Oberlandesgericht Köln, 12. Zivilsenat — 12 U 109/21

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des vom Kläger im Juni 2020 erklärten Widerrufs seiner auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages gerichteten Willenserklärung aus Oktober 2018. Das Darlehen finanzierte zweckgebunden den Kauf eines privat genutzten Fahrzeugs Audi A4 2.0 TDI zu einem Kaufpreis von 36.173,18 €. Eine Anzahlung leistete der Kläger nicht. Der Darlehensantrag des Klägers vom 25.10.2018, auf dessen Inhalt wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, enthält eine Widerrufsinformation (Anl. K1, B1, AH). Am 20.04.2020 führte der Kläger das Darlehen zurück. Die Beklagte übertrug das Eigentum an dem vorübergehend an sie sicherungsübereigneten Fahrzeug an den Kläger zurück. Mit Schreiben vom 09.06.2020 erklärte der Kläger den Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehnsvertrages gerichteten Willenserklärung. Am 18.02.2021 veräußerte der Kläger das Fahrzeug an einen Händler zu einem Preis von 22.500 € (Anl. K1, Bl. 361 GA).

Mit dem angefochtenen Urteil vom 19.01.2021 (Bl. 144 ff. GA), auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen, der Einzelheiten zum erstinstanzlichen Parteivortrag, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht - Einzelrichter - die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass einem etwaigen Widerrufsrecht der Einwand der Verwirkung entgegenstehe. Das Zeitmoment sehe die Kammer in Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger, nachdem ihm die Widerrufsbelehrung im Oktober/November 2018 vorgelegen habe, rund eineinhalb Jahre habe verstreichen lassen, bevor er den Widerruf des Darlehensvertrages erklärt habe, als erfüllt an. Auch das erforderliche Umstandsmoment sei angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag zu bejahen, wie das Landgericht im Einzelnen ausführt. Der Bundesgerichtshof habe mit Beschluss vom 03.12.2019 - XI ZR 100/19 - auch im Hinblick auf die Kfz-Finanzierung klargestellt, dass Verwirkung eintreten könne, wenn das Sicherungseigentum auf den Darlehensnehmer zurückübertragen werde. Dem schließe sich die Kammer an. Vorliegend habe die Beklagte die Sicherheiten nach Ablösung des Darlehens freigegeben. Selbst wenn man eine Verwirkung nicht annehme, wäre der Widerruf gleichwohl nicht mehr rechtzeitig erklärt worden. Die Widerrufsfrist sei bei Abgabe der Willenserklärung bereits verstrichen gewesen. Die der Klagepartei erteilten Informationen seien inhaltlich nicht zu beanstanden und hätten die zweiwöchige Widerrufsfrist mit Vertragsschluss in Gang gesetzt. Mangels Eintritts der innerprozessualen Bedingung sei über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden gewesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er fehlerhafte Rechtsanwendung rügt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Köln sei das Widerrufsrecht des Klägers noch nicht verwirkt gewesen. Die Ablösung des Darlehens beruhe allein auf einem vertragsgemäßen Verhalten des Klägers. Die anschließende Sicherheitenfreigabe sei aufgrund der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten untrennbar mit der Beendigung des Darlehensvertrages verbunden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts genüge die hier verwendete Widerrufsinformation auch nicht den gesetzlichen Anforderungen. Der enthaltene Kaskadenverweis sei nach der Rechtsprechung des EuGH unklar und intransparent. Diese Fehlerhaftigkeit werde auch nicht durch ein Eingreifen der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlich. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion könne sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil der Tageszins in der Widerrufsinformation dem Grunde nach, weil beim Verbundgeschäft keine Zinszahlungspflicht bestehe, und der Höhe nach wegen unzutreffender Bezifferung fehlerhaft angegeben sei. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens erhebt der Kläger Einwendungen gegen die Erteilung der Pflichtangaben. Insbesondere rügt er fehlende oder fehlerhafte Angaben zur Fälligkeit der Teilzahlungen sowie - unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 09.09.2021 (C-33/20, C-155/20, C-187/20) – die Angaben zur Art des Darlehens, zum Verzugszinssatz, zur Vorfälligkeitsentschädigung sowie zum außergerichtlichen Beschwerdeverfahren. Der Kläger vertieft seine Rechtsauffassung, dass Wertersatz nur bis zum Eintritt des Annahmeverzugs zu leisten sei. Die Formulierung „nach Rückgabe“ im klägerseitigen Leistungsantrag sei so gemeint und auszulegen, dass Zahlung „nach Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Wege einer echten Vorleistung am Sitz der Beklagten“ beantragt werde. Bei der Ermittlung des objektiven Verkehrswerts des Fahrzeugs seien die Gewinnmarge des Händlers, der Mehrwertsteueranteil sowie etwaige Minderungsrechte im Zeitpunkt des Verkaufs abzuziehen. Hinsichtlich der Wertersatzpflicht sei zwischen einem prüfungsinadäquaten und prüfungsadäquaten Umfang der Nutzung des Verbrauchers zu unterscheiden. Vorliegend bestehe bereits dem Grunde nach keine Wertersatzpflicht wegen der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsinformation.

Nachdem der Kläger mit seiner Berufung zunächst sein erstinstanzliches Klagebegehren auf Zahlung von 36.173,18 € nebst Rechtshängigkeitszinsen nach Rückgabe des Fahrzeugs, Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.550,80 € weiterverfolgt hat, hat er nach der Veräußerung des Fahrzeugs am 18.02.2021 mit Schriftsatz vom 05.11.2021 (Bl. 359 f. GA) dann die Zahlung von 13.673,18 € (Darlehensvaluta 36.173,18 € ./. 22.500 € Verkaufserlös) und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begehrt sowie im Übrigen den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 09.02.2022 (Bl. 476 f. GA) hat der Kläger von der Klageforderung einen Wertverlust i.H.v. 3.171,09 € abgezogen. Auf die diesbezügliche Berechnung des Klägers wird verwiesen. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung des Klägers nicht angeschlossen.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. das Urteil des Landgerichts Köln - Az.: 21 O 265/20 – wird abgeändert;

2. die Beklagte wird verurteilt, an ihn 10.502,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagte wird verurteilt, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Herrn Rechtsanwalt A, B-Straße 28a, C, in Höhe von 1.550,80 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen;

4. im Übrigen wird der Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen und beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Im Hinblick auf die Veräußerung des Fahrzeugs erhebt sie den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Als Folge der Veräußerung sei ihre Rechtsposition eingeschränkt worden. Sie könne im Rahmen der Rückabwicklung nunmehr keine eigenständige Verwertung oder Rückabwicklung mit dem verkaufenden Autohaus vornehmen und müsse stattdessen den erzielten Erlös akzeptieren. Außerdem beruft sie sich auf ein dauerhaftes Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht mehr möglichen Herausgabe des Fahrzeugs gemäß § 357 Abs. 4 BGB. Eine Erledigung des Rechtsstreits liege aufgrund der bestehenden Vorleistungspflicht des Klägers nicht vor. Die Klage sei bis zu dem angeführten, angeblich erledigenden Ereignis als derzeit unbegründet abzuweisen gewesen. Im Falle eines wirksamen Widerrufs wäre das Fahrzeug zurückgenommen und der Wertersatz ermittelt worden, was sich unschwer der zunächst erhobenen Widerklage entnehmen lasse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Dem weiterverfolgten Zahlungsantrag steht der von der Beklagten erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen (hierzu unter 1). Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht (hierzu unter 2). Die als Antrag auf Feststellung der Erledigung auszulegende einseitige Teilerledigungserklärung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg (hierzu unter 3). Im Zeitpunkt der Veräußerung des Fahrzeugs wären der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsantrag als derzeit unbegründet und der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs als unbegründet abzuweisen gewesen.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der zuletzt noch geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 10.502,09 € weder gemäß den §§ 491, 495 Abs. 1, 355 Abs. 3, 357a Abs. 1 BGB noch unter einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt zu. Zwar war der Widerruf im Zeitpunkt der Widerrufserklärung nicht verfristet (hierzu unter a). Dem Kläger ist es jedoch wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nach § 242 BGB verwehrt, Rechte aus dem Widerruf geltend zu machen (hierzu unter b).

a) Der Kläger hat seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung vom 25.10.2018 durch das an die Beklagte übersandte Schreiben vom 09.06.2020 wirksam widerrufen, da das ihm nach §§ 495 Abs. 1, 355 BGB zustehende Widerrufsrecht zu dieser Zeit noch fortbestand. Die 14-tägige Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB hat gemäß §§ 355 Abs. 2 S. 2, 356b Abs. 2 S. 1, 492 Abs. 2 BGB nicht zu laufen begonnen, weil die Beklagte dem Kläger die für diesen Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB nicht vollständig und ordnungsgemäß erteilt hat. Es fehlen jedenfalls hinreichende Angaben zum Verzugszinssatz. Gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB muss der Verbraucherdarlehensvertrag klar und verständlich Angaben zum Verzugszinssatz und zur Art und Weise seiner etwaigen Anpassung sowie gegebenenfalls zu anfallenden Verzugskosten enthalten. Auf welche Weise der Verbraucher über den Verzugszinssatz zu informieren ist, lässt sich dem Wortlaut der Regelung nicht eindeutig entnehmen. Die Vorschrift ist daher einer Auslegung zugänglich. Diese hat konform der Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG zu erfolgen, deren Umsetzung die nationale Bestimmung in Art. 247 § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB dient. Nach der für die Auslegung europarechtlicher Vorschriften maßgeblichen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (nachfolgend EuGH) ist Art. 10 Abs. 2 Buchst. l der Richtlinie 2008/48/EG dahin auszulegen, dass in dem Kreditvertrag der zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrags geltende Satz der Verzugszinsen in Form eines konkreten Prozentsatzes anzugeben und der Mechanismus der Anpassung des Verzugszinssatzes konkret zu beschreiben ist (EuGH, Urteil vom 09. September 2021 – C-33/20, C-155/20 und C-187/20, juris Rn. 95). Diesen Anforderungen wird der streitgegenständliche Darlehensvertrag, der in den Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie fällt, nicht gerecht. In Ziffer 5 der Darlehensbedingungen (AH) fehlt die Angabe eines konkreten Prozentsatzes. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass der gesetzliche Verzugszinssatz fünf Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr beträgt. Dahinstehen kann, ob weitere vom Kläger gerügte Pflichtangaben fehlen oder fehlerhaft sind.

b) Die Beklagte erhebt jedoch mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen (hierzu unter aa). Im vorliegenden Fall ist dem Kläger die Geltendmachung der Rechte aus dem wirksam erklärten Widerruf nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt, weil sich sein Verhalten im Rückabwicklungsverhältnis im Hinblick auf die Veräußerung des Fahrzeugs unter Würdigung aller Umstände als rechtsmissbräuchlich darstellt (hierzu unter bb). Dem Einwand des Rechtsmissbrauchs steht im Streitfall auch nicht Unionsrecht entgegen (hierzu unter cc).

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, selbst wenn die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123-146, juris Rn. 43: BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235, juris Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, juris). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind. Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters (zum Ganzen BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123-146, juris Rn. 43 m.w.N.). Weil im Rechtsstreit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist, kann der Tatrichter bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 242 BGB auch solche Umstände berücksichtigen, die erst nach Erklärung des Widerrufs eingetreten sind (BGH, Urteil vom 07. November 2017 – XI ZR 369/16, juris Rn. 17 m.w.N.). Denn es ist denkbar, dass im Einzelfall erst eine Änderung der Verhältnisse die Feststellung erlaubt, dass die zunächst zulässige Rechtsausübung missbräuchlich geworden ist (BGH, EuGH-Vorlage vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21, juris Rn. 73; zum Ganzen Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 4 U 283/20, juris Rn. 49). Dies liegt nahe, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten des Verbrauchers mit seinem späteren Verhalten unvereinbar ist und dies den Rückschluss auf den subjektiven Tatbestand ermöglicht (BGH, EuGH-Vorlage vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21, juris Rn. 73).

bb) Gemessen an vorstehenden Grundsätzen ist die Berufung des Klägers auf das ihm zustehende Widerrufsrecht nach der gebotenen Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls nicht mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Einklang zu bringen. Der Kläger hat sich, indem er das Fahrzeug am 18.02.2021 an einen Dritten veräußert hat, in einen nicht auflösbaren Widerspruch zu seinem mit Schreiben vom 09.06.2020 erklärten Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrags zur Fahrzeugfinanzierung gerichteten Willenserklärung vom 25.10.2018 gesetzt. Im Einzelnen gilt folgendes:

(1) Der wirksam erklärte Widerruf hat zur Folge, dass die wechselseitig empfangenen Leistungen zurück zu gewähren sind (§ 355 Abs. 3 Satz 1 BGB), wobei die Beklagte im Verhältnis zum Kläger auch hinsichtlich der Rechtsfolgen in die Rechte und Pflichten des Verkäufers aus dem Kaufvertrag eingetreten ist, weil dem Verkäufer das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen war (§ 358 Abs. 4 Satz 5 BGB). Nach § 358 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB ist der Darlehensnehmer im Hinblick auf die Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs vorleistungspflichtig, während der beklagten Bank ein – hier in der Klageerwiderung auch ausdrücklich geltend gemachtes - Leistungsverweigerungsrecht zusteht, bis sie das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Kläger den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14). Dass die Beklagte angeboten hätte, das Fahrzeug beim Kläger abzuholen (§ 357 Abs. 4 Satz 2 BGB), ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Rückgabepflicht ist mangels anderweitiger Vereinbarung eine Bring- oder Schickschuld, die der Schuldner dem Gläubiger an dessen Wohnsitz anbieten oder an ihn absenden muss (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 24).

(2) Die Erfüllung dieser Verpflichtung zur Rückgewähr des Fahrzeugs an die Beklagte hat sich der Kläger bewusst unmöglich gemacht, indem er unbeschadet des von ihm erklärten Widerrufs das Fahrzeug im laufenden Rechtsstreit an einen Dritten veräußert hat. Für den Kläger konnte aufgrund seiner anwaltlichen Vertretung auch kein Zweifel über die Rechtsfolgen des von ihm erklärten Widerrufs bestehen. Die Veräußerung erfolgte nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19 (BGHZ 227, 253-268), mit der die Rechtsfolgen des Widerrufs eines Darlehensvertrages zur Fahrzeugfinanzierung, insbesondere auch die Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers, geklärt wurden. Zu diesen – allein vom Kläger durch seinen Widerruf herbeigeführten – Rechtsfolgen steht es in einem unauflösbaren Widerspruch, dass dieser das Fahrzeug trotz seiner vorherigen Widerrufserklärung an einen Dritten veräußert hat. Die Veräußerung des Fahrzeugs stellt insofern einen eigenmächtigen Eingriff des Klägers in das Rückabwicklungsregime dar, um einen ihm rechtlich nicht zustehenden Vorteil zu erlangen (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil vom 8. Juli 2021 – 12 U 159/20, juris Rn. 13 und Urteil vom 03.02.2022 – 12 U 40/21, n.v.; OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Oktober – 4 U 283/20, juris Rn. 56; KG, Urteil vom 21. Januar 2021 – 4 U 1033/20, juris Rn. 187; OLG Braunschweig, Urteil vom 8. Juli 2020 – 11 U 101/19, juris Rn. 155).

(3) Hierdurch hat der Kläger berechtigte Interessen der Beklagten verletzt. Eine ausschließlich der Beklagten zustehende Befugnis zur Verwertung des Fahrzeugs nach der Rückabwicklung wurde vereitelt. Die Beklagte, die zwar selbst nicht mit Fahrzeugen handelt, aber regelmäßig bei Fahrzeugfinanzierungen mit Autohäusern zusammenarbeitet, hat – wie sie mit Schriftsatz vom 25.01.2022 (Bl. 372 f. GA) nachvollziehbar dargelegt hat - ein berechtigtes Interesse daran, dass Fahrzeuge nach einem wirksamen Widerruf des Darlehensnehmers zeitnah an sie zurückgegeben werden, um eine Rückabwicklung mit dem verkaufenden Autohaus vorzunehmen oder die Fahrzeuge eigenständig wirtschaftlich zu verwerten. Die Argumentation des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass die beklagte Bank letztendlich selbst kein Interesse an einer jahrelangen Aufbewahrung des Fahrzeugs habe, da Kraftfahrzeuge auch durch bloßen Zeitablauf an Wert verlieren, der Verkauf des Fahrzeugs zum Marktwert und seine Surrogation durch den Erlös stelle sich von daher objektiv betrachtet auch aus Sicht der Beklagten als die beste Lösung dar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2021 – 9 U 107/19, juris Rn. 64, juris), geht fehl. Im Rückabwicklungsverhältnis ist es allein Sache der beklagten Bank, wie sie mit Eigentum und Besitz an dem zurückgegebenen Fahrzeug verfährt. Zudem wurde die Beklagte durch die eigenmächtige Veräußerung des Klägers an einer Feststellung des Fahrzeugwerts, um den vom Kläger geschuldeten Wertersatz zu ermitteln, gehindert. Schließlich wird der Beklagten das Risiko der Uneinbringlichkeit ihrer Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis aufgebürdet, ohne dass sie zu deren Befriedigung auf das ihr ursprünglich sicherungsübereignete Fahrzeug nach dessen Rückgabe zurückgreifen kann (KG, Urteil vom 21. Januar 2021 – 4 U 1033/20, juris Rn. 187; Senat, Urteil vom 8. Juli 2021 – 12 U 159/20, juris Rn. 13 und Urteil vom 03.02.2022 – 12 U 40/21, n.v.). Unter diesen Umständen erscheint es treuwidrig, wenn der Kläger einerseits das Fahrzeug nach Ablösung des Darlehens und damit verbundener Übertragung des Eigentums auf ihn veräußert, sich aber andererseits auf sein wirksam ausgeübtes Widerrufsrecht beruft und von der Beklagten eine Rückabwicklung des Darlehensvertrages begehrt, obwohl er bewusst eine Erfüllung seiner Pflichten aus dem Rückabwicklungsverhältnis vereitelt hat.

(4) Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob eine abweichende Bewertung gerechtfertigt sein könnte, wenn sich der Darlehensgeber nach erklärtem Widerruf mit der Rücknahme des finanzierten Fahrzeugs in Annahmeverzug befunden und der Darlehensnehmer erst daraufhin das Fahrzeug veräußert hat. Denn die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Veräußerung des Fahrzeugs am 18.02.2021 nicht in Annahmeverzug. Um einen Annahmeverzug zu begründen, muss der Schuldner nach § 294 BGB die von ihm zu erbringende Leistung so, wie sie zu bewirken ist, dem Gläubiger tatsächlich anbieten. Da die Rückgabepflicht mangels anderweitiger Vereinbarung eine Bring- oder Schickschuld ist, die der Schuldner dem Gläubiger an dessen Wohnsitz anbieten oder an ihn absenden muss (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 24), hätte der Kläger das Fahrzeug der Beklagten tatsächlich an ihrem Sitz in Braunschweig vorbeibringen oder es nachweisbar an sie absenden müssen, was unstreitig nicht geschehen ist. Gemäß § 295 Abs. 1 BGB kann ein wörtliches Angebot des Schuldners ausreichen, wenn der Gläubiger ihm zuvor erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen wird oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Ein ordnungsgemäßes wörtliches Angebot darf aber keine unberechtigten Vorbehalte und Bedingungen enthalten (Geisler, in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 295 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 37). Bietet der Schuldner

die Erfüllung lediglich unter Bedingungen und Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die Ablehnung des Angebots nicht in Annahmeverzug (BGH, Beschluss vom 08. November 1994 - XI ZR 85/94, juris Rn. 2). Hier kann offen bleiben, ob die wörtlichen Angebote des Klägers vor der Veräußerung den zu stellenden Anforderungen genügten. Denn jedenfalls waren die weiteren Voraussetzungen des § 295 BGB nicht erfüllt. Erforderlich ist gemäß § 295 Abs. 1 BGB ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes wörtliches Angebot des Klägers (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, juris Rn. 29; Senat, Urteil vom 31. Januar 2019 – 12 U 61/16, juris Rn. 55, die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 19. November 2019 - XI ZR 78/19, zurückgewiesen). Die Annahmeverweigerung muss zeitlich vor dem Angebot erklärt werden (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, juris; Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 295, Rn. 4; Senat, Urteil vom 31. Januar 2019 – 12 U 61/16, juris Rn. 55). Vorliegend ist aber bereits nicht festzustellen, dass die Beklagte die Annahme der ihr geschuldeten Leistung überhaupt verweigert hätte. Allein die Tatsache, dass der Gläubiger einen anderen Rechtstandpunkt einnimmt - etwa den Widerruf eines Darlehensvertrages durch den Darlehensnehmer für unwirksam erachtet – lässt nicht darauf schließen, dass er nicht gewillt ist, die ihm geschuldete Leistung anzunehmen (Staudinger/Feldmann (2019) BGB § 295, Rn. 5; a.A. wohl OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2020 – 10 U 188/19, juris Rn. 36). Im Streitfall hat die Beklagte durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts in der Klageerwiderung unter Hinweis auf die Vorleistungspflicht des Klägers und die Erhebung einer Hilfswiderklage vielmehr zu erkennen gegeben, dass sie - für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs - die ihr geschuldete Leistung vom Kläger fordert und nach der Rücknahme des Fahrzeugs den geschuldeten Wertersatz ermitteln wird (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 31. Januar 2019 – 12 U 61/16, juris Rn. 55). Dass die Beklagte an ihrer Rechtsauffassung festhält, der Widerruf sei verfristet bzw. verwirkt, ist insoweit unschädlich. Da die Beklagte die Entgegennahme des Fahrzeugs nicht verweigert hat, war ein vorangegangenes wörtliches Angebot auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, Rn. 30, juris). Gemäß § 295 Abs. 1 BGB kann ein wörtliches Angebot des Schuldners auch dann ausreichen, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Eine solche Mitwirkungshandlung der Beklagten zur Ermöglichung der Rückgabe des Fahrzeugs an ihrem Sitz war nicht erforderlich. Die Adresse der Beklagten in Braunschweig ist bekannt. Auch kann der Kläger von den geschäftsüblichen Öffnungszeiten an Werktagen ausgehen. Bei Zweifeln hätte er zudem bei der Beklagten nachfragen können. Die erforderlichen Mitwirkungshandlungen der Beklagten bei der Rückübereignung – Inbesitznahme des Fahrzeugs und Annahme des Übereignungsangebots – sind erst nach der Rückgabe des Fahrzeugs geschuldet. Diese ersetzen daher nicht das vorherige tatsächliche Angebot der Leistung durch den Kläger am Sitz der Beklagten, sodass ein wörtliches Angebot nicht ausreichte, um die Beklagte vor der Veräußerung des Fahrzeugs in Annahmeverzug zu versetzen.

(5) Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, es sei dem Verbraucher nicht zuzumuten, das finanzierte Fahrzeug unter Verzicht auf ein Fahrzeug „jahrelang auf dem Hof der nicht annahmebereiten Bank stehen zu lassen […] noch ein nicht mehr gewolltes Fahrzeug jahrelang weiter zu nutzen, weil ohne Realisierung von dessen Restwert die gewünschte Neuanschaffung nicht möglich“ sei (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2021 – 9 U 107/19, juris Rn. 63), setzte die Annahme einer Unzumutbarkeit für den Verbraucher nach Auffassung des Senats jedenfalls voraus, dass der Verbraucher die Bank bezüglich der Rücknahme des Fahrzeugs wirksam in Annahmeverzug versetzt hat, bevor er das Fahrzeug veräußerte. Die Vorleistungspflicht des Verbrauchers führt dazu, dass er die Rückzahlung der von ihm erbrachten Leistungen grundsätzlich erst nach Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs und auch nur dann verlangen kann, wenn die in die Rechte und Pflichten des Fahrzeugverkäufers eintretende Bank mit der Entgegennahme des Fahrzeugs im Verzug der Annahme ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 29). Die Vorschrift des § 322 Abs. 2 BGB ist auf die im Rückabwicklungsschuldverhältnis bestehenden Ansprüche entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 26.10.2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 29; OLG Stuttgart, Urteil vom 3. November 2020 – 6 U 315/19, juris Rn. 66 m.w.N.). Die Verhältnisse liegen insoweit nicht anders, als im Fall des durch Rücktritt entstandenen Abwicklungsverhältnisses, wo § 322 BGB ebenfalls entsprechende Anwendung findet (Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 348 Rn. 1). Demzufolge hätte der Kläger gemäß § 322 Abs. 2 BGB seine Leistungsansprüche mit einer Klage ursprünglich nur dann mit Erfolg geltend machen können, wenn sich die Beklagte mit der Entgegennahme des Fahrzeugs in Verzug der Annahme befindet bzw. befunden hätte. Andernfalls wäre die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen bzw. abzuweisen gewesen (BGH, Urteil vom 26.10.2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14, 16; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 29).

(6) Einer Berufung auf den Rechtsmissbrauchseinwand aufgrund der Veräußerung des Fahrzeugs nach einem wirksam erklärten Widerruf steht auch nicht ein eigenes pflichtwidriges Verhalten der beklagten Bank entgegen (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2021 – 9 U 107/19, juris Rn. 62 ff.). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu Unrecht den Widerruf des Klägers zurückgewiesen hat, weil der von ihr erhobene und vom Landgericht als berechtigt anerkannte Verwirkungseinwand vorliegend nicht greift. Denn die Einnahme eines Rechtsstandpunkts – hier der Unwirksamkeit des Widerrufs – ist für sich genommen nicht treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich. Eine unzulässige Rechtsausübung setzte in diesem Zusammenhang weiter voraus, dass die betreffende Partei die von ihr verteidigte Rechtsposition – hier den Fortbestand des Darlehensvertragsverhältnisses – durch ein objektiv unredliches Verhalten erworben hat (Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 242 Rn. 43) oder dass die Einnahme ihrer Rechtsposition in Widerspruch zu sonstigem Verhalten der Partei steht und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (Grüneberg aaO, Rn. 55). Diesbezügliche Anknüpfungspunkte sind weder vom Kläger vorgetragen noch ersichtlich, so dass dem von der Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht deshalb die Grundlage entzogen ist, weil der Beklagten ihrerseits ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Last zu legen wäre.

(7) Unter Abwägung aller Umstände in ihrer Gesamtschau erachtet der Senat die Interessen der Beklagten im Hinblick auf den gegenüber dem Kläger erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs als vorrangig schutzwürdig. Der Kläger hat durch den Verkauf des Fahrzeugs eigenmächtig und zum eigenen Vorteil in das Rückabwicklungsregime eingegriffen und hierdurch berechtigte Interessen der Beklagten im Rückabwicklungsverhältnis verletzt. Ein nachvollziehbarer Grund, der das widersprüchliche Verhalten des Klägers rechtfertigen könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. In der gebotenen Gesamtbetrachtung aller angeführten Umstände des Einzelfalles ist die Berufung des Klägers auf ein ihm zustehendes Widerrufsrecht mit Treu und Glauben nicht (mehr) in Einklang zu bringen.

cc) Dem Einwand des Rechtsmissbrauchs steht im Streitfall Unionsrecht nicht entgegen. Dies gilt insbesondere auch für die Wertungen des EuGH in dem Urteil vom 9. September 2021 – C-33/20, C-155/20 und C-187/20 (juris).

(1) Der EuGH hat ausgeführt, dass die Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass der Kreditgeber im Fall der Ausübung des Widerrufsrechts gemäß Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2008/48 durch den Verbraucher keinen Rechtsmissbrauch annehmen darf, wenn eine der in Art. 10 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen zwingenden Angaben weder im Kreditvertrag enthalten noch nachträglich ordnungsgemäß mitgeteilt worden ist, unabhängig davon, ob der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Kenntnis hatte (EuGH, Urteil vom 9. September 2021 – C-33/20, C-155/20 und C-187/20, juris Rn. 127). Der Zweck von Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2008/48 besteht darin, sicherzustellen, dass der Verbraucher alle Informationen erhält, die erforderlich sind, um den Umfang seiner vertraglichen Verpflichtung zu beurteilen und den Kreditgeber, der ihm die in Art. 10 dieser Richtlinie vorgesehenen Informationen nicht erteilt, zu bestrafen (EuGH, aaO Rn. 124). Die in den Unionsrichtlinien im Bereich des Verbraucherschutzes vorgesehenen Sanktionen sollen den Gewerbetreibenden nämlich davon abschrecken, gegen die ihm nach den Bestimmungen dieser Richtlinien obliegenden Pflichten gegenüber dem Verbraucher zu verstoßen (EuGH, aaO Rn. 125 mwN). Hat der Gewerbetreibende dem Verbraucher die in Art. 10 der Richtlinie 2008/48 genannten Informationen nicht erteilt und beschließt dieser, den Kreditvertrag nach Ablauf der Frist von 14 Tagen nach Abschluss des Vertrags zu widerrufen, kann der Unternehmer dem Verbraucher keinen Missbrauch seines Widerrufsrechts vorwerfen, auch wenn zwischen dem Vertragsschluss und dem Widerruf durch den Verbraucher erhebliche Zeit vergangen sei (EuGH, aaO Rn. 126).

(2) Nach der vorzitierten Entscheidung des EuGH vom 9. September 2021 hat der Bundesgerichtshof indes nochmals bekräftigt, dass sich die Rechtsfolgen des Widerrufs, insbesondere im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers bei der Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs und seine diesbezügliche Wertersatzpflicht, aus dem nationalen Recht ergeben, dessen Auslegung nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, der Gesetzgebungsgeschichte und der Systematik der aufeinander bezogenen Normen eindeutig ist (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 19 – 20 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/20, BGHZ 227, 253, juris Rn. 22 ff., 29 ff.). Eine andere Auslegung kommt daher selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber mit seinem Regelungskonzept zulasten des Darlehensnehmers hinter den Anforderungen der Verbraucherkreditrichtlinie, die allerdings keine konkreten Vorgaben zu den Rechtsfolgen des Widerrufs eines mit einem Kaufvertrag verbundenen Darlehensvertrags enthält (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253, juris Rn. 39), zurückgeblieben wäre. Ob und inwieweit das nationale Recht eine richtlinienkonforme Auslegung zulässt, entscheiden die nationalen Gerichte (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 17. November 2017 – 2 BvR 1131/16, juris Rn. 37; EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004, Pfeiffer, C-397/01, Slg. 2004, I-8835, juris Rn. 113, 116; EuGH Urteil vom 16. Juli 2009, Mono Car Styling, C-12/08, Slg. 2009, I-6653, juris Rn. 63; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 20). Eine richtlinienkonforme Auslegung darf nicht dazu führen, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird. Richterliche Rechtsfortbildung berechtigt den Richter nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, juris Rn. 45). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht. Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung darf nicht zu einer Auslegung des nationalen Rechts contra legem führen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 17. November 2017 – 2 BvR 1131/16, juris Rn. 37; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, juris; BGH, Beschluss vom 31. März 2020 – XI ZR 198/19, juris Rn. 12 – 14 m.w.N.; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2019 - XI ZR 759/17, juris Rn. 22 m.w.N). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juni 2005 [Große Kammer] – C-105/03, "Pupino", Slg. 2005, I-5285 juris Rn. 47; Urteil vom 22. Januar 2019 [Große Kammer] – C-193/17, "Cresco Investigation", juris Rn. 74; Urteil vom 11. September 2019 – C-143/18, "Romano", juris Rn. 38; Urteil vom 4. Juli 2006 – C-212/04, „Adeneler“, Slg. 2006, I-6057, juris Rn. 110; Urteil vom 24. Januar 2012 – C-282/10, „Dominguez“, NJW 2012, 509-512, juris Rn. 25). Gemessen daran scheidet eine richtlinienkonforme Auslegung hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs aus (zum Ganzen BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 19 – 20).

(3) Hiervon ausgehend wird die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts durch die Annahme des Rechtsmissbrauchs im Streitfall nicht beeinträchtigt, weil der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs im vorliegenden Einzelfall allein darauf gestützt wird, dass der Kläger durch die nach dem wirksam erklärten Widerruf vorgenommene Veräußerung des Fahrzeugs in das rein nationalrechtlich geregelte Regime der Rückabwicklung des mit einem Kaufvertrag verbundenen Darlehensvertrags eingriffen hat und sich die Rechtsfolgen des Widerrufs und damit auch die Ausübung der Rechte aus dem Rückabwicklungsverhältnis allein nach deutschem Recht bestimmen (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 4 U 283/20, juris Rn. 58 – dort für den Fall der Ausübung des verbrieften Rückgaberechts nach Widerruf). Bezieht man den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs – wie hier – auf das Verhalten des Verbrauchers im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses, so ist in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausschließlich nationales Recht maßgeblich. Die Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers zur Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs nach einem wirksam erklärten Widerruf, gegen die der Kläger durch die Veräußerung des Fahrzeugs bewusst und treuwidrig zum Nachteil der Beklagten verstoßen hat, richtet sich allein nach deutschem Recht. Eine Einschränkung der Rechtsgrundsätze zum im deutschen Recht verankerten Verbot einer unzulässigen Rechtsausübung im Wege der richtlinienkonformen Auslegung scheidet aufgrund des abschließenden Regelungskonzepts im deutschen Recht aus. Eine Vorlage an den EuGH ist daher nicht veranlasst.

2. Der mit der Berufung weiterverfolgte Antrag zu 2 auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist unabhängig von der Wirksamkeit des erklärten Widerrufs unbegründet.

a) Ein Anspruch aus Verzug scheidet aus. Schuldnerverzug nach § 286 BGB setzt voraus, dass der Kläger die von ihm selbst aus dem Rückgewährschuldverhältnis geschuldete Leistung der Beklagten in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19 –, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 25; BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, juris Rn. 27 m.w.N.). Dies war hier nicht der Fall. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt die Rücknahme des Fahrzeugs abgelehnt (s.o.). Die Erklärung des Klägers im Widerrufsschreiben vom 09.06.2020 (AH), dass die Rückgabe des Fahrzeugs vorsorglich angeboten und darauf hingewiesen werde, dass die Rückabwicklung (gegen Zahlung aller bislang geleisteten Raten und Anzahlung) binnen einer Frist von 30 Tagen zu erfolgen habe, genügte im Übrigen selbst wenn man ein wörtliches Angebot ausreichen lassen wollte, nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers impliziert der Begriff „Rückgabe des Fahrzeugs“ nicht, dass die Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Beklagten an deren Sitz im Sinne einer Vorleistungspflicht angeboten wird. Der Ort der angebotenen Übergabe bleibt in der Erklärung offen. Auch wird die Rückgabe des Fahrzeugs nicht im Sinne der Erfüllung einer bestehenden Vorleistungspflicht angeboten. Vielmehr werden die Pflicht zur Rückgabe des Fahrzeugs einerseits und die Rückabwicklung „gegen Zahlung“ andererseits in einem Satz nebeneinander genannt und hierdurch miteinander verknüpft. Ein Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15, juris Rn. 30).

b) Ein Freistellungsanspruch folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Darlehensnehmer mit der Begründung, der Darlehensgeber habe seine Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt, keinen Schadensersatz verlangen, weil die Widerrufsbelehrung vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht schützen soll (BGH, Versäumnisurteil vom 19. September 2017 – XI ZR 523/15, juris Rn. 22; BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15, juris Rn. 34 f.). Die unberechtigte Zurückweisung eines Widerrufs begründet ebenfalls keine Pflichtverletzung, auf die ein Schadensersatzverlangen gestützt werden könnte (BGH, Urteil vom 27. November 2018 – XI ZR 174/17, juris Rn. 17; BGH, Versäumnisurteil vom 19. September 2017 – XI ZR 523/15, juris Rn. 22). Der Widerspruch des Vertragsgegners ist für die Wirksamkeit der Widerrufserklärung ohne rechtliche Bedeutung. Es besteht keine vertragliche Nebenpflicht, die richtige Rechtsauffassung dazu zu vertreten, ob eine Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist, die Pflichtangaben ordnungsgemäß erteilt wurden oder der Ausübung des Widerrufsrechts § 242 BGB entgegensteht (zum Ganzen BGH, Versäumnisurteil vom 19. September 2017 – XI ZR 523/15, juris Rn. 22).

3. Der in der einseitigen Teilerledigungserklärung des Klägers liegende Antrag auf Feststellung der Teilerledigung des Rechtsstreits ist zulässig, aber unbegründet.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet die einseitige Erledigungserklärung eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung, mit der von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird (BGH, Urteil vom 01. Juni 2017 – VII ZR 277/15, juris Rn. 30; BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, juris Rn. 8). Auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 - II ZR 10/15, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 01. Juni 2017 – VII ZR 277/15, juris Rn. 30). Für die Beurteilung der Begründetheit eines auf Feststellung der Erledigung gerichteten Antrags ist mithin eine auf den konkreten Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses bezogene Prüfung vorzunehmen, die – anders als bei der Entscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO – sich nicht nach billigem Ermessen richtet und die grundsätzlich auch keine nach dem Erledigungszeitpunkt liegenden Entwicklungen zu berücksichtigen hat (BGH, Beschluss vom 22. Mai 2019 – III ZR 16/18, juris Rn. 6 m.w.N.). Für die Teilerledigung gilt insoweit nichts anderes. In Anwendung dieser Grundsätze schließt das Vorliegen einer privilegierten Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO in Bezug auf eine Ermäßigung des begehrten Zahlungsbetrages eine beantragte Feststellung der teilweisen Erledigung nicht aus (a.A. wohl OLG Hamburg, Urteil vom 02.02.2022 – 13 U 167/20, Anl. B18, Bl. 491, 496 f. GA).

b) Der zulässige Antrag auf Feststellung der Teilerledigung hat in der Sache aber keinen Erfolg, weil die Zahlungsklage des Klägers im Zeitpunkt des Eintritts des geltend gemachten erledigenden Ereignisses – namentlich der Veräußerung des Fahrzeugs – als derzeit unbegründet und der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs als unbegründet abzuweisen gewesen wären.

aa) Die Vorleistungspflicht des Verbrauchers hat zur Folge, dass er die Rückzahlung der von ihm erbrachten Leistungen grundsätzlich erst nach Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen kann, während der beklagten Bank ein – von der Beklagten in der Klageerwiderung auch ausdrücklich geltend gemachtes -Leistungsverweigerungsrecht zusteht, bis sie das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Kläger den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14). Der Zahlungsklage hätte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht zum Erfolg verhelfen können, dass der Kläger ursprünglich Zahlung "nach" Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs begehrt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253, juris Rn. 29). Denn die Vorschrift des § 322 Abs. 2 BGB ist auf die im Rückabwicklungsschuldverhältnis bestehenden Ansprüche entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 26.10.2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 29), weshalb der Kläger gemäß § 322 Abs. 2 BGB seinen ursprünglichen Klageantrag auf Zahlung von 36.173,18 € jedenfalls nur dann mit Erfolg hätte geltend machen können, wenn sich die Beklagte mit der Entgegennahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befunden hätte. Dies war bei Veräußerung des Fahrzeugs am 18.02.2021 aber nicht der Fall. Zur Meidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Zahlungsklage war daher zum für die Teilerledigung maßgeblichen Zeitpunkt des Verkaufs des Fahrzeugs „derzeit“ unbegründet (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 14, 16; Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253-268, juris Rn. 29).

bb) Auch der vom Kläger für erledigt erklärte Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs war im maßgeblichen Zeitpunkt der Veräußerung des Fahrzeugs unbegründet. Die Beklagte befand sich – wie ausgeführt - nicht in Annahmeverzug.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage eines Rechtsmissbrauchs aufgrund der Veräußerung des Fahrzeugs durch den Darlehensnehmer nach dem erklärten Widerruf in der obergerichtlichen Rechtsprechung – wie dargestellt – unterschiedlich bewertet wird.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf bis 40.000 € festgesetzt.