Oberlandesgericht Köln, 16. Zivilsenat — 16 U 113/21

I.

Die Klägerin – eine Bauträgerin - nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus einem Steuerberatervertrag in Anspruch.

Nachdem der Bundesfinanzhof im Jahre 2013 die Rechtslage zu § 13b UStG dahin geändert hatte, dass Steuerschuldner für die Umsatzsteuer auf Bauleistungen nicht mehr die Bauträger, sondern die von diesen beauftragten Bauunternehmer sind, stellte die Beklagte im Jahre 2018 für die Klägerin beim zuständigen Finanzamt einen Antrag auf Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung für das Jahr 2013 und forderte die seinerzeit von der Klägerin abgeführte Umsatzsteuer zuzüglich Erstattungszinsen zurück. Das Finanzamt lehnte dies unter Hinweis auf nicht vorgelegte Unterlagen ab. Hiergegen legte die Beklagte verspätet Einspruch ein, der vom Finanzamt verworfen wurde. Ein dagegen gerichteter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand blieb erfolglos.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der nicht erfolgten Steuererstattung nebst Erstattungszinsen – jeweils zuzüglich Verzugszinsen – sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird im Übrigen gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar ein Erstattungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Finanzamt in der geltend gemachten Höhe bestanden hätte, der durch die Pflichtverletzung der Beklagten vereitelt worden sei; gleichwohl sei der Klägerin bei wertender Betrachtung kein Schaden entstanden, weil ihr die Erstattungsbeträge nicht dauerhaft hätten zustehen sollen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen die Abweisung der Klage wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Insoweit macht sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend:

Der im zivilrechtlichen Schadensrecht nicht existente Begriff des „Zufallsgewinns“ sei vorliegend nicht einschlägig, weil es hier nicht um eine zufällige Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses gehe, sondern um eine willensgetragene Pflichtverletzung.

Im Streitfall komme es ausschließlich auf die Grundsätze der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden an. Insoweit sei die Differenzhypothese maßgeblich. Eine „wertende Betrachtung“ ohne nähere inhaltliche Begründung sei rechtsfehlerhaft.

Der Bundesfinanzhof gehe von einem bedingungslosen Erstattungsanspruch des Bauträgers aus, für den es auf einen Zufallsgewinn nicht ankomme und der von diesem Begriff unabhängig sei.

Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts führe dazu, dass dem Staat ein Zufallsgewinn entstehe, denn dieser könne die erhobene Steuer behalten, obwohl er hierauf gar keinen Anspruch habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs könne nämlich der Bauträger die Rechtswidrigkeit der Besteuerung geltend machen.

Zur Frage der Festsetzungsverjährung hat die Klägerin zunächst in der Berufungsbegründung ausgeführt, es sei bereits fraglich, ob vorliegend gegenüber den Baufirmen tatsächlich bereits eine Festsetzungsverjährung eingetreten sei; jedenfalls sei die Festsetzungsverjährung für das hier zu beurteilende zivilrechtliche Vertragsverhältnis nicht von Interesse. In einem späteren Schriftsatz hat sie vorgetragen, vorliegend sei eine Festsetzungsverjährung gegenüber dem Bauunternehmer evident eingetreten und von Amts wegen zu berücksichtigen.

Im Streitfall bedürfe die Differenzhypothese keiner Korrektur durch normative und wirtschaftliche Wertungen. Zum einen sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein entgangener Steuervorteil grundsätzlich dann als Schaden im Rechtssinne anerkannt, wenn er rechtmäßig und nicht unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten hätte erlangt werden können, und der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der rechtswidrig gezahlten Umsatzsteuer sei auch nach Ansicht des Landgerichts vorliegend gegeben. Zum anderen sei eine abweichende Wertung nicht im Hinblick auf die Pflichtverletzung der Beklagten veranlasst; es sei vielmehr unbillig, die Beklagte aus der Haftung zu entlassen, wo doch gerade ihr vertragswidriges Verhalten dazu geführt habe, dass eine Steuererstattung an die Klägerin unterblieben sei. Schließlich könne der mit dem Äquivalenzverhältnis verknüpfte Begriff des Zufallsgewinns nicht auf das vorliegende Dreiecksverhältnis angewandt werden. Er sei allenfalls passend für das Verhältnis zwischen Bauträger und Bauunternehmer. Das Verhältnis zwischen Bauträger und Steuerberater sei dagegen durch die willensgetragene Pflichtverletzung des Steuerberaters vorgeprägt, die nicht als Zufall bezeichnet werden könne.

Der entstandene Schaden entspreche gerade spiegelbildlich der verletzten Pflicht. Der Steuerberater sei lediglich zuständig für das Verhältnis von Bauträger und Finanzamt; in diesem Verhältnis aber stehe der Klägerin der Erstattungsbetrag bedingungslos zu. Ob der Bauunternehmer seinen Anspruch gegen den Bauträger überhaupt geltend mache, sei eine andere Frage; es sei ohne weiteres denkbar, dass der Anspruch in der Praxis nicht geltend gemacht werde. Würde man den Steuerberater aus seiner Haftung entlassen, nähme man dem Bauträger die Freiheit, den Erstattungsbetrag im Wege einer zivilrechtlichen Vereinbarung mit dem Bauunternehmer zu behalten.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 23.02.2017, die sich gegen die Ausnutzung steuerrechtlicher Zufallsgewinne ausgesprochen habe, betreffe lediglich das Verhältnis zwischen Bauträger und Bauunternehmer, nicht jedoch dasjenige zwischen Bauträger und Finanzamt sowie auch nicht das Verhältnis zwischen Bauträger und Steuerberater; in diesen Rechtsbeziehungen habe nur der Bauträger einen Anspruch auf den Erstattungsbetrag.

Was im Anschluss an die Erstattung erfolge, sei unerheblich, da nicht feststehe, ob die Bauunternehmer nicht auf ihren Anspruch gegen den Bauträger verzichten oder aus rechtlichen Gründen an der „Durchsetzung“ gehindert seien, sei es wegen (zivilrechtlicher) Verjährung, Aufrechnung oder Verzicht.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 16.07.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen mit dem Aktenzeichen 42 O 77/20 die Beklagte zu verurteilen,

1.

an sie 731.799,61 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 zu zahlen;

2.

an sie einen steuerlichen (nach Finanzamtsgrundsätzen) berechneten Zinsschaden vom 01.04.2015 bis 31.10.2019 (55 Monate) in Höhe von 201.244,90 € (55 x 0,5 % = 27,5 % aus 731.799,61 €) zu zahlen;

3.

an sie einen Zinsschaden in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (8,12 % aus 933.030,86 €) vom 01.11.2019 bis 28.05.2020 in Höhe von 43.773,66 € zu zahlen;

4.

auf die Schadenspositionen - gemäß den Anträgen 1.-3. 976.804,52 € - Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 zu zahlen;

5.

außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 7.082,76 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und führt hierzu vertiefend aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern, gegen die die Revision zuzulassen wäre, und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung nimmt der Senat gemäß § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 27.01.2022.

Darin heißt es:

„ Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Schadensersatzanspruch in Höhe von 933.044,51 € gemäß § 280 BGB wegen Verletzung der Pflichten aus dem Steuerberatervertrag.

Ihr ist insoweit jedenfalls kein Schaden entstanden.

1.

Die Nichterstattung gezahlter Umsatzsteuer für das Jahr 2013 in Höhe von 731.799,61 € seitens des Finanzamts hat nicht zu einem entsprechenden Schaden der Klägerin geführt.

Dem steht nicht entgegen, dass nach den Urteilen des Bundesfinanzhofs vom 22.08.2013 – V R 37/10 –, BFHE 243, 20, und vom 27.09.2018 – V R 49/17 –, BFHE 262, 571, in den sogenannten Bauträgerfällen – zu denen der vorliegende gehört – dem Bauträger (hier: der Klägerin) die von ihm auf die Leistungen der ausführenden Bauunternehmer abgeführte Umsatzsteuer auf Antrag hin ohne weiteres vom Finanzamt zu erstatten ist, weil die Steuererhebung beim Bauträger zu Unrecht erfolgt ist; richtigerweise ist Steuerschuldner der ausführende Bauunternehmer.

Das Bestehen des Erstattungsanspruchs der Klägerin gegenüber dem Finanzamt und die tatsächlich nicht erfolgte Erstattung begründen keinen von den Beklagten auszugleichenden Schaden. Die vorgenannten Umstände betreffen das steuerrechtliche Verhältnis der Klägerin zum Finanzamt. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist hingegen das zivilrechtliche Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten, ihren Steuerberatern, maßgeblich. Es kommt entscheidungserheblich darauf an, ob eine Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen des Steuerberatervertrages zu einem von den Beklagten nach den Grundsätzen des Zivilrechts zu ersetzenden Schaden geführt hat.

Die Parteien sind sich dahin einig, dass die Höhe eines Vermögensschadens zivilrechtlich in erster Linie nach der Differenzhypothese ermittelt wird; sie streiten darum, ob und ggf. inwiefern das hierbei gefundene Ergebnis durch normative bzw. wirtschaftliche Wertungen zu korrigieren ist. Hierauf kommt es jedoch bezüglich der Steuererstattung letztlich nicht an. Die insoweit durch das Schadensereignis (unterstellte Pflichtverletzung der Beklagten) geschaffene Vermögenslage der Klägerin entspricht derjenigen Vermögenslage, die ohne das schädigende Ereignis bestehen würde.

Infolge der – unterstellten – Pflichtverletzung der Beklagten hat die Klägerin vorliegend keine Umsatzsteuererstattung erhalten. Geht man davon aus, dass die Klägerin bei pflichtgemäßem Handeln der Beklagten die fragliche Steuererstattung erhalten hätte, würde sich ihre Vermögenslage gleichwohl nicht günstiger darstellen. Sie wäre dann nämlich gleichzeitig mit einem Nachforderungsanspruch der Bauunternehmer in Höhe der Steuererstattung belastet gewesen, der ihren Vermögenszuwachs wieder aufhebt.

Nach § 27 Abs. 19 UStG haben die Finanzbehörden im Falle der Umsatzsteuererstatung an den Bauträger die Bauunternehmer als Steuerschuldner heranzuziehen. Das Finanzamt darf die Umsatzsteuerfestsetzung nach § 27 Abs. 19 Satz 1 UStG gegenüber dem leistenden Unternehmer allerdings nur dann ändern, wenn diesem ein abtretbarer Anspruch auf Zahlung der gesetzlich entstandenen Umsatzsteuer gegen den Leistungsempfänger (Bauträger) zusteht; die Korrektur der bis dahin fehlerhaft erfolgten Umsatzsteuererhebung soll ohne eine zusätzliche Belastung des Bauunternehmers und ohne steuerrechtliche Zufallsgewinne ("A-profits") des Bauträgers erfolgen (BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 – V R 16, 24/16 –, BFHE 257, 177, bei juris insb. Rn. 24, 39, 57).

Der Bundesfinanzhof hat daher in der vorgenannten Entscheidung für den Fall eines Erstattungsantrages des Bauträgers einen Anspruch des Bauunternehmers gegen den Bauträger auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB bezüglich des vereinbarten Werklohns in Höhe der Steuererstattung angenommen.

Für den hier maßgeblichen Bereich des Zivilrechts hat der Bundesgerichtshof einen entsprechenden Nachforderungsanspruch des Bauunternehmers im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bejaht; der Nachforderungsanspruch entsteht mit Eintritt der Gefahr, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen; diese Gefahr tritt mit der Stellung des Erstattungsantrages des Bauträgers gegenüber dem Finanzamt ein (BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – VII ZR 157/17 –, NJW 2018, 2469, Rn. 38 bei juris).

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr die Steuererstattung für das Jahr 2013 im vorliegenden Fall gleichwohl habe verbleiben sollen, weil im Zeitpunkt ihres Erstattungsantrages bereits Festsetzungsverjährung gegenüber den Bauunternehmen eingetreten gewesen sei, so dass das Finanzamt diese nicht mehr als Steuerschuldner habe heranziehen können.

Der Nachforderungsanspruch des Bauunternehmers entsteht in jedem Fall mit der Stellung des Erstattungsanspruchs des Bauträgers, selbst wenn gegenüber dem Bauunternehmer bereits Festsetzungsverjährung eingetreten ist; auch in einem solchen besteht für den Bauunternehmer die Gefahr, vom Finanzamt unter etwaiger fehlerhafter Beurteilung der Rechtslage zur Festsetzungsverjährung als Steuerschuldner in Anspruch genommen zu werden; hierdurch würde allenfalls die Anfechtbarkeit der Heranziehungsbescheide begründet, nicht jedoch deren Nichtigkeit (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2021 – VII ZR 242/20 –, DStR 2022, 57, Rn. 29 bei juris).

2.

Auch die Nichtzahlung von Erstattungszinsen seitens des Finanzamts in Höhe von 201.244,90 € auf zu Unrecht gezahlte Umsatzsteuer für das Jahr 2013 hat nicht zu einem entsprechenden Schaden der Klägerin geführt.

Dem steht nicht entgegen, dass von mehreren Finanzgerichten ein Anspruch des umsatzsteuererstattungsberechtigten Bauträgers auf Zahlung von Erstattungszinsen nach § 233 a Abs. 1, 2 AO bejaht wird (s. nur Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Januar 2018 – 12 K 2324/17 –, DStRE 2019, 322).

Anders als hinsichtlich des reinen Steuerbetrages (s.o.) korrespondiert der Anspruch des Bauträgers auf Erstattungszinsen nach der derzeitigen Handhabung der Finanzbehörden jedoch nicht mit einer entsprechenden Pflicht des nachträglich in Anspruch genommenen Bauunternehmers zur Zahlung von gleich hohen Nachzahlungszinsen gemäß § 233 a Abs. 1 AO.

Dies beruht indes nicht auf grundsätzlichen Erwägungen, sondern darauf, dass Bauträger und Bauunternehmer hinsichtlich des Zinsbeginns von den Finanzbehörden unterschiedlich behandelt werden. Während für den Zinslauf der Erstattungszinsen auf

§ 233 a Abs. 2 AO abgestellt wird (so z.B. Finanzgericht Baden-Württemberg, a.a.O), soll sich der Zinslauf der Nachzahlungszinsen nach § 233 a Abs. 2 a AO richten (Bundesministerium der Finanzen, 26.07.2017, III C 3-S 7279/11/10002-09, FMNR3b0000017 – Rn. 16 bei juris). Dies hat zur Folge, dass der Lauf der Erstattungszinsen bereits 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist, beginnt, während der Lauf der Nachzahlungszinsen erst 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Bauträger seinen Erstattungsantrag an das Finanzamt gestellt hat, beginnt. Im Ergebnis hat danach der Bauträger regelmäßig einen Zinsanspruch, während den Bauunternehmer keine Zinszahlungspflicht trifft.

Dies steht im Widerspruch zur bereits oben angeführten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach die Verlagerung der Steuerschuldnerschaft in Bauträgerfällen ohne eine zusätzliche Belastung des Bauunternehmers und ohne steuerrechtliche Zufallsgewinne ("A-profits") des Bauträgers erfolgen soll (BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 – V R 16, 24/16 –, BFHE 257, 177, bei juris insb. Rn. 24, 39, 57).

Wäre die Erhebung der Umsatzsteuer von Anfang an in zutreffender Weise erfolgt, hätte die Klägerin als Bauträgerin keine Zinsvorteile erlangt. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, aus welchem Grund ihr nach erfolgter Korrektur ein entsprechender Vermögensvorteil verbleiben sollte. Für den Bereich der der Klägerin entgangenen Erstattungszinsen ist daher die für die zivilrechtliche Schadensberechnung grundlegende Differenzhypothese dahin wertend zu korrigieren, dass auch insoweit ein erstattungsfähiger Schaden der Klägerin infolge der Nichtzahlung seitens des Finanzamtes zu verneinen ist.

Das Ergebnis der bislang praktizierten Ungleichbehandlung von Bauträger und Bauunternehmer bezüglich der Zinsen ist auch im Hinblick auf die – zivilrechtlich maßgebliche – ergänzende Vertragsauslegung bedenklich. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin und die ausführenden Bauunternehmer, wenn sie mit einer maßgeblichen Zahlung des Fiskus an die Klägerin gerechnet hätten, entsprechend höhere Werklöhne für die Bauunternehmer vereinbart hätten; es ist nicht ersichtlich, dass es dem Willen der Vertragsparteien entsprochen hätte, der Klägerin eine Zahlung des Fiskus im Zusammenhang mit dem Bauvertrag als Gewinn zu belassen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung wäre daher ein über die bloße Steuerschuld hinausgehender Nachforderungsanspruch der Bauunternehmer gegen die Klägerin anzunehmen, der bei dieser zu einer entsprechenden Schadensaufhebung führen würde.

3.

Mangels Hauptsacheanspruchs der Klägerin bestehen die geltend gemachten Nebenforderungen ebenfalls nicht. “

An der dort geäußerten Auffassung hält der Senat auch in der veränderten Besetzung nach erneuter Überprüfung fest.

Die von der Klägerin dagegen mit Schriftsatz vom 09.03.2022 erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass der Berücksichtigung des Anspruchs des Bauunternehmers im Rahmen der Differenzhypothese die Festsetzungsverjährung, jedenfalls aber der Einwand unzulässiger Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegenstehe, hat sie hiermit keinen Erfolg.

Nach ständiger – im Hinweisbeschluss des Senats zitierter - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs des Bauunternehmers gegen den Bauträger, dass für den Bauunternehmer die Gefahr besteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen; diese Gefahr tritt bereits mit der Stellung des Erstattungsantrages des Bauträgers gegenüber dem Finanzamt ein; einer bestimmten Entscheidung der Finanzbehörden gegenüber dem Bauunternehmer bedarf es für die Begründung der Gefahrenlage nicht. Von daher verzerrt bereits der Ausgangspunkt der Argumentation der Klägerin in ihrer Stellungnahme die rechtlichen Anforderungen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Bundesgerichtshof in seinem o.g. Urteil vom 14.10.2021 klargestellt, dass einem Anspruch des Bauunternehmers gegen den Bauträger nicht entgegensteht, dass gegenüber dem Bauunternehmer bereits Festsetzungsverjährung eingetreten sei. Wörtlich heißt es in der genannten Entscheidung hierzu (Rn. 29):

„Diese Gefahr besteht indes auch dann, wenn das Finanzamt unter etwaiger fehlerhafter Beurteilung der Rechtslage zur Festsetzungsverjährung den Bauunternehmer auf der Grundlage des § 27 Abs. 19 UStG als Steuerschuldner in Anspruch nimmt, weil der Bauträger hinsichtlich der von ihm abgeführten Umsatzsteuer einen Erstattungsantrag gestellt hat. Danach kann vorliegend eine Gefahr für die Bauunternehmerin, als Steuerschuldnerin herangezogen zu werden und die Umsatzsteuer entrichten zu müssen, nicht verneint werden. Die Gefahr hat sich - wie der Streitfall zeigt - verwirklicht, da die Beklagte Erstattung der von ihr abgeführten Umsatzsteuer beantragt, das für die Bauunternehmerin zuständige Finanzamt diese sodann … gegen sie festgesetzt hat.“

Bereits aus der vom Bundesgerichtshof gewählten Formulierung ergibt sich, dass die genannte Entscheidung nicht – wie die Klägerin meint – nur den Fall betrifft, dass tatsächlich eine Heranziehung des Bauunternehmers unter Missachtung der Festsetzungsverjährung erfolgt ist. Wäre dies der Fall, hätte es der Ausführungen zum Bestehen einer „Heranziehungsgefahr“ nicht bedurft. Denn wenn eine Heranziehung tatsächlich erfolgt, befindet sich der Bauunternehmer nicht mehr in der „Gefahr“, herangezogen zu werden, sondern dann ist der entsprechende „Schaden“ bereits eingetreten.

Dieses Verständnis der genannten Entscheidung wird auch in der Literatur geteilt. Dort wird die Entscheidung so bewertet, dass der Bundesgerichtshof den zivilrechtlichen Bestand des Nachzahlungsanspruchs von steuerrechtlichen Fragen wie der Festsetzungsverjährung „entkoppelt“ und hierdurch – wie im vorliegenden Fall - mögliche Umsatzsteuerausfälle für den Staat verringert; auch wird darauf verwiesen, dass der Umstand, dass der Bauträger in derartigen Fällen die Umsatzsteuer auf die von ihm bezogenen Bauleistungen selbst trägt, nicht nur systemgerecht ist (weil Bauträgern nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kein Anspruch auf einen „umsatzsteuerrechtlich unbelasteten Leistungsbezug“ zusteht), sondern auch dem (tatsächlichen bzw. hypothetischen) Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss entspricht (so Treiber, HFR 2022, 96).

Soweit die Klägerin gegen die Berücksichtigung des Anspruchs des Bauunternehmers ins Feld führt, dass diesem im Falle eingetretener Festsetzungsverjährung jedenfalls die Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegengehalten werden könne, führt dies aus den vorstehenden Erwägungen ebenfalls nicht zum Erfolg.

Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben. Die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Streitfragen sind, wie dargelegt, höchstrichterlich geklärt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.