Oberlandesgericht Köln, 2. Strafsenat — 2 Ws 553/24

I.

Mit seit dem 07.06.2023 rechtskräftigem Urteil vom 30.05.2023 (Az. 63 KLs 24/22) sprach die 3. große Strafkammer des Landgerichts Aachen den Verurteilten des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in drei Fällen - davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Munition und mit Führen einer Schusswaffe und eines Springmessers, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Besitz einer Schusswaffe, eines Schlagrings und von Munition, und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Besitz eines Springmessers, eines Elektroschockgerätes, von Munition sowie eines Knallkörpers -, des Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung in zwei Fällen, des schweren Wohnungseinbruchsdiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung und der Hehlerei schuldig. Die Kammer verhängte deswegen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren. Zudem ordnete sie die Unterbringung des Verurteilten in einer Entziehungsanstalt und einen Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe von einem Jahr an.

Den betäubungsmittelbezogenen Fällen 1, 8 und 9 lag dabei jeweils das (bewaffnete und nicht geringe Mengen betreffende) Handeltreiben mit Marihuana sowie weiteren Drogen zugrunde. Der in diesen Fällen tateinheitlich ausgeurteilte Besitz von Betäubungsmitteln betraf jeweils zum Eigenkonsum bestimmte, zeitgleich besessene Mengen von Marihuana (Fall 1: 40,317g außerhalb der eigenen Wohnung; Fall 8 und 9: 9,003g bzw. 1,371g innerhalb der Wohnung) sowie anderen Drogen (Fall 1: 0,049g Amphetamin-Koffein; Fall 8: 13,98g Amphetaminpaste; Fall 9: 21,44g Amphetamin und 1,08g Kokain). Insoweit verhängte die Kammer Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fälle 1 und 8) beziehungsweise zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 9). Für die übrigen, nicht betäubungsmittelbezogenen Taten setzte die Kammer Einzelfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und neun Monaten und drei Jahren (Einsatzstrafe) fest.

Nach Inkrafttreten des Gesetzes zum Umgang mit Konsumcannabis (KCanG) zum 01.04.2024 hat die Staatsanwaltschaft Aachen unter dem 12. und 24.04.2024 gegenüber der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bielefeld, in dessen Bezirk der Verurteilte zur Vollstreckung der Maßregel aufgenommen worden war, beantragt, die Gesamtstrafe aus dem Urteil vom 30.05.2023 „erneut festzusetzen“.

Mit Beschluss vom 15.05.2024 hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bielefeld (Az. 015 StVK 1260/24) „die Entscheidung nach Art. 316p, 313 Abs. 1, 4, 5 EGStGB i.V.m. §§ 462, 458 StPO gemäß § 462a Abs. 1 S. 3 StPO an das Gericht des ersten Rechtszugs abgegeben“.

Daraufhin hat die 3. große Strafkammer des Landgerichts Aachen nach Anhörung des Verurteilten mit Beschluss vom 18.07.2024 (Az. 63 KLs 24/22) die mit dem Urteil vom 30.05.2023 gegen den Verurteilten festgesetzten Einzelstrafen „(erneut) auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren festgesetzt“. Zudem hat es „festgestellt“, dass die mit diesem Urteil für die betäubungsmittelbezogenen Fälle 1, 8 und 9 gebildeten Einzelstrafen sowie die aus allen Einzelstrafen gebildete Gesamtfreiheitsstrafe „weiterhin angemessen“ seien. Schließlich hat es „festgestellt“, dass die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt „weiterhin angemessen“ sei und fortzudauern habe. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass es mit Blick auf die Fälle 8 und 9 der Neufestsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe nach Art. 313 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 S. 1, Art. 316p EGStGB bedürfe, da der der Verurteilung in diesen Fällen mit zugrundeliegende Besitz von Marihuana nach Inkrafttreten des KCanG weder strafbar noch bußgeldbewehrt sei. Gleichwohl seien die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen weiterhin angemessen, da das „in Wegfall geratene Strafunrecht“ im Verhältnis zu dem „verbleibenden Strafunrecht“ derart gering gewesen sei, dass auch „ohne die nunmehr straflose Handlung eine geringere Strafe nicht gerechtfertigt“ erscheine. Hinsichtlich des Falles 1 bedürfe es schon gar keiner „Anpassungsentscheidung“, da der Besitz von mehr als 30g Cannabis außerhalb der eigenen Wohnung auch nach neuem Recht strafbar sei. Eine förmliche Zustellung des Beschlusses an den Verurteilten ist nicht richterlich verfügt worden.

Mit einem am Folgetag bei dem Landgericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz vom 29.07.2024 hat der Verurteilte sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 18.07.2024 eingelegt. Darin wendet er sich – unter ausdrücklicher Ausnahme der Aufrechterhaltung der Maßregel von seinem Rechtsmittel – gegen die „nach wie vor bestehende“ Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren. Diese sei niedriger zu bemessen, da der „geänderte Umgang mit Cannabis Auswirkungen auf die Tat- und Schuldangemessenheit der Strafe“ haben müsse.

Mit Vorlageverfügung vom 02.09.2024 hat die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die sofortige Beschwerde aus den Gründen des angegriffenen Beschlusses als unbegründet zu verwerfen.

Dieser Antrag ist dem Verurteilten über seinen Verteidiger übermittelt worden, der mit Schriftsatz vom 09.09.2024 unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen hierzu Stellung genommen hat.

II.

A. Die nach Art. 316p i.V.m. Art. 313 Abs. 5 EGStGB, § 462 Abs. 3 S. 1 StPO statthafte und auch ansonsten zulässig, insbesondere fristgerecht (§ 311 Abs. 2 StPO) eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Sie führt lediglich zu der Feststellung, dass eine Entscheidung über eine Neufestsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe, von Einzelstrafen oder der Maßregelanordnung aus dem Urteil vom 30.05.2023 vorliegend nicht veranlasst ist.

1. Die Strafkammer hat zunächst ihre Zuständigkeit im Ergebnis mit Recht angenommen. Diese folgt allerdings nicht daraus, dass die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bielefeld die Entscheidung mit Beschluss vom 15.05.2024 an das Gericht des ersten Rechtszugs abgegeben hat. Vielmehr besteht für die Entscheidung nach Art. 316p i.V.m. Art. 313 Abs. 5 EGStGB über einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der auf die Neufestsetzung von Strafen abzielt, von vorneherein eine Zuständigkeit nicht der Strafvollstreckungskammer, sondern des Gerichts des ersten Rechtszugs (vgl. hierzu eingehend: SenE v. 18.06.2024, 2 Ws 319/24; so auch Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschl. v. 01.08.2024, 1 Ws 123/24; OLG Stuttgart, Beschl. v. 06.06.2024, 4 Ws 167/24).

2. Gleichfalls im Ergebnis zutreffend hat die Strafkammer mit dem angefochtenen Beschluss den zu vollstreckenden Regelungsgehalt seines Urteils vom 30.05.2023 unverändert gelassen. Allerdings besteht, was der Senat mit der Abänderung des angefochtenen Beschlusses vom 18.07.2024 klarstellt, für eine Neufestsetzung von Rechtsfolgen vorliegend bereits im Ansatz keine Veranlassung, da es an einer Rechtsgrundlage hierfür fehlt.

a) Nach Art. 316p EGStGB ist „im Hinblick auf vor dem 1. April 2024 verhängte Strafen nach dem Betäubungsmittelgesetz, die nach dem Konsumcannabisgesetz oder dem Medizinal-Cannabisgesetz nicht mehr strafbar und auch nicht mit Geldbuße bedroht sind, […] Artikel 313 entsprechend anzuwenden“. Mit dieser – sprachlich verunglückten – Formulierung hat der Gesetzgeber ersichtlich zum Ausdruck bringen wollen, dass für die vollstreckungsrechtlichen Folgen der Sanktionslosstellung von Sachverhalten durch das KCanG diejenigen Regeln Anwendung finden sollen, die der Gesetzgeber in Art. 313 EGStGB für zum 01.01.1975 eingetretene Entkriminalisierungen geschaffen hat. Eine in der Vollstreckung zu berücksichtigende Durchbrechung der Rechtskraft von Strafurteilen soll somit nur unter den in Art. 313 EGStGB normierten Voraussetzungen stattfinden. Soweit das Landgericht Magdeburg in einem Beschluss vom 18.06.2024 (20 Qs 262 Js 1/24) demgegenüber in Art. 316p EGStGB unter maßgeblicher Berufung auch auf dessen – von dem Landgericht selbst als „keinen nachvollziehbaren Sinn“ ergebend bezeichneten – Wortlaut lediglich eine „Rechtsfolgenverweisung“ auf Art. 313 EGStGB sieht, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn in diesem Fall wären die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine mögliche Durchbrechung der Rechtskraft weitgehend ungeregelt und – wie der Beschluss des Landgerichts Magdeburg anschaulich zeigt – letztlich allein teleologischen Erwägungen überantwortet. Dass dies der Wille des Gesetzgebers gewesen sein könnte, ist – auch in Ermangelung jedweder Anhaltspunkte hierfür aus den Gesetzesmaterialien – nicht erkennbar. Ein solches Verständnis ist auch mit dem Gebot der Rechtsklarheit unter Berücksichtigung des Ausnahmecharakters von Amnestieregelungen nicht vereinbar.

b) Kommt somit eine Neufestsetzung von rechtskräftigen Rechtsfolgen infolge des Inkrafttretens des KCanG nur unter den Voraussetzungen des Art. 313 EGStGB in Betracht, liegen diese hier nicht vor.

aa) Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob der Neufestsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe bereits entgegensteht, dass die hierzu in Art. 313 Abs. 4 S. 1 EGStGB normierte Voraussetzung der Bildung der Gesamtstrafe auch aus „Einzelstrafen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1“ nicht erfüllt ist. Denn hiermit wird Bezug genommen auf Taten, die nach neuem Recht insgesamt nicht mehr sanktionsbewehrt sind, so dass die hierfür verhängten, noch nicht vollstreckten Strafen zu erlassen sind. Eine durch das KCanG herbeigeführte vollständige Sanktionslosigkeit der den Fällen 1, 8 und 9 zugrundeliegenden Sachverhalte liegt jedoch ersichtlich nicht vor. Ob Art. 313 Abs. 4 S. 1 EGStGB auf solche Fälle entsprechend anzuwenden ist, in denen die Gesamtstrafe zwar keine zu erlassenden, aber nach Art. 313 Abs. 3 EGStGB neu festzusetzende beziehungsweise zu ermäßigende Einzelstrafen enthält (so LG Karlsruhe, Beschl. v. 15.05.2024, 20 StVK 228/24; kritisch hierzu: Lichtenthäler in FD-StrafR 2024, 814329), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Gesamtstrafe aus dem Urteil vom 30.05.2023 enthält bereits keine Einzelstrafe, die vom Anwendungsbereich des Art. 313 Abs. 3 EGStGB erfasst wäre.

bb) Nach dieser Vorschrift sind in den Fällen, in denen der Täter wegen einer Handlung verurteilt worden ist, die eine nach neuem Recht nicht mehr anwendbare Strafvorschrift und zugleich eine andere Strafvorschrift verletzt hat – wobei der Gesetzgeber des Art. 313 EGStGB insoweit auf „§ 73 Abs. 2 des Strafgesetzbuches in der bisherigen Fassung“ Bezug nimmt –, die einen Straferlass vorsehenden Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden. Stattdessen hat das Gericht die auf die andere Gesetzesverletzung entfallende Strafe neu festzusetzen, wenn die Strafe einer Strafvorschrift entnommen worden ist, die aufgehoben ist oder die den Sachverhalt, der der Verurteilung zugrunde lag, nicht mehr unter Strafe stellt oder mit Geldbuße bedroht. Ist die Strafe hingegen der anderen Strafvorschrift entnommen worden, wird sie angemessen ermäßigt, wenn anzunehmen ist, dass das Gericht wegen der Verletzung der gemilderten Strafvorschrift auf eine höhere Strafe erkannt hat.

Art. 313 Abs. 3 EGStGB regelt somit – schon mit Blick auf den ausdrücklichen Verweis auf § 73 StGB a.F., der Vorgängernorm des § 52 StGB, den der Gesetzgeber des Art. 316p EGStGB erklärtermaßen im Blick hatte (vgl. BT-Drs. 20/8704, S. 155) – Fälle der tateinheitlichen Verwirklichung mehrerer Tatbestände, wobei der einen dieser Tatbestände ausfüllende Sachverhalt als solcher nach neuer Rechtslage nicht mehr gesondert sanktionsbedroht ist. Eine derartige Konstellation ist vorliegend indes nicht gegeben.

Denn betreffend die – insoweit von vorneherein allein in Betracht kommenden – Fälle 1, 8 und 9 sind alle Sachverhalte, die den jeweils tateinheitlich verwirklichten Delikten zugrunde liegen, weiterhin für sich genommen mit Strafe bedroht. Dies gilt auch für den ausgeurteilten Besitz von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG). Zwar ist – wie die Strafkammer zutreffend ausgeführt hat – der zum Eigenkonsum bestimmte Besitz von Cannabis im Umfang der Fälle 8 und 9 isoliert betrachtet nicht mehr straf- oder bußgeldbewehrt (vgl. §§ 3, 34 Abs. 1 Nr. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 1 KCanG). In diesen Fällen lag der Verurteilung nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG aber auch jeweils der gleichzeitige – und weiterhin nach dieser Vorschrift strafbare – Besitz anderer Drogen zugrunde. Dabei führt die nunmehr bestehende isolierte Sanktionslosigkeit des Besitzes des Cannabis auch nicht etwa dazu, dass in diesen Fällen ein hierdurch in gleichartiger Tateinheit mit dem Besitz der anderen Drogen verwirklichtes Delikt nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG durch Inkrafttreten des KCanG weggefallen wäre, was den Anwendungsbereich des Art. 313 Abs. 3 EGStGB eröffnen könnte (vgl. insoweit allerdings Lichtenthäler , a.a.O., der auch Fälle der gleichartigen Tateinheit vom Art. 313 Abs. 3 EGStGB ausnimmt, wofür dessen Wortlaut [„andere Strafvorschrift“] sprechen könnte). Denn der gemeinsame Besitz von Cannabis und weiteren Drogen verwirklicht (nach früherer Rechtslage) den § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG gerade nicht in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen. Vielmehr verletzt der gleichzeitige Besitz an verschiedenen Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch dieses Gesetz nur einmal (so eindeutig bereits: BGH, Urteil v. 01.08.1978, 1 StR 173/78; vgl. auch BGH, Beschl. v. 12.10.2004, 4 StR 358/04; BGH, Beschl. v. 18.01.2024, 4 StR 233/23 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 13.02.2024, 2 StR 485/23 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschl. v. 09.03.2020, (1) 53 Ss 20/20 (12/20) m.w.N.; vgl. allgemein zur Unterscheidung von einfacher Erfüllung eines Tatbestandes und gleichartiger Idealkonkurrenz: Sternberg-Lieben/Bosch in SS-StGB, 30. Aufl. 2019, § 52 Rn. 23 – 26). Aufgrund der jeweils mitbesessenen und weiterhin als Betäubungsmittel zu qualifizierenden anderen Drogen verbleibt es in den betroffenen Fällen auch nach neuer Rechtslage bei einer Verletzung des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG. Ein Fall der Verurteilung wegen einer tateinheitlich verwirklichten Strafvorschrift aufgrund eines Sachverhalts, der nach neuer Rechtslage nicht mehr gesondert straf- oder bußgeldbedroht ist, liegt mithin nicht vor. Daher ist bereits der Anwendungsbereich des Art. 313 Abs. 3 EGStGB nicht eröffnet, was einer Strafneufestsetzung schon im Ansatz entgegensteht (so auch OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2024, 1 Ws 204/24; AG Köln, Beschl. v. 16.05.2024, 583 Ds 135/22; AG Mannheim, Beschl. v. 06.08.2024, 2 Ls 302 Js 14819/21; wohl auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 21.05.2024, 2 Ws 54/24 (S); vgl. auch BGH, Urteil v. 23.05.2024, 5 StR 68/24; a.A. LG Magdeburg, a.a.O.). Dass damit der durch die Gesetzesänderung zum Ausdruck gekommene verminderte Unrechtsgehalt der Besitztaten gegenüber der früheren Rechtslage in der zu vollstreckenden Strafe unabgebildet bleibt, ist Konsequenz der gesetzgeberischen Konzeption, für deren Ausweitung kein Anlass besteht. Diese nimmt auch andere Unrechtsneubewertungen durch das KCanG von den Amnestieregeln aus. So führt etwa auch die bloße Reduzierung der Strafrahmen für nach dem KCanG weiterhin strafbare Verhaltensweisen nicht zu einer Herabsetzung nach altem Recht verhängter Strafen.

cc) Bestand somit für eine Neufestsetzung der Strafen vorliegend bereits keine Rechtsgrundlage, kommt es auf die von der Strafkammer – in der Sache zutreffend – angestellten Erwägungen zur auch weiterhin bestehenden Angemessenheit der Einzelstrafen in den betroffenen Fällen sowie der Gesamtfreiheitsstrafe nicht an. Fehlt es vielmehr bereits an den Eingangsvoraussetzungen für eine Abänderung der Strafe(n) nach Art. 313 Abs. 3 u. 4 EGStGB, ist schon aus diesem Grund auch keine neue Entscheidung über die angeordnete Maßregel veranlasst. Inwieweit eine solche außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 313 Abs. 1 EGStGB (vgl. dessen S. 2) überhaupt in Betracht kommt, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 S. 1 StPO. Mit Blick auf das von dem Verurteilten mit seinem Rechtsmittel verfolgte Ziel einer Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe ist die sofortige Beschwerde ungeachtet der erfolgten Abänderung des angefochtenen Beschlusses erfolglos geblieben.