Oberlandesgericht Köln, 9. Zivilsenat — 9 U 50/25

Der Senat ist einstimmig der Ansicht, dass die zulässige Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO), soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden.

I.

Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung; das Rechtsmittel ist unbegründet.

1. Die Klage ist zulässig.

Entgegen der erstinstanzlich geäußerten Auffassung der Beklagten ist der vom Kläger gestellte Feststellungsantrag zulässig. Insbesondere fehlt es ihm nicht an dem erforderlichen Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). In der Haftpflichtversicherung kann der Versicherungsnehmer grundsätzlich nur auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe (BGH, Urt. v. 21.09.1983 - IVa ZR 165/81 -, NJW 1984, 370, beck-online; Prölss/Martin/Lücke, 32. Aufl. 2024, VVG § 100 Rn. 19, beck-online). Dem Haftpflichtversicherer steht es nämlich frei, die gegen seinen Versicherungsnehmer geltend gemachten Haftpflichtansprüche zu erfüllen oder solche abzuwehren (BGH, Urt. v. 04.12.1980 - IVa ZR 32/80 -, NJW 1981, 870 [871], beck-online; OLG Hamm, Beschl. v. 07.10.2015 - 20 U 157/15 -, r+s 2016, 233 [234], beck-online). Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn sich der Anspruch des Versicherungsnehmers z.B. durch Befriedigung des Dritten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. Indem der Kläger mit seinem Antrag in der zuletzt gestellten Form Bezug auf die im Klageverfahren vor dem Landgericht Kempten (Allgäu), Az. 13 O 931/22 Bau, durch die dortige Klägerin, die Stadt T., gegen ihn als Verwalter des Nachlasses des verstorbenen Herrn „(…)“ Architekt J. gerichteten Ansprüche genommen hat, hat er diese auch hinreichend konkret bezeichnet.

Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht auch nicht entgegen, dass sich die Beklagte mit Email-Schreiben vom 15.12.2022, Bl. 182 ff. eA LG, bereit erklärt hat, die Schadenabwehr zu betreiben und den passiven Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen. Denn eine vollumfängliche Freistellung entsprechend der vereinbarten Bedingungen hat die Beklagte in dem vorgenannten Schreiben ausdrücklich abgelehnt.

2. Es geht aus der Berufungsbegründung nicht eindeutig hervor, ob die Beklagte weiterhin bestreitet, dass - wie das Landgericht angenommen hat - den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag Herr E. J. neben Herrn W. abgeschlossen hat und nicht die J. und W. V. (vgl. Berufungsbegründung S. 2/Bl. 338 eA OLG).

Jedenfalls ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass nach den vorgelegten Unterlagen zwar ursprünglich das J., B., U. Architekturbüro Versicherungsnehmer war (vgl. Anlage BLD 1, Bl. 196 ff. eA LG), im hier maßgeblichen Zeitraum 2012/2013 indes Herr J. neben Herrn W. Versicherungsnehmer gewesen ist. In den Nachträgen vom 18.12.2012 und 04.05.2016 ist als Versicherungsnehmer jeweils angegeben: „K. E. J. - N. W.“, ohne V.-Zusatz (vgl. Nachtrag zum Versicherungsschein vom 18.12.2012, Anlage BLD 3, Bl. 290 eA LG, und Nachtrag vom 04.05.2016, Anlage K 7, Bl. 239 eA OLG). Unter dem Punkt „Jahresbeitrag“ ist zwar aufgeführt „Architekturbüro“ (s. Bl. 290 eALG). Allerdings umfasst der Versicherungsvertrag neben der Berufshaftpflichtversicherung u.a. auch eine Privathaftpflicht für Herrn E. J. (vgl. Bl. 240 eA LG). Dies spricht ebenfalls für eine Versicherung des Herrn J. neben Herrn W. und nicht der V.. Auch ist in dem Kaufvertrag vom 31.07.2025, Anlage K 3, Bl. 166 ff. eA LG, in der Präambel ausgeführt, dass Herr J. alleiniger Inhaber des Architekturbüros gewesen sei. Das Landgericht hat zudem zurecht ausgeführt, dass die Beklagte nach Vorlage des Urteils des Landgerichts Kempten der Behauptung des Klägers, Herr J. sei zum maßgeblichen Zeitpunkt alleiniger Versicherungsnehmer der Beklagten gewesen, nicht mehr entgegengetreten ist. Vielmehr hat die Beklagte im Schriftsatz vom 07.05.2024, Bl. 392 (393) eA LG, selbst ausgeführt:

„ Die Entscheidung des LG Kempten bestätigt die von der Beklagten stets geäußerte Ansicht, dass der verstorbene Versicherungsnehmer der Beklagten, dessen Nachlassverwalter der Kläger ist, die streitgegenständlichen Schäden bewusst pflichtwidrig herbeigeführt hat. “

Die Beklagte hat damit erstinstanzlich zugestanden, dass Herr J. als Einzelperson Versicherungsnehmer war. Ein erneutes Bestreiten in der Berufung ist damit verspätet und unerheblich (§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO).

3. a) Dem Landgericht Köln ist ferner darin zuzustimmen, dass Herr J. Vertragspartner des Vertrags mit der Stadt T. vom 26.04./29.04.2013 ist und nicht die mse Architekten J. - W. V.. Das Landgericht Kempten hat in seinem nicht rechtskräftigen Urteil vom 19.04.2024 entsprechende Feststellungen getroffen. Ungeachtet der Frage einer etwaigen Bindungswirkung dieses Urteils, hat sich die Beklagte erstinstanzlich im Schriftsatz vom 07.05.2024, Bl. 393 eA LG, diese Feststellungen zu Eigen gemacht indem sie vorgetragen hat: „ Das Landgericht Kempten hat nunmehr in seinem Urteil vom 19.04.2024, gestützt auf die dortige Beweisaufnahme, bestätigt, dass an den streitgegenständlichen Dachflächen Mängel und Schäden bestanden und diese auf Pflichtverletzungen des Versicherungsnehmers zurückzuführen sind. “

b) Der Kläger haftet als Nachlassverwalter des Herrn J.. Er ist durch den Kaufvertrag vom 31.07.2015, Anlage K 3, Bl. 166 ff. eA LG, nicht von seiner Haftung wegen Planungsmängeln des verstorbenen Herrn J. frei geworden. Der Vertrag gilt nur für Rechte und Pflichten aus dem Vertrag vom 29.04.2013, die ab dem 01.08.2015 entstanden sind. Der Vertrag besagt in § 2 wörtlich, dass die Käuferin „K. H.“ erst mit Wirkung ab dem 01.08.2015 alle Rechten und Pflichten aus dem Vertrag vom 29.04.2013 mit der Stadt T. übernimmt. Die hier streitgegenständlichen Dächer wurden bereits im Jahr 2013/2014 auf Basis der in Rede stehenden Planung saniert, sodass die maßgeblichen Ansprüche bereits vor dem Stichtag des 01.08.2015 entstanden waren. Eine Rückwirkung für die Haftungsübernahme auf das Jahr 2013 enthält der Vertrag Anlage K 3 nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nicht. Es ist dem Vertrag auch kein Wille der Parteien zu entnehmen, dass auch alle vor dem ausdrücklich benannten Stichtag bereits entstandenen Rechte und Pflichten übernommen werden sollten. Die Vereinbarung eines Stichtages wäre im Falle einer Rückwirkung auch sinnlos. Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung über den Zeitpunkt der Haftungsübernahme lassen nicht die Auslegung zu, dass auch Ansprüche aufgrund der bereits erfolgten Sanierung der Dächer im Jahr 2013/2014 übernommen werden sollten. Diese Arbeiten wurden laut Urteil des Landgerichts Kempten zu Lebzeiten des Herrn J. vollständig abgeschlossen. Die Leistungen waren demnach nicht mehr fertigzustellen. Sinn und Zweck des Kaufvertrages kann vor diesem Hintergrund nur sein, dass die Käuferin als Planerin für die noch ausstehenden Dächer in den Vertrag eintritt. So heißt es auch auf Seite 1 der Anlage K 3 „ soll die Tätigkeit ... weiter geführt werden ". Eine Haftungsbefreiung des Herrn J. bzw. des Klägers für die Ansprüche, für die der Kläger von der Beklagten Deckungsschutz begehrt, konnte demnach durch den Vertrag Anlage K 3 nicht erfolgen.

4. a) Die Haftung des Versicherungsnehmers gegenüber der Stadt T. wegen Verletzung von Pflichten aus dem Architektenvertrag ist mit - nicht rechtskräftigem - Urteil des Landgerichts Kempten (13 O 931/22 Bau) festgestellt. Es kommt vorliegend auf die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Kempten nicht an und eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits ist daher nicht erforderlich, weil die festgestellten Pflichtverletzungen zwischen den Parteien unstreitig sind. Streitig ist nur, ob diese Pflichtverletzungen zu einem Haftungsausschluss der Beklagten führen.

Im Übrigen ist bei einem nicht rechtskräftigen Urteil im Hauptsacheprozess die Situation vergleichbar mit derjenigen, dass ein Hauptsacheverfahren noch gar nicht anhängig ist. Im Rahmen eines vorweggenommenen Deckungsprozesses findet eine Prüfung des Haftpflichtanspruchs und der damit zusammenhängenden Tatfragen nicht statt, sondern es ist grundsätzlich die Richtigkeit der Behauptungen des Geschädigten zu unterstellen (BGH, Urt. v. 15.11. 2000 - IV ZR 223/99 -, NJW-RR 2001, 316, beckonline; BGH, Urt. v. 05.04.2017 - IV ZR 360/15 -, r+s 2017, 301, Rn. 38, beckonline). Nach dem Wesen der Haftpflichtversicherung ist zu gewährleisten, dass der vertraglich geschuldete Versicherungsschutz, der gerade auch die Abwehr unberechtigter Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers beinhaltet, unverkürzt erbracht wird. Der Einwand des Versicherers, der Anspruch des Dritten sei unbegründet, ist demgemäß im Deckungsprozess von vornherein unbeachtlich. Vielmehr ist der Deckungsprozess auf der Grundlage des behaupteten oder im vorausgegangenen Haftpflichtprozess festgestellten Haftpflichtanspruchs zu entscheiden, ohne dass an dieser Stelle dessen sachliche Berechtigung geprüft wird (Beckmann/Matusche-Beckmann-Schneider, Versicherungsrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2025, § 30, Rn. 6).

b) Das Landgericht Köln hat zutreffend ausgeführt, dass aus dem zwischen Herrn J. und der Beklagten geschlossenen Berufshaftpflichtversicherungsvertrag die Beklagte dem Kläger als Nachlassverwalter die Deckung für den vorliegenden Schadensfall schuldet.

Versicherte Gefahr ist gemäß Ziffer A 1. BBR die gesetzliche Haftpflicht des Versicherungsnehmers für die Folgen von Verstößen bei der Ausübung seiner sich aus der Risikobeschreibung ergebenden freiberuflichen Tätigkeit, mithin bei der Ausübung der Tätigkeit als Architekt. Der Kläger wird seitens der Stadt T. in Bezug auf die Tätigkeit des E. J. wegen Verstößen gegen vertragliche Pflichten in Anspruch genommen, die aus der Verwendung der von Herrn J. erstellten Flachdachplanung resultieren. Ein nach Ziffer A 1. BBR versichertes Risiko hat sich realisiert. Die dem Versicherungsnehmer vorgeworfenen Planungsfehler und das hier maßgebliche Schadenereignis, die Verwendung der Planungen, sind auch während der Zeit des bestehenden Versicherungsschutzes begangen. Dies ist zwischen den Parteien inzwischen unstreitig. Beide Parteien gehen nach dem - nicht rechtskräftigen - Urteil des Landgerichts Kempten davon aus, dass dem Versicherungsnehmer J. folgende Pflichtverletzungen gegenüber der Stadt T. vorzuwerfen sind:

- dass die Planung des Versicherungsnehmers formell gegen die Regeln der Technik verstoßen hat, da eine hygrothermische Simulation nicht durchgeführt wurde und

- dass ein bauphysikalischer Verstoß gegen die Regeln der Technik vorliegt, weil die geplante Holzkonstruktion ohne Hinterlüftung ausgeführt wurde.

5. a) Nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip ist grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet. Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des rechtskräftigen Haftpflichturteils für den zur Entscheidung stehenden Deckungsrechtsstreit. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die zu Grunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden können.

Das nicht rechtskräftige Haftpflichturteil des Landgerichts Kempten entfaltet im vorliegenden Deckungsprozess dagegen noch keine Bindungswirkung, auch nicht insoweit, als es um den Haftungstatbestand geht. Dieser umfasst die tatsächlichen Elemente, die im Haftpflichtprozess der Haftung des Versicherungsnehmers zugrunde gelegt werden, d. h. auf Grund und Betrag der Verurteilung im Haftpflichtprozess und umfasst auch Einzelfeststellungen des Haftpflichturteils, ferner den dem Versicherungsnehmer anzulastenden Pflichtverstoß. Es ist deshalb bei rechtskräftigem Urteil im Haftungsprozess im Deckungsprozess nicht mehr möglich, eine andere schadenverursachende Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zugrunde zu legen, als dies im Haftpflichtprozess geschehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2007 - IV ZR 208/03 - NJW-RR 2007, 827; BGH, Urt. v. 28.09.2005 - IV ZR 255/04 -, r + s 2006, 149; BGH, Urt. v. 18.02.2004 - IV ZR 126/02 -, NJW-RR 2004, 676; OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.04.2003 - 3 U 159/02 - 23 -, juris). Einer Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem LG Kempten, wie von der Beklagten in der Berufungsbegründung angeregt, bedarf es dennoch nicht. Denn, wie ausgeführt, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Planung des Versicherungsnehmers formell gegen die Regeln der Technik verstoßen hat, da eine hygrothermische Simulation nicht durchgeführt wurde und ferner ein bauphysikalischer Verstoß gegen die Regeln der Technik vorliegt, weil die geplante Holzkonstruktion ohne Hinterlüftung ausgeführt wurde. Danach hat der Architekt J. gegenüber der Stadt T. die ihn treffenden vertraglichen Planungspflichten verletzt, indem er 2013 mit seiner Planung formell und bauphysikalisch gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hat.

b) Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens ist auch nicht vor dem Hintergrund angezeigt, dass das Landgericht Kempten in seinem Urteil ausgeführt hat, „ Auch im Jahr 2013 war längst bekannt, dass bei Flachdächern keine Holzbauteile als statisch tragende Elemente eingebaut werden sollen “ (S. 8 UA) und „ Die geplante Holzkonstruktionen ohne Hinterlüftung, insbesondere bei der gegebenen begrünten Dachfläche ist äußerst schadensträchtig und entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Auf diesen Umstand wird auch in der Literatur seit 2012 hingewiesen … “.

Auch in dem Falle, dass das Urteil des Landgerichts Kempten in Rechtskraft erwächst, würde die Rechtskraft des Urteils keine Bindungswirkung entfalten in Bezug auf die Frage, ob der Versicherungsnehmer bewusst pflichtwidrig gehandelt hat. Eine Bindungswirkung des Haftpflichturteils schließt versicherungsrechtliche Einwendungen gegen den Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers nicht aus. Insbesondere kann der Versicherer im Deckungsprozess geltend machen, es bestehe etwa wegen vorsätzlicher Schadensherbeiführung oder Obliegenheitsverletzung Leistungsfreiheit (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.04.2003 - 3 U 159/02 -, Rn. 24, juris). Feststellungen im vorangegangenen Haftpflichtprozess zwischen dem Geschädigten und dem Versicherungsnehmer (oder dem Versicherten) im nachfolgenden Deckungsprozess zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer entfalten Bindungswirkung nur bei Voraussetzungsidentität. Wie erwähnt, ist nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet (BGH, Urt. v. 18.02.2004 - IV ZR 126/02 -, Rn. 10, juris). Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des rechtskräftigen Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit (BGH, Urt. v. 18.02.2004 - IV ZR 126/02 -, Rn. 10, juris). Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als sie danach geboten ist (BGH, Urt. v. 18.02.2004 - IV ZR 126/02 -, Rn. 10, juris; BGH, Urt. v. 12.02.1969 - IV ZR 539/68 - VersR 1969, 413 unter III b, beckonline; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2018 - I-4 U 93/16 -, Rn. 71, juris). Geboten ist die Bindungswirkung nur insoweit, als eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage sich auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentität vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grundlage für die Entscheidung im Haftpflichtprozess. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf Fälle der Voraussetzungsidentität ist insbesondere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versicherer keinen Einfluss darauf haben, dass der Haftpflichtrichter "überschießende", nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2004 - IV ZR 126/02 -, Rn. 10, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2018 - I-4 U 93/16 -, Rn. 71, juris). Allein gegen solche "überschießenden" Begründungsinhalte könnten sie sich auch nicht mit einem Rechtsmittel wehren, weil ein Rechtsmittel, mit dem bei gleichem Ergebnis nur eine andere Entscheidungsbegründung erstrebt wird, mangels Beschwer unzulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2004 - IV ZR 126/02 -, Rn. 10, juris).

Daran, dass im Haftungsprozess in dem Urteil des Landgerichts Kempten ausgeführt wird, dass auch im Jahr 2013 längst bekannt gewesen sei, dass bei Flachdächern keine Holzbauteile als statisch tragende Elemente eingebaut werden sollen und dass seit 2012 in der Literatur auf den Umstand hingewiesen werde, dass die geplante Holzkonstruktionen ohne Hinterlüftung, insbesondere bei der gegebenen begrünten Dachfläche äußerst schadensträchtig sei und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, hat sich die Kammer daher - ungeachtet der fehlenden Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Kempten - zu Recht nicht gebunden gesehen, weil die vom Landgericht Kempten auf § 280 Abs. 1 BGB gestützte Haftung des Versicherungsnehmers auf Schadenersatz gegenüber dem Bauherrn wegen fehlerhafter Planung lediglich Verschulden voraussetzt, mithin bereits bei fahrlässiger Pflichtverletzung des Architekten gegeben ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2018 - I-4 U 93/16 -, Rn. 71, juris). Den Ausführungen des Landgerichts Kempten zum Grad des Verschuldens kam für die Entscheidung des Haftungsprozesses keine Bedeutung zu. Die erwähnten Ausführungen des Landgerichts Kempten waren also "überschießend" und sind demzufolge für den Deckungsprozess auch dann nicht maßgeblich, wenn das Urteil des Landgerichts Kempten in Rechtskraft erwachsen sollte. Deshalb ist in vorliegender Sache eigenständig zu beurteilen, ob der Versicherungsnehmer Schäden, derentwegen der Kläger als Nachlassverwalter zum Ersatz verurteilt worden ist, durch wissentliche Pflichtverletzung verursacht hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 02.11.2004 - 4 U 16/04 -, Rn. 45, juris).

c) aa) Gemäß Ziffer C 1.1.1.2 BBR sind Schäden vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, die der Versicherungsnehmer durch ein bewusst gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidriges Verhalten verursacht hat. Der in Ziffer C 1.1.1.2 BBR enthaltene Risikoausschluss greift in Abweichung von § 103 VVG n.gmbh i.Gr/§ 152 VVG a.gmbh i.Gr schon dann ein, wenn der Versicherte die Schadenszufügung unter bewusstem Verstoß gegen gesetzliche oder auf andere Weise begründete Pflichten herbeiführt, jedoch ohne Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Ein bewusster Pflichtverstoß liegt vor bei einer wissentlichen und willentlichen Abweichung von Normen oder Pflichten, was zum einen voraussetzt, dass der Versicherungsnehmer diese positiv kannte, und er zum anderen auch gewusst hat, worum es geht und wie er sich pflichtgemäß hätte verhalten müssen (BGH, Urt. v. 17.12.2014 - IV ZR 90/13 -, Rn. 15, juris). Wusste der Versicherungsnehmer bzw. der Versicherte gar nicht, was er hätte tun oder unterlassen müssen, um dem Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens zu entgehen, so kommt ein bewusster Pflichtverstoß nicht in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1986 - IVa ZR 166/85 -, Rn. 15, juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.09.2003 - 12 U 42/03 -, Rn. 7, juris). Auf einen Vorsatz hinsichtlich des Schadens oder der Schadenfolge kommt es nicht an. Ebenso wenig ist die Kenntnis von der Möglichkeit eines Schadenseintritts notwendige Voraussetzung für den Ausschlussgrund der bewussten Pflichtwidrigkeit, sondern der Ausschluss bei einem bewussten Pflichtverstoß greift auch ein, wenn der Versicherungsnehmer davon überzeugt gewesen sein sollte, dass durch sein Handeln kein Schaden entstehen werde (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 07.03.2007 - 20 U 132/06 -, r + s 2007, 279).

Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 - IV ZR 90/13 -, Rn. 15, juris; BGH, Urt. v. 20.06.2001 - IV ZR 101/00 -, zit. nach juris Rn. 23; OLG Köln, Urt. v. 09.01.2018 - 9 U 33/17 -, Rn. 94, juris; OLG München, Urt. v. 17.09.2015 - 23 U 1751/14 -, Rn. 39, juris, m.w.N.). Er muss darlegen, der Versicherungsnehmer habe gewusst, wie er sich hätte verhalten müssen (BGH VersR 2015, 181, 182 Rn. 16). Dies bedeutet, dass zunächst der Versicherer einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Der Beweis ist dann geführt, wenn Indizien, die auf objektiven Tatsachen hinsichtlich des äußeren Geschehens und vor allem der Fundamentalität der nicht beachteten Pflicht beruhen, den Schluss zulassen, dass der Versicherungsnehmer bewusst pflichtwidrig gehandelt hat. Bei der Verletzung von elementaren beruflichen Pflichten, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, wird ohne weitere zusätzliche Indizien vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf die inneren Vorgänge des Versicherungsnehmers, den subjektiven Tatbestand des Ausschlusses geschlossen, und angenommen, dass der Versicherungsnehmer im konkreten Fall bewusst pflichtwidrig gehandelt hat (BGH, Urt. v. 17.12.2014 - IV ZR 90/13 -, Rn. 21, juris; OLG Köln, Urt. v. 29.11.2011 - 9 U 75/11 -, Rn. 41, juris). Handelt es sich nicht um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten, muss vom Versicherer aufgezeigt werden, wie sich der Versicherungsnehmer hätte verhalten müssen und dass er um diese Pflichten gewusst hat (BGH, Urt. v. 17.12.1986 - IVa ZR 166/85 -, Rn. 15, juris; OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.04.1992 - 5 U 105/88 -, VersR 1993, 85 f.). Dazu muss der Versicherer Anknüpfungstatsachen vortragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, Urt. v. 17.12.2014, - IV ZR 90/13 -, Rn. 21, juris; OLG Köln, Urt. v. 09.01.2018 - 9 U 33/17 -, Rn. 94, juris; OLG München, Urt. v. 17.09.2015 - 23 U 1751/14 -, Rn. 39, juris).

Der Zweck der Pflichtwidrigkeitsklausel besteht darin, den Versicherer davor zu bewahren, dass auf seine Kosten der Architekt außerhalb bautechnisch gesicherter Erkenntnisse planerisch experimentiert oder sich - aus welchem Grund auch immer - sozusagen sehenden Auges über genormte oder vertraglich übernommene Pflichten hinwegsetzt und dadurch einen Dritten schädigt. Die lediglich riskante Planung des Architekten oder Ingenieurs ist jedoch versichert (Veith/Gräfe/Lange/Rogler-Bock-Wehr, Der Versicherungsprozess, 5. Aufl. 2023, § 18 [Haftpflichtversicherung für Architekten und Ingenieure], Rn. 315, beck-online; Beckmann/Matusche-Beckmann-von Rintelen, Versicherungsrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2025, § 32 [Berufshaftpflicht- und Betriebshaftpflichtversicherung], Rn. 259). Als Fälle eines Verstoßes gegen Elementar- und Primitivwissen sind in der Rechtsprechung angenommen worden das Bauen ohne Baugenehmigung oder das Abweichen von genehmigten Bauplänen (OLG Saarbrücken r+s 1992, 336 [337]; OLG Oldenburg, Urt. v. 04.09.1996 - 2 U 130/96 -, juris) oder die ungeprüfte Freigabe von Rechnungen (Senatsurteil v. 02.07.1996 - 9 U 14/96 -, r+s 1997, 105 [106], juris).

bb) Die laut Sachverständigem L. vorliegend einschlägigen DIN-Vorschriften (hier: DIN 68800) stellen sich als allgemein anerkannte Regeln der Baukunst dar und deren Verletzung ist als ein pflichtwidriges Verhalten anzusehen (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 04.09.1996 - 2 U 130/96 -, Rn. 4, juris). Für das Eingreifen der Ausschlussklausel (C. 1.1.1.2 BBR) ist danach entscheidend, ob die von dem Architekten J. erstellte Planung gegen diese DIN-Vorschriften verstößt - was unstreitig ist -, und ob es sich hierbei um einen Verstoß gegen Elementar- und Primitivwissen eines Architekten handelt oder, falls dies nicht der Fall ist, ob Herr J. um diese Pflichten gewusst hat, also sich dessen bewusst war, und er gewusst hat, wie er sich hätte verhalten müssen, was das Landgericht Köln verneint hat. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, dass die Beklagte einen solchen bewussten Pflichtverstoß nicht hat beweisen können.

In der mangelhaften Planung liegt zwar regelmäßig ein Berufsfehler des Architekten, nicht aber zwangsläufig auch zugleich eine bewusste Verletzung von Pflichten. Insoweit müssen zusätzlich auch die hohen Anforderungen an den subjektiven Tatbestand erfüllt sein. Anknüpfungspunkt für den Ausschluss ist nicht eine vorsätzliche Handlung, sondern der bewusste Verstoß gegen eine verbindliche Vorgabe. Ein bewusster Pflichtenverstoß setzt daher voraus, dass der Versicherungsnehmer nicht nur die Pflicht positiv kannte, sondern auch inhaltlich zutreffend beurteilt hat, also gewusst hat, wie er sich konkret hätte verhalten müssen. Erforderlich ist also Pflichtbewusstsein und Pflichtverletzungsbewusstsein. Bedingter Vorsatz im Sinne eines Nur-für-möglich-Haltens von Pflichten bestimmten Inhalts genügt für die Annahme von Wissentlichkeit nicht (vgl. hierzu Beckmann/Matusche-Beckmann-von Rintelen, Versicherungsrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2025, § 32 Rn. 260, beck-online). Die bloße Nachlässigkeit in der vermeintlichen Pflichtenerfüllung reicht für einen wissentlichen Pflichtenverstoß nicht aus; im Gegenteil beruht das pflichtwidrige Verhalten im Normalfall auf Fahrlässigkeit. Etwas anderes gilt, wenn die Konsequenz des Pflichtenverstoßes so naheliegend war und sich einem erfahrenen Architekten förmlich aufdrängen musste, sodass aus dem objektiv pflichtwidrigen Verhalten auf das entsprechende Bewusstsein des Berufsträgers geschlossen werden könnte. Grundsätzlich führt indes weder der objektiv feststehende Pflichtenverstoß zu einer Beweislastumkehr in dem Sinne, dass der Architekt beweisen müsste, dass er ihn nicht bewusst begangen habe, noch kann sich der Versicherer auf einen Anscheinsbeweis stützen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 15.07.2020 - 7 U 47/19 - r+s 2020, 634, Rn. 59, beck-online). Auch ein klarer und offenkundiger Verstoß gegen baurechtliche Vorschriften oder allgemein anerkannte Regeln der Technik allein belegt noch nicht, dass der Architekt bewusst pflichtwidrig gehandelt hat (Thode/Thierau/Wessel ArchitektenR/IngenieurR-HdB/Schwinn, 3. Aufl. 2025, § 27 Rn. 289, beck-online).

Gemessen hieran sind die Feststellungen der Kammer dazu, dass den Architekten J. ein bewusster Pflichtverstoß i.S.d. Ausschlussklausel gemäß C 1.1.2 BBR nicht anzulasten ist, nicht zu beanstanden.

Der Senat ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb ihre erneute Feststellung gebieten (BGH NJW 2004, 1876). Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH a.a.O.). Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, a.a.O.). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, a.a.O.). Die erstinstanzliche Beweiswürdigung ist allerdings nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen; erneute Feststellungen können auch dann geboten sein, wenn unter Berücksichtigung der vom Berufungsführer gegen die erstinstanzlichen Feststellungen erhobenen Einwände für eine abweichende Würdigung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (BGH, Beschluss vom 08.08.2023 - VIII ZR 20/23 -, NJW 2023, 3496 [3497], Rn. 16, 19; BGH, Beschluss vom 14.02.2017 - VI ZR 434/15 -, NJW-RR 2017, 725 [727], Rn. 21; BGH, Beschluss vom 22.12.2015 - VI ZR 67/15 -, NJW 2016, 713 [714], Rn. 7).

An die Bekundungen eines gerichtlichen Sachverständigen ist das Gericht nicht gebunden, es hat sich vielmehr ein eigenes Urteil auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zu bilden (ständige Rechtsprechung vgl. nur BGH, Urt. v. 16.04.2013 - VI ZR 44/12 -, Rn. 14, juris). Bestehen Widersprüche zu früheren Ausführungen, so muss das Berufungsgericht diese dem Sachverständigen zumindest vorhalten. Ohne weitere Aufklärungsversuche bildet eine solche Begutachtung keine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Tatrichters (BGH, Urt. v. 16.04.2013 - VI ZR 44/12 -, Rn. 14, juris). Es bleibt jedoch grundsätzlich dem Ermessen des Tatrichters überlassen, in welcher (geeigneten) Weise er seiner Pflicht zur Aufklärung nachkommt (BGH, Urt. v. 16.04.2013 - VI ZR 44/12 -, Rn. 19, juris).

Hiervon ausgehend kann vorliegend nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme von einer Verletzung elementarer beruflicher Pflichten des Versicherungsnehmers, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, nicht ausgegangen werden. Ein Ausnahmefall von den o.g. Beweisrechtsgrundsätzen (Darlegungs- und Beweislast des Versicherers für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausschlussklausel), der dann anzunehmen wäre, wenn „mit Händen zu greifen“ ist, dass Herr E. J. sich bewusst pflichtwidrig verhalten hat, ist vorliegend nach Auffassung des Senats nicht gegeben. Insbesondere ist der hier vorliegende Sachverhalt nicht etwa einem Bauen ohne Baugenehmigung gleichzusetzen. Ob das Verhalten des Versicherungsnehmers J. den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit rechtfertigt, bedarf hier keiner Entscheidung.

Dem Landgericht Köln ist darin beizupflichten, dass der Sachverständige L. schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei zu dem Ergebnis gekommen ist, dass nicht von einem Verstoß gegen das Basis- und Elementarwissen eines Architekten zum Zeitpunkt 2013/2014 auszugehen ist und ein bewusster Pflichtenverstoß des Versicherungsnehmers nicht nachgewiesen ist.

Wie zwischen den Parteien unstreitig ist und wie der Sachverständige L. ausgeführt hat, liegt eine schuldhafte Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zum einen darin, dass seine Planung formell gegen die Regeln der Technik verstoßen hat, da eine im Verantwortungsbereich seiner Planung liegende hygrothermische Simulation nicht durchgeführt wurde (Seite 31 und 66 im Gutachten v. 29.01.2021, Seite 10 Gutachten v. 19.07.2021; Seite 14 Gutachten v. 26.04.2022). Diese Pflichtverletzung ist laut Sachverständigen schadenkausal. Wäre eine Berechnung durchgeführt worden, hätte der Versicherungsnehmer festgestellt, dass der Dachaufbau nicht funktioniert und eine Diffusion aus dem Gründach in den Dachaufbau vorliegt (S. 6 im Gutachten v. 17.12.2021; S. 13 im Gutachten v. 26.04.2022).

Zum anderen liegt nach den Feststellungen des Sachverständigen - und wie ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig - eine schuldhafte Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers darin, dass seine Planung einen bauphysikalischen Verstoß gegen die im Jahr 2013 anerkannten Regeln der Technik darstellt, weil die geplante Holzkonstruktion ohne Hinterlüftung, insbesondere bei der gegebenen begrünten Dachfläche äußerst schadensträchtig ist, da eine Trocknung des winterlichen Feuchteeintrages nicht möglich ist (S. 32 Gutachten v. 29.01.2021).

Der Sachverständige hat ferner ausgeführt, da sich an den Dächern aus dem Jahr 2013/2014 Schäden bereits nach 5 Jahren gezeigt haben, sei davon auszugehen, dass bereits eine hohe Einbaufeuchte bei diesen Dächern vorlag. Allerdings sei die vorliegende Dachkonstruktion bereits ohne erhöhte Einbaufeuchte dampfdiffusionstechnisch nicht funktionsfähig (S. 46, 47, 48 Gutachten v. 29.01.2021).

Nach den eingangs dargestellten Maßstäben sind die Feststellungen des Landgerichts vorliegend bindend. Die Ausführungen des Sachverständigen L. sind nachvollziehbar und widerspruchsfrei, und sowohl in sich widerspruchsfrei als auch mit Blick auf die Gutachten im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Kempten (13 OH 1087/19 Bau), weshalb es der Einholung eines weiteren Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen nicht bedarf. Es ist zu berücksichtigen, dass es bei der Fragestellung der Begutachtung in dem Verfahren vor dem Landgericht Kempten darum ging, ob die Planung des Versicherungsnehmers fehlerhaft war, d.h. ob Planungsfehler vorlagen, wobei bei § 280 BGB das Verschulden vermutet wird. In der Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren vor dem Landgericht zielte die Fragestellung hingegen auf die Schwere des Pflichtenverstoßes ab. Es handelt sich hierbei um eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Fragestellung, deren Beantwortung weder grundsätzliche Bedeutung noch allgemeine Relevanz für eine Vielzahl von Fällen hat, sondern die sich auf die im vorliegenden Fall streitgegenständliche Planung eines einzelnen Bauvorhabens bezieht, weshalb die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen.

Im Einzelnen:

(1) Planungsfehler Dicht-Dicht-Konstruktion

Nach den Feststellungen des Sachverständigen L. im Gutachten vom 29.01.2020 (S. 66) und im Ergänzungsgutachten vom 17.12.2021 (S. 5) im Verfahren LG Kempten 13 OH 1087/19 Bau entspricht der von dem Versicherungsnehmer geplante Dachaufbau nicht den anerkannten Regeln der Technik, da hier feuchteempfindliche Holzbauteile als statisch tragende Elemente in einen herkömmlichen, recht diffusionsdichten Dachaufbau eingebracht wurden. Hierbei handele es sich pauschal um eine schadenträchtige Konstruktion. Der Dachaufbau sei auch bauphysikalisch nicht funktionsfähig, da sich darin über die Jahre hinweg kontinuierlich Feuchtigkeit anreichere (S. 66 im Gutachten v. 29.01.2020). Entsprechendes hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 12.11.2024 (S. 7/Bl. 533 eA LG) im vorliegenden Verfahren bestätigt.

In seinem Gutachten vom 29.01.2021 (S. 32 und 34, siehe auch Gutachten vom 26.04.2022, S. 7) hat der Sachverständige L. ausgeführt, dass bereits seit Jahren in der Literatur bei Dicht-Dicht-Konstruktionen mit einer Holzkonstruktion zwischen einer innen liegenden Dampfbremse und einer außenliegenden Abdichtung auf eine hohe Schadensanfälligkeit hingewiesen werde (S. 32) und dass eine Dicht-Dicht-Konstruktion für Flachdächer in Holzbauweise nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche (S. 34). Hierbei verweist der Sachverständige auf eine Veröffentlichung von Borsch-Laaks, R. „Flachdächer in Holzbauweise - Voll gedämmt und unbelüftet in die GK 0?“ aus dem Jahr 2012, worin ausgeführt ist, dass der Einbau von Dampfsperren (sd > 100 m) in außenseitig dampfdichten Holzkonstruktionen nicht mehr den Regeln der Technik entspricht, da sie die sommerliche Umkehrdiffusion unterbindet, die zur Trocknung des winterlichen Feuchteeintrags aus Dampftransport per Luftströmung (Konvektion) durch unvermeidliche Restleckagen erforderlich ist.

Der Sachverständige verweist in seinem Gutachten vom 29.01.2021 (S. 33 f.) in diesem Zusammenhang auf ein Merkblatt WTA-Merkblatt 6-8 der wissenschaftlich-technischen Arbeitsgemeinschaft für Bauwerkserhaltung und Denkmalpflege e.V. aus dem Jahr 2016 sowie das Merkblatt „ Wärmeschutz bei Dach und Wand “ aus dem Jahr 2015. Diese sind bei der Bewertung, ob ein bewusster Pflichtenverstoß des Versicherungsnehmers vorliegt, indes nicht zu berücksichtigen, da der hierfür maßgebliche Bewertungszeitpunkt die Jahre 2013/2014 ist. Gleiches gilt für den ferner angeführten Beitrag von Kern „ Das selbstkompostierende Flachdach “ in der Zeitschrift „ Der Bausachverständige “ aus Februar 2016 (S. 34 Gutachten).

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 29.01.2021 (Seite 34) zudem ausgeführt, dass sogar die von der hier maßgeblichen DIN 68800-2:2012-02 angegebene Ausführung mit außenseitiger Abdichtung und feuchtevariabler Dampfbremse auf der Raumseite noch als risikoreich bewertet werde. Von dem Versicherungsnehmer kann indes kein überlegenes, also über die DIN-Vorschriften hinausgehendes Wissen verlangt werden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass laut Sachverständigem (S. 35 des Gutachtens vom 29.01.2021) der streitgegenständliche Dachaufbau kein typisches Flachdach in Holzbauweise darstellt, da die Holzkonstruktion im Dachaufbau auf der obersten Geschossdecke aus Beton aufgebracht ist. Insofern ist laut Sachverständigem das Risiko von Kollektionsschäden aufgrund der Luftdichtheit der Betondecke deutlich vermindert, sodass sich die genannte Feuchtigkeitsproblematik in der Form hier nicht darstellt wie sie bei nicht belüfteten, vollgedämpften Flachdächern in Holzkonstruktion auftritt.

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 29.01.2021 (Seite 36) ferner ausgeführt, grundsätzlich stelle sich bei dem vorliegenden Dachaufbau die Problematik, dass im Dach vorliegende Feuchte, sei es Feuchte durch zu hohen Feuchtegehalt der Materialien beim Einbau, Regenfälle bei der Herstellung der Dachfläche oder minimale Undichtigkeiten der Abdichtung, praktisch nicht mehr austrocknen kann. In diesem Sinne handele es sich immer um unrobuste, schadensanfällige Konstruktionen. Es entspreche absolut nicht einer üblichen Bauweise, in herkömmliche Flachdächer (Aufbau mit Betondecke, Dampfbremse, Wärmedämmung, Abdichtung) Holzbauteile einzubauen. Ein solcher Aufbau werde in keiner der ihm bekannten Quellen dargestellt oder empfohlen. Ein solcher Aufbau werde vielmehr in der Literatur, auch in der Bauschadensliteratur, nicht behandelt, da er wohl so gut wie nie ausgeführt werde. Letztlich sei dies wohl so, so der Sachverständige, weil jeder wisse, dass es sich hier um eine schlechte Konstruktion handele. Den allgemein anerkannten Regeln der Technik könne eine solche Konzeption nicht entsprechen, da dieser jedenfalls bereits die Praxiserprobung fehle (S. 36). Der Aufbau erfülle in seiner ausgeführten Form nicht die Anforderungen der DIN 68800 an die Holzfeuchte in der außenliegenden OSB-Beplankung (S. 38).

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist dem Versicherungsnehmer indes kein bewusster Pflichtenverstoß vorzuwerfen, weder unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Basiswissen noch wegen Verstoßes gegen Aufklärungspflichten, weil er die Stadt T. als Auftraggeber über die Risiken einer nicht erprobten Konstruktion nicht aufgeklärt habe, worauf sich die Beklagte erst- (Bl. 395 eA LG) und zweitinstanzlich ebenfalls berufen hat. Es kommt daher auch unter diesen Gesichtspunkten auf die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Kempten nicht an, weil in dem dortigen Verfahren eine Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers allein auf die fehlerhafte Konstruktion gestützt wird. Zudem kann von einem bewussten Pflichtenverstoß wegen unterlassener Aufklärung nicht ausgegangen werden. Denn um eine typische Flachdachholzkonstruktion handelt es sich laut Sachverständigem nicht. Wenn in der Bauschadensliteratur dieser Dachaufbau nicht behandelt wird, dann mag in dieser Dachkonstruktion ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik liegen, aber dass dies jeder wisse, wie der Sachverständige im Gutachten vom 29.01.2020 (S. 36) angegeben hat, kann angesichts dessen, dass der Sachverständige diese Bewertung nicht allein vor dem Hintergrund der 2012 erfolgten Veröffentlichungen vorgenommen hat, sondern auch unter Berücksichtigung von Veröffentlichungen aus den Jahren 2015 und 2016 für 2013/2014 nicht angenommen werden. Es ist daher auch nicht widersprüchlich, wenn der Sachverständige in seinem Gutachten vom 09.09.2024 (S. 5) im vorliegenden Verfahren ausgeführt hat, bezogen auf den Zeitpunkt 2013/2014 liege kein Verstoß des Versicherungsnehmers gegen Basis- und Primitivwissen eines Architekten vor. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf den vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26.04.2022 (S. 13) angeführten X.-Bericht F.-00-2013 „ Ermittlung von Materialeigenschaften und effektiven Übergangsparametern von Dachbegrünungen zur zuverlässigen Simulation der hygrothermischen Verhältnisse in und unter Gründächern bei beliebigen Nutzungen und unterschiedlichen Standorten “ vom 29.04.2013. Der Umstand, dass bereits vor 2013 Untersuchungen durchgeführt wurden zur Berücksichtigung der Diffusionsvorgänge aus dem Gründach, macht dies noch nicht zum Basis- und Primitivwissen eines Architekten und lässt auch keinen Rückschluss auf eine bewusste Pflichtwidrigkeit zu. Die lediglich riskante Planung des Architekten oder Ingenieurs ist versichert (Veith/Gräfe/Lange/Rogler-Bock-Wehr, Der Versicherungsprozess, 5. Aufl. 2023, § 18 [Haftpflichtversicherung für Architekten und Ingenieure], Rn. 315, beck-online; Beckmann/Matusche-Beckmann-von Rintelen, Versicherungsrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2025, § 32 [Berufshaftpflicht- und Betriebshaftpflichtversicherung], Rn. 259). Nach den Ausführungen des Sachverständigen L. bei seiner Anhörung vor der Kammer am 12.03.2025 (Bl. 669 f. eA LG) sei zu beachten, dass die DIN-Normen regelmäßig nicht sagen, was nicht zu tun ist, sie geben vor, was bei gewählten Konstruktionen zu beachten ist. Hiervon ausgehend hat der Architekt nicht aus dem Umstand schließen können, dass die von ihm gewählte Konstruktion in den Normen nicht erwähnt ist, dass er eine solche nicht vorzunehmen hat.

Ebenso wenig kann aus dem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik auf einen bewussten Pflichtenverstoß des Versicherungsnehmers geschlossen werden. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der Feststellung des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26.04.2022 (S. 7, 13), im Gutachten vom 09.09.2024 (S. 5 f./484 f. eA LG) und im Gutachten vom 12.11.2024 (S. 7), dass solche Holzkonstruktionen bereits in der Literatur ab 2012 als besonders schadensträchtig und nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend gesehen werden. Dem Versicherungsnehmer müsste dann bekannt und bewusst gewesen sein, dass die Veröffentlichungen betreffend Flachdächer in reiner Holzkonstruktion auch für den von ihm geplanten Flachdachaufbau mit Betondecke Gültigkeit haben. Dies ist nach den Ausführungen des Sachverständigen im vorliegenden Verfahren (S. 5/6 Gutachten v. 09.09.2024/Bl. 484/485 eA LG) angesichts der Komplexität der DIN 68800-2:2012-02 nicht von jedem Architekten zum Zeitpunkt 2013/2014 zu erwarten gewesen. Dies ist nachvollziehbar im Hinblick darauf, dass die DIN damals noch relativ neu war, nämlich von 2012. Entsprechendes gilt auch für die Ausführungen des Sachverständigen zum D. (S. 7 im Gutachten vom 26.04.2022). Auch diese betreffen nicht belüftete Flachdächer mit ausgedämmter Holztragekonstruktion. Bereits in der Publikation des D. „ Flachdächer in Holzbauweise “ aus dem Jahr 2008 wurde laut Sachverständigen L. (S. 5 f. im Gutachten vom 12.10.2022) ausgeführt, dass ein nicht belüftetes, vollgedämmtes Flachdach ohne Dachbegrünung, welches auf der inneren und äußeren Seite eine diffusionsdichte Schicht aufweist (Dicht-Dicht-Konstruktion) als nicht anerkannte Regel der Technik eingestuft worden ist. In Verbindung mit einer Dachbegrünung hat der D. im Jahr 2008 angegeben, dass für diesen Dachaufbau keine ausreichende Datenlage vorliegt, um diese als ausreichend funktionsfähig zu empfehlen. Auch hier gilt indes, dass ein Architekt sich erst darüber klarwerden müsste, dass Maßstäbe für Flachdächer aus Holztragekonstruktionen auf das vorliegend geplante Flachdach mit Betondecke Anwendung finden. Dementsprechend sind Ausführungen des Sachverständigen (S. 8 Ergänzungsgutachten v. 12.11.2024/Bl. 534 eA LG) nachvollziehbar, dass sich der Planer bei der Planung der streitgegenständlichen Dachkonstruktion in 2013/2014 mit der speziellen Thematik „Flachdächer in Holzbauweise“ und deren bauphysikalischen Zusammenhänge näher hätte beschäftigen müssen, um dann vermutlich auch auf die ab 2012 in der Literatur diskutierte Schadensanfälligkeit und die Erforderlichkeit eines Nachweises durch hygrothermische Simulation zu treffen. Hierzu fügen sich auch die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung vor der Kammer am 12.03.2025 (Bl. 668 f. eA LG), die von der Beklagten angeführte DIN für Holzschutz verhalte sich über reine Holzkonstruktionen und auch in der DIN 18531, die sich mit der Planung und Konstruktion von Flachdächern beschäftigt, sei das Problem der hier gewählten Konstruktion nicht angesprochen. Auch bei seiner Anhörung ist der Sachverständige dabei geblieben, man müsse auch erst auf diese DIN kommen angesichts der hier gewählten Konstruktion, die hier gewählte Konstruktionsform, die sich „schlicht nicht“ in den Regelwerken finde und der planende Architekt „hätte zunächst mal überhaupt dahinterkommen können, welche vergleichbaren DIN Normen er heranziehen müsste oder könnte“. Im Übrigen sei es auch so, dass beispielsweise in Flachdächern bisweilen Holzbauteile eingebaut werden, etwa als Auflage für Lichtkuppeln oder zur Verstärkung von Flachdächern. Gerade auch vor diesem Hintergrund ist deshalb die Feststellung des Sachverständigen L. in seinem Gutachten vom 09.09.2024 (S. 5/Bl. 484 eA LG) sowie seinen Ergänzungsgutachten vom 12.11.2024 (S. 7/Bl. 533 eA LG) plausibel, dass in 2013/2014 das zugrunde liegende Wissen nicht zum Basiswissen, das allgemein unter Architekten und sonstigen Planern vorlag, gehörte. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang auf die historische Entwicklung solcher Bauteile verwiesen und hierzu ausgeführt, dass Dachaufbauten mit geringer Wärmedämmung, wie sie früher (bis Ende der 1990er Jahre) üblich gewesen seien, diesbezüglich recht unkritisch waren, da von der Raumseite her genügend Wärme in den Dachaufbau gelangte, so dass Feuchte auch nach außen (ggf. über so genannte Flankendiffusion, d. h. z. B. über Dachränder o. ä.) noch gut abtrocknen konnte. Mit zunehmender Wärmedämmung ab der ersten Energieeinspar-Verordnung 2002 hätten diesbezügliche Probleme mehr und mehr zugenommen, insbesondere ab der Novelle 2014. Mit zunehmender Wärmedämmung stellten sich in Dachaufbauten immer niedrigere Temperaturen ein, was Feuchteprobleme verstärkt auftreten lasse. In diesem Sinne, so der Sachverständige weiter, sei für einen normalen Planer damals nicht zwangsläufig zu erkennen gewesen, dass es sich bei der hier geplanten Dachkonstruktion um eine besonders schadensanfällige Konstruktion handelte. Die Erkenntnis, dass zunehmende Dämmstoffdicken zu zunehmenden Feuchteschäden führen, habe sich erst nach und nach in der Breite durchgesetzt. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass nach der Einschätzung des Sachverständigen L. die vorliegenden Planungsfehler nicht auf einem Verstoß gegen Basis- und Primitivwissen eines Architekten in 2013/2014 schließen lasse. Dies gilt erst Recht im Hinblick darauf, dass der Sachverständige L. ferner ausgeführt hat (S. 5 Gutachten v. 09.09.2024/Bl. 484 eA LG; S. 7 Ergänzungsgutachten v. 12.11.2024/Bl. 533 eA LG), in Fachkreisen seien Feuchteschäden in Dachaufbauten in aller Regel auch nur für Dachaufbauten mit Holzdachstühlen diskutiert worden, also in der Regel Steildachkonstruktion mit raumseitiger Dampfbremse aus Kunststofffolien, die sich bauphysikalisch ganz anders verhalten als Flachdachaufbauten mit Betondecken und Bitumenbahnenabdichtungen. Die fachliche Diskussion zu solchen Dachaufbauten, die sich aber im Wesentlichen auf Fragen raumseitiger Luftundichtigkeiten, neuer Materialien für (feuchteadaptive) Dampfbremsen und Dachaufbauten ohne Hinterlüftung (Blechdächer) konzentrierten, habe dann auch zur entsprechenden Anpassung der „Holzschutznorm“ DIN 68800-2:2012-02 1 geführt, wo entsprechende rechnerische Nachweise zum Feuchteschutz gefordert wurden. Bei der maßgeblichen DIN 68800 handele es sich um eine Norm mit zum Zeitpunkt 2012 insgesamt 4 Teilen und 146 Seiten, die, so der Sachverständige, nicht zuletzt wegen ihrer Unübersichtlichkeit doch eher komplexes Fachwissen vermittele. Für Flachdächer in reiner Holzbauweise (also ohne Betondecke, wie hier der Fall) habe zwar in 2012 auch schon eine in Fachkreisen recht bekannte Veröffentlichung von Borsch-Laaks vorgelegen, die sich aber im Wesentlichen mit der fehlenden sommerlichen Umkehrdiffusion bei Dicht-Dicht-Konstruktion auseinandersetze. Vor diesem Hintergrund erscheint die Einschätzung des Sachverständigen schlüssig, dass es seiner Ansicht nach für einen Architekten damals (2013/2014) nicht ohne Weiteres erkennbar war, dass es sich hier bei dem Betonflachdach um eine sehr schadensträchtige Konstruktion handelte, für die spezielle bauphysikalische Nachweise zu erbringen waren und die laut Sachverständigem am Ende nicht erbracht werden konnten.

Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung unter Ziffer 3 und 4 (Bl. 352 f. eA OLG) angeführten weiteren Veröffentlichungen führen zu keiner anderen Bewertung. Soweit das angeführte „ Merkblatt Wärmeschutz bei Dach und Wand, Zentralverband des Deutschen Dachdeckerhandwerks - Fachverband Dach-, Wand- und Abdichtungstechnik e.V. “ schon im Jahr 2004 auf Feuchtigkeitsproblemen bei Verwendung einer Dampfsperre bei unbelüfteten, wärmegedämmten Dächern und diffusionsdichteren Schichten auf der Außenseite hinweist, hat der Sachverständige hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass der Architekt bei einer beidseitigen Abdichtung erst einmal davon ausgehen konnte, es gäbe aufgrund der beidseitigen Abdichtung kein Feuchtigkeitsproblem im Inneren (s. S. 5 Gutachten v. 09.09.2024/Bl. 484 eA LG). Die weiteren von der Beklagten unter Ziffer 4 angeführten Veröffentlichungen (Bl. 353 eA OLG) verhalten sich wohl sämtlich zu reinen Holzdachkonstruktionen. Es gelten daher die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

Die Anhörung des Sachverständigen L. vor dem Landgericht Kempten im Verfahren 13 O 931/22 Bau (Bl. 341 ff. eA LG) ist für das vorliegende Verfahren unerheblich, da es dort ausschließlich um Fragen betreffend die Kosten der Sanierung ging.

(2) Planungsfehler fehlende hygrothermische Simulation nach DIN 68800

Nach den Ausführungen des Sachverständigen L. im Gutachten vom 29.01.2021 (S. 66) und im Gutachten vom 17.12.2021 (S. 6) hätte gemäß der zum Zeitpunkt der Planung gültigen DIN EN 15026 für die vorliegende Dachkonstruktion gemäß den allgemein anerkannten Regeln der Technik eine hygrothermische Simulation zum Nachweis der Funktionstauglichkeit durchgeführt werden müssen. Wenn zum Zeitpunkt der Planung eine hygrothermische Simulation durchgeführt worden wäre, hätte der Planer festgestellt, dass der Dachaufbau nicht funktionsfähig ist und eine Diffusion aus dem Gründach in den Dachaufbau vorliegt (S. 13 im Gutachten vom 26.04.2022).

Hinsichtlich dieses Planungsfehlers bzw. des Pflichtenverstoßes wegen fehlender hygrothermische Simulation nach DIN 68800 ist ein bewusster Pflichtenverstoß ebenfalls zu verneinen, auch wenn nach den Ausführungen des Sachverständigen ein solcher für die ausgeführte Konstruktion nicht erbracht werden kann (S. 63 Gutachten v. 29.01.2021).

Der Sachverständige hat hierzu in seinen Gutachten vom 29.01.2021 (S. 38) und vom 26.04.2022 (S. 7) ausgeführt, dass solche hygrothermischen Simulationen und die dazu durchgeführten Berechnungen stark abhängig sind von den Eingabeparametern. Ob diese in der Praxis so jeweils zutreffen, dies z. B. bezogen auf die dort angesetzten Wetterbedingungen, sei fraglich. Er selbst stehe solchen Berechnungen daher allgemein kritisch gegenüber, insbesondere wenn dadurch Konstruktionen mit allgemein sehr hohem Schadenspotenzial als machbar dargestellt würden. Mit solchen Simulationen bewege man sich seines Erachtens in einem problematischen Grenzbereich. Auch wenn eine solche Simulation ergeben hätte, dass der hier in Rede stehende Dachaufbau vielleicht nicht mit der Zeit auffeuchten würde, würde er diesen nach wie vor als kritisch einschätzen. Eine solche Simulation könne keine Garantie dafür geben, dass ein solcher Aufbau in der Praxis auch tatsächlich funktioniere.

Den Ausführungen des Sachverständigen ist zu entnehmen, dass er an der Brauchbarkeit eines solchen Verfahrens begründete Zweifel hat. Vor diesem Hintergrund kann eine unterlassene hygrothermische Simulation keinen Verstoß gegen Basis- und Primitivwissen eines Architekten darstellen und es kann auch nicht von einem bewussten Pflichtenverstoß ausgegangen werden. Dies gilt auch im Hinblick auf die weiteren Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 17.12.2021 (S. 6) und vom 26.04.2022 (S. 13). Der Sachverständige hat ausgeführt, wäre zum Zeitpunkt der Planung eine hygrothermische Simulation durchgeführt worden, hätte der Planer festgestellt, dass der Dachaufbau nicht funktionsfähig ist und eine Diffusion aus dem Gründach in den Dachaufbau vorliegt. Dies gilt erst Recht im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung vor der Kammer am 12.03.2025 (Bl. 669 eA LG), dass die Flachdachnorm und die Flachdachrichtlinie auf eine hygrothermische Simulation überhaupt nicht hinweisen. Der Hinweis auf eine solche finde sich erst in der Holzschutznorm, also der DIN 68800. Dass man auf die Norm hätte kommen müssen, liege, so der Sachverständige, aus Sicht des Grundwissens eines Architekten nicht ohne Weiteres nahe.

Auch unter dem Gesichtspunkt „Sonderkonstruktion“ ist ein bewusster Pflichtenverstoß zu verneinen. Der Sachverständige hat hierzu bei seiner Anhörung ebenfalls nachvollziehbar erklärt (Bl. 669 eA LG), in der Bauschadensliteratur weise in Bezug auf Flachdächer nichts auf Probleme der gewählten Konstruktion hin, weshalb es ausgehend vom Basiswissen eines Architekten durchaus ferngelegen habe, einen Sonderfachmann, wie z.B. einen Bauphysiker heranzuziehen. Dies erscheint nachvollziehbar im Hinblick darauf, dass laut Sachverständigem, wie erwähnt, in Flachdächern bisweilen Holzbauteile eingebaut werden, etwa als Auflage für Lichtkuppeln oder zur Verstärkung von Flachdächern. Wenn aber für den Architekten nicht erkennbar war, dass er eine Sonderkonstruktion plant, die ein besonderes Fachwissen erfordert, stellt das Unterlassen der Beiziehung eines Sonderfachmannes keine bewusste Pflichtwidrigkeit dar. Daher verfängt auch der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des OLG Dresden (Urt. v. 28.07.2016 - 10 U 1106/14, juris) nicht, da dort dem Planenden bewusst war, dass er eine Sonderkonstruktion plant.

Zu den vorstehenden Ausführungen fügt sich, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 09.09.2024 (S. 7/Bl. 486 eA LG) im vorliegenden Verfahren ausgeführt hat, das Unterlassen der hygrothermischen Simulation sei kein Verstoß gegen das Basis- und Primitivwissen eines Architekten im Jahr 2013/2014, weil dieses Verfahren zwar seit ca. 2007 bekannt gewesen, aber dessen Durchführung in der Praxis noch recht unüblich gewesen sei.

II.

Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Frage der Durchführung des Berufungsverfahrens - innerhalb der ihr gesetzten Frist. Der Senat weist auf die kostenrechtliche Privilegierung der Berufungsrücknahme hin. Statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an (Nr. 1222 KV zu § 3 Abs. 2 GKG).