Oberlandesgericht Köln, 11. Zivilsenat — 11 U 158/10

A.

Der Kläger ist der Alleinerbe seines am 18.07.2006 verstorbenen Vaters, des bisherigen Klägers zu 1), mit dem er ein gemeinsames Architektenbüro betrieb. Der Beklagte beauftragte die (bisherigen) Kläger mit schriftlichem Architektenvertrag vom 14.07.2000 (Anl. K 1, GA 11) mit den Architektenleistungen der Leistungs­phasen 1 bis 9 des Bau­vor­habens Ö.-Tower (Ö.) in A.. Dabei handelt es sich um einen 17-geschossigen Büroturm (Bauteil A) mit Nebengebäuden (Bauteile B, D, E und F, teilweise auch als Bauteil B bezeichnet) und Parkhaus (Bauteil C) im C.-straße. Das Honorar sollte sich pauschal nach den Netto-Baukosten abzüglich eines Nachlasses richten. Wegen der Einzelheiten wird auf Ziff. 12 des Architektenvertrages Bezug genommen.

Eigentümer des Grundstücks war seinerzeit der Beklagte. Das Bauvorhaben wurde von der J. mbH durchgeführt, deren Alleingesellschafterin die Z. GmbH und deren Geschäfts­führer der Beklagte war. Im Jahr 2007 übertrug der Beklagte das Grundstück an die J. mbH. Die Z. GmbH verkaufte die Geschäftsanteile. Im Mai 2009 wurde über das Vermögen der J. mbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

Mit Schreiben vom 02.05.2002 erklärte der Beklagte die Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund.

Mit ihrer Klage haben die ursprünglichen Kläger Architektenhonorar geltend gemacht, zunächst aus einer Abschlagsrechnung, später dann aus ihrer Honorarschlussrechnung vom 23.08.2002 (GA 93), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Sie haben in erster Instanz zuletzt Zahlung von 1.071.242,65 € nebst Zinsen verlangt.

Der Beklagte ist der Höhe der Honorarforderung entgegengetreten, hat sich auf die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung berufen, die Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus Pflichtverletzungen des Architektenvertrages erklärt, die Aktivlegitimation der Kläger bzw. des Klägers bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht, auf dessen Urteil vom 03.08.2010 wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen zu einer behaupteten Vereinbarung über die honorarfreie Herausnahme der Nebengebäude aus dem Vertrag und durch Einholung von Gutachten des Sachverständigen W. zum Honoraranspruch. Es hat der Klage überwiegend stattgegeben und den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Kläger 1.004.977,84 € nebst Zinsen in Höhe von 9,5% aus 600.511,47 € seit dem 04.04.2002 und aus weiteren 404.466,37 € seit dem 24.09.2002 zu zahlen.

Das Landgericht hat einen Honoraranspruch für die erbrachten Leistungen in Höhe von netto 2.993.817,45 DM (1.530.714,56 €) zugrunde gelegt, abzüglich Abschlagszahlungen von netto 2.040.000 DM, mithin netto 953.817,45 DM. Zuzüglich 16 % Umsatzsteuer ergeben sich 1.106.428,24 DM = 565.707,78 €.

Für die nicht erbrachte Leistung hat das Landgericht einen Anspruch in Höhe von 452.355,06 € zuerkannt. Zuzüglich 991,44 DM (Gebühren der Stadt Köln) und abzüglich 26.583,46 DM Submissions- und Schutzgebühr ergibt sich der ausgeurteilte Betrag. Mit seinem Vortrag zu den Kündigungsgründen und den Gegenforderungen hat das Landgericht den Beklagten als beweisfällig angesehen wegen nicht rechtzeitiger Einzahlung des Auslagenvorschusses für den Sach­ver­ständigen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die vollständige Abweisung der Klage begehrt. Der Senat hat das landgerichtliche Urteil im Rubrum und Tenor im Hinblick darauf, dass der Kläger zu 1) bereits vor Urteilerlass verstorben ist, dahin berichtigt, dass Kläger allein der ursprüngliche Kläger zu 2) ist.

Der Beklagte beanstandet die Aktivlegitimation der als BGB-Gesellschafter klagenden Kläger und verweist dazu auf die Rechtsprechung zur Außenrechtsfähigkeit der GbR. Er beruft sich in dem Zusammenhang auf Verjährung der Klageforderung, da die Klageforderung von nicht dazu berechtigten Personen geltend gemacht worden sei.

Der Beklagte macht weiter geltend, das Landgericht sei von unzutreffenden Parametern für die Honorarberechnung ausgegangen und habe den Sachverhalt nicht in der erforderlichen Weise aufgeklärt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei nicht von einem Gebäude, sondern von mehreren Gebäuden im Sinne von § 22 HOAI auszugehen. Die Kläger und das ihrem Vortrag folgende Landgericht hätten daher unrichtige Ansätze zu den anrechenbaren Kosten zugrunde gelegt. Dabei sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die Planung der Kläger zu den Nebengebäuden und zum Parkhaus nicht genehmigungsfähig und nicht brauchbar gewesen sei, so dass für diese Bereiche keinerlei Honoraranspruch bestehe. Die Ausführungen des Landgerichts zu einer Vergütung der nicht erbrachten Leistungen seien unrichtig. Die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes zur fristlosen Vertragskündigung seien unzutreffend beurteilt worden. Auch die Höhe eines Vergütungsanspruchs sei unzutreffend ermittelt worden; das Landgericht habe die vertragliche Regelung in Ziffer 8.3 des Architektenvertrages nicht berücksichtigt, wonach sich der Architekt 40 % des Honorars als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen müsse. Die von ihm in erster Instanz behaupteten drei Barzahlungen über je 150.000,00 DM habe das Landgericht ebenfalls unrichtigerweise nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Aufrechnungsforderungen, soweit noch Gegenstand der Berufung, für unbegründet gehalten. Seine Berechtigung zur Geltendmachung dieser Forderungen, zu denen er in der Berufungsbegründung ergänzend vorgetragen hat, ergebe sich auch hinsichtlich der Kosten, die der J. mbH in Rechnung gestellt worden seien, nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation.

Der Beklagte macht folgende Hilfsaufrechnungen geltend (Bezifferung gem. landgerichtlichem Urteil, fehlende Ziffern werden mit der Berufung nicht mehr verfolgt):

1) Kosten M. 131.781,00 €

3) Kosten S. 19.146,38 €

4) Kosten P. 41.006,04 €

5) Kosten I. 6.264,00 €

6) Kosten V. 3.977,64 €

7) Kosten Stadt Köln 59.739,20 €

8) Kosten B. 10.015,29 €

9) Kosten K. 94.344,57 €

10) Kosten T. 43.459,54 €

11) Kosten T. 188.232,49 €

15) Kosten L. 58.965,45 €

16) Kosten Teilbaugenehmigung 766,94 €

insgesamt: 657.698,54 €

Im Berufungsverfahren ist unstreitig, dass der Kläger für seine Honorarforderungen drei Vormerkungen für Bauhandwerkersicherungshypotheken über insgesamt 1.071.242,61 € auf dem Baugrundstück erlangt hat. Im Zuge des Verkaufs des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter der Grundstückseigentümerin, der J. mbH, erhielt der Kläger im Gegenzug zur Freigabe der Vormerkungen insgesamt 450.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer, mithin 535.000,00 €. Die Parteien streiten darüber, ob dieser Betrag auf das Honorar anzurechnen ist.

Am 06.05.2015 ist über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Kläger hat die Forderung aus dem erstinstanzlichen Urteil zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Insolvenzverwalter und der Beklagte haben der Forderung im Prüfungstermin vom 08.10.2015 widersprochen (Auszug aus der Insolvenztabelle GA 3000). In der Insolvenztabelle ist die Forderung wie folgt eingetragen:

Nr. 44 Architektenhonororar in Höhe von 600.511,47 € nebst 9,5 % Zinsen vom 04.04.2002 bis 05.05.2015;

Nr. 45 Architektenhonorar in Höhe von 404.466,37 € nebst 9,5 % Zinsen vom 24. 09.2002 bis 05.05.2015.

Mit Schriftsatz vom 09.11.2015 (einem Montag) hat der Beklagte das Verfahren aufgenommen und verfolgt mit der Berufung seinen Widerspruch gegen die vom Landgericht titulierte Forderung.

Der Insolvenzverwalter hat inzwischen unter dem 06.06.2019 seinen Widerspruch zurückgenommen und die Forderungen anerkannt (GA 3220). Das Insolvenzverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Der Beklagte beantragt,

festzustellen, dass sein Widerspruch vom 08.10.2015 gegen die Feststellung zur Insolvenztabelle Nr. 44 und 45 im Insolvenzverfahren AG Köln 72 IN 514/13 begründet ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Ansicht, es handle sich beim Tower und den Nebengebäuden (mit Ausnahme des Parkhauses) nach seiner Planung um ein einheitliches Gebäude im Sinne des § 22 HOAI.

Der Senat hat ein Gutachten des Sach­ver­ständigen F. zu den behaupteten Mängeln der Architektenleistung eingeholt und den Sach­ver­ständigen mündlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 17.07.2015 sowie das Sitzungsprotokoll vom 13.03.2019 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

I. Der Beklagte hat den aufgrund seiner Insolvenz nach § 240 ZPO zunächst unterbrochenen Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 09.11.2015 wirksam gem. § 184 Abs. 2 InsO aufgenommen.

1. Zwar ist gemäß § 86 InsO der Schuldner persönlich grundsätzlich mangels Prozessführungsbefugnis nicht befugt, den unterbrochenen Rechtsstreit aufzunehmen (MüKo InsO/Schumacher, 4. Aufl. 2019, § 86 Rn. 19). Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners nach § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter über, der bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens oder zur wirksamen Aufnahme des Verfahrens durch den Schuldner diesen aus seiner Rechtsstellung und damit aus seiner Prozessführungsbefugnis verdrängt. Der Fortgang des Verfahrens richtet sich nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften, § 240 ZPO. Auf Passivprozesse findet dabei § 86 InsO Anwendung. Ein insolvenzrechtlicher Passivprozess liegt vor, wenn ein Unterliegen des Schuldners zu einer Verringerung der Masse führen würde; nicht entscheidend ist dabei die formelle Parteirolle, sondern allein, ob in dem anhängigen Rechtsstreit um eine Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat. Vorliegend macht der Kläger einen Anspruch geltend, der die Insolvenzmasse auf Beklagtenseite betrifft, die im Falle des Unterliegens des Beklagten verringert werden würde. Einen Passivprozess kann nach § 86 InsO sowohl der Insolvenzverwalter als auch der Prozessgegner des Schuldners aufnehmen.

2. Ausnahmsweise gilt nach § 184 Abs. 2 InsO aber etwas anderes, wenn - wie hier - für die bestrittene Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorliegt. In diesem Fall obliegt es dem Schuldner, den Widerspruch zu verfolgen (MüKo InsO/Schumacher, 4. Aufl. 2019, § 184 Rn. 5).

Der Schuldner muss den Widerspruch innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat nach dem Prüfungstermin geltend machen (§ 184 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Frist ist gewahrt. Der Prüfungstermin fand nach dem unbestrittenen Vortrag im Aufnahmeschriftsatz am 08.10.2015 statt, die Aufnahme erfolgte mit am 09.11.2015 (einem Montag) eingegangenem Schriftsatz.

3. Soweit zunächst auch der Insolvenzverwalter den Anspruch bestritten hatte, den Rechtsstreit aber weder selbst aufgenommen hatte noch der Rechtsstreit ihm gegenüber durch den Kläger aufgenommen wurde, steht das der Fortführung des Rechtsstreits zwischen den Parteien ohne Beteiligung des Insolvenzverwalters nicht (mehr) entgegen (vgl. Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 183 Rn. 2, wonach der Beseitigung des Widerspruchs des Schuldners keine Wirkung gegenüber anderen Widersprechenden zukommt, die am Rechtsstreit nicht beteiligt sind), nachdem der Insolvenzverwalter seinen Widerspruch im Insolvenzverfahren zurückgenommen hat (GA 3219).

4. Die Klage des bestreitenden Schuldners, gegen den bereits ein Titel vorliegt, ist eine negative Feststellungsklage. Dem trägt der Antrag des Beklagten Rechnung. Ist der Schuldner Beklagter und nimmt er den Rechtsstreit auf, kann er sich auch auf den Antrag auf Klageabweisung beschränken (MüKo InsO/Schumacher, 4. Aufl. 2019, § 184 Rn. 8d).

II. In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien findet das BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung mit den ab 01.01.2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ferner gilt die HOAI in der Fassung 1996/2002.

Aus der Schlussrechnung der Kläger besteht gem. §§ 631, 649 BGB a.F. iVm § 8 HOAI 1996/2002 unter Berücksichtigung der Zahlungen des Beklagten ein Honoraranspruch in Höhe von 837.843,68 €, der sich wie folgt errechnet:

Honorar erbrachte Leistung abzgl. Zahlungen 548.321,04 €

Honorar nicht erbrachte Leistung 302.607,63 €

Zwischensumme Honorar 850.928,67 €

Abzüglich Saldo Pos. 6 und 7 Schlussrechnung 13.084,99 €

Restforderung aus Schlussrechnung 837.843,68 €.

Auf diese Forderung muss sich der Kläger die Zahlung anrechnen lassen, die er als Gegenleistung für die Löschung der der Sicherung dieser Honorarforderungen dienenden Vormerkungen erlangt hat, mithin 535.000,00 € einschließlich Umsatzsteuer, so dass noch eine berechtigte Klageforderung in Höhe von 302.843,68 € verbleibt.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Auf den erstmals mit der Berufung erhobenen Einwand, der Vertrag sei nicht mit den Klägern persönlich, sondern mit einer zwischen ihnen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossen, kommt es nicht an. Der Architektenvertrag enthält keinen Hinweis darauf, dass er mit einer Gesellschaft abgeschlossen wurde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Architektenvertrages im Juli 2002 war die Rechtsfähigkeit der GbR in der Rechtsprechung auch noch nicht anerkannt. Es kann aber unabhängig hiervon dahinstehen, ob der Vertrag mit den ursprünglichen Klägern persönlich oder mit einer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus ihnen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossen wurde. Nach dem Tod des Klägers zu 1), dessen Alleinerbe der Kläger zu 2) ist (Erbschein Anlage K 197, GA 2716), ist die GbR entweder mangels Fortsetzungsklausel, jedenfalls aber durch Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in der Person des Klägers zu 2) erloschen und ihr Vermögen auf ihn als verbliebenen Gesellschafter übergegangen.

2. Die Forderung ist nicht verjährt. Die Verjährung ist durch die Erhebung der Klage gehemmt. Dies gilt auch dann, wenn der Architektenvertrag ursprünglich mit einer aus den bisherigen Klägern bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossen wurde. Die Verjährung wird zwar nur durch die Klage des Berechtigten gehemmt. Die Kläger als alleinige Gesellschafter der GbR waren jedenfalls ermächtigt, auch eine Forderung der GbR gemeinschaftlich (vgl. § 709 BGB a.F.) gerichtlich geltend zu machen, so dass ihre Klage durch die hierzu Berechtigten erhoben worden ist.

3. Das Landgericht hat mit Recht den Honoraranspruch nicht nach dem im Vertrag vereinbarten Pauschalhonorar, sondern nach den Mindestsätzen der HOAI berechnet.

Die im Architektenvertrag getroffene Vereinbarung eines nach den Baukosten bemessenen Pauschalhonorars ist nach § 4 Abs. 1 HOAI 1996/2002 in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam. Das vertraglich vereinbarte Honorar unterschreitet die Mindestsätze, ohne dass ein Ausnahmefall im Sinne von § 4 Abs. 2 HOAI 1996/2002 vorliegt.

a) Nach dem vom Kläger eingeholten Privatgutachten Q. vom 21.08.2002 liegt das Pauschalhonorar unter den verbindlichen Mindestsätzen der HOAI (GA 134 ff.), wovon auch das Landgericht und die Parteien, der Beklagte zuletzt mit Schriftsatz vom 09.10.2019 (GA 3250), ausgehen. Das gilt sowohl für das vom Gutachter Q. errechnete Mindestsatzhonorar als auch das sich aus den Gerichtsgutachten des Sachverständigen W. ergebende Mindestsatzhonorar, welches das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

Eine Überschreitung der Tafelwerte bei den anrechenbaren Kosten (25.564.594 € = 50 Mio. DM), die gem. § 16 Abs. 3 HOAI 1996/2002 zur freien Vereinbarkeit des Honorars führen würde, liegt nicht vor und wird auch nicht geltend gemacht. Die anrechenbaren Kosten, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, liegen unter dieser Grenze; der Beklagte behauptet niedrigere anrechenbare Kosten. Im Privatgutachten Q. sind die anrechenbaren Kosten für den Tower einschließlich Nebengebäude und nachträglicher Unterkellerung mit 41.495.284,79 DM für die Leistungsphasen 1 - 4 und 43.308.476,78 DM für die Leistungsphasen 5 - 9 angegeben (GA 149).

b) Ein Ausnahmefall des § 4 Abs. 2 HOAI, der eine Bindung der Kläger an das vereinbarte Honorar begründen würde, liegt nicht vor.

Ein Ausnahmefall kommt in Betracht, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Mindestsatzregelung ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist (BGH Beschl. v. 14.5.2020 - VII ZR 174/19, NZBau 2020, 447 = BauR 2020, 1490 Rn. 14 m.w.Nachw.). Für die Annahme eines Ausnahmefalles bedarf es besonderer außergewöhnlicher Umstände. Die Verbindlichkeit der Mindestsätze muss die Regel bleiben. Ferner darf der Zweck der Mindestsatzbindung, einen „ruinösen Preiswettbewerb“ unter Architekten zu verhindern, nicht gefährdet werden. Solche Umstände, die eine ausnahmsweise Unterschreitung der Mindestsätze rechtfertigen, können etwa in engen Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher oder persönlicher Art liegen. Sie liegen hier nicht vor.

Auf eine „besondere persönliche Beziehung zwischen den Parteien“ kann sich der Beklagte nicht berufen. Seinem Vortrag in der Berufung, die Parteien verbänden freundschaftliche Beziehungen (Schriftsatz vom 25.01.2011, Seite 9 - GA 2703), steht das Vorbringen in der Klageerwiderung (dort Seite 4 - GA 62) entgegen, wonach „der Grund (der Beauftragung der Kläger) in der zufälligen persönlichen Bekanntschaft des Beklagten mit dem Kläger zu 2) lag“ und worin die Dauer dieser persönlichen Bekanntschaft an späterer Stelle (GA 62) als „kurzzeitig“ bezeichnet wird. Solcher Vortrag steht der Annahme einer freundschaftlichen Beziehung zwischen den Parteien entgegen. Auf die vom Landgericht erörterten Gesichtspunkte „mehrfacher Verwendung einer Planung“, „Beauftragung mit einem Großbauvorhaben“ und „besondere Schutzbedürftigkeit eines privaten Bauherrn“ ist die Berufung nicht mehr zurückgekommen. Das Landgericht hat diese Umstände zu Recht als für einen Ausnahmefall nicht ausreichend angesehen.

Der Berufung auf die Mindestsatzbindung steht auch nicht ausnahmsweise der Einwand der Treuwidrigkeit entgegen.

Soweit die Berufung geltend macht, der Beklagte habe sich auf die Honorarvereinbarung eingerichtet und die Finanzierung seines Bauvorhabens sowie seiner Mietpreiskalkulation danach ausgerichtet, hat sie damit keinen Erfolg.

Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls, der nach Treu und Glauben ein Festhalten am vereinbarten Honorar gebieten würde, sind nicht dargetan. Hierfür ist neben einem widersprüchlichen Verhalten der Auftragnehmer erforderlich, dass der Auftraggeber sich auf die Wirksamkeit der Honorarabrede eingestellt hat, ihr vertrauen durfte und sich auf das vereinbarte (niedrigere) Honorar in schutzwürdiger Weise eingerichtet hat (vgl. BGH Beschl. v. 14.05.2020 - VII ZR 174/19, NZBau 2020, 447; O., in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 10. Aufl., Kap. 2 Grundlagen Rn. 1378).

Hier fehlt jeder nachprüfbare Vortrag dazu, in welcher Weise sich der Beklagte auf das vereinbarte Honorar eingerichtet haben will. Die Finanzierung seines Großbauvorhabens ist ebenso wenig offengelegt wie die Kalkulation seiner Mieten, so dass nicht beurteilt werden kann, ob und inwieweit beide Parameter von einer bestimmten Höhe des Architektenhonorars beeinflusst sind. Dem in diesem Zusammenhang gemachten Beweisangebot des Beklagten ist nicht nachzugehen, weil die Vernehmung des hierzu benannten Zeugen auf eine - prozessual unzulässige - Ausforschung des Sachverhalts hinausliefe.

c) Der Bindung an die Mindestsätze und der Unwirksamkeit der diese unterschreitenden Preisvereinbarung steht nicht entgegen, dass das verbindliche Preisrecht der HOAI gegen europarechtliche Vorschriften verstößt.

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 04.07.2019 (EuGH, Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17, BauR 2019, 1624) entschieden, dass das verbindliche Preisrahmenrecht der HOAI, welches Honorarvereinbarungen nur im Rahmen der Mindest- und Höchstsätze der HOAI zulässt, gegen europäisches Recht verstößt, namentlich Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 lit. g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen m Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie), wonach staatliche Preisbindungsregelungen nur unter engen Voraussetzungen zulässig sind. Der Europäische Gerichtshof und der Bundesgerichtshof haben aber ebenfalls entschieden, dass die Preisbindungsregelungen der HOAI bis zu einer Neuregelung anwendbar bleiben (EuGH, Urt. v. 18.01.2022 - C-261/20, BauR 2022, 527; BGH, Urt. v. 02.06.2022 - VII ZR 174/19, BauR 2022, 1515; Urt. v. 02.06.2022 - VII ZR 229/19, BauR 2022, 1519 und Urt. v. 02.06.2015 - VII ZR 12/21, BauR 2022, 1525).

Unabhängig hiervon liegt ein Verstoß gegen die Dienstleistungsrichtlinie im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil die Richtlinie erst am 12.12.2006 erlassen und bis 28.12.2009 in deutsches Recht umzusetzen war. Sie erfasst damit nicht die HOAI 1996/2002 und den am 14.07.2000 abgeschlossenen Architektenvertrag.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem eventuellen Verstoß der Preisbindung gegen die Grundfreiheiten, speziell die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49, 56 ff AEUV. Der EuGH hat bisher nicht entschieden, ob die Preisbindung der HOAI auch gegen diese Grundfreiheiten verstößt und - falls ja - den Grundfreiheiten unmittelbare Wirkung auch auf Verträge Privater zukommt. Hierauf kommt es indes auch für den vorliegenden Fall nicht an. Die Grundfreiheiten des AEUV sind nicht berührt, da kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Auf reine Inlandssachverhalte finden sie keine Anwendung. Mit dieser Begründung hat der EuGH die diesbezüglichen Vorlagefragen des BGH als unzulässig zurückgewiesen (EuGH, Urt. v. 18.01.2022 - C-261/20, BauR 2022, 527 Rn. 49 ff.). Beide Parteien haben ihren Sitz in Deutschland und auch das Bau­vor­haben liegt in Deutschland. Der Geltungsbereich der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff. AEUV (vormals Art. 49 ff. EG-Vertrag) ist bei Sachverhalten ohne grenzüberschreitenden Bezug nicht berührt (EuGH, Urt. v. 18.01.2022 - C-261/20, BauR 2022, 527 Rn. 50).

4. Auf den in erster Instanz behaupteten Verzicht des Klägers auf das Honorar für die Nebengebäude (Bauteile B und C) ist der Beklagte in der Berufung nicht zurückgekommen. Das Landgericht hat die behauptete Absprache nach Vernehmung der Zeugen Y. und N., die die Vereinbarung nicht bestätigen konnten, zu Recht als nicht bewiesen angesehen.

5. Unabhängig von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat der Kläger jedenfalls Anspruch auf das Honorar für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung.

Dieses Honorar hat das Landgericht auf Grundlage des Gutachtens des Sach­ver­ständigen W. mit netto 2.993.817,45 DM (1.530.714,56 €) abzüglich Abschlagszahlungen von netto 2.040.000 DM, mithin netto 953.817,45 DM ermittelt. Zuzüglich 16 % Umsatzsteuer ergeben sich 1.106.428,24 DM = 565.707,78 €.

Der Beklagte wendet sich in der Berufung ohne Erfolg gegen diese Feststellungen.

a) Die Berechnung der von den Klägern geltend gemachten Honorarforderung verstößt nicht gegen § 22 Abs. 1 HOAI 1996/2002. Die einheitliche Abrechnung des Honorars für den Tower sowie die Gewerbebauteile (ohne Parkhaus) ist nicht zu beanstanden.

Umfasst ein Architektenauftrag mehrere Gebäude, so sind die dafür anfallenden Honorare für jedes Gebäude nach § 22 Abs. 1 HOAI grundsätzlich getrennt abzurechnen. Ein Ausnahmefall des § 22 Abs. 2 bis 4 HOAI liegt ersichtlich nicht vor. Aber auch die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 HOAI sind nicht gegeben.

Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob die Bauteile nach konstruktiven und funktionalen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst sind (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 739). Vorrangig wird dabei auf die konstruktive Selbständigkeit abgestellt (BGH, Urt. v. 09.02.2012 - VII ZR 31/11, BauR 2012, 829; Locher, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 15. Aufl., § 11 Rn. 14). Sind die Gebäude konstruktiv voneinander getrennt, indem sich zwischen ihnen ein Zwischenraum befindet, kann von einem Gebäude in aller Regel nicht mehr gesprochen werden (aaO). Umgekehrt macht eine gemeinsame Wand die Gebäude noch nicht zu einem Gebäude. Das Bestehen einer Brandwand spricht für mehrere Gebäude. Bestehen Zweifel über die konstruktive Selbständigkeit, ist in einem zweiten Schritt die funktionelle Selbständigkeit zu prüfen (BeckOK-HOAI/Hennig, § 11 HOAI 2021, Rn. 20; Locher, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 15. Aufl., § 11 Rn. 14; Seifert/Berger, in: FBS, HOAI, 3. Aufl., § 11 Rn. 20).

In der Gesamtbetrachtung ist die einheitliche Abrechnung nicht zu beanstanden. Der Tower und die übrigen Bauteile bilden nach der maßgeblichen Planung des Klägers bei nicht eindeutiger konstruktiver Zuordnung eine funktionale Einheit.

Für den Honoraranspruch des Klägers ist nicht die schließlich realisierte Ausführung maßgeblich, in der die Nebengebäude keine Verbindung zum Hochhaus mehr haben. Nach der ursprünglichen Planung des Klägers waren die - zunächst nicht unterkellerten - Nebengebäude unmittelbar an den Tower gebaut und es sollte „gebäude“übergreifende große Büroräume geben. Der Beklagte hat in seiner Anhörung im Termin vor dem Landgericht vom 04.04.2006 (GA 1596) erläutert, dass nach seiner Vorstellung großflächige Büros eingerichtet werden sollten, die sich vom Tower aus bis in die Nebenbauteile hätten erstrecken können.

Im Laufe des Jahres 2001 hat der Beklagte von dieser Planung Abstand genommen und insoweit Ende 2001, Anfang 2002 den Architekten T. mit einer neuen Planung beauftragt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Nebengebäude im Februar 2002 ganz aus dem Architektenauftrag an die Kläger herausgenommen wurden. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe hierbei auf Honorar für die Nebengebäude verzichtet, hat sich in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht allerdings, wie ausgeführt, nicht bestätigt.

Eine eindeutige Zuordnung ergibt sich nicht bereits aus der Konstruktion der Gebäude(teile). Für eine konstruktive Selbständigkeit sprechen die - aufgrund unterschiedlichen Setzungsverhaltens des Hochhauses und der anderen Bauteile erforderlichen - getrennten Fundamente. Äußerlich handelt es sich um optisch gut voneinander unterscheidbare Gebäude(teile). Die Büroräume sind für verschiedene Nutzer bestimmt. Sofern aus Gründen des Brandschutzes Brandüberschlagswege einzuhalten und Wandschutzverglasungen erforderlich wurden, ist dies letztlich für die Einordnung neutral. § 33 Abs. 6 BauO NW 2000, aus dem sich die Anforderungen ergeben, gilt für Gebäude und Gebäudeteile, die über Eck aneinanderstoßen.

Die Gebäudeteile sind allerdings aneinandergebaut. Vorgesehen waren „gebäudeübergreifende“ Räume und Verbindungen und Durchgänge zwischen den Bauteilen. Es waren direkte Übergänge geplant (s. z.B. das Schreiben des Klägers vom 21.12.2001, Anl. K 35 zum Schriftsatz vom 02.08.2023). Die Entfluchtung (Fluchtwege) des Towers führte über das Bauteil D, welches nach der ursprünglichen Planung mit dem Tower durch ein Nottreppenhaus konstruktiv verbunden war (Pläne Anl. K 28 und K 30 zum Schriftsatz des Klägers vom 28.04.2023, GA 3370 ff).

Funktionell bilden die Gebäudeteile eine Einheit. Alle Gebäudeteile waren für eine Nutzung als Büroräume bestimmt, die Räume sollten teilweise gebäudeübergreifend sein. Soweit Lagereinheiten vorgesehen waren, stellen diese keine eigenständige Funktion dar, sondern dienen den Büroräumlichkeiten.

Es war eine einheitliche Haustechnik und Heizungsanlage vorgesehen, die Nebenbauteile wurden nach dieser Planung vom von vornherein unterkellerten Tower aus mit Energie versorgt. Eine einheitliche Heizungsanlage außerhalb äußerlich getrennter Gebäude genügt zwar nicht für die Annahme einer konstruktiven oder funktionellen Einheit (OLG Köln, Urt. v. 16.12.2005 - 20 U 204/03, BauR 2007, 132). Hier befand die Anlage sich aber innerhalb des Towers.

Nachdem entschieden wurde, auch die übrigen Bauteile zu unterkellern, war zwischenzeitlich auch geplant gewesen, Tower und Nebengebäude über den Keller zu verbinden. Darauf ist dann verzichtet worden und es gibt einen oberirdischen Mittelgang.

Nach den Angaben des Beklagten im Termin vor dem Landgericht (LGA 1596) hat man von der ursprünglichen Planung, die Nebengebäude an den Tower anzubauen und auch großflächige Büros vom Tower in die Nebengebäude zu errichten, abgesehen, weil sonst eine Brandwand erforderlich geworden wäre und weniger Fensterfläche vorhanden gewesen wäre. In der tatsächlichen Ausführung sind die Nebengebäude nur noch über einen Verbindungsgang mit dem Tower verbunden. Diese Planänderung stammt indes vom Nachfolgearchitekten und ist daher für das Honorar des Klägers nicht maßgeblich.

In der maßgeblichen Gesamtschau erweist sich damit die Abrechnung als einheitliches Gebäude als zutreffend.

b) Das Landgericht ist zutreffend für das Hochhaus mit Nebenbauteilen von der Honorarzone IV und für das Parkhaus von der Honorarzone II ausgegangen.

Der Sach­ver­ständige hat sich in seinem Ergänzungsgutachten mit der Honorarzone auseinandergesetzt und die vom Kläger zugrunde gelegte Honorarzone IV bei einheitlicher Abrechnung der Gebäude bestätigt.

Allerdings ist bei der Prüfung einer Mindestsatzunterschreitung nicht auf die „richtige“, sondern die niedrigste vertretbare Honorarzone abzustellen (OLG Köln, Urt. v. 29.12.2016 - 16 U 49/12, BauR 2017, 1227). Das Ergebnis zur Honorarzone ist aber hinreichend eindeutig. Für den Tower ist die Honorarzone IV zutreffend. Sie erfasst Gebäude mit überdurchschnittlichen Planungsanforderungen. In der Objektliste nach § 12 HOAI 1996/2002 sind von der Honorarzone III nur Bürobauten mit durchschnittlicher Ausstattung erfasst. Hierzu gehört das Ensemble aus Hochhaus mit angebauten Bauteilen nicht. Die Punktesysteme gelangen ebenfalls zur Honorarzone IV. Insoweit wird auf die überzeugenden Feststellungen im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen W. vom 11.11.2008, S. 49 ff (GA 1944 ff) Bezug genommen. Unter der Prämisse der einheitlichen Abrechnung sind konkrete Einwendungen gegen das Gutachten nicht vorgebracht. Die Einordnung in die Honorarzone IV entspricht auch der vertraglichen Vereinbarung.

c) Der Senat geht von den der Schlussrechnung des Klägers zugrundeliegenden anrechenbaren Kosten aus.

Der Sach­ver­ständige W. hat die anrechenbaren Kosten nur auf ihre formale Stimmigkeit überprüft. Er hat geprüft, ob die Zusammenstellung in der Rechnung den formalen Anforderungen der nach § 10 HOAI 1996/2002 maßgeblichen DIN 276 Fassung April 1981 entspricht und bejaht dies im Wesentlichen. Die Kostenansätze selbst hat er nicht überprüft. Der Beklagte hat sie indes auch nicht hinreichend konkret bestritten.

Hinsichtlich der Bürogebäude hat der Beklagte in erster Instanz den anrechenbaren Kosten für die gesamten Gebäude die Kosten nur für den Tower gegenübergestellt (GA 1687). Hinsichtlich des Parkhauses, dessen Bau zum Pauschalpreis vergeben wurde, ergibt sich keine relevante Abweichung (GA 1688).

d) Hinsichtlich des Umfangs der erbrachten Leistungen folgt der Senat ebenso wie das Landgericht dem Gutachten. Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts ist nach § 529 Abs. 1 ZPO auch der Entscheidung im Berufungsverfahren zugrunde zu legen, sofern sie nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist oder aus sonstigen Gründen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen bestehen, die eine erneute Tatsachenfeststellung im Berufungsverfahren gebieten. Solche Zweifel bestehen nicht.

Der Sachverständige W. hat den Umfang der erbrachten Leistungen anhand der Unterlagen des Klägers eingehend und sorgfältig geprüft. In seinem Ergänzungsgutachten hat er zu den Einwendungen des Beklagten gegen sein Gutachten ausführlich Stellung bezogen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet insoweit keinen Bedenken.

Die vollständige Erbringung der Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 1 bis 4) für den Tower (Bauteil A) hat das Landgericht durch die Ausführungen des Sachverständigen W. (GA 1960) als nachgewiesen angesehen. Für die übrigen Bauteile (Nebengebäude außer Parkhaus) gilt das gleiche. Auch insoweit hat der Sachverständige die volle Leistungserbringung (27 %) anhand der ihm vorgelegten Unterlagen festgestellt (GA 1960). Die Ausführungen des Sachverständigen in seinen schriftlichen Gutachten sind nachvollziehbar und überzeugend. Dem Sachverständigen lagen in jedem Falle die maßgeblichen Unterlagen vor. Er hat sie - ebenso wie der Prozessbevollmächtigte des Beklagten - sichten und bewerten können.

Die gegen die Wertungen des Sachverständigen und die darauf fußenden Feststellungen des Landgerichts erhobenen Einwendungen des Beklagten wecken an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen keine Zweifel.

Das Bestreiten „entsprechender Planungsleistungen der Kläger“ durch den Beklagten ist unerheblich. Die Kläger haben im Schriftsatz vom 14.10.2003 (GA 813-845) vorgetragen und durch Vorlage von Unterlagen dokumentiert, dass sie die Planungsleistungen über die Erwirkung der Baugenehmigung hinaus erbracht haben. Unstreitig wurde die Baugenehmigung für den Tower und die Baukörper B, D, E und F erteilt (vgl. S. 23 der Berufungsbegründung, GA 2635 oben), jedenfalls in der ursprünglich geplanten nicht unterkellerten Version.

Hinsichtlich der Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) hat der Sachverständige unter Auswertung der in seinem Gutachten im Einzelnen bezeichneten Ordner enthaltenen Unterlagen und Nachweise bezüglich des Towers (Bauteil A) einen Fertigstellungsgrad von 94,6 % - gerundet 95 % - festgestellt (Seite 65 des Ergänzungsgutachtens vom 11.11.2008, GA 1960) und bezüglich der Nebengebäude einen solchen von 82,8 % - gerundet 83 % - (Seite 71 des Ergänzungsgutachtens, GA 1966). Für die Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe usw.) hat der Sachverständige bezüglich des Towers einen Fertigstellungsgrad von 100 % (nicht lediglich 98 % - wie es im landgerichtlichen Urteil heißt) festgestellt (Ergänzungsgutachten Seite 67, GA 1962) und bezüglich der Nebengebäude ebenfalls eine komplette Fertigstellung zu 100 % (Ergänzungsgutachten Seite 73, GA 1968). Auch bei der Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) sieht der Sachverständige die geschuldeten Leistungen als vollständig (100 %) erfüllt an, und zwar sowohl bezüglich des Towers (Ergänzungsgutachten Seite 68, GA 1963) als auch bezüglich der Nebengebäude (Ergänzungsgutachten Seite 73, GA 1968).

Unter Zugrundelegung der nicht im Einzelnen angegriffenen Kostenaussagen der gutachtlichen Stellungnahme Q. für den Tower, die Nebengebäude sowie die Unterkellerung (Seite 12 der Stellungnahme, GA 136) hat das Landgericht zu Recht einen Leistungsumfang von insgesamt 37,18 % für die Leistungsphasen 5 - 7 als erbracht angesehen.

Bezüglich der Leistungsphase 8 hat der Sachverständige den mit der Klage geltend gemachten Leistungsumfang von 9,7 % bestätigt. Allein für die in Bezug auf den Tower (Bauteil A) entfaltete Tätigkeit, die 78,07 % des Kostenanteils der Gesamtkosten für Tower, Nebengebäude und Unterkellerung umfasst (Anlage 3 zur gutachtlichen Stellungnahme Q. - GA 136, 139), was einem prozentualen Soll-Anteil von 24,2 %-Punkte-Anteil an der Bewertung der Leistungsphase 8 von 31 % entspräche, gelangt der Sachverständige zu einem Leistungsstand von 42,6 % bzw. rund 40 % (Ergänzungsgutachten Seiten 70-72, GA 1964-1966).

Entspricht aber der mit der Klage vorgetragene Leistungsstand dem durch Unterlagen belegten tatsächlichen Fertigstellungsstand, ist der Ansatz eines Leistungsumfanges von 9,7 % gerechtfertigt.

Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass bestimmte Unterlagen von der Klägerseite erst nach der Kündigung des Architektenvertrages gefertigt worden wären, sind vom Sachverständigen nicht festgestellt und auch sonst nicht erkennbar. Das gilt auch für Kostenermittlungen. Zudem waren der Abschlagsrechnung vom 16.03.2002, die Gegenstand der ursprünglichen Klage war, und dem Honorargutachten Q. vom 27.02.2002 die Kostenermittlungen beigefügt (GA 30 ff).

Insgesamt gesehen sind alle unter Ziffer 1.1 der Schlussrechnung angeführten Leistungsansätze als nachgewiesen anzusehen. Unter Berücksichtigung der weiteren Parameter - wie der anrechenbaren Kosten und der Honorarzone - und der vereinbarten Nebenkosten ergibt sich danach der mit der Klage eingeforderte, in der gutachtlichen Stellungnahme Q. (GA 125 ff., 129 ff.) näher aufgeschlüsselte Honorarbetrag von 2.520.928,08 DM für die realisierte Planung von Tower, Nebengebäuden und Unterkellerung.

e) Für die Planung der später in die Planung aufgenommenen zweigeschossigen Unterkellerung der Bauteile B und D (noch auf Grundlage der ursprünglich geplanten Ausführung mit fester Verbindung der Bauteile zum Tower) steht dem Kläger ein weiteres Honorar in Höhe von 17.340,08 DM zu (Pos. 1.2 der Schlussrechnung).

Diese Position erfasst - wie der Sachverständige W. erläutert hat (Ergänzungsgutachten Seite 75, GA 1970) - die Berechnung zusätzlichen Honorars für die zweigeschossige Unterkellerung der Bauteile B und D in der ursprünglich geplanten Form, also mit einer Verbindung zum Tower (Bauteil A), die jedoch später nicht realisiert wurde.

Die berechneten Leistungen betreffen lediglich die Leistungsphasen 1 - 4. Berechnet wird das Honorar für diese Leistungen nach den Gesamtkosten der Kostenberechnung für die erste, nicht ausgeführte Planung, deren Höhe die Kläger unwidersprochen mit 39.854.487,08 DM angegeben haben (GA 140, 150-152).

Da die - nicht ausgeführte - Planung im Kostenumfang um 3,95 % hinter der Kostenberechnung für die - später realisierte, voll abgerechnete - Planung zurückbleibt (GA 140), beansprucht die Klägerseite ein zusätzliches Honorar für voll erbrachte Planungsleistungen lediglich im Umfang dieser Kostendifferenz (3,95 % von 27 % für die Leistungsphasen 1-4); das sind 1,0665 %. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Geht man davon aus, dass es sich um mehrere Planungen nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen handelt, hätte der Kläger nach § 20 HOAI 1996/2002 für die umfassendste Planung 100 % des Honorars und für jede weitere Planung die Vor- und Entwurfsplanung mit 50 % und die übrigen Leistungen mit 100 % geltend machen können. So hat er lediglich die umfassendste Planung abgerechnet.

Nach den weiteren Feststellungen des Sachverständigen W., die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, hat sich der von den Klägern als erbracht angesetzte Leistungsumfang nur teilweise bestätigt. Danach sind die Leistungsphasen 1 bis 4 zu 13,7 % erbracht worden (Ergänzungsgutachten Seite 76, GA 1971). Dieser Leistungsstand entspräche 50,74 % der vollständigen Leistungen dieser Leistungsphasen von 27 % mit der Folge, dass sich ein Honoraranspruch insoweit nur in Höhe von 50,74 % des für die vollständige Leistung vom Kläger angesetzten Honorars von 34.174,37 DM ergibt, mithin ein Betrag in zuerkannter Höhe von 17.340,08 DM.

f) Hinsichtlich des Parkhauses (Pos. 1.3 der Schlussrechnung) ergibt sich ein Honorar für die erbrachten Leistungen in Höhe von 168.171,22 DM.

Der Sachverständige W. hat den abgerechneten Leistungsstand überprüft und bestätigt.

Die Klägerseite hat die Leistungsphasen 1 bis 4 in vollem Umfang erbracht. Die von der Klägerseite erbrachte Planung wurde insbesondere genehmigt, wie der Beklagte mit Schriftsatz vom 22.12.2003 (dort Seite 9, GA 960) eingeräumt hat. Soweit er gemeint hat, die Leistungsphasen 1 bis 4 seien nur teilweise erbracht, ist dieses Vorbringen durch die Feststellungen des Sachverständigen W. widerlegt. Die vollständige Leistungserbringung zu den Leistungsphasen 1 bis 4 wird von dem Sachverständigen W. nach Auswertung der eingereichten Unterlagen bestätigt (Ergänzungsgutachten Seiten 79/80, GA 1974 f.).

Dass die - genehmigte - Planung nicht zur Ausführung kam, sondern der Beklagte das Parkhaus auf Grundlage einer geänderten Planung des Nachfolgearchitekten realisiert hat, schmälert den Vergütungsanspruch für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung nicht.

Auch sind seitens der Kläger im Rahmen der Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) entsprechend den genehmigten Plänen Leistungen erbracht worden. Deren Umfang beträgt allerdings nach dem eigenen Vortrag der Kläger (Schriftsatz vom 14.10.2003, GA 853-858) hinsichtlich der Grundleistung 5.1 insgesamt 98 %, hinsichtlich der Grundleistung 5.2 insgesamt 90 % und hinsichtlich der Grundleistungen 5.4 und 5.5 jeweils 64 %. Diese durch Unterlagen nachgewiesenen Leistungen sind im Hinblick auf die nicht abschließende Erbringung der Grundleistungen 5.4 und 5.5 nach den Ausführungen des Sachverständigen W. gerechtfertigt (Ergänzungsgutachten Seite 80, GA 1975), wogegen von der Berufung auch in technischer Hinsicht nichts erinnert wird. Die Kläger haben Leistungen der Leistungsphasen 6 (Vorbereitung der Vergabe) und 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) nach den Ausführungen des Sachverständigen W. erbracht. Die vollständige Leistungserbringung wird durch die Anlage K 135 dokumentiert. Soweit die Berufung auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen zurückkommt, wonach der Kostenanschlag nicht nach der DIN 276 erstellt worden sei, ist das rechtlich unerheblich. Denn nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen (Ergänzungsgutachten Seiten 81/82, GA 1976, 1977, in Verbindung mit Seiten 36 ff., GA 1931 ff.) hat eine Auswertung der vorgelegten, auf Seite 81 des Ergänzungsgutachtens (GA 1976) aufgeführten Unterlagen ergeben, dass die erforderlichen Nachweise - ein dem Genauigkeitsgrad der DIN 276 entsprechender Anschlag der Kosten (Ordner 53 und 73) - erstellt worden sind.

An Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Ausführungen weckt die Berufung keine Zweifel.

g) Dagegen sind die Pos. 1.4 (Umplanung Netzersatzanlage H.) mit 24.523,01 DM und 1.5 (Alternative Planung Anbindung Nebengebäude) mit 4.800,00 DM auf Grundlage der vom Kläger geltend gemachten Abrechnung auf Basis der Mindestsätze nicht berechtigt.

Das Honorar für mehrere Planungen für dasselbe Gebäude auf Veranlassung des Auftraggebers ist in § 20 HOAI 1996/2002 geregelt. Danach kann der Architekt für die umfassendste Vor- oder Entwurfsplanung die vollen Vomhundertsätze dieser Leistungsphasen, außerdem für die andere Planung die Hälfte dieser Vomhundertsätze berechnen. Voraussetzung ist aber, dass die zusätzlichen Planungen nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gefertigt werden. Diese Voraussetzungen sind nicht dargelegt. Da die H. für das Gesamtobjekt von nur untergeordneter Bedeutung ist, ist nicht ersichtlich, dass für die Umplanung grundsätzlich verschiedene Anforderungen gelten. Zudem entspricht die Abrechnung nach Stunden nicht den Mindestsätzen der HOAI. Das gleiche gilt für die alternative Planung der Anbindung der Nebengebäude. Ob hierzu zwischen den Parteien eine gesonderte Vereinbarung getroffen wurde, ist unerheblich. Denn der Kläger berechnet sein Honorar nicht nach den vertraglichen Vereinbarungen, sondern nach den Mindestsätzen der HOAI. Hierauf hat der Senat die Parteien im Termin vom 13.01.2023 hingewiesen.

h) Hinsichtlich der Nachtragsvereinbarungen vom 03.01. und 11.01.2001 über eine geänderte Planung des Parkhauses und die Unterkellerung der Nebengebäude (GA 178 und 179), die Gegenstand der Pos. 1.7 und 1.8 der Schluss­rechnung der Kläger sind, ist die Berufung dagegen nicht begründet.

Die Beauftragung der alternativen Planung ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten und vom Beklagten unterzeichneten Nachtragsaufträgen. Angesichts dieser Unterlagen ist das pauschale Bestreiten der Beauftragung durch den Beklagten im Schriftsatz vom 22.12.2003 (GA 966) und in der Berufungsbegründung (GA 2639) nicht ausreichend.

Die Leistung ist auch im Rahmen einer Abrechnung auf Grundlage der Mindestsätze vergütungspflichtig. Die Kläger haben im Einzelnen dargelegt, dass es sich um zusätzliche Planungen nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen handelt. Hinsichtlich des Parkhauses sollte dessen Kapazität vergrößert werden. Dabei war neuen Vorgaben für die Gebäudehöhe Rechnung zu tragen, die infolge zusätzlicher Unterkellerung notwendig wurden.

Nach dem System der damaligen HOAI steht dem Architekten bei mehrfach erbrachten Architektenleistungen grundsätzlich das volle Honorar für die neue Leistung zu (Seifert, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl. 2009, § 20 Rn. 1), lediglich für die Leistungs­phasen 2 und 3 (Vor- und Entwurfsplanung) ist nach § 20 HOAI nur ein Honorar von 50 % anzusetzen. Es ist nicht dargelegt oder ersichtlich, dass das anteilige Pauschalhonorar nach den Vereinbarungen die Mindestsätze übersteigt, so dass das vom Landgericht zugesprochene Honorar für die erbrachten Leistungen nicht zu beanstanden ist.

Die ausgeführte Leistung ist - soweit das Landgericht diese Positionen zugesprochen hat - durch die Gutachten des Sach­ver­ständigen W. nachgewiesen.

i) Hinsichtlich der Nebenkosten ist die Berufung unbegründet. Die Kläger rechnen die Nebenkosten auf Nachweis ab, was § 7 Abs. 3 HOAI 1996/2002 entspricht. Mit dem Landgericht sieht der Senat die abgerechneten Nebenkosten als hinreichend dargelegt und belegt an.

Der Vortrag der Kläger beschränkt sich nicht auf einen Gesamtbetrag. Die Fremdrechnungen betragen in der Summe 31.625,52 € brutto (GA 868; Anlage K 142). In den Aufstellungen Anlage 2 Seite 1 und Seite 2 der Anlage K 142 sind auch Kosten der Veröffentlichung von Ausschreibungen im Bundesausschreibungsblatt enthalten. Die (wohl auch fremd-)gefertigten Kopien sind auf GA 869 erläutert: 103.049 Kopien im Format DIN A 4, 3.762 Kopien im Format DIN A 3 und 253 Kopien (Vergrößerungen) im Format DIN A 2. Zur Notwendigkeit dieser Stückzahlen fehlt zwar ein konkreter Vortrag; angesichts des Umfanges des Objektes und der erbrachten Leistungen sind die angesetzten Stückzahlen jedoch als plausibel anzusehen. Die tatsächlichen angesetzten Kosten erscheinen daher angemessen, eine Reduzierung um 50 %, wie vom Beklagten geltend gemacht, ist nicht gerechtfertigt.

j) Hieraus ergibt sich ein Honorar für die erbrachten Leistungen in Höhe von netto

Tower mit Nebengebäuden 2.520.928.08 DM

Tower, 1. Planung 17.340,08 DM

Parkhaus 168.171,22 DM

Nebenkosten 78.759,56 DM

Nachtrag 1 Umplanung Parkhaus 95.161,50 DM

Nachtrag 2 Variante Nebengebäude 84.134,00 DM

Summe netto 2.964.502,36 DM.

Hierauf leistet der Beklagte unstreitige Zahlungen in Höhe von 2.040.000,00 DM netto.

Weitere Zahlungen sind nicht zu berücksichtigen.

Der Beklagte behauptet über die berücksichtigten Zahlungen hinaus drei weitere Barzahlungen vom 05.12.2000, 26.03.2001 und 30.03.2001 (S. 52 Berufungsbegründung, GA 2664) über jeweils 150.000 DM netto, insgesamt 450.000 DM netto. Die Zahlung vom 05.12.2000 ist als solche unstreitig. Der Betrag wurde aber später, im Juni 2001, auf Weisung des Beklagten an die Z. GmbH „zurücküberwiesen“. Die beiden anderen Zahlungen sind nicht bewiesen. Die Berufungsbegründung enthält zu den streitigen Zahlungen weder weiteren Sachvortrag noch weitere Beweisantritte. Sie beruft sich lediglich darauf, dass der Kläger die Zahlungen in Abschlagsrechnungen anerkannt bzw. nicht bestritten habe.

Eine Zahlung vom 26.03.2001 in Höhe von 150.000 DM netto ist in der von der Beklagtenseite vorgelegten 8. Abschlagsrechnung mit Datum 28.03.2001 aufgeführt (GA 1533). Diese Zahlung sowie eine weitere Zahlung vom 30.03.2001 finden sich in der 9. Abschlagsrechnung vom 12.04.2001 (GA 1535). Indes hat der Kläger seinerseits Ablichtungen der Abschlagsrechnungen vorgelegt, in denen sich die Zahlungen nicht finden. Welche Rechnungen zutreffen, lässt sich nicht feststellen. Damit liegen Bestätigungen der Zahlungen durch den Kläger nicht vor.

Damit ergibt sich folgende Abrechnung der erbrachten Leistungen

Summe netto 2.964.502,36 DM

Zahlungen 2.040.000,00 DM

Summe netto 924.502,36 DM

+ 16 % USt. 147.920,38 DM

Summe brutto 1.072.422,74 DM

Summe Euro 548.321,04 €.

6. Dem Honoraranspruch steht nicht entgegen, dass - wie der Beklagte geltend macht - die Planung des Klägers in Bezug auf die Nebengebäude unbrauchbar und nicht realisierbar war. Auch rechtfertigt dieser Gesichtspunkt keine Minderung des Honorars nach 634 BGB a.F..

Der Beklagte macht mit der Berufung (GA 2634, 2635 oben) geltend, den Klägern sei ein gravierender Planungsfehler unterlaufen. Die von ihnen als mit dem Tower verbunden geplanten und genehmigten Baukörper B, D, E und F hätten nicht, jedenfalls nicht zeitnah gebaut werden können, weil die Kläger das Setzungsverhalten des Towers als Hochhaus völlig falsch bewertet hätten. Die Nebengebäude hätten deshalb - erheblich später und mit deutlichem Niveauunterschied - mit einem Verbindungsgang zum Tower (Baukörper A) geplant werden müssen. Die Planungen und Leistungen der Kläger in Bezug auf die Nebengebäude seien daher für ihn nutzlos geworden (GA 2635).

Voraussetzung einer Minderung der Architektenvergütung nach § 634 BGB a.F. ist grundsätzlich, dass der Bauherr gegenüber dem Architekten durch rechtsgestaltende Minderungserklärung konkrete Pflichtverletzungen benennt, den Umfang der Minderung angibt und die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB a.F. vorliegen - also eine Fristsetzung zur Mängelbehebung mit Ablehnungsandrohung. An letzterem fehlt es hier bezüglich der als gravierend eingestuften Planungsmängel. Ein Ausnahmefall des § 634 Abs. 2 BGB a.F., der die Nachfristsetzung entbehrlich machen würde, ist nicht gegeben.

Im Übrigen ist auch ein Mangel nicht gegeben. Da - nunmehr - als unstreitig anzusehen ist, dass die von den Klägern geplanten Bauteile allesamt genehmigt worden sind, sind die Voraussetzungen einer genehmigungsfähigen Planung gegeben. Dass ein sich im Zuge der Realisierung des Bauvorhabens - mit dem Bau des Towers war bereits im Sommer 2001 begonnen worden - als problematisch herausstellendes Setzungsverhalten des Towers für eine Neuplanung der ursprünglich vorgesehenen Anbindung der Nebengebäude an dieses Bauteil ursächlich gewesen wäre, ist nicht erwiesen. Diesem Vortrag zur Ursächlichkeit des Setzungsverhaltens für eine Umplanung der Anbindung der Nebengebäude steht das eigene Verhalten und frühere Prozessvorbringen des Beklagten entgegen. Nach dem von den Klägern vorgelegten Aktenvermerk vom 04.05.2001 (Anlage K 102) wurde anlässlich einer am 03.05.2001 stattfindenden Besprechung unter anderem festgelegt, dass die Nebengebäude und der Tower untereinander verbunden sein sollen bzw. werden. In seinem Schriftsatz vom 11.12.2002 (GA 433 ff.) hatte der Beklagte vorgetragen, dass die Kläger bei der Planung der Nebengebäude unmittelbar anschließend an den Tower versäumt hätten, zu bedenken, dass unter Vorgaben des Brandschutzes eine Vielzahl von Räumen ohne Fenster entstanden und nicht als Büroräume nutzbar gewesen wären; außerdem hätten diese Räume mechanische Zu- und Abluftanlagen haben müssen (GA 434, 435). Als Anlage B 29 zu diesem Schriftsatz (GA 451) legt der Beklagte das Protokoll einer Baubesprechung vom 14.01.2002 vor, in welchem zur Grundlage einer vorzunehmenden Planungsänderung zum Nebengebäude Bauteil B unter Ziffer 1.0 jedoch festgehalten ist: „Änderungsbegehren: Die Vermarktungsuntersuchungen für das Projekt haben gezeigt, dass es notwendig wird, die 4-geschossigen Flachbauten losgelöst in paralleler Anordnung zum Hochhaus zu positionieren. Hierzu wurden mehrere Planungsvarianten vorgelegt.“ Nach diesem Vermerk waren gerade nicht das Setzungsverhalten des Towers oder fehlende Fenster ausschlaggebend für die Neuplanung der Anbindung der Nebengebäude, sondern die Vermietungslage (Großraumbüros - wie sie dem Beklagten nach dem konkret unwidersprochenen Vortrag der Kläger GA 574, 575 vorgeschwebt hatten - ließen sich in dem zunächst von ihm vorgesehenen Umfang offenbar nicht vermieten). In seiner Anhörung vor dem Landgericht vom 04.04.2006 (GA 1586, 1587) hat der Beklagte angegeben, dass bei einem unmittelbaren Anbau der Nebengebäude an den Tower zwischen den jeweiligen Gebäudeteilen eine Brandwand hätte errichtet werden müssen, so dass der Einbau von Fenstern in diesen Bereichen nicht möglich gewesen wäre, die jedoch von seiner eigenen Planung so vorgesehen gewesen sei. Damit hat er den entsprechenden vorgängigen Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 27.01.2003 (dort Seiten 42 ff. - GA 574 ff. - sowie Anlage K 107) im Kern bestätigt. Von der Maßgeblichkeit des Setzungsverhaltens des Towers für die ins Auge gefasste Planungsänderung, das Mitte Januar 2002 bekannt gewesen sein muss, ist in dem Protokollvermerk vom 14.01.2002 (GA 451) keine Rede. Es kommt hinzu, dass bezüglich des Setzungsverhaltens des Bauteils A (Tower) keine schriftlichen Vorhalte an die Klägerseite und keine schriftlichen Aufforderungen zur Nachbesserung dargetan sind. Insbesondere macht der Beklagte nicht geltend, dass er bei einem Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit einer Brandwand von seiner eigenen Planung abgewichen wäre, die gerade eine offene Bürolösung vorsah und das Objekt bereits vor der Realisierung bewarb, wie der vorgelegte Prospekt (Anlage B 49 - GA 791 f.) zeigt. Es muss bei solchem Verhalten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass der Beklagte primär seine eigene Planung von der Anordnung der Gebäudeteile, für die - nunmehr unstreitig (GA 2635) - auch die Baugenehmigung erteilt worden war, umgesetzt wissen wollte und die Planung der Klägerseite diesem Versuch dienen sollte.

Dass die Klägerseite angesichts der genehmigten Planung nicht verpflichtet war, Alternativplanungen ohne Entgelt vorzunehmen, bedarf keiner näheren Darlegung. Die Kläger haben mit dem vorgenannten Schriftsatz vom 27.01.2003 (dort Seite 44, GA 576) weiter vorgetragen, dass der Beklagte sie „am 15.12.2001 beauftragte, eine Alternativplanung zu erstellen“ (Anlage K 106); noch im Dezember 2001 sei von ihnen Kontakt zum Bauamt der Stadt Köln unter dem 20.12.2001 aufgenommen worden (GA 576, 577, Anlage K 109) und mit Schreiben vom 02.01.2002 seien dem Beklagten vier alternative Lösungsansätze vorgelegt worden (GA 577, Anlage K 110). Am 14.01.2002 habe der Beklagte zu dem Termin beim Bauamt unerwartet zwei Mitarbeiter eines anderen Architektenbüros mitgebracht, das von diesem bereits einen Monat zuvor von ihm mit der weiteren Planung der Nebengebäude beauftragt worden sei. Die vom Beklagten auf GA 451 vorgelegte Aktennotiz sei nicht vollständig; der vollständige Inhalt sei der Anlage K 111 zu entnehmen (GA 577).

Angesichts der - bereits durch die Anlage B 29 festzustellenden - Widersprüchlichkeit des Vortrags zur Notwendigkeit einer geänderten Planung zu den Nebengebäuden und deren Anbindung an den Tower kann von einer Mangelhaftigkeit der Planung der Klägerseite in Bezug auf das Setzungsverhalten des Towers nicht ausgegangen werden.

Auch die Notwendigkeit der Errichtung der Nebengebäude mit einem gewissen Niveauunterschied zum Tower mit Verbindungsgang lässt die Planung von Tower und Nebengebäuden nicht als unbrauchbar erscheinen. Angesichts des unbestrittenen Vortrags der Kläger (GA 577), wonach dem Beklagten unter dem 02.01.2002 „vier alternative Lösungsvorschläge für die Planung der Nebengebäude nebst überschlägigen Kostenberechnungen und allgemeinen Wirtschaftlichkeitseinschätzungen vorgelegt“ worden seien (Anlage K 110) und wonach „die Vertreter des Büros T. bereits ein Modell vorstellten, das offensichtlich nach den Plänen des Klägers (Anlage K 110) gefertigt worden war“ wie auch angesichts des bereits erwähnten Inhalts der Aktennotiz vom 14.01.2002 (Anlage K 111) fehlt es insoweit bereits an einem konkreten Vortrag dazu, welche Abweichung die Neuplanung - bis auf die Loslösung vom Towergebäude - von den Plänen des Klägers zur Errichtung der Nebengebäude gehabt hat.

Das Berufungsvorbringen reicht danach - abgesehen von der fehlenden Nachfristsetzung - nicht aus, eine Unbrauchbarkeit der von der Klägerseite erstellten Planungsleistungen für das Gesamtobjekt Tower und Nebengebäude anzunehmen. Insbesondere ist von einer genehmigten Planung der Nebengebäude auszugehen. Auch kommt eine Beschränkung der anrechenbaren Kosten auf die lediglich den Tower betreffenden Kosten, die der Beklagte mit 29.986.007,21 DM angibt (GA 2628, 1687), nicht in Betracht.

Auch die Planung des Parkhauses ist weder unbrauchbar, noch ist eine Minderung gerechtfertigt. Soweit der Beklagte einwendet, das Parkhaus weiche von vertraglichen Vorgaben ab, weil die unter dem 23.08.2001 erteilte Baugenehmigung nur 417 Stellplätze ausweise anstatt beantragter 480 Stellplätze, folgt daraus kein Mangel der Werkleistung der Kläger. Dem Beklagten lag die erteilte Baugenehmigung der Stadt Köln über das Parkhaus mit 417 Stellplätzen vor. Am 21.12.2001 wurde vom Kläger zu 2) die Ausschreibung der Erstellung dieses Parkhauses geschaltet (Schriftsatz vom 24.11.2002, Seite 14, GA 346, in Verbindung mit Anlage K 29, GA 385). Danach sollte die Auftragsvergabe im Januar 2002 erfolgen. Der Beklagte hat hierzu von Klägerseite auch eine Ausführungsplanung erhalten, und zwar nach dem unwidersprochenen (die Antwort des Beklagten vom selben Tage - Anlage B 35 - GA 494 - stellt die Übergabe vom 21.12.2001 nicht in Abrede) Inhalt des Schreibens der Kläger vom 15.02.2002 (Anlage B 34, GA 488) am 21.12.2001 als CD per Boten und am 29.01.2002 durch weitere CD und in Papierform durch den Kläger zu 2) persönlich ausgehändigt. Im Schreiben des Beklagten vom 13.02.2002 erwähnt wird in Bezug auf das Parkhaus immerhin ein „Kurz-LV“ vom 18.01.2002 (GA 483); zur Erstellung eines solchen Leistungsverzeichnisses besteht ohne genehmigte Planung keine Veranlassung. Zudem hat der Beklagte die von Klägerseite veranlasste Ausschreibung der Vergabe nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger auf Seiten 48/49 des Schriftsatzes vom 27.01.2003 (GA 580 unten, 581 oben) trotz einer am 28.02.2002 mit der Firma D. durchgeführten Vergabeverhandlung auf der Grundlage des genehmigten Objekts „weiter laufen lassen und Unterlagen angefordert, ob wohl er genau wusste, dass die Nebengebäude neu geplant bzw. umgeplant wurden und sich hierdurch eine Reduzierung des Parkhauses … zwingend ergeben würde“.

Dass eine Stellplatzzahl von 480 verbindliche Vorgabe oder Inhalt des Architektenauftrages an die Klägerseite gewesen wäre, ist nicht dokumentiert. Die Aufführung der Zahl von 480 im Bauantrag ist kein hinreichendes Indiz für eine verbindliche Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die Planung eine solche Stellplatzzahl realisieren müsse.

Gegen eine verbindliche Festlegung einer Stellplatzzahl von 480 Stellplätzen spricht die entgeltliche Beauftragung der Klägerseite mit einer Alternativplanung, die Gegenstand der Rechnungsposition 1.7 (Nachtragsvereinbarung 1) ist. Hiergegen spricht darüber hinaus der eigene Vortrag des Beklagten im hiesigen Rechtsstreit: Auf Seite 12 des Schriftsatzes vom 11.12.2002 (GA 444) führt der Beklagte, der zuvor nur eine verspätete Ausschreibung bezüglich des Parkhauses beanstandet hatte (GA 443), zunächst aus, dass - bei früherer Ausschreibung - das Parkhaus am 01.07.2002 hätte vermietet werden können und ihm hierdurch Stellplatzmieten entgangen seien. Weiter heißt es dazu (GA 444):

„… Die Kläger hatten mit 420 Stellplätzen geplant. Diese Planung ist alsdann durch die Projektsteuerung optimiert worden und auf 450 Stellplätze erhöht worden.

… .

Der Projektsteuerer hatte alsdann noch eine weitere Alternative mit 500 Stellplätzen vorgelegt. Diese kam zur Ausführung und zwar für 2.220.000,00 Euro netto…. “.

Danach ist aber nicht nur davon auszugehen, dass keine Vorgabe einer Mindestzahl für die Stellplätze festgelegt war. Es fehlt damit schon an einem Mangel der Arbeiten der Kläger bezüglich des Parkhauses.

Offenbleiben kann deshalb, ob es darüber hinaus auch an einem Nachbesserungsverlangen fehlt oder ein solches entbehrlich war.

Soweit dem Beklagten an der Herbeiführung eines etwa vereinbarten Erfolges durch Schaffung weiterer Parkflächen gelegen war, hätte er der Klägerseite grundsätzlich Gelegenheit zur Nachbesserung oder Ergänzung geben müssen (OLG Düsseldorf BauR 1988, 237 ff.). Der Beklagte hat von der Klägerseite indes keine konkreten Leistungen verlangt. Nach seinem Vortrag hatte er jedoch bereits vor Erhalt der Unterlagen der Kläger im Januar 2002 den von ihm bereits im November 2001 eingesetzten Projektsteuerer mit der Erstellung einer Neuplanung des Parkhauses beauftragt.

Dass der Beklagte nach erfolgter Genehmigung eine Neuplanung hat vornehmen lassen, führt nicht zur Annahme einer mangelhaften Planung der Klägerseite in Bezug auf das Parkhaus. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 15.12.2001 (Anlage K 106/2) zwar u.a. darauf hingewiesen, dass „das Parkhaus mit der entsprechenden Anzahl von Stellplätzen wie ursprünglich geplant nicht gebaut werden könne und daher zur Zeit noch Stellplätze fehlen“. Dass insoweit aber ein Mangel der Planungsleistung der Kläger vorliege, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Der Beklagte regt zur Beseitigung der Probleme, die allerdings hauptsächlich die Ausführung der Nebengebäude betreffen, zwar ein „Überdenken der Planung“ und deren Beseitigung im Wege einer „kleine oder große Umplanung“ an, geht aber auf das Angebot der Kläger vom 15.12.2001 (Anlage K 107/1) ein, Änderungsskizzen im Rahmen der LP 1 und 2 für pauschal 4.800,00 DM netto fertigen zu lassen. Der Kläger hatte daraufhin mit Schreiben vom 17.12.2001 (Anlage K 108) - unwiderlegt - erwidert, dass Stellplätze im Parkhaus „nur unter der Voraussetzung fehlen (würden), dass entgegen des Bauantrages die Lagerflächen als Büroflächen umgebaut werden“.

Da ein Mangel der Werkleistungen der Klägerseite bezüglich des Parkhauses nicht festzustellen ist, ist von verwirklichten Leistungsphasen auszugehen und sind die hierauf entfallenden anrechenbaren Kosten anzusetzen und Grundlage der Berechnung eines entsprechenden Honorars.

7. Dem Kläger steht ein Honorar für die nicht erbrachte Leistung (abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs) zu, da die Kündigung als eine sog. freie Kündigung nach § 649 BGB a.F. zu behandeln ist.

a) Nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme steht ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht fest, so dass dem Kläger auch Honorar für die nicht erbrachte Leistung nach § 649 BGB a.F. zusteht.

Das hier maßgebliche, bis zum 31.12.2017 geltende Werkvertragsrecht enthielt keine Vorschrift zur Kündigung von Werkverträgen aus wichtigem Grund. Die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung war aber allgemein anerkannt, zudem sieht auch der Architektenvertrag die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund in § 8 ausdrücklich vor. Der BGH stützt die außerordentliche Kündigung beim Bauvertrag auf Richterrecht und den Rechtsgedanken des für Dauerschuldverhältnisse geltenden § 314 BGB (BGH, NJW 2016, 1945, 1949).

Soweit die Kündigung auf Pflichtverletzungen des Architekten gestützt wird, bedarf es nach dem Rechtsgedanken des § 314 Abs. 2 BGB einer Abmahnung, d.h. bei behebbaren Mängeln des Architektenwerks einer Fristsetzung. Unabhängig hiervon rechtfertigt nicht jede Vertragsverletzung die Kündigung aus wichtigem Grund. Eine vertragswidrige oder mangelhafte Werkleistung in der Ausführungsphase kann im Hinblick auf die zu berücksichtigende Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers nur dann ein wichtiger Grund sein, wenn weitere Umstände hinzutreten, die die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für den Auftraggeber begründen. Solche können sich im Einzelfall aus Umständen ergeben, die einen Bezug zu der potenziell mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung aufweisen, sofern diese in der Gesamtabwägung so schwer wiegen, dass sie zu einer tiefgehenden Störung der für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauensbeziehung geführt haben. Ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers, die Fertigstellung durch den Auftragnehmer nicht mehr abwarten zu müssen, kann etwa aus der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels folgen (BGH, Urt. v. 19.01.2023 - VII ZR 34/20, BauR 2023, 628 Rn. 41). Diese Grundsätze gelten auch für den Architektenvertrag (OLG Schleswig, Urt. v. 17.07.2024 - 12 U 149/20, BeckRS 2024, 22467; zur außerordentlichen Kündigung des Architektenvertrages auch Fuchs/Berger/Seifert/Sacher, 3. Aufl., BGB § 650q Rn. 633 ff.). Die Kündigung kann auf schwerwiegende Vertragsverletzungen gestützt werden. Aber auch die Summe vieler, für sich genommen weniger schwerer Vertragsverletzungen kann die Kündigung rechtfertigen, wenn sich die Aneinanderreihung weniger schwerwiegender Verstöße als eine so tiefgreifende Erschütterung des Vertrauensverhältnisses darstellt, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung der Vertragsdurchführung nicht mehr zugemutet werden kann (Rodemann, in Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl., § 4 Rn. 243).

Die Darlegungs- und Beweislast für die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Tatsachen liegt beim Besteller, mithin beim Beklagten.

Der Beklagte hat mit Schreiben der Rechtsanwälte G. vom 02.05.2002 (GA 67) die Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund erklärt. Die Kündigungsgründe ergeben sich aus diesem Schreiben nicht, vielmehr wird auf ein Schreiben vom 25.4.2002 verwiesen (GA 293 und 3190). Dieses Schreiben, zu dem die Kläger unter dem 30.04.2002 (GA 3194) Stellung genommen haben, enthält folgende Rügen der Leistungen der ursprünglichen Kläger, zu deren Behebung eine Frist bis 02.05.2002 gesetzt wurde:

Terminplan und Beschleunigungsmaßnahmen, insb. Fassade

Aktueller Kostenstatus (ohne Haustechnik)

Vorlage Pläne, insbesondere Fassade

Fliesenspiegelplanung und weitere Pläne Innenausbau

Zeichnerische Darstellung der Einbauteile der Aufzugsanlage

Detailplanung Dachaufbauten

Detailplanung der Situation Wand am Anschluss Pfostenriegelkonstruktion

Detailplanung Zugangstüren.

Ferner rügt er weitere Planungsfehler und -verzüge.

Für die Berechtigung der Kündigung kommt es allein auf die im Rechtsstreit geltend gemachten Kündigungsgründe an. Dabei können auch solche Kündigungsgründe die Kündigung rechtfertigen, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch gar nicht bekannt waren (Rodemann, in Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl., § 4 Rn. 238), solange sie zum Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorlagen.

aa) Der Beklagte kann die Kündigung nicht auf fehlende Kostenermittlung und Kostenkontrolle stützen. Der Sachverständige W. hat die Kostenermittlung im Rahmen der Honorarprüfung als inhaltlich den Anforderungen an eine Kostenermittlung entsprechend angesehen. Wie im Zusammenhang mit dem Honorar für die Kostenermittlungen als erbrachte Leistungen dargelegt, ist davon auszugehen, dass diese dem Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung auch vorlagen.

Zwar steht nach dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen W. fest, dass die von den Klägern erbrachte Kostenermittlung nicht dem Vordruck der DIN 276 folgt, jedoch entspricht sie inhaltlich deren Anforderungen, weshalb der Sachverständige hinsichtlich der Leistungsphase 8 (Grundleistung 8.9) wegen Nichterbringens der Kostenermittlung einen Abzug von (lediglich) 1 % vorgenommen hat. Daraus kann aber ein wichtiger Grund zur Kündigung nicht abgeleitet werden.

Die vom Beklagten vermisste Kostenkontrolle wurde nach den Ausführungen des Sachverständigen in den Leistungsphasen 3 (Grundleistung 3.7), 7 (Grundleistung 7.7) und 8 (Grundleistung 8.14) erbracht. Hiergegen wendet die Berufung nichts Substantiiertes ein.

Soweit der Beklagte geltend macht, dass ihm bis zur Auftragskündigung die dem Sachverständigen präsentierten Kostenermittlungen der Kläger nicht zugegangen seien, ergibt sich hieraus kein anderes Ergebnis. Unwiderlegt ist insbesondere der Vortrag der Kläger, dass von ihrer Seite erstellte Kostenfortschreibungen „erfolgreich bei der Kreditbewilligung für das streitgegenständliche Projekt verwertet wurden und die Kläger dem Beklagten schon im Zuge der Nachtragsprüfung der Nachträge des Rohbauunternehmers VQ. über das zu fordernde Maß hinaus permanent aktualisierte Kostenfortschreibungen zur Verfügung stellten“ (Schriftsatz der Kläger vom 01.08.2005, Seite 9 - GA 1508). Die hierauf erfolgte Erwiderung des Beklagten vom 22.09.2005 (dort Seiten 7/8 - GA 1525, 1526) befasst sich allein mit der rechtlichen Qualität der dem Sachverständigen in vorliegendem Rechtsstreit klägerseits vorgelegten und von diesem untersuchten Unterlagen. Da der pauschale Sachvortrag des Beklagten einer tatsächlichen Nachprüfung nicht zugänglich ist, kommt eine Vernehmung der hierzu benannten Zeugen Y. und N. (BB Seite 39 - GA 2651) nicht in Betracht, da sie auf eine - prozessual unzulässige - Ausforschung des Sachverhalts hinausliefe.

bb) Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt auch nicht darin, dass aufgrund verspäteter Leistung der Kläger, insbesondere hinsichtlich der Fassadenplanung, sich der Bauablauf verzögert und der im Architektenvertrag ins Auge gefasste Fertigstellungstermin zum 30.06.2002 nicht realisiert werden konnte.

Das entsprechende Vorbringen des Beklagten erster Instanz zu Mängeln der Ausschreibung und Vergabe, auf das sich die Berufung bezieht, war zu pauschal. Konkrete Ausschreibungsmängel für die Notwendigkeit von Nachträgen seitens der Rohbauunternehmerin VQ. sind nicht hinreichend dargelegt. Soweit der Beklagte sich auf Ausschreibungsmängel beruft und diese Gegenstand des Gutachtens des Sachverständigen F. sind, sind deren Folgen nicht hinreichend konkret benannt.

Versäumnisse der Kläger in Bezug auf die Erstellung der Fassade sind ebenfalls nicht hinreichend dargetan. Das Berufungsvorbringen lässt nicht erkennen, worin ein gravierendes verzögerliches Verhalten der Kläger, das nicht durch entsprechende Nachfrage zeitnah behoben worden wäre, zu sehen sein soll. Der Beklagte ist in erster Instanz zunächst mit Schriftsatz vom 12.11.2002 (GA 283 ff.) auf die Fassadenplanung eingegangen. Er moniert darin, dass „bruchstückhaft sowie fehlerhaft und völlig unzureichend geplant“, „äußerst schleppend nachgebessert“ (erstmals brauchbare Entwürfe am 16.03.2002) und „mindestens 18 Wochen bauzeitverzögert gebaut“ worden sei. Unrichtig ist schon die in dem Zusammenhang aufgestellte Behauptung (GA 284), das „in der Baubesprechung vom 20.11.2001 (1. Bauleitungsworkshop - unter Beteiligung des neu eingesetzten Projektsteuerers) der Rohbauer zum Ausdruck brachte, dass die von den Klägern vorgenommene Fassadenplanung nicht geeignet sei, um mit der Fertigung zu beginnen“. Das hierzu vorgelegte Protokoll zu diesem Workshop (Anlage B 21, GA 298, 299) ist ersichtlich unvollständig und belegt die behauptete Ungeeignetheit ebenso wenig wie die weiter behauptete „Fristsetzung zur Erledigung bis zum 27.11.2001“. In Ziffer 9.0 des Protokolls (GA 299) ist von „Unstimmigkeiten in der Fassadenplanung zwischen dem Büro M. (Fachplaner Fassade des Beklagten) und dem Büro JS.“ die Rede, die der Projektsteuerer Y. bestätigt hat. Eine Erstellung fehlerhafter Pläne kann daraus nicht gefolgert werden. Dass die Unstimmigkeiten in den Planungsvorstellungen von der Klägerseite zu vertreten wären, ist hieraus ebenfalls nicht herzuleiten. Aus dem mit Schriftsatz der Kläger vom 11.12.2002 vorgelegten Exposé der Projektsteuerung vom 26.11.2001 (Anlage K 41, GA 515 ff.) wird bestätigt, dass „die Pläne des Büros M. nur informellen Charakter haben und bei der Erstellung der Montagepläne durch die Firma VQ. nicht zu berücksichtigen sind“ und dass „verbindliche Vorgaben aus den Architektenplänen/Statikplänen hervorgehen“ (GA 519 Mitte).

Unwiderlegt ist weiterhin der Vortrag der Kläger, wonach die Realisierung der Fassadenerstellung auch dadurch verzögert wurde, dass hinsichtlich der zu verwendenden Klinkersteine keine zeitnahe Entscheidung des Beklagten erfolgte. Der Beklagte hatte Mitte Januar 2002 - wie aus dem Schreiben der Firma XH. vom 15.01.2002 (Anlage K 44, GA 521) hervorgeht - die bereits erfolgte Bestellung der Klinkersteine für die Fassade storniert. Daraus und aus der notwendigen neuen Bestellung von Fassadenklinkersteinen ergab sich eine Verzögerung von mindestens 3 bis 4 Wochen, wie dem Beklagten mit Schreiben der Kläger vom 17.01.2002 (Anlage K 45, GA 522) angezeigt wurde.

Angesichts dieser von den Klägern zum Bauablauf gemachten konkreten, unwiderlegten Angaben ist ein ihre Vertragspflichten verletzendes zur Bauzeitverzögerung führendes Verhalten der Kläger in Bezug auf die Fassadenplanung und -erstellung nicht hinreichend dargetan.

Gleiches gilt für die Frage deren Befestigung mittels der sog. Halfen-Eisen. Hierzu haben die Kläger mit Schriftsatz vom 11.12.2002 vorgetragen, dass - wie aus dem Schreiben des Statik-Büros B. vom 17.01.2002 (Anlage K 46, GA 523) hervorgeht - die Freigabe der statischen Berechnung über die Verankerung der Klinkerfassade im 3. und 4. OG mündlich am 20.12.2001 erfolgt und mit der Vorlage der statischen Prüfung für die weiteren Geschosse in der 5. KW 2002 zu rechnen war.

Im Übrigen wäre zur Annahme einer pflichtwidrigen Verzögerung ein geordneter, umfassender Vortrag des gesamten Bauablaufes erforderlich, anhand dessen die Ursächlichkeit der Nichterbringung oder der verzögerten Erbringung einzelner Architektenleistungen für das Überschreiten des vorgesehenen Fertigstellungstermins 30.06.2002 beurteilt werden könnte. Diese Darstellung hätte auch die von den Klägern nicht zu vertretende Verzögerung bei der Entscheidung über die zu verwendenden Klinkersteine durch den Beklagten oder die Bauherrin berücksichtigen müssen.

Die Herausnahme einzelner Leistungen genügt - die Richtigkeit des entsprechenden Vortrags unterstellt - auch mangels hinreichender Darlegungen zur Entbehrlichkeit von Nachfristsetzungen zur Feststellung eines Verzugs mit der Leistungserbringung nicht. Angesichts der Komplexität des Bauobjektes genügt dies auch nicht zur Annahme eines wichtigen Grundes zur Vertragskündigung.

cc) Die vom Beklagten vorgetragenen Planungsfehler rechtfertigen die Kündigung des Architektenvertrages gleichfalls nicht.

(1) Der Beklagte sieht einen Planungsfehler darin, dass der Kläger zunächst vorgesehen hatte, die Nebengebäude unmittelbar an den Tower anzubauen. Dies sei wegen des unterschiedlichen Setzungsverhaltens des Towers und der Nebengebäude nicht sachgerecht gewesen bzw. hätte zu Verzögerungen geführt, weil die Arbeiten dann nicht gleichzeitig hätten ausgeführt werden können. In der nach Kündigung des Vertrages mit dem Kläger geänderten Planung stehen die Nebengebäude frei.

Für die Berechtigung der außerordentlichen Kündigung kann dahinstehen, ob die ursprüngliche Planung der Kläger eines Towers mit fest verbundenen Nebenbauteilen überhaupt sinnvoll und wirtschaftlich realisierbar war und ob sie zu den Klägern zurechenbaren Verzögerungen geführt hat.

Die außerordentliche Kündigung vom 02.05.2002 kann hierauf schon deshalb nicht gestützt werden, weil der Beklagte die Nebengebäude bereits spätestens am 27.01.2002, also gut drei Monate vor der Kündigung, aus dem Vertrag herausgenommen hat, sei es einvernehmlich, sei es als Teilkündigung. Mehr als drei Monate später kann er hierauf nicht mehr die Kündigung des gesamten Vertrages aus wichtigem Grund stützen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Änderung der Planung hinsichtlich der Anbindung der Nebengebäude an den Tower nicht auf mangelhafter Architektenleistung beruht. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit der Honorarminderung verwiesen.

(2) Zu den weiteren behaupteten Planungsfehlern hatte das Landgericht einen Beweisbeschluss erlassen, den es wegen verspäteter Zahlung des Auslagenvorschusses durch den Beklagten nicht ausgeführt hat. Der Senat hat die Beweisaufnahme durchgeführt und das Sachverständigengutachten eingeholt. Das Gutachten des Sachverständigen F. vom 17.07.2015, welches der Sachverständige im Termin vom 13.03.2019 vor dem Senat erläutert hat, bestätigt die Beweisfragen teilweise. Das genügt indes zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung nicht.

Der Sachverständige hat im Termin zusammenfassend erläutert, dass es bei den Beweisfragen überwiegend um noch nicht erbrachte Leistungen geht. Soweit er in seinem Gutachten bestimmte Planungen und Detailplanungen als (noch) fehlend bezeichnet habe, bedeute dies zunächst lediglich, dass er diese Pläne bei den Unterlagen nicht vorgefunden habe. Das genügt indes für die Feststellung einer mangelhaften Leistung nicht. Angesichts der vorzeitigen Kündigung des Vertrages bedeutet nicht jede unvollständige Planung zugleich eine unzureichende Leistung des Architekten. Vielmehr können nur solche fehlenden Planungen die Kündigung begründen, die nach dem Vertrag und dem Stand des Bauvorhabens zum Zeitpunkt der Kündigung hätten vorliegen müssen und hinsichtlich derer der Beklagte das Fehlen unter Fristsetzung gerügt hat. Der Sachverständige konnte nicht bestätigen, dass die von ihm nicht vorgefundenen Pläne zum Zeitpunkt der Kündigung bereits hätten vorliegen müssen. Beim vorliegenden Bauvorhaben sei die Planung baugleitend erfolgt, dies sei auch im Zeitplan so angelegt gewesen. Für eine vollständige Planung wäre vor Baubeginn ein Vorlauf von mindestens neun Monaten erforderlich gewesen. Der Architektenvertrag vom 14.07.2000 sieht einen Baubeginn 30.03.2001, mithin achteinhalb Monate nach seinem Abschluss vor. Dieser knappe Zeitraum ist indes schon aufgrund der Umplanungen hinsichtlich der Trennung der Nebenbauteile vom Hochhaus hinfällig. Beide Parteien tragen darüber hinaus schriftsätzlich weitere hindernde Umstände vor, ohne dass ersichtlich ist, dass diese sämtlich auf Versäumnisse der Kläger zurückgehen. Daher geht auch der Senat davon aus, dass die Planung baubegleitend erfolgen musste und die Fälligkeit der vom Sachverständigen nicht vorgefundenen Pläne jedenfalls nicht hinsichtlich aller als fehlend gerügten Pläne feststeht. Hinzu kommt, dass der Sachverständige W. in seinen Gutachten zum Honoraranspruch für den zum Zeitpunkt der Kündigung nach Trennung der Nebenbauteile vom Tower und Herausnahme der Nebenbauteile aus dem Auftrag der Kläger für den Tower hinsichtlich der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) unter Auswertung der ihm vorliegenden umfangreichen Unterlagen einen Leistungsstand von 95 % ermittelt. Den Abzug von 5 % sieht der Sachverständige W. als bereits hoch angesetzt an (S. 37 ff. des Gutachtens vom 18.01.2005, GA 1310 ff. GA; S. 65 ff. des Ergänzungsgutachtens vom 11.11.2008, GA 1960 ff.). Lediglich die Frage, ob die Planung mangelhaft oder verspätet ist, hat der Sachverständige W. nicht geprüft, wobei sich die Frage der verspäteten Planung für die Frage des Kündigungsgrundes nicht stellt. Hierfür kommt es lediglich darauf an, dass die Pläne zum Zeitpunkt der Kündigung vorlagen, so dass die Verspätung die Kündigung nicht mehr zu rechtfertigen vermag.

Da Voraussetzung einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen mangelhafter Leistung grundsätzlich eine entsprechende Fristsetzung ist, können für die Kündigung aus wichtigem Grund nur die Pläne herangezogen werden, für deren Vorlage der Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 25.04.2002 (GA 3190) eine Frist gesetzt hat. Hierbei handelt es sich um die Fassadenplanung, die Fliesenspiegelplanung und Deckenspiegelplanung, die Detailplanung zu den Aufzügen, den Dachaufbauten und den Zugangstüren zum Hauptschacht S1/S2 im Hinblick auf den Brandschutz.

Hinsichtlich der Fassadenplanung wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Verzögerung der Errichtung des Baus verwiesen. Danach steht nicht fest, dass die Verzögerungen allein oder in erster Linie von den Klägern zu vertreten sind. Soweit der Sachverständige F. hinsichtlich einzelner Details der Fassade eine Fortschreibung in der Ausführungsplanung vermisst, finden sich diese Details aber in der Montageplanung (Beweisfragen 7 und 8). Hinsichtlich der Tragschale der Klinkerfassade vermochte der Sachverständige angesichts des nur pauschalen Vortrags des Beklagten keinen Mangel festzustellen (Beweisfrage 9). Lediglich hinsichtlich der Anschlusspunkte der Pfosten-Riegel-Konstruktion der Fassade (Beweisfrage 15) befand der Sachverständige die Planung als unvollständig und zum Teil untauglich. Dass sich hieraus gravierende Folgen für die Ausführung ergeben haben, ist indes nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Planung der Fliesenspiegel ist eine verspätete Planung nicht ersichtlich, auf die Stellungnahme der Kläger vom 30.04.2002 (GA 3194) zum Schreiben des Beklagten vom 25.04.2002 wird verwiesen. Danach hat die Planung vorgelegen. Gegenteiliges hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Hinsichtlich des Deckenspiegels (Beweisfrage 21) hat der Sachverständige nur eine Entwurfsplanung vorgefunden. Die Kläger haben in ihrer Stellungnahme vom 30.04.2002 und in ihrer Stellungnahme zum Gutachten auf die Ausschreibungsunterlagen und auf die seinerzeit noch ausstehende Entscheidung des Bauherrn zu den Ausführungsvarianten verwiesen. Ob hierfür eine gesonderte Ausführungsplanung erforderlich war, kann dahinstehen, da deren Fehlen nicht so gewichtig wäre, dass hierauf die außerordentliche Kündigung gestützt werden kann. Hinsichtlich fehlender Details zu den Aufzügen (Beweisfrage 22 bis 24) steht nicht fest, dass diese so terminkritisch waren, dass ihr Fehlen die Kündigung rechtfertigt. Die Entleerungsberechnung war nach den Ausführungen des Sachverständigen F. nicht Aufgabe des Architekten. Hinsichtlich der Oberflächengestaltung der Aufzugsportale stand jedenfalls das Material fest. Zu eventuell fehlenden Details der Dachaufbauten haben die Kläger auf noch vorzunehmende Koordination durch den Projektsteuerer verwiesen. Hinsichtlich der F-90 Schächte (Beweisfrage 13) hat der Sachverständige eine Unvollständigkeit der Ausführungsplanung nicht bestätigt.

Auch der Vortrag des Beklagten zu unvollständigen Leistungsverzeichnissen und Ausschreibungsunterlagen rechtfertigt für sich die außerordentliche Kündigung des Architektenvertrages nicht. Aus dem vom Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. ergeben sich keine so gravierenden Unvollständigkeiten bei den Ausschreibungsunterlagen, dass sie eine außerordentliche Kündigung tragen.

Die Ausschreibungsunterlagen sind Gegenstand der Beweisfragen 3 und 27. Sie betreffen die Unterlagen für die Ausschreibung der Dacharbeiten (Frage 3) und die Schlosserarbeiten (Frage 27). Die Beweisfrage zu den Schlosserarbeiten konnte der Sachverständige nicht beantworten, weil sie zu allgemein gefasst war. Das hat seinen Grund darin, dass der entsprechende Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 24.10.2002 (GA 212) nur sehr pauschal und damit einer Beweisaufnahme nicht zugänglich war. Hinsichtlich der Dacharbeiten hält der Sachverständige die Ausführungsplanung für das Dachdeckergewerk, insbesondere die Dachanschlüsse, für unvollständig. Auf die Tabelle des Sachverständigen S. 11 f. seines Gutachtens vom 17.07.2015 wird insoweit verwiesen.

Die weiteren im Schreiben vom 25.04.2002 unter a) bis j) aufgeführten Planungsmängel hat der Sachverständige teilweise bestätigt, etwa hinsichtlich der Treppengeländer, der Schnittdarstellung an den Achsen des Towers oder der Planung der Sonnenschutzeinrichtungen. Insoweit fehlt es aber an einer hinreichenden Fristsetzung, vielmehr wird nur der Beginn der Nachbesserung angemahnt.

Schließlich hat der Sachverständige auch die Brüstungshöhen der Attika-Dachumrandung beanstandet. Auch insoweit fehlt eine Fristsetzung.

Im Hinblick darauf, dass insbesondere eine Verantwortlichkeit der Kläger für den Bauverzug nicht festgestellt werden kann, konkrete Folgen der behaupteten Versäumnisse der Kläger für die mangelfreie Errichtung des Objekts nicht dargelegt sind und es überwiegend an einer ausreichenden Fristsetzung fehlt, rechtfertigen die vom Sachverständigen angenommenen Unzulänglichkeiten der Ausführungs- und Detailplanung zum Kündigungszeitpunkt in der Gesamtschau nicht die Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund. Insbesondere steht nicht fest, dass die Verzögerungen bei der Herstellung des Bauwerks ausschließlich von den Klägern zu vertreten sind.

b) Hinsichtlich der Höhe des Honorars für die aufgrund der Kündigung nicht erbachten Leistungen enthält der Architektenvertrag in § 8.3. die Klausel, wonach im Falle einer freien Kündigung das Honorar für die nicht erbrachte Leistung abzüglich ersparter Aufwendungen zu zahlen ist und - sofern der Auftraggeber im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist - die ersparten Aufwendungen mit 40 % des Honorars für die bei Kündigung nicht erbrachten Leistungen vereinbart werden (GA 14).

Hierbei handelt es sich um eine Formularklausel. Der Kläger hat den seinerzeitigen Einheits-Architektenvertrag verwendet. Ob diese Klausel der Inhaltskontrolle standhält, ist fraglich. Der Abzug erscheint angesichts der - für Verträge ab 01.01.2009 geltenden - gesetzlichen Vermutung, wonach 5 % des Honorars geschuldet sind, recht hoch. Auf der anderen Seite sind die konkreten Aufwendungen für die Ausführung der Architektenleistungen beim Architektenvertrag regelmäßig deutlich niedriger als bei einem Bauvertrag, so dass eine konkrete Abrechnung regelmäßig zu einem deutlich höheren Honoraranteil führt. Jedenfalls kann sich aber der Kläger als Verwender gegenüber der Pauschale nicht seinerseits auf eine zu einem deutlich höheren Honorar führende Abrechnung berufen (BGH, Urt. v. 04.12.1997 - VII ZR 187/96, NJW-RR 1998, 594). Einen entsprechenden Hinweis hatte der Senat im Beweisbeschluss und im Termin am 13.01.2023 bereits erteilt.

Das Landgericht hat das Honorar für die nicht erbrachten Leistungen mit 986.415,15 DM netto vor Abzug der ersparten Aufwendungen zutreffend ermittelt. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird verwiesen.

Hiervon stehen dem Kläger unter Abzug von 40 % ersparten Aufwendungen 60 %, mithin 591.849,09 € = 302.607,63 € zu. Umsatzsteuer ist auf die nicht erbrachte Leistung nicht zu zahlen.

Der Honoraranspruch des Klägers beläuft sich daher auf

Erbrachte Leistung 548.321,04 €

Nicht erbrachte Leistung 302.607,63 €

Honorar 850.928,67 €.

Von diesem Honoraranspruch ist gem. Ziff. 6 und 7 der Schlussrechnung der Kläger ein Abzug von 25.592,02 DM (Gebühren der Stadt Köln 994.44 DM abzüglich Submissionsgebühr 26.583,46 DM) vorzunehmen, das entspricht 13.084,99 €.

Es verbleibt damit eine Restforderung aus der Schlussrechnung der Kläger in Höhe von 837.843,68 €.

8. Auf dieses Honorar muss der Kläger sich einen Betrag von 535.000,00 € anrechnen lassen, den er als Gegenleistung für die Ablösung der Vormerkungen auf dem Baugrundstück erlangt hat.

Der Kläger hatte bereits im Jahr 2002 Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung von Bauhandwerkersicherungshypotheken auf dem Baugrundstück in Höhe der Klageforderung von 1.071.242,61 € erlangt (20.02.2002 über 186.991,24 €, am 18.03.2002 über 415.092,97 € und am 17.09.2002 über 469.158,40 €, Grundbuchauszug, Anl. BK1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.06.2019). Dieses Grundstück hatte der Beklagte an die J. mbH veräußert, die das Objekt auch errichtet hatte. Nach deren Insolvenz wurde es an eine Firma YZ. mit Sitz in Luxemburg veräußert. Im Zuge dieser Veräußerung erhielt der Kläger aus dem Kaufpreis einen Betrag von 535.000,00 € (450.000 € zuzüglich Umsatzsteuer, GA 3235) und die Vormerkungen wurden gelöscht. Auf die mit „Vereinbarung zur Ablösung einer Sicherungshypothek“ überschriebene Vereinbarung vom 09.05./12.05./14.05.2014 (GA 3240) wird Bezug genommen.

Die Parteien streiten darüber, ob diese Zahlung auf die Klageforderung anzurechnen ist.

Die Zahlung führt nicht zum Verlust der Aktivlegitimation durch Forderungsübergang nach § 1143 BGB. § 1143 BGB setzt zunächst eine Zahlung durch den Eigentümer voraus, was sich hier nicht feststellen lässt. Jedenfalls steht der Anwendung des § 1143 ZPO entgegen, dass zu keinem Zeitpunkt eine Sicherungshypothek im Grundbuch eingetragen war, vielmehr hatte der Kläger lediglich Vormerkungen erhalten.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass eine Teilerfüllung vorliegt. Allerdings kann auch ein Dritter die Forderung befriedigen, § 267 BGB. Die Zahlung wurde aber nicht auf das Architektenhonorar gezahlt, sondern durch Dritte als Gegenleistung für die Löschung der Vormerkung und weitere, wirtschaftlich eher unbedeutendere Leistungen (Akteneinsicht, urheberrechtliche Zustimmung zu Sanierungsmaßnahmen) geleistet. Der Vereinbarung lässt sich nicht entnehmen, dass die Zahlung auch der Tilgung der Forderung auf Architektenhonorar dienen sollte. Umgekehrt sollte sie unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits sein, also auch Bestand haben, wenn sich im Rechtsstreit ein geringerer Honoraranspruch herausstellt.

Letztlich diente die Zahlung aber der Ablösung einer Sicherheit für die hier streitgegenständliche Honorarforderung. Wirtschaftlich stellt sie sich als Zahlung des Grundstückseigentümers und Verwertung der Sicherheit für die streitgegenständliche Honorarforderung dar. Das gilt unabhängig davon, ob die Zahlung durch den Verkäufer oder den Käufer erfolgt ist, weil sie letztlich Bestandteil des Kaufpreises war, der aber nicht dem Verkäufer, sondern dem Kläger zugeflossen ist. Damit ist sie zu Lasten des Grundstückswerts erfolgt. Wirtschaftlich hat daher der Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers die durch Vormerkung erlangte Sicherheit des Klägers durch Zahlung an den Kläger abgelöst.

Der Senat wendet auf diese Konstellation § 268 BGB entsprechend an. Danach steht einem Dritten ein Ablösungsrecht zu, wenn der Gläubiger die Vollstreckung betreibt und der Dritte dadurch Gefahr läuft, ein Recht am Gegenstand der Vollstreckung oder den Besitz an einer Sache zu verlieren. Rechtsfolge ist, dass die Forderung auf den Dritten, der sie ablöst, übergeht, § 268 Abs. 3 BGB. Die Vorschrift findet entsprechende Anwendung nach §§ 1142, 1143, 1150 BGB für den Grundstückseigentümer im Falle einer durch Hypothek gesicherten Forderung und §§ 1223 Abs. 2, 1224, 1249 BGB für ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache. Wirtschaftlich unterscheidet sich der vorliegende Fall der Ablösung von Vormerkungen nicht von diesen Konstellationen.

Nach § 265 ZPO hat der Anspruchsübergang allerdings auf den Rechtsstreit keinen (unmittelbaren) Einfluss. Die Prozessführungsbefugnis verbleibt beim Kläger. Er hätte allerdings den Antrag auf Zahlung an den Rechtsnachfolger umstellen müssen. Hierauf hat ihn der Senat im Termin vom 13.01.2023 hingewiesen.

Unterbleibt - wie hier - die Anpassung des Klageantrages, ist die auf Zahlung an ihn gerichtete Klage insoweit abzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 19.03.2004 - V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154; Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., § 265 Rn. 6a).

Es verbleibt damit ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von lediglich 302.843,68 €.

9. Dem Honoraranspruch stehen nach den Feststellungen des Landgerichts keine aufrechenbaren Gegenforderungen gegenüber. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung, die sich gegen die Versagung eines Teils der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen richtet, greifen im Ergebnis nicht durch.

Nicht mehr verfolgt werden die Versagung der Aufrechnung mit Kosten XO. (Anlage B 98/99 - GA 1491, 1492) in Höhe von 11.390,00 € und mit dem Mietausfall für Bauteil A in Höhe von 1.256.666,66 €, für Bauteil B in Höhe von 317.114,98 € und für Bauteil C in Höhe von 100.633,32 €.

Der Beklagte macht im Wesentlichen (Mehr-)Kosten geltend, die er auf Mängel der Architektenleistung des Klägers zurückführt und die der J. mbH als Bauherrin entstanden sind. Insoweit hat das Landgericht die Hilfsaufrechnungen auch mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Schaden des Beklagten nicht ersichtlich sei. Einen eigenen Schaden hat der Beklagte nicht dargelegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass er der J. mbH gegenüber zur Erstattung der Mehrkosten verpflichtet wäre.

Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, dass er die Kosten im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könne.

Es kann offen bleiben, ob ein Fall der Drittschadensliquidation vorliegt, da sich die Gegenforderungen bereits aus anderen Gründen als nicht berechtigt erweisen.

a) Die Kosten des Fachplaners M. in Höhe von 131.781,00 € (Anl. B 26, GA 330, 331), der mit Planungsleistungen für die Fassade beauftragt war, begründen keinen Schadens­ersatzanspruch, da sie nicht auf einer Pflichtverletzung der Kläger beruhen.

Der Beklagte macht diese Kosten mit der Begründung geltend, die Kläger hätten die ihnen nach dem Architektenvertrag obliegenden Leistungen in Bezug auf die Fassade nicht bzw. unzureichend ausgeführt, weshalb er - der Beklagte - auf deren Drängen einen weiteren Planer mit der Fassadenplanung beauftragt habe.

Nach dem Vortrag des Beklagten erster Instanz (GA 323) sollen die Kläger dem Beklagten „in Baubesprechungen sowohl im Dezember 2001 wie im Januar 2002 und auch danach mündlich erklärt haben, dass es notwendig sei, einen weiteren Planer zu beauftragen, damit die anstehende Planung bewältigt werden könne“. Da sich die Kläger selbst nicht in der Lage gesehen hätten, vom Rohbauer vorgetragene Bedenken und Einwendungen sachlich zu widerlegen bzw. eine den Anforderungen objektiv genügende Planung vorzulegen, habe er „auf Drängen der Kläger den Ingenieur M. beauftragt, der dann ausschließlich die Aufgaben erledigt habe, die die Kläger aufgrund des Architektenvertrages hätten leisten müssen“.

Diesem Vortrag steht indes das Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 27.01.2003 (dort Seiten 2-4, GA 534-536) entgegen, wonach bereits die erste Kostenschätzung vom 18.01.2001 (Anlage K 90) einen Kostenansatz für zu vergebende, mit dem Beklagten als Bauherrn abgestimmte Arbeiten im Bereich Fassadentechnik ausgewiesen habe und entsprechende Honorarangebote eingeholt worden seien. Die erste Abschlagsrechnung des Fachplaners M. datiert ausweislich der vom Beklagten als Anlage B 26 vorgelegten 4. Abschlagsrechnung (GA 330) auf den 03.07.2001, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt - und nicht erst „im Dezember 2001/Januar 2002 und auch danach“ eine einvernehmliche Beauftragung in Kenntnis des bestehenden Architektenvertrages und des dadurch geschuldeten Leistungsumfangs erfolgt sein muss.

Die Zuziehung eines Fachplaners mag zwar die Erleichterung der Realisierung des Vorhabens und auch eine Entlastung der Kläger bewirkt haben. Es lässt sich angesichts des vorstehenden Zeitablaufs indes nicht feststellen, dass seine Beauftragung Folge unzureichender Planungsleistungen der Kläger war.

b) Dem Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz der an die Bauingenieurin S. gezahlten Vergütung in Höhe von 11.390,00 € zu. Abgerechnet sind Leistungen, welche die Bauingenieurin am 15.03. und 30.05.2002 erbracht hat. Auch insoweit ist nicht hinreichend vorgetragen, dass ihre Leistungen auf Mängeln der Architektenleistung der Kläger beruhen. Die Bezugnahme auf die Rechnungen vom 03. und 30.05.2002 (Anlagen B 94/95, GA 1487, 1488) hat das Landgericht zu Recht nicht ausreichen lassen, eine etwaige Schadensersatzpflicht der Klägerseite zu begründen.

Soweit die Berufung hierzu geltend macht (GA 2658/2659), die Einschaltung der Bauingenieurin S. habe dem Ziel gedient, erforderliche und „von der Klägerseite geschuldete Detailplanungen für den Mieterausbau“ im Wege der Ersatzvornahme zu beschaffen, weil „die Kläger auch auf Fristsetzungen nicht reagierten“, ergeben sich solche Fristsetzungen hinsichtlich nicht vorgelegter Detailpläne für den Mieterausbau und unterbliebene Reaktionen hierauf aus den in der Berufungsbegründung zitierten Schriftsatzstellen nicht. Auch in der Anlage B 18 finden hinsichtlich des Mieterausbaus (Punkt 35, GA 274) unterbliebene Detailplanungen keine Erwähnung.

Ferner wird nicht vorgetragen, welche konkreten Detailplanungen, die von den Klägern zu erstellen gewesen wären, die Bauingenieurin S. überhaupt - im Wege der Ersatzvornahme - erstellt haben soll.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass dem Beklagten nach der Kündigung des Vertrages ein eventueller Schaden nicht in den Kosten der Fertigstellung, sondern lediglich in Höhe der Mehr kosten der Fertigstellung entstanden sein kann.

c) Auch hinsichtlich der Kosten des Architekturbüros P. in Höhe von 41.006,04 € ist ein Schadensersatzanspruch nicht ersichtlich. Die Bezugnahme auf die Rechnungen vom 14.10.2002 und 03.04.2003 (Anlagen B 93, GA 1485, 1486) hat das Landgericht zu Recht nicht ausreichen lassen, eine etwaige Schadensersatzpflicht der Klägerseite zu begründen.

Soweit die Berufung hierzu geltend macht (GA 2659), die Kosten der nach der Vertragskündigung vom 02.05.2002 erfolgten Einschaltung des Architekturbüros P. beträfen „Architektenleistungen für den Bauteil A, bei welchem eine Vielzahl von Ausführungs- und Detailplanungen zur Fertigstellung erforderlich wurde“, ist dieses von der Klägerseite bestrittene Vorbringen pauschal und substanzlos und einer tatsächlichen Nachprüfung nicht zugänglich, da nicht mitgeteilt wird, welche konkreten Detailplanungen erstellt worden sein sollen. Soweit der Sachverständige F. in seinem Gutachten Detailplanungen des Klägers vermisst hat und diese zum Zeitpunkt der Kündigung bereits hätten vorliegen müssen, lassen sie sich den Rechnungen nicht zuordnen. Im Übrigen wären - einen Anspruch dem Grunde nach unterstellt - auch insoweit lediglich die Mehrkosten der Fertigstellung ersatzfähig.

d) Dem Beklagten steht auch kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.264,00 € auf Ersatz der Kosten des Sachverständigen I. für die Erstellung eines (weiteren) Brandschutzkonzepts zu.

Aus der Bezugnahme auf die Rechnungen vom 25.03.2002 und 12.10.2002 (Anlagen B 89/90, GA 1480, 1481) ergibt sich zwar, dass der Sachverständige I. ein Brandschutzkonzept (Gutachten) erstellt haben soll. Dieses Konzept betrifft nach dem Vortrag des Beklagten ein erneutes Brandschutzkonzept, welches nach der Umplanung der Bauteile B, D, E und F erforderlich wurde. Diese Umplanung erfolgte nach der Beschränkung des Architektenvertrages auf den Tower.

Daraus folgt indes noch nicht ohne weiteres die rechtliche Verpflichtung der Kläger, die Kosten der Erstellung des Gutachtens zu übernehmen. Insbesondere ist - wie bereits im Zusammenhang mit der Honorarminderung ausgeführt - nicht feststellbar, dass die Änderung der Planung hinsichtlich des Verhältnisses der Nebengebäude zum Tower auf einer Pflichtverletzung der Kläger beruht.

e) Das gleiche gilt hinsichtlich der Kosten für die Vermessung in Höhe von 3.977,74 €. Auch diese beruhen auf der Änderung der Konzeption und der Herausnahme der Nebengebäude aus dem Architektenvertrag.

Die Rechnung des Vermessungsingenieurs V. vom 07.10.2002 (Anlage B 91, GA 1482) richtet sich - entgegen den Ausführungen im Urteil (UA 25) - an den Beklagten, so dass die Aktivlegitimation keine Probleme aufwirft.

Gegenstand der Rechnung sind zusätzliche Vermessungsarbeiten für die Erstellung von Baulastplänen und Änderungen des Amtlichen Lageplans zuzüglich der Regelgebühr und Auslagen für 85 Lichtpausen.

Soweit erstmals die Berufung hierzu geltend macht (GA 2660/2661), es habe eine Neuvermessung der Böschungswinkel erfolgen müssen, weil die zum Tower angrenzenden Bauteile B, D, E und F wegen des Setzungsverhaltens des Towers nicht entsprechend der ursprünglichen Planung durch unmittelbare Anbindung an diesen hätten realisiert werden können, führt das nicht zu einer Verpflichtung der Kläger, die Kosten der notwendigen Zusatzvermessung zu tragen, weil hinsichtlich der erfolgten Neuplanung der Anbindung der Nebengebäude keine Pflichtwidrigkeit der Kläger und kein schuldhaft verursachter Mangel des Architektenwerks vorliegt.

f) Der Beklagte verlangt auch ohne Erfolg Erstattung der Kosten für mehrfache Teil-Baugenehmigungen in Höhe von 59.739,20 €.

Die hier in Rede stehenden Gebührenbescheide vom 14.12.2001 und 11.06.2002 (Anl. B 96/97, GA 1489, 1490) richten sich - was das Landgericht nicht verkannt hat - an den Beklagten selbst.

Die Kosten für die Genehmigung der Unterkellerung der Bauteile B und D (die der Gebührenbescheid vom 14.12.2001 - GA 1490 - einfordert) sind den Klägern nicht anzulasten. Insoweit liegt aus den oben erörterten Gründen in der ursprünglichen Planung keine gravierende Fehlplanung und keine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung der Kläger vor.

Die mit Bescheid vom 11.06.2002 (GA 1489) eingeforderten Gebühren sollen Kosten für eine Vielzahl von Teilbaugenehmigungen betreffen und ferner die Genehmigung planerischer Abweichungen (neues Bauteil B und Änderung Bauteil C -Parkhaus). Auch insoweit sind planerische Fehlleistungen nicht festzustellen. Auf die Ausführungen zur Honorarminderung im Zusammenhang mit der Schlussrechnung wird verwiesen.

g) Geltend gemacht wird aus der Schlussrechnung des Prüfstatikers B. vom 16.04.2004 (Anlage B 101, GA 1497-1499) der Rechnungsbetrag von brutto 10.015,29 € der in Ziffer 1.3 ausgewiesenen Position „Prüfung der Änderungen und Nachträge beim Tower + Nebengebäude des Ing.-Büros CH.“.

Da diesen Änderungen keine Planungsfehler zugrundeliegen, besteht keine rechtliche Verpflichtung der Kläger, die Kosten der Prüfstatik hinsichtlich der Änderungen und Nachträge beim Tower und den Nebengebäuden zu übernehmen.

h) Das gleiche gilt für die Kosten der Erstellung der entsprechenden zusätzlichen/neuen Statik für das Bauteil B durch die AI. mbH in Höhe von 94.344,57 € (Anlagen B 83, 85-88, GA 1475-1479).

i) Das gleiche gilt auch für die Rechnungen des Architekten T. in Höhe von 43.549,54 € (Anlage B 100 - GA 1493-1496) und in Höhe von 188.232,49 € (Anlagen B 80-82 - GA 1471-1474), der nach der Herausnahme der Nebenbauteile aus dem Architektenvertrag mit den Klägern die Änderungen der Bauteile B und C geplant hat.

Gegenstand der Rechnungen Anlagen B 82-88 vom 04.07., 30.09. und 02.10.2002 (GA 1471-1474) in Höhe von insgesamt 188.239,49 € sind Architektenleistungen (Teilleistungen, Kopierkosten) zum Bauteil B mit Nachtrag. Gegenstand der Rechnung Anlage B 100 vom 19.07.2002 (GA 1493-1495) über 43.549,54 € ist die Berechnung von Architektenleistungen (Teilleistungen + Nebenkosten) für das Bauteil C (Parkhaus).

Diese vom Beklagten bzw. von der J. GmbH veranlassten Änderungen der Planung sind den Klägern nicht anzulasten. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts (UA 26) und die vorstehenden Ausführungen zu der Schlussrechnung wird verwiesen. Die Abstandnahme von der ursprünglichen Planung kann nicht auf Mängel der Architektenleistung der Kläger zurückgeführt werden.

j) Auch Kosten der Fa. L. in Höhe von 58.965,45 € für die Entfernung von Kragplatten sind durch die Umplanung entstanden, für die die Kläger nicht einzustehen haben.

Unabhängig hiervon sind Rechnungen der Firma L. nicht vorgelegt. Die Kontoauszüge (Anlagen B 75/76, GA 1466, 1467) sagen - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - über den Inhalt der in den darin eingestellten Rechnungen enthaltenen Leistungen nichts aus.

k) Die Gebühren der Stadt Köln für drei Teilbaugenehmigungen in Höhe von zusammen 1.500,00 DM bzw. 766,94 € (Anlage B 77-79, GA 1468-1470) kann der Beklagte ebenfalls nicht von der Klägerseite erstattet verlangen.

Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten (GA 2664, 2661) - die Verweisung auf den Vortrag zu den Gebühren der Stadt Köln unter vorstehende lit. f) - ist weiterhin pauschal und substanzlos. Es rechtfertigt nach den obigen Ausführungen zu der Schlussrechnung die Annahme planerischer Fehlleistungen in Bezug auf die Verursachung der bezahlten Gebühren nicht.

10. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 191, 288 Abs. 3 BGB a.F.. Der Zinssatz ist in der Berufung nicht angegriffen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes für die Berufung folgt aus §§ 3 ZPO, 45 Abs. 3 GKG. Die Gegenforderungen erhöhen den Streitwert um deren Gesamtbetrag von 657.698,54 €, da keine der Einzelforderungen die berechtigte Klageforderung übersteigt und über alle in der Berufung geltend gemachten Gegenforderungen zu entscheiden war. Entsprechendes gilt für die 1. Instanz, deren Streitwert entsprechend anzupassen war.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.