Oberlandesgericht Köln, 7. Zivilsenat — 7 U 166/20

I.

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates keine Aussicht auf Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht, § 546 ZPO, oder nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weswegen der Senat beabsichtigt, eine Entscheidung durch Beschluss zu treffen, § 522 Abs. 2 ZPO.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Bonn die Klage abgewiesen.

1.

Der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln ist aufgrund seiner Spezialzuständigkeit für Amtshaftungsklagen zur Entscheidung in der vorliegenden Sache berufen. Die Voraussetzungen für eine Verweisung an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf liegen nicht vor.

Gesetzlicher Richter für den Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB iVm Art 34 GG ist grundsätzlich ausschließlich der Zivilrichter, der insoweit auch zur Klärung der öffentlich-rechtlichen Vorfragen berufen ist, sofern über diese noch nicht anderweitig mit Bindungswirkung entschieden ist (so auch OLG Düsseldorf Beschl. v. 26.8.2020 – VI-Kart 4/19 (V), BeckRS 2020, 23436 Rn. 77, beck-online). Gemäß § 87 S. 2 GWB ist das Kartellgericht nur dann – ausnahmsweise – zur Entscheidung über eine Amtshaftungsklage berufen, wenn die Beurteilung des Schadensersatzanspruchs aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG nicht an anderen Voraussetzungen scheitert, sondern ausschließlich von der Entscheidung über kartellrechtliche Vorfragen wie bspw. der Rechtmäßigkeit einer Amtsverfügung abhängt (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 87 GWB RN 27; OLG Düsseldorf Beschl. v. 26.8.2020 – VI-Kart 4/19 (V), BeckRS 2020, 23436 Rn. 61,77 beck-online). Die Frage, ob es auf die kartellrechtliche Vorfrage ankommt, unterliegt dabei auch noch in der Rechtsmittelinstanz der eigenständigen Nachprüfung des mit der Hauptsache befassten Gerichts (Karten Schmidt, aaO, § 87 GWB RN 30).

Vorliegend hängt die Entscheidung des Rechtsstreits aus den nachstehenden Gründen nicht von der Entscheidung einer kartellrechtlichen Vorfrage ab. Die Klage ist, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, bereits aus anderen Gründen abzuweisen.

2.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dahin erkannt, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die beklagte Bundesrepublik bereits sowohl an der fehlenden Kausalität zwischen den behaupteten Amtspflichtverletzungen und dem geltend gemachten Schaden als auch an der Ausschlussnorm des § 839 Abs. 3 BGB scheitern. Bei beiden Anspruchsvoraussetzungen handelt es sich nicht um spezifisch kartellrechtliche (Vor-) Fragen, sondern um allgemeine zivil- bzw. deliktsrechtliche Fragen, so dass eine Zurückweisung der klägerischen Berufung bereits durch den Zivilsenat erfolgen kann.

Im Einzelnen:

a.

Vorliegend rügt die Klägerin zunächst eine Amtspflichtverletzung des Mitarbeiters des Bundeskartellamt, die sie darin sieht, dass letzterer nur 3 Mitbewerber der Klägerin, nicht aber letztere, telefonisch kontaktierte und auf den anonymen Hinweis eines Dritten zu einem seit Jahren bestehenden Kartell hinwies.

aa.

Die gerügte Amtspflichtverletzung aufgrund der wegen § 87 S. 2 GWB eingeschränkten Prüfungskompetenz des Senats unterstellt, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin jedoch schon die Kausalität zwischen diesem von ihr gerügten Amtspflichtverstoß und dem von ihr geltend gemachten Schaden nicht darzulegen vermocht.

Für den Zurechnungszusammenhang gilt im Amtshaftungsprozess – wie auch sonst im Schadensersatzrecht – das Erfordernis eines „adäquaten“ Zusammenhangs (vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani, 8. Aufl. 2020, BGB § 839 Rn. 333). Ein kausaler Zurechnungszusammenhang ist danach nicht bereits dann anzunehmen, wenn der Amtspflichtverstoß als Ursache nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Vermögensschaden entfiele (Äquivalenztheorie). Vielmehr ist ein Ursachenzusammenhang nur dann anzunehmen, wenn die Amtspflichtverletzung im Allgemeinen und nicht nur unter besonderen, ganz unwahrscheinlichen, vom regelmäßigen Verlauf abweichenden Umständen zur Herbeiführung des Schadens geeignet war (Adäquanztheorie) (NK-BGB/Hans Steege/Christof Muthers, 4. Aufl. 2021, BGB § 839 Rn. 232, 233).

Wie auch die Klägerin zutreffend erkennt, lag es in der gegebenen Situation im Ermessen des handelnden Mitarbeiters des Bundeskartellamtes, ob und wie er im Hinblick auf den anonymen Hinweis des Dritten auf das Kartell weiter verfahren würde.

Die Kausalität im Rahmen der Beurteilung von Ermessensfehlern ist jedoch nur gegeben, wenn bei ermessensfehlerfreier Entscheidung der Behörde der Schaden nicht oder nicht in der tatsächlichen Höhe entstanden wäre. Dieser Umstand muss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen; die bloße Möglichkeit einer anders lautenden Entscheidung reicht nicht (vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani, 8. Aufl. 2020, BGB § 839 Rn. 335). Entscheidende Frage ist daher, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers entwickelt und wie sich in diesem Fall die Vermögenslage des Verletzten dargestellt hätte (BGH NJW 2001, 2626, 2629 - beck-online; NK-BGB/Hans Steege/Christof Muthers, 4. Aufl. 2021, BGB § 839 Rn. 236; Staudinger/Wöstmann (2020) BGB § 839, Rn. 226). Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung handelt es sich bei dieser Frage somit nicht erst um eine Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern schon um die der Klägerin obliegende Darlegung der adäquaten Kausalität zwischen behaupteter Amtspflichtverletzung und Schaden im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs.

Nach Auffassung der Klägerin kam ermessensfehlerfrei nur in Betracht, jedenfalls auch die Klägerin zur Erteilung eines „Tipps“ anzurufen oder keinen potentiellen Kartellanten von dem anonymen Hinweis zu informieren, um im Ergebnis alle Mitbewerber am Markt gleich zu behandeln. Gemessen an den vorstehend ausgeführten Voraussetzungen steht aufgrund dieses Vorbringens der Klägerin nicht mit der gebotenen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit fest, dass ihr bei – unterstellt – pflichtgemäßem Handeln der Behörde der von ihr vorgetragene Schaden in Form der Verteidigerkosten im Bußgeldverfahren und des Bußgeldes selbst nicht entstanden wäre.

Insoweit hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass selbst wenn Herr A auf den anonymen Hinweis des Dritten hin keine Maßnahmen ergriffen hätte, nicht im Sinne eines sicher feststehenden Geschehensablaufs davon ausgegangen werden kann, dass das Kartell der Klägerin und ihrer Mitkartellanten nicht auch anderweit aufgedeckt worden wäre. Hierfür spricht bereits der anonyme Hinweis selbst, der, auch wenn er nicht unmittelbar weiterverfolgt worden wäre, jedenfalls bereits einen Verdacht auf Seiten der zuständigen Mitarbeiter der Beklagten hervorgerufen hatte. Zudem ergibt sich aus dem anonymen Hinweis, dass dieser von einem gut informierten, gerade der Klägerin bzw. ihrem Mitarbeiter Herrn B nicht wohl gesonnenen Dritten stammte, der ein offensichtliches Interesse an einer Aufdeckung des Kartells und insbesondere der führenden Rolle des Herrn B im Rahmen des Kartells hatte. Es ist daher gerade nicht fernliegend, sondern im Bereich der Lebenswahrscheinlichkeit ebenso als weitere Sachverhaltsentwicklung gut denkbar, dass der anonyme Hinweisgeber nach der Feststellung, dass auf seinen Hinweis keine Maßnahmen des Bundeskartellamts folgten, diesen Hinweis konkretisiert und wiederholt hätte. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung (dort S. 54 Mitte) demgegenüber postuliert, es stehe „in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich Herr A bei pflichtgemäßem Ermessen für eine alternative fehlerfreie Ermessensentscheidung (kein Tipp) entschieden hätte, die den Schaden vermieden hätte (keine Verfahrenseinleitung)“, handelt es sich hierbei um bloße, durch keinerlei Tatsachen unterlegte Spekulationen über nur eine von mehreren hypothetischen Handlungsweisen von Herrn A und deren ebenfalls hypothetische Folgen.

Legt man alternativ im Rahmen des hypothetischen Geschehensablaufes zugrunde, dass das Bundeskartellamt neben den weiteren 3 Mitbewerbern zeitgleich auch die Klägerin informiert hätte, wäre das als Schaden geltend gemachte Bußgeld nur dann ganz oder teilweise entfallen, wenn die Klägerin eine bestimmte Rangposition bei der Markersetzung erreicht hätte. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, hat das Landgericht jedoch im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Klägerin die Darlegung, dass sie eine bestimmte Position im Wettlauf um die Bußgeldfreiheit in jedem Fall erreicht hätte, nicht gelungen ist. Die Klägerin hat insoweit zwar vorgetragen und unter Beweis durch Vernehmung des Herrn C gestellt, dass dieser als ihr Vorstandsvorsitzender nach einer entsprechenden Information durch seine Mitarbeiter binnen Minuten einen Marker hätte setzen lassen. Der von ihr in der Replik (Rn 191ff, Bl. 301 GA) geschilderte hypothetische Geschehensablauf beruht jedoch ebenfalls auf Spekulation und hinge insgesamt von etlichen Zufälligkeiten ab, so dass sich das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise auf der geschilderten Grundlage nicht die Überzeugung zu verschaffen vermochte, dass das geschilderte Geschehen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit so eingetreten wäre. Auch im Rahmen der erleichterten Beweiswürdigung des § 287 ZPO müssen für die Überzeugungsbildung des Gerichts gewisse gesicherte Grundlagen gegeben sein. Es genügt in diesem Zusammenhang zwar, wenn für einen ursächlichen Geschehensablauf eine nur erhebliche bzw. deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. Staudinger/Wöstmann (2020) BGB § 839, Rn. 230). Eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit für den von der Klägerin geschilderten Geschehensablauf hat das Landgericht jedoch zu Recht nicht feststellen können. Der von der Klägerin herangezogene hypothetische Geschehensablauf hätte schon vorausgesetzt, dass jeder geschilderte hypothetische Kontakt (mithin die Tippgabe, der Telefonanruf bei Herrn B und der Kontakt mit dem Rechtsvertreter) auch sofort und unmittelbar stattgefunden hätte und auch hätte stattfinden können, wofür nach der Lebenswahrscheinlichkeit schon keine mit Tatsachen unterlegten hinreichenden Anhaltspunkte bestehen.

bb.

Ein Amtshaftungsanspruch der Klägerin gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG wegen der nur mit 3 Mitbewerbern der Klägerin und nicht mit ihr geführten Telefonate des Herrn A scheidet zudem auch aus nachstehenden Gründen aus:

Die Klägerin hat die ihr vorgeworfenen Gesetzesverstöße im Rahmen des Bußgeldverfahrens eingeräumt und sich mit dem von der Behörde in Aussicht gestellten Bußgeld im Rahmen eines mit der Behörde getroffenen so genannten „settlements“ einverstanden erklärt. Der hieraus resultierende Ausschluss der Schadensersatzverpflichtung folgt in diesem Falle zwar nicht im engeren Sinne aus § 839 Abs. 3 BGB. Denn § 839 Abs. 3 BGB soll den Betroffenen dazu veranlassen, in erster Linie Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, soweit dies möglich und zumutbar ist, um damit den Schaden möglichst gering zu halten. Abs. 3 ist damit eine Sanktion für die Untätigkeit des Betroffenen, dem es im Rahmen von § 839 Abs. 3 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG gerade nicht freigestellt ist, ob er Primärrechtsschutz in Anspruch nimmt oder „duldet und liquidiert“ (vergleiche Palandt-Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 839 Rn. 69). Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit versprach jedoch ein gerichtliches Vorgehen gegen den Bußgeldbescheid keinen Erfolg, weil das Handeln des Herrn A nicht die Qualität eines strafprozessualen Verfahrenshindernisses erreicht hatte. War dies der Fall, so kann der Klägerin das Nichtergreifen des Rechtsbehelfes zwar nicht im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB zur Last gelegt werden. Allerdings entfällt dann auch eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten aus Amtspflichtverletzung wegen des der Klägerin nach deren Behauptung durch den Erlass des Bußgeldbescheids entstandenen Schadens bereits deshalb, weil der Bußgeldbescheid rechtmäßig ergangen ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24.02.1994 - III ZR 76/92, NJW 1994, 3162, beck-online; Schlick/Rinne: Die Rechtsprechung des BGH zum Staatshaftungsrecht (Teil 2), NVwZ 1997, 1171, beck-online). Soweit der Bundesgerichtshof im Rahmen von Amtshaftungsansprüchen Verteidigerkosten des Geschädigten als ersatzfähigen Schaden anerkannt hat, betraf dies nur die Verteidigerkosten des freigesprochenen Geschädigten (Hervorheb. d.d. Senat, siehe BGH, Urteil vom 18.11.1957 - III ZR 117/56, NJW 1958, 341, beck-online, Ziff. 4.; ), nicht jedoch die Verteidigerkosten eines rechtmäßig Verurteilten.

Ausgehend von der von der Klägerin noch im Bußgeldverfahren vertretenen Rechtsauffassung, dass sich das Handeln des Herrn A als strafprozessuales Verfahrenshindernis darstellte, wären Schadensersatzansprüche der Klägerin wiederum gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Denn in diesem Falle hätte die Klägerin gegen den dann unrechtmäßig erlassenen Bußgeldbescheid im Wege des dafür vorgesehenen Rechtsbehelfs, des Einspruchs, vorgehen müssen.

Der Ausschluss der Schadensersatzansprüche der Klägerin aus den vorgenannten Gründen erstreckt sich hierbei auf den gesamten von ihr geltend gemachten Schaden, d.h. sowohl auf das gegen sie erlassene Bußgeld als auch die von ihr als weitere Schadensposition geltend gemachten Verteidigerkosten. Sämtliche Schadensersatzpositionen beruhen bei der im Rahmen der Beurteilung der Kausalität gebotenen wertenden Betrachtung entweder adäquat kausal auf dem vorsätzlich rechtswidrigen Gesetzesverstoß der Mitarbeiter der Klägerin, der rechtmäßig durch den Bußgeldbescheid geahndet wurde, oder die Klägerin hat es im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB schuldhaft versäumt, gegebene Verfahrenshindernisse gegen den dann unrechtmäßig erlassenen Bußgeldbescheid mit dem gebotenen und Erfolg versprechenden Rechtsbehelf gelten zu machen.

3.

Aus dem gleichen Grund scheitert der von der Klägerin hilfsweise geltend gemachte Amtshaftungsanspruch wegen eines Verstoßes des Herrn A gegen § 136 a StPO. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zu Z. 2 verwiesen.

4.

Letztlich steht der Klägerin auch kein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG auf Zahlung von 10.000,00 EUR zu, weil Herr A unstreitig am 18.02.2015 einen Telefonvermerk auf den 27.01.2015 zurückdatierte und der Vermerk mit diesem Datum zu den Akten genommen wurde. Auch insoweit gilt, dass, wenn es sich nach der Schwere des Verstoßes um ein Verfahrenshindernis im Ordnungswidrigkeitenverfahren handelte, dieses von der Klägerin zur Vermeidung eines Ausschlusses des Amtshaftungsanspruchs gemäß § 839 Abs. 3 BGB mit dem Rechtsbehelf des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid hätte geltend gemacht werden müssen. Dies war jedoch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht der Fall, die Klägerin vertritt selbst die Auffassung, dass sie im Einspruchsverfahren ein (straf-) prozessuales Verfahrenshindernis nicht erfolgreich hätte geltend machen können.

In diesem Falle hat die Klägerin jedoch bei zutreffender Betrachtungsweise Verteidigerkosten aufgewendet, um den Erfolg einer Verteidigungsstrategie gegen den ihr zu Recht vorgeworfenen vorsätzlichen und rechtswidrigen Gesetzesverstoß zu prüfen. Wenn sich in diesem Zusammenhang als Ergebnis herausstellt, dass das Behördenhandeln wegen der Qualität des Amtspflichtverstoßes (noch) nicht zu einem strafprozessualen Verfahrenshindernis führt und das Verteidigervorbringen dementsprechend in diesem Punkt im Bußgeldverfahren keinen Erfolg verspricht, können die hieraus resultierenden Verteidigerkosten nach der Adäquanztheorie nicht als durch das Behördenhandeln adäquat verursacht betrachtet werden. Es fehlt insoweit am Zurechnungszusammenhang zur Norm des § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.

II.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Hinweisen des Gerichts binnen der genannten Frist. Auf die kostenrechtliche Privilegierung der Rücknahme der Berufung (KV Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.

Berufungsstreitwert: 72.804.936,96 EUR