Kläger in seiner Berufungsbegründung bezieht, lässt keinen Schluss auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu. Das OBD dient nach der Darstellung des Klägers ausschließlich der Diagnose und Anzeige von Fehlern. Mangels Beeinflussung und Veränderung des Emissionskontrollsystems sind die Voraussetzung einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht erfüllt.

b) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 BGB ist mangels beachtlicher Darlegung eine vorsätzlichen Täuschung über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu verneinen. Der Kläger hat keine Indizien dargelegt, aus denen sich ergibt, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.

c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 EG oder § 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV steht dem Kläger nicht zu, weil das streitgegenständliche Interesse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Vorschriften liegt (vgl. BGH, Urteil vom 30.7.2020 – VI ZR – 5/20, juris Rn. 10 ff.).

2. Klageantrag zu 2)

Zu Recht hat das Landgericht die hilfsweise erhobene und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen, denn der Kläger hat kein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung.

a) Für eine positive Feststellungsklage fehlt das Feststellungsinteresse, wenn die klagende Partei dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann. Eine Feststellungsklage ist dagegen zulässig, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger seinen Anspruch deshalb ganz oder teilweise nicht beziffern kann.

Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage hängt von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab. Ausreichend ist, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11 mwN).

Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse damit, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung zu erwarten sei, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens noch finanzielle Aufwendungen wie beispielsweise Kosten für durchzuführende Inspektionen anfielen. Einen Anspruch auf Ersatz von Gebühren einer Hauptuntersuchung, Inspektions- und Wartungskosten einschließlich Verbrauchsmaterialien (Schmierstoffe, Filter etc.) sowie die Kosten des Austausches von Verschleißteilen einschließlich der Kosten für einen Service-Ersatzwagen hat der Kläger jedoch nicht. Wird das Fahrzeug weiter genutzt, handelt es sich insoweit nicht um vergebliche Aufwendungen ( BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24 ; Urteil vom 19.01.2021 – VI ZR 8/20 –, juris Rn. 16 ). Ein kausaler Schaden droht dem Kläger demnach nicht.

b) Soweit der Kläger meint, es sei nicht auszuschließen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die weitere Nutzung des Fahrzeuges untersage und ihm durch eine Stilllegung weiterer Schaden entstehe, ist ein Schadenseintritt nicht wahrscheinlich. Wie bereits ausgeführt, hat das Kraftfahrt-Bundesamt umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Baureihe EA 288 durchgeführt und keine Beanstandungen erhoben. Nichts spricht für eine drohende Stilllegung des streitgegenständlichen Fahrzeuges.

3. Klageanträge zu 3) und 4)

Der Antrag auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet (Klageantrag zu 3)), und dass der Anspruch gemäß Klageantrag zu 1) aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt (Klageantrag zu 4)), ist mangels Hauptanspruchs unbegründet.

4. Klageantrag zu 5)

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten. Mangels Zahlungsanspruchs befand sich die Beklagte zu keiner Zeit in Zahlungsverzug.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat zugrunde gelegt hat, geklärt oder solche des Einzelfalls.

Berufungsstreitwert: 18.557,69 €

Klageantrag zu 1): 17.057,69 €

Klageantrag zu 2): 1.500,00 €

Klageantrag zu 3): 0 € ( vgl. BGH, B. vom 20.06.2017, Az. XI ZR 109/17 )

Klageantrag zu 4): 0 € ( vgl. BGH, B. vom 13.02.2013, Az. II ZR 46/13 )

Klageantrag zu 5): 0 € (§ 43 Abs. 1 GKG )