Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 A 3209/17

Die Beteiligten streiten über die Einordnung des Präparats „O. ® Nasenspray“ als Präsentationsarzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) in Abgrenzung zum stofflichen Medizinprodukt i.S.d. § 3 Nr. 1 Buchst. a) Medizinproduktegesetz (MPG).

Die Klägerin bringt „O. ® Nasenspray“ als Medizinprodukt auf den Markt. Das Präparat enthält 50 mg eines gefriergetrockneten Pflanzenextrakts aus dem Rhizom des Alpenveilchens (Cyclamen europaeum). Auf der englischsprachigen Internetseite (https://www.O. .com) der Klägerin wird O. ® als wirksame Lösung zur Linderung der häufigsten Symptome der Rhinosinusitis beschrieben. Nach den deutschsprachigen Informationen auf der Packung und in der Packungsbeilage ist es zur Befreiung und zum Abfluss von angestauten Schleimsekreten in Nasenhöhlen und oberem Atemwegstrakt bestimmt und soll eine Symptomerleichterung bei Stauungszustand in der Nase herbeiführen. Unter „Vorsichtsmaßnahmen“ heißt es: „In den ersten zwei Stunden nach Anwendung nicht Auto fahren und keine Maschinen bedienen.“ Entsprechend ist im englischsprachigen Produktinformationstext in der Fassung aus Januar 2010 ausgeführt, dass die Anwendung einen intensiven Sekretabfluss zur Folge habe, der bis zu zwei Stunden anhalten könne, weswegen für diesen Zeitraum von einer aktiven Teilnahme am Straßenverkehr und dem Bedienen von Maschinen abgeraten wird. Diese Information ist ebenfalls auf der am 27. Mai 2015 aktualisierten Packungsbeilage enthalten, die auf der Internetseite abrufbar ist. In der von der Klägerin eingereichten aktualisierten englischsprachigen Packungsbeilage vom 27. Mai 2015 wird lediglich empfohlen, nach der Verwendung des Sprays zwei Stunden lang kein Auto zu fahren oder Maschinen zu bedienen.

Mit Bescheid vom 20. Juni 2013 stellte das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) auf Antrag der zuständigen Landesbehörde nach § 21 Abs. 4 AMG fest, dass es sich bei dem Präparat um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel handele. Es erfülle die Voraussetzungen eines Funktionsarzneimittels i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG. Die bestimmungsmäßige Hauptwirkung des Präparats werde mit den im Produkt enthaltenen Triterpensaponinen, mit der Hauptkomponente Cyclamin, auf pharmakologische Weise erreicht. Das Mittel sei zudem auch ein Präsentationsarzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben und insbesondere geltend gemacht: Ihr Produkt sei ein Medizinprodukt der Klasse I. Sein Wirkmechanismus sei rein physikalisch. Deshalb werde O. ® seit Jahren in verschiedenen Ländern als Medizinprodukt vermarktet und sei es von der zuständigen Behörde des Vereinigten Königreichs als solches eingestuft worden.

Der Hauptanteil des im Präparat enthaltenen Pflanzenextrakts seien Triterpensaponine, die aufgrund ihrer hohen Polarität und ihres molekularen Gewichts nicht von der Oberfläche der Nasenschleimhaut resorbiert, sondern mit dem Sekret ausgeschieden würden. Das Extrakt wirke dadurch, dass es durch einen lokalen physikalischen Reiz einen starken Reflex auslöse, wie er etwa auch durch Salzwasser oder kalte Luft ausgelöst werden könne. Dieser Reflex führe zur Reinigung und Drainage der Nasenhöhlen. Der Effekt sei durch die im Widerspruchsverfahren vorgelegten Gutachten von Prof. Dr. Dr. N. N1. und Prof. Dr. D. B. belegt. Professor N1. komme zu dem Ergebnis, dass die Sekretionssteigerung auf dem reflektorischen sekretorischen Wirkmechanismus beruhe, der für Saponine seit langem diskutiert werde. Die Wirkung der Saponine bestehe in der physikalischen Interaktion mit den Lipiddoppelschichten der Nasenschleimhaut, woraus eine Änderung des physikalischen Membranzustandes resultiere, der als Reiz wahrgenommen und nachfolgend zu charakteristischen Reflexreaktionen führe. Professor B. führe - u.a. unter Bezugnahme auf eine von Professor H. an Meerschweinchen durchgeführte Studie - aus, dass es die oberflächenaktiven und damit physikochemischen Eigenschaften der Saponine seien, die aufgrund einer unspezifischen Wechselwirkung mit dem Nasenepithel Mechanorezeptoren aktivierten und dadurch allein reflektorisch eine Steigerung der Schleimsekretion bewirkten, wie sie beispielsweise auch durch Fremdpartikel in der Nase ausgelöst werden könnten. Die Flimmertätigkeit der Zilien in der Nase werde gesteigert und dadurch werde der Abfluss erleichtert. Dies sei zweifellos ein physikalischer Effekt. Die Saponine reagierten weder spezifisch mit Membranbestandteilen, noch bänden sie an die auf den Drüsenzellen lokalisierten Muskarin-Rezeptoren an. Auch gebe es keine Hinweise auf eine Dosisabhängigkeit der Wirkung, die ein deutlicher Hinweis auf eine pharmakologische Wirkung wäre. Zwar löse O. ® je nach geringerer oder stärkerer Konzentration einen geringeren oder stärkeren Reflex der Mechanorezeptoren in der Nase aus. Der Vorgang bleibe aber ein Reflexvorgang. Dass das Präparat nicht von der Nasenschleimhaut absorbiert werde, sondern lediglich einen Reflex auslöse, sei auch durch die bei der Pharmazeutischen Fakultät der Universität Barcelona in Auftrag gegebene Studie („Study of the Permeation of O. ® in Porcine Nasal Mucosa“) belegt. Danach verfüge es nicht über eine hinreichende Durchlässigkeit, um die - menschlicher Nasenschleimhaut ähnliche - Nasenschleimhaut von Schweinen zu durchdringen.

Die Qualifikation des Produktes als Präsentationsarzneimittel sei mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012 nicht vereinbar. Danach sei allein die Hauptwirkweise des Produktes maßgeblich. Mit der 16. AMG-Novelle sei § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG gerade deshalb neugefasst worden, um die Einstufung von Medizinprodukten als Präsentationsarzneimittel ohne Klärung ihrer Hauptwirkweise zu verhindern. Das Erscheinungsbild des Produktes sei zur Abgrenzung nicht geeignet, weil Präsentationsarzneimittel nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und Medizinprodukte nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) MPG dieselbe Zweckbestimmung aufwiesen. Im Übrigen sei dem Verbraucher die von Arzneimitteln zu unterscheidende Stoffklasse der Medizinprodukte mit therapeutischer Wirkung, die durch das CE-Kennzeichen und weitere Kennzeichnungssymbole auf den ersten Blick zu erkennen seien, hinreichend geläufig.

Dass die Abgrenzung anhand der Wirkweise erfolgen und die Behörde die pharmakologische Wirkung des Produktes feststellen müsse, ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Ebenso verlange das Bundesverwaltungsgericht für die Einordnung eines Produktes als (Funktions‑)Arzneimittel in Abgrenzung zum Lebensmittel, dass arzneimitteltypische Wirkungen durch belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse belegt seien.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid des BfArM vom 20. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. August 2014 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Es sei Sache des Unternehmers, der ein Präparat in den Verkehr bringe, dessen Eigenschaften vollständig und nachvollziehbar darzulegen. Wenn, wie hier hinsichtlich einer pharmakologischen Wirkung, erhebliche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das Präparat ein Funktionsarzneimittel sei, obliege es dem Unternehmer, verbleibende Unklarheiten durch Vorlage entsprechenden Datenmaterials zu beseitigen. Dies sei der Klägerin nicht gelungen.

Eine pharmakologische Wirkung i.S.d. sog. Borderline-Leitlinie MEDDEV 2.1/3, rev. 3, der Europäischen Kommission liege nicht nur bei einer Wechselwirkung zwischen der fraglichen Substanz und einem Rezeptor vor, sondern auch bei einer solchen zwischen der Substanz und einem anderen zellulären Bestandteil. Bei dem Präparat der Klägerin komme die bestimmungsgemäße Hauptwirkung durch die Wechselwirkung der Saponine mit Membranbestandteilen, insbesondere Membranlipiden, zustande. Da diese zelluläre Bestandteile seien, handele es sich um eine pharmakologische Wirkung. Professor N1. stelle in seinem Gutachten lediglich fest, dass es „naheliege“, aufgrund der Eigenschaften der Saponine einen physikalischen Wirkmechanismus zu „postulieren“. Ein belastbarer wissenschaftlicher Nachweis der Wirkweise sei damit nicht geführt. Entgegen den Ausführungen von Professor B. sei die fehlende Dosisabhängigkeit durch die Studie von H. nicht belegt. Die Auswirkungen von O. ® auf die Sekretion sei in drei verschiedenen Konzentrationen gemessen worden, sie hätten je nach Konzentration zu einer 10- bzw. 15-minütigen Sekretion unterschiedlicher Art geführt. Gäbe es keine Dosis-Wirkungsbeziehung, so wäre bereits die geringste getestete Dosis ausreichend, den gewünschten Effekt zu erzielen. Die Klägerin mache hierzu im Übrigen widersprüchliche Angaben, wenn sie sich einerseits darauf berufe, dass es keinerlei Hinweise auf eine Dosisabhängigkeit gebe, andererseits aber ausführe, dass der eintretende Reflex je nach Konzentration stärker oder schwächer ausfalle.

Mit Urteil vom 10. Oktober 2017 hat das Verwaltungsgericht Köln die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt: Das Produkt erfülle die Voraussetzungen eines Präsentationsarzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Es sei nach seinem äußeren Erscheinungsbild ein Arzneimittel und werde auf der Homepage der Klägerin unter Hinweis auf medizinische Forschungen als Heilmittel beworben.

Entgegen der Auffassung der Klägerin schieden Präparate, die als stoffliche Medizinprodukte vertrieben würden und eine physikalische Wirkungsweise behaupteten, nicht von vornherein aus dem Begriff des Präsentationsarzneimittels aus. Zwar sei der Begriff des stofflichen Medizinproduktes nach § 3 Nr. 1 Buchst. a) MPG teilidentisch mit dem Begriff des Präsentationsmittels, nämlich soweit beide Produktgruppen Stoffe mit einer therapeutischen Zweckbestimmung seien. Der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG biete für eine Auslegung, die Medizinprodukte ausschließe, aber keine Anhaltspunkte. Vielmehr sei der Begriff des Präsentationsarzneimittels nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs weit auszulegen. Dies habe nicht zur Folge, dass stoffliche Medizinprodukte stets unter das Regelungsregime des Arzneimittelrechts fielen. Denn es sei auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob auch die Voraussetzungen eines Medizinproduktes nach § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG und § 3 Nr. 1 MPG erfüllt seien, was davon abhänge, welche hauptsächliche Wirkungsweise das Mittel habe (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG).

Vorliegend greife die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nicht ein, da sich anhand objektiver, wissenschaftlicher Kriterien nicht eindeutig feststellen lasse, ob das Erzeugnis der Klägerin nach seiner Hauptwirkweise ein Medizinprodukt sei. Die von der Klägerin beanspruchte physikalische, nicht-pharmakologische Wirkungsweise des eingesetzten pflanzlichen Extrakts sei mit den vorgelegten Gutachten sowie nach Anhörung der Vertreterin der Beklagten und des Sachverständigen der Klägerin, Prof. Dr. D. B. , in der mündlichen Verhandlung wissenschaftlich nicht belegt. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Klägerin. Sie trage die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer für Medizinprodukte charakteristischen Wirkung, weil sie mit der Vermarktung als Medizinprodukt den für sie günstigen Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG in Anspruch nehme. Dies ergebe sich auch aus der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG, die in Grenzfällen zur Anwendung des Arzneimittelrechts führe. Diese Beweislastverteilung sei sachgerecht und stehe nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Zu der Abgrenzung von Medizinprodukten und Präsentationsarzneimitteln habe der Europäische Gerichtshof bisher nicht Stellung genommen. Er habe lediglich in Fällen, in denen die Zulassungsbehörde das Produkt als Funktionsarzneimittel eingeordnet habe, die Prüfungs- und Beweislast für das Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung der Zulassungsbehörde auferlegt. Dies sei für Funktionsarzneimittel zutreffend, weil das Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG ein Tatbestandsmerkmal für die Einstufung des Produktes als Arzneimittel sei. Für die Einordnung als Präsentationsarzneimittel sei die positive Feststellung einer pharmakologischen Wirkung aber gerade nicht erforderlich.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung. Zur Begründung führt sie in Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen aus:

O. ® sei kein Präsentationsarzneimittel. Der Begriff der Präsentationsarzneimittel sei nicht auf Medizinprodukte anwendbar, die nach den Vorgaben des Medizinprodukterechts gekennzeichnet seien. Da das Kriterium der therapeutischen Zweckbestimmung Wesensmerkmal sowohl eines Präsentationsarzneimittels als auch eines stofflichen Medizinproduktes sei, eigene es sich für die Abgrenzung nicht. Diese sei vielmehr anhand der Wirkweise vorzunehmen. Dies folge auch aus den mit der 16. Novelle des Arzneimittelgesetzes neugefassten Regelungen in § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG und § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG. Auch der Europäische Gerichtshof stelle bei der Abgrenzung von Arzneimitteln und Medizinprodukten auf die Wirkweise ab.

Mit Blick auf die Ausschlussbestimmung in § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG und unter Berücksichtigung der identischen Zweckbestimmung von Arzneimitteln und Medizinprodukten sei bei der Abgrenzung der beiden Produktkategorien nicht zu prüfen, ob das als Medizinprodukt in den Verkehr gebrachte Produkt nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG dem Begriff des Präsentationsarzneimittels unterfalle, sondern ob es gemäß der Definition in § 3 Nr. 1 Buchst. a) MPG seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung weder durch pharmakologische oder immunologische Mittel noch durch Metabolismus erreiche.

Der Eindruck, dass O. ® ein (Präsentations-)Arzneimittel sei, könne im Übrigen auch nicht entstehen. Das Präparat werde mit der nach § 6 Abs. 1 MPG erforderlichen CE-Kennung korrekt als Medizinprodukt vermarktet und erfülle auch im Übrigen alle Kennzeichnungsanforderungen des Medizinprodukterechts. Als Medizinprodukt mit therapeutischer Zweckbestimmung habe es eine therapeutische Wirksamkeit, die entsprechend ausgelobt werden dürfe. Auch die Durchführung von klinischen Studien bedeute nicht, dass O. ® als Arzneimittel zu qualifizieren sei, sondern belege allein das Engagement zur Gewährleistung der Sicherheit und Wirksamkeit des Produktes. Den angesprochenen Verbrauchern sei geläufig, dass es die Stoffklasse der von Arzneimitteln zu unterscheidenden Medizinprodukte gebe, zu der viele Nasensprays und Augentropfen zählten, die wie Arzneimittel der Verhütung, Erkennung und Behandlung von Krankheiten dienten.

Im Fall von O. ® scheide eine pharmakologische Wirkweise aus, weil die Hauptwirkung eine rein physikalische - nämlich mechanische - Reizung der Nasenschleimhaut sei. Die im Cyclamenextrakt hauptsächlich wirksamen Triterpensaponine hätten zwei physikalische Wirkungsweisen. In erster Linie wirkten sie oberflächenaktiv osmotisch, indem sie die Schwellung der Schleimhaut durch Verringerung der Oberflächenspannung herabsetzten. Grund der Nasenverstopfung sei eine Flüssigkeitsansammlung in den Zellen der Nasenschleimhaut. Auf diese Flüssigkeit aus dem Zellinneren wirkten die Saponine wie ein Schwamm in einem Glas Wasser. Indem sie die Flüssigkeit aufnähmen, reduzierten sie die Entzündung der Schleimhäute und damit die Nasenverstopfung. Sekundär werde durch die Reaktion des Körpers auf die physische Anwesenheit des Produktes ein Reflex ausgelöst. Die Saponine stimulierten Mechanorezeptoren der Schleimhäute wie der Reflexhammer eines Arztes, der auf das Knie eines Patienten treffe. Die Reflexsekretion führe zu einer intensiven Dränage der Nasennebenhöhlen. Die Saponine der Cyclamenpflanze hätten ein hohes Molekulargewicht und seien polare chemische Verbindungen. Deshalb könnten sie von der biologischen Membran der Nasenschleimhaut nicht absorbiert werden, sondern würden nach einiger Zeit zusammen mit dem Sekret ausgeschieden.

Dass O. ® eine physikalische/physikochemische Wirkweise durch Stimulation von Mechanorezeptoren entfalte, werde durch die während des Berufungsverfahrens erstellte Studie der L. Pharma GmbH („Wirkung von O. ® Nasenspray auf die Kollapsibilität der oberen Atemwege an narkotisierten Schweinen“) belegt.

Soweit bezüglich der Wirkweise Unklarheiten verblieben, könnten diese - auch nach der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG - nicht zu ihren Lasten gehen. Die für die Einordnung eines Präparats als Medizinprodukt oder Arzneimittel allein maßgebliche Wirkweise des Produktes habe die zuständige Behörde jeweils im Einzelfall darzulegen und zu beweisen. Eine wissenschaftlich verlässliche Basis für die Einordnung des Produktes als Funktionsarzneimittel habe die Beklagte nicht geliefert. Sie verweise auf die Wirkungen von Saponinen im Allgemeinen. § 2 Abs. 3a AMG begründe weder eine gesetzliche Vermutung, noch handele es sich um eine Beweisregelung. Auch die Vermarktung des Produktes als Medizinprodukt, das nach § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG vom Arzneimittelregime ausgenommen sei, habe keine Beweislastumkehr zur Folge. Sie, die Klägerin, berufe sich nicht darauf, dass ein Heilmittel ausnahmsweise keine pharmakologische Wirkung habe, sondern bringe ein Medizinprodukt mit gleichermaßen heilender Wirkung nach den für diese Produktkategorie maßgeblichen Vorschriften in den Verkehr.

Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Beweislastverteilung stehe in Widerspruch zu der genannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Dass die vom Europäischen Gerichtshof für das Vorliegen eines Funktionsarzneimittels im Interesse des freien Warenverkehrs angenommene Beweislastverteilung nicht greifen solle, wenn ein Präparat, das als Medizinprodukt nach Erfüllung der dafür geltenden gesetzlichen Anforderungen in den Verkehr gebracht werde, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr sei der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Umkehrschluss und angewandt auf Medizinprodukte zu entnehmen, dass die Behörde auch die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass ein Präparat keine medizinprodukttypische Hauptwirkung aufweise.

Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. a) AMG in Abgrenzung zum Tatbestand des § 3 MPG unter Anwendung der Zweifelsfallregelung nach § 2 Abs. 3a AMG sei schließlich verfassungswidrig. Sie begründe einen Eingriff in den sachlichen Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG - nämlich in der Ausprägung als Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb -, indem sie ein Präparat, das dem Medizinprodukte recht unterstehe, entgegen der gesetzlichen Vorgaben dem Arzneimittelregime unterstelle.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. Oktober 2017 zu ändern und den Bescheid des BfArM vom 20. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. August 2014 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Präparat O. ® sei nach seiner Aufmachung ein Präsentationsarzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Die Klägerin bezeichne es zwar als Medizinprodukt. Präsentation und Werbung ließen es für den verständigen Durchschnittsverbraucher aber als Arzneimittel erscheinen, weil die Klägerin es mit einer therapeutischen Wirkung gegen Nasennebenhöhlenentzündung darstelle. Eine pharmakologische Wirkung des Erzeugnisses stelle die Klägerin nicht überzeugend in Abrede. Dass die enthaltenen Triterpensaponine lediglich einen der Wirkung von kalter Luft oder von Salzwasser vergleichbaren physikalischen Reiz erzeugen sollten, erschließe sich nicht. Diese Wirkweise werde nicht belegt. Die in der Gebrauchsanweisung beschriebene Wirkung des Produktes, ein intensives Laufen der Nase für bis zu zwei Stunden, weswegen auch empfohlen werde, zwei Stunden nach Anwendung weder aktiv am Straßenverkehr teilzunehmen noch Maschinen zu bedienen, stelle vielmehr eine erhebliche Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers dar, wie der Europäische Gerichtshof sie bei Funktionsarzneimitteln verlange.

Die Wirkweise sei auch pharmakologisch i.S.d der MEDDEV-Leitlinie 2.1/3 rev. 3. Sie bestehe in der Wechselwirkung der Saponine mit zellulären Membranbestandteilen, die zu einer Schleimhautreizung führe. Diese wiederum induziere eine reflektorische Hypersekretion, an der das cholinerge System beteiligt sei. Das in dem Produkt der Klägerin enthaltene Cyclamin weise unter den Saponinen den höchsten hämolytischen Index auf, sei also in hohem Maße geeignet, rote Blutkörperchen aufzulösen. Diese Eigenschaft stehe in direktem Zusammenhang mit der Membranaktivität der Saponine, die sich sowohl in der Schleimhautreizung als auch in der Hämolyse zeige.

Die von der Klägerin angeführte geringe Resorption von Saponinen sei bekannt und stehe zu einer pharmakologischen Wirkweise nicht in Widerspruch. Eine Reihe bekannter Arzneistoffe - etwa Antimykotika - würden nicht resorbiert, wirkten aber dennoch pharmakologisch.

Die Studie der L. Pharma GmbH sei nicht geeignet, eine nicht-pharmakologische Wirkweise des Präparats zu belegen. Durch die Applikation von Lidocain werde die Nasodrenwirkung pharmakologisch inhibiert. Wenn eine pharmakologische Inhibition des Reflexes möglich sei, so bestehe auch die Möglichkeit, dass sich der Reflex pharmakologisch aktivieren lasse. In diesem Sinne könnten die Saponine durch Membraninteraktionen zu einer erhöhten Ionendurchlässigkeit und als Folge zu einer Ionenhomöostase von Nervenzellen führen, so dass die Sensitivität des Unterdruckreflexes beeinflusst werde.

Die Beteiligten haben nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. September 2019 und Vertagung der Sache auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Beiakten verwiesen.

Nachdem die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben, entscheidet der Senat über die Berufung der Klägerin gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne erneute mündliche Verhandlung.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Dabei bedarf keiner Erörterung, ob der angefochtene Bescheid ein sog. Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist und was daraus gegebenenfalls für die Frage des Streitgegenstands und des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts folgt.

Vgl. in diesem Zusammenhang: VG Köln, Urteil vom 14. Oktober 2009 - 24 K 4394/08 -, juris, Rn. 39, dazu: Fleischfresser, in: Kloesel/Cyran, AMG, Stand: 2019, § 21 Rn. 74; offen lassend: OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2010 - 13 A 2612/09 -, juris, Rn. 12.

Das von der Klägerin hergestellte Nasenspray erfüllt jedenfalls nach seiner dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden und bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats unveränderten Aufmachung die Voraussetzungen eines Präsentationsarzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Zugleich ist seine nicht-pharmakologische, nicht-immunologische bzw. nicht-metabolische Wirkungsweise i.S.d. § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG i.V.m. § 2 Abs. 5 Nr. 1 und § 3 Nr. 1 MPG nach dem Stand der Wissenschaft nicht erwiesen.

1. Nach § 2 Abs. 1 AMG sind (Human-)Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im bzw. am menschlichen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel, Nr. 1) oder die im oder am menschlichen Körper angewendet bzw. einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen (sog. Funktionsarzneimittel, Nr. 2 Buchst. a)) oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Diagnostika, Nr. 2 Buchst. b)). Der Gesetzgeber hat damit die unionsrechtliche Begriffsbestimmung des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines einheitlichen Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 übernommen. Diese Begriffsbestimmung und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind für den Arzneimittelbegriff im deutschen Recht auslegungsleitend.

a) Für den Begriff des Präsentationsarzneimittels ist die Rechtsprechung, die zu dem in Art. 1 Nr. 2 Abs. 1 der Ursprungsfassung der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Begriff der „Bezeichnung“ (zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten) ergangen ist, auf den nun in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG verwendeten Begriff der „Bestimmung“ übertragbar. Denn weder aus den verwendeten Begriffen noch aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2004/27/EG ergibt sich, dass mit der Neufassung die Definition des Präsentationsarzneimittels in ihrer Bedeutung geändert werden sollte.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 2013 - 13 A 1100/12 -, juris, Rn. 87, 90 ff. m.w.N.; Wesser, in: Kloesel/Cyran, AMG, Stand: 2019, § 2 Rn. 34 m.w.N.; N1. , in: Kügel/N1. /Hofmann, AMG, 2. Aufl. 2016, § 2 Rn. 71.

Nach dieser Rechtsprechung richtet sich die Auslegung des Begriffs des Präsentationsarzneimittels nach dem Ziel der Richtlinie, einen effektiven Schutz der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten (vgl. den 2. und 7. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83/EG). Dazu gehört der Schutz des Verbrauchers nicht nur vor schädlichen Erzeugnissen, sondern auch davor, anstelle eines geeigneten Heilmittels ein ungeeignetes Präparat zu wählen. Der Begriff der „Bezeichnung“ bzw. „Bestimmung“ ist deshalb weit auszulegen, um sicherzustellen, dass vom Arzneimittelbegriff nicht nur Erzeugnisse umfasst sind, die tatsächlich eine therapeutische Wirkung haben, sondern auch solche, die nicht ausreichend wirksam sind oder nicht die Wirksamkeit aufweisen, die der Verbraucher nach ihrer Präsentation erwarten darf.

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (Hecht-Pharma) -, juris, Rn. 25, vom 15. November 2007 - C-319/05 (Kommission ./. Deutschland III, Knoblauchkapseln) -, juris, Rn. 43 ff., 61, vom 21. März 1991 - C-60/89 (Monteil und Samanni) -, juris, Rn. 23, vom 21. März 1991 - C-369/88 (Delattre) -, juris, Rn. 39, und vom 30. November 1983 - C-227/82 (van Bennekom) -, juris, Rn. 17.

Ausgehend von diesem Schutzzweck ist ein Erzeugnis ein Präsentationsarzneimittel, wenn es entweder ausdrücklich als Arzneimittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet wird oder wenn es einem Arzneimittel zumindest genügend ähnelt, weil bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis nach seiner Aufmachung in Bezug auf bestimmte Erkrankungen eine heilende, vorbeugende oder Leiden lindernde Wirkung hat.

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. November 2007 - C-319/05 (Kommission ./. Deutschland III, Knoblauchkapseln) -, juris, Rn. 43 ff., vom 21. März 1991 - C-60/89 (Monteil und Samanni) -, juris, Rn. 23, vom 21. März 1991 - C-369/88 (Delattre) -, juris, Rn. 41, vom 30. November 1983 - C-227/82 (van Bennekom) -, juris, Rn. 18; BVerwG, Urteile vom 3. März 2011 - 3 C 8.10 -, juris, Rn. 12, und vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 21; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2018 - 13 A 1365/15 -, juris, Rn. 7, und vom 27. April 2016 - 13 A 1519/15 -, juris, Rn. 5.

Dies ist jeweils im Einzelfall anhand einer Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale des Produktes und seiner Präsentation zu bestimmen. Zu berücksichtigen sind die stoffliche Zusammensetzung des Erzeugnisses, seine Darreichungsform und Verpackung ebenso wie seine Bezeichnung, der Beipackzettel mit möglichen Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen oder ärztliche Zeugnisse über bestimmte Eigenschaften, sowie weitere dem Hersteller zurechenbare Informationen, Veröffentlichungen und Produktwerbung, die für den Verbraucher verfügbar sind. Dazu gehören auch solche Informationen, die dem Verbraucher erst auf seine Anfrage vom Hersteller oder von Dritten, die in dessen Auftrag handeln oder mit diesem in Verbindung stehen, zugänglich gemacht werden.

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. November 2007 - C-319/05 (Kommission ./. Deutschland III, Knoblauchkapseln) -, juris, Rn. 44 ff., vom 28. Oktober 1992 - C-219/91 (Ter Voort) -, juris, Rn. 26 ff., vom 21. März 1991 - C-369/88 (Delattre) -, juris, Rn. 35, 41, vom 30. November 1983 - C-227/82 (van Bennekom) -, juris, Rn. 19; BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1997 - 3 C 46.96 -, juris,Rn. 19 m.w.N.

Wird ein Erzeugnis ausdrücklich nicht als Arzneimittel, sondern als Produkt einer anderen Kategorie i.S.d. § 2 Abs. 3 AMG auf den Markt gebracht, kommt dieser Einordnung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Anderenfalls könnte der Hersteller allein durch die Angabe einer bestimmten Produktkategorie die Anwendbarkeit des Arzneimittelrechts und die Zulassungspflicht für Arzneimittel umgehen.

Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 21. März 1991 - C-369/88 (Delattre) -, juris, Rn. 41 betreffend die ausdrückliche Erklärung, dass ein Produkt kein Arzneimittel sei.

Entsprechende Angaben sind aber in die aus der objektivierten Verbraucherperspektive anzustellende Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale der jeweiligen Präsentation mit einzustellen. Dabei wird ein verständiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen, dass ein Produkt entgegen eines ausdrücklichen Hinweises oder einer anderen Bezeichnung ein Arzneimittel ist. Allerdings können im Einzelfall Umstände hinzutreten, die es gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen, etwa die Art der Bewerbung oder die preisende Nennung von (vermeintlich) arzneilich wirksamen Bestandteilen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 1991 - C-369/88 (Delattre) -, juris, Rn. 41; BVerwG, Urteile vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 22, und vom 25. Juli 2007 - 3 C 21.06 -, juris, Rn. 40, jeweils m.w.N.; Schneider, Zur Voraussetzung für die Anwendung des § 2 Abs. 3a AMG, in: PharmR 2010, 289 (292).

b) O. ® erweist sich nach seiner Aufmachung als Präsentationsarzneimittel. Bereits der überwiegende Eindruck der deutschsprachigen Verpackung und der deutschsprachigen Gebrauchsanweisung vermitteln einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher bei der gebotenen Gesamtbetrachtung schlüssig, aber mit Gewissheit den Eindruck, dass das Erzeugnis wie ein Arzneimittel zur Heilung oder Linderung von Krankheitssymptomen bestimmt ist.

Die Klägerin weist eine Krankheitssymptome lindernde Bestimmung aus, indem sie das Präparat als Mittel beschreibt, das „der Reinigung und Drainage der mit Schleim und Sekreten gefüllten Nasenhöhlen“ und zur „symptomatischen Erleichterung“ diene bzw. das „zur Befreiung und zum Abfluss von angestauten Schleimsekreten in Nasenhöhlen und oberem Atemwegstrakt“ angezeigt sei, „um eine Symptomerleichterung bei Stauungszustand in der Nase herbeizuführen“. Ein Stau von Schleimsekreten in der Nase und den Nasennebenhöhlen ist ein krankhafter Zustand, der bei Schnupfen und besonders ausgeprägt bei einer Nasennebenhöhlenentzündung auftritt und - jedenfalls in letzterem Fall - typischerweise mit arzneilichen Nasensprays behandelt wird. Ein Stauungszustand in der Nase ist ein Krankheitssymptom, das durch das Spray gelindert werden soll. Dabei nimmt die Klägerin bereits auf der Verpackung und damit in einer den (ersten) Eindruck des Verbrauchers besonders prägenden Weise eine besondere Wirksamkeit ihres Präparats zur Symptomlinderung in Anspruch, indem sie angibt, es verschaffe „symptomatische Erleichterung bereits nach der ersten Anwendung“. Für die Arzneimittelqualität spricht ferner die „Apothekenexklusivität“ des Produktes. Diese Vertriebsform gleicht aus Verbrauchersicht der gerade von Arzneimitteln bekannten „Apothekenpflicht“, während reine Salzwasser- oder Meerwasserpräparate auch in Drogerien erhältlich sind. Für den Verbraucher aussagekräftige Hinweise darauf, dass er es nicht mit einem Arzneimittel zu tun hat, gibt es dagegen nicht. Lediglich das auf der Packung angebrachte CE-Kennzeichen lässt darauf schließen, dass der Hersteller das Erzeugnis nicht als Arzneimittel, sondern als Medizinprodukt vermarktet. Dies zu erkennen, setzt aber eine über das Wissen eines durchschnittlich informierten Verbrauchers hinausgehende Kenntnis der Produktkennzeichnungen voraus. Das Kennzeichen ist für den Eindruck aus durchschnittlicher Verbrauchersicht deshalb ohne Bedeutung.

Der Eindruck der therapeutischen Zweckbestimmung und besonderen Wirksamkeit von O. ® wird zudem durch die Informationen auf den in englischer Sprache verfügbaren Produkthomepages der Klägerin verstärkt. Die Klägerin verweist hier ergänzend zum einen darauf, das Mittel sei speziell zur Linderung der Symptome einer Rhinosinusitis - also einer Entzündung der Nasenschleimhaut (Rhinitis) mit gleichzeitiger Entzündung der Nasennebenhöhlen (Sinusitis) - entwickelt worden. Mit klinisch erwiesener Wirksamkeit („clinically proven effectiveness“) gewährleiste es schnelle Linderung der Symptome und sei „der revolutionäre neue Ansatz in der Rhinosinusitis-Behandlung“ (vgl. www. 01.). Zum anderen wird - unter Bezugnahme auch auf medizinische Forschungen - die erwiesene Wirksamkeit zur Behandlung von Symptomen einer Sinusitis betont. Die Methode sei zur Behandlung von Sinusitis-Symptomen einmalig. Die hohe Wirksamkeit („high efficacy“) sei in einer klinischen Studie nachgewiesen worden, die - erstmals für Sinusitis mit der die größtmögliche Objektivität versprechenden Methode der Computertomographie - an 25 Standorten in den Vereinigten Staaten durchgeführt worden sei. Auch viele andere weltweit durchgeführte klinische Studien hätten die Wirksamkeit und Sicherheit von O. ® nachgewiesen. Das Präparat sei zudem in die neueste Ausgabe der Europäischen Leitlinie für Sinusitis-Behandlung (EPOS 2012) aufgenommen worden (vgl. www.O. .com). Da diese Herstellerinformationen im Internet nicht in deutscher Sprache verfügbar sind, richten sie sich auch an den deutschen Verbraucher, der die Homepages durch Eingabe von Produkt- und Herstellernamen in den gängigen Suchmaschinen ohne Probleme ausfindig machen kann. Insoweit geht der Senat, ebenso wie das Verwaltungsgericht, davon aus, dass diese fremdsprachigen Hinweise für einen großen Teil des angesprochenen Verbraucherkreises verständlich sind.

2. Der Begriff des Präsentationsarzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG findet entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung,

siehe etwa auch: Voit, Zur Bedeutung des § 2 Abs. 3a AMG für die Abgrenzung von Medizinprodukten zu Präsentationsarzneimitteln, in: PharmR 2015, 425 (426); Zumdick, Der Gesetzesentwurf des Zweiten AMG-Änderungsgesetzes 2012, in: PharmR 2012, 184 (196),

auch dann Anwendung, wenn das fragliche Erzeugnis als stoffliches Medizinprodukt nach § 3 Abs. 1 Buchst. a) MPG auf den Markt gebracht wird.

Zwar weist § 3 Nr. 1 Buchst. a) MPG für stoffliche Medizinprodukte eine teilweise Überschneidung mit dem Begriff des Präsentationsarzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG auf. Medizinprodukte sind nach § 3 Nr. 1 MPG, der damit Art. 1 Abs. 2 Buchst. a) der Richtlinie 93/42/EWG des Rates über Medizinprodukte vom 14. Juni 1993 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2007/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 übernimmt, Instrumente, Apparate, Vorrichtungen, Software, Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen mit einer unter den Buchstaben a) bis d) näher konkretisierten Zweckbestimmung, die ihre bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreichen, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. Buchstabe a) erfasst solche Produkte, die der Erkennung und Überwachung sowie - in Bezug auf Stoffe und stoffliche Zubereitungen in Übereinstimmung mit dem Begriff des Präsentationsarzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG - der Verhütung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind. Diese teilweise begriffliche Überschneidung ist aber nicht dadurch aufzulösen, dass § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG von vorneherein außer Betracht bleibt, wenn ein Hersteller für ein Erzeugnis die Kategorie des stofflichen Medizinproduktes mit therapeutischer Wirkung nach § 3 Nr. 1 Buchst. a) MPG in Anspruch nimmt. Die gesetzlichen Regelungen unter Berücksichtigung der ihnen zugrundeliegenden Richtlinien geben dies nicht her (a)). Eine Auslegung, die als Medizinprodukte mit therapeutischer Zweckbestimmung auf den Markt gebrachte Produkte nicht von vorneherein vom Begriff des Präsentationsarzneimittels ausnimmt, hat auch nicht zur Folge, dass solche Erzeugnisse immer als Präsentationsarzneimittel unter die Zulassungspflicht fallen und das Medizinprodukterecht auf sie keine Anwendung mehr finden kann (b)).

a) In § 2 Abs. 1 AMG stehen der Begriff des Präsentations- und der des Funktionsarzneimittels - ebenso wie in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG - gleichberechtigt nebeneinander. Anhaltspunkte für eine eingeschränkte Anwendbarkeit des einen oder des anderen Begriffs enthält der Wortlaut nicht. Auch der Europäische Gerichtshof verweist darauf, dass ein Erzeugnis bereits dann Arzneimittel ist, wenn es von einer der in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Definitionen erfasst wird.

Vgl. EuGH, Urteile vom 10. Juli 2014 - C-358/13 u.a. (Markus D.) -, juris, Rn. 28, vom 3. Oktober 2013 - C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) -, juris, Rn. 36, vom 9. Juni 2005 - C-211/03 u.a. (HLH Warenvertrieb und Orthica) -, juris, Rn. 49, vom 21. März 1991 - C-60/89 (Monteil und Samanni) -, juris, Rn.11, und vom 21. März 1991 - C-369/88 (Delattre) -, juris, Rn. 15.

Dass für die Einordnung eines Produktes als Arzneimittel nach § 2 Abs. 1 AMG in Abgrenzung zum stofflichen Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 Buchst. a) MPG gleichwohl allein der Begriff des Funktionsarzneimittels maßgeblich wäre, folgt nicht aus den Regelungen zur Abgrenzung dieser beiden Produktklassen in § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG und § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG in der geltenden Fassung der 16. AMG-Novelle zum 26. Oktober 2012,

vgl. BGBl. I, S. 2192.

§ 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nimmt Medizinprodukte i.S.d. § 3 MPG vom Arzneimittelbegriff aus, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) AMG. Nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG gilt das Medizinproduktegesetz nicht für Arzneimittel i.S.d. § 2 AMG, wobei die Entscheidung darüber, ob ein Produkt ein Arzneimittel oder ein Medizinprodukt ist, insbesondere unter Berücksichtigung seiner hauptsächlichen Wirkungsweise erfolgt, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) AMG.

Die Auffassung der Klägerin,

siehe auch Voit, Zur Bedeutung des § 2 Abs. 3a AMG für die Abgrenzung von Medizinprodukten zu Präsentationsarzneimitteln, in: PharmR 2015, 425 (427); Tilmanns, Das „Verdachtsarzneimittel“ - Eine Besprechung des Urteils des VG Köln vom 9. April 2013 - Az.: 7 K 4315/11, in: MPR 2014, 11 (12 f.); Zumdick, Der Gesetzesentwurf des Zweiten AMG-Änderungsgesetzes 2012, in: PharmR 2012, 184 (196),

dass danach lediglich die in § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) AMG geregelten in-vivo-Diagnostika unabhängig von ihrer Wirkweise Arzneimittel sein können, während die Zuordnung zum Regime entweder des Arzneimittel- oder des Medizinproduktegesetzes im Übrigen allein anhand der Wirkweise und damit unter Heranziehung nur des Begriffs des auf diese abstellenden Funktionsarzneimittels zu erfolgen hat, teilt der Senat unter Berücksichtigung von Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Regelungen nicht.

Die generelle Unterstellung der in-vivo-Diagnostika, die bis zur Angleichung der nationalen Arzneimitteldefinition an die der Richtlinie 2001/83/EG mit der 15. AMG-Novelle vom 22. Juli 2009,

vgl. BGBl. I, S. 1990; BT-Drs. 16/12256,

in § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG geregelt waren, unter den Begriff des Arzneimittels geht auf das Erste Gesetz zur Änderung des Medizinproduktegesetzes vom 6. August 1998 zurück,

vgl. BGBl. I, S. 2005.

In dessen Fassung wies § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG im Wege der Rückausnahme „Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG“ - also in-vivo-Diagnostika - generell dem Arzneimittelbegriff zu. Entsprechend regelte § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG in der bis zum 25. Oktober 2012 geltenden Fassung, dass „Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG“ nicht dem Medizinproduktegesetz unterfielen. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollten die Regelungen (lediglich) sicherstellen, dass diese Produktgruppe stets dem Arzneimittelregime unterliegt. Einen weiteren Regelungsgehalt hatten sie nicht.

Vgl. BT-Drs. 13/11021, S. 11.

Nachdem die Bezugnahmen auf § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG bei der Änderung der Arzneimitteldefinition durch die 15. AMG-Novelle unverändert geblieben waren, wurde mit dem Zusatz des Buchstaben b) durch die 16. AMG-Novelle lediglich das Redaktionsversehen bereinigt und der Verweis auf die in-vivo-Diagnostika jeweils der Systematik des nationalen Arzneimittelbegriffs vom 22. Juli 2009 angepasst.

Vgl. BT-Drs. 17/9341, S. 47, 75.

Für die Einordnung von Erzeugnissen, die nicht in-vivo-Diagnostika sind, sind die Bezugnahmen auf „§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) AMG“ damit ebenso unergiebig wie die ursprüngliche Bezugnahme auf diese Produktgruppe in der Gesetzesfassung vom 6. August 1998.

Mit der in § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG aufgenommenen Abgrenzungsregel, nach der das Medizinproduktegesetz „für Arzneimittel i.S.d. § 2 AMG“ nicht gilt und die Entscheidung darüber, ob ein Erzeugnis Arzneimittel oder Medizinprodukt ist, „insbesondere unter Berücksichtigung der hauptsächlichen Wirkweise des Produktes“ erfolgt, es sei denn, es handelt sich um ein Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) AMG, hat der Gesetzesgeber der 16. AMG-Novelle Art. 1 Abs. 5 Buchst. c) der Richtlinie 93/42/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/47/EG in das nationale Recht übernommen. Nach der Gesetzesbegründung dient die Regelung der „Klarstellung“, dass die Abgrenzung der beiden Produktgruppen in erster Linie anhand der hauptsächlichen Wirkweise erfolgt, sofern es sich nicht um in-vivo-Diagnostika handelt. Diese fielen unter die Definition des Arzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) AMG und seien ungeachtet ihrer Wirkweise als Arzneimittel einzuordnen.

Vgl. BT-Drs. 17/9341, S. 75.

Ein Ausschluss der Anwendbarkeit des Präsentationsarzneimittelbegriffs auf potentielle Medizinprodukte mit therapeutischer Wirkung folgt auch aus dieser Neuregelung nicht. Dabei ist zunächst der neue erste Halbsatz des § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG zu berücksichtigen, der vom Medizinprodukteregime nicht mehr nur die in-vivo-Diagnostika, sondern Arzneimittel nach § 2 Abs. 1 AMG insgesamt ausnimmt. Dies entspricht Art. 1 Abs. 5 Buchst. c) der Richtlinie 93/42/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/47/EG, der „auf Arzneimittel im Sinne der Richtlinie 2001/83/EG“ verweist. Damit sind einer Abgrenzung zwischen Medizinprodukten und Arzneimitteln zunächst sämtliche Begriffsbestimmungen des § 2 Abs. 1 AMG zugrunde zu legen. Von der im neuen zweiten Halbsatz des § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 5 Buchst. c) der Richtlinie 93/42/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/47/EG enthaltenen Abgrenzungsregel ausgenommen werden sodann im letzten Halbsatz der Regelung lediglich in-vivo-Diagnostika nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) AMG. Dies ist konsequent, denn weil diese Produkte - wie bereits nach der Vorgängerregelung, die keine Änderung erfahren sollte - per se als Arzneimittel einzuordnen sind, bedarf es für sie keiner Abgrenzung. Für Erzeugnisse, die die Voraussetzungen eines Arzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchst. a) AMG erfüllen, bleibt eine Abgrenzung dagegen notwendig. Diese Abgrenzung erfolgt „insbesondere“ nach der Hauptwirkweise. Dass die Abgrenzung deshalb ausschließlich ausgehend vom Begriff des Funktionsarzneimittels vorzunehmen wäre, ergibt sich aus dieser Formulierung gerade nicht. Vielmehr lässt sie eine Berücksichtigung (auch) der Umstände der Produktpräsentation zu.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2018 - 13 A 1365/15 -, juris, Rn. 17; Wesser in: Kloesel/Cyran, AMG, Stand: 2019, § 2 Rn. 158a, 165b, 165d, sowie Stand: 2016, § 2 Rn. 158a; N1. , in: Kügel/N1. /Hofmann, AMG, 2. Aufl. 2016, § 2 Rn. 219 ff.

Aus ihr folgt lediglich, dass die Hauptwirkweise für die Einordnung eines Erzeugnisses als Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 Buchst. a) AMG oder als Medizinprodukt i.S.d. § 3 Nr. 1 MPG wesentlich zu berücksichtigen ist. Dies ist durch die gesetzliche Systematik auch bei einer vom Begriff des Präsentationsarzneimittels ausgehenden Abgrenzung gewährleistet. Die Frage nach der Hauptwirkweise des Erzeugnisses stellt sich lediglich an einem anderen Prüfungspunkt als bei einer Einordnung, die vom Begriff des Funktionsarzneimittels ausgeht, nämlich nicht schon beim Arzneimittel-, sondern erst beim Medizinproduktbegriff. Erfüllt ein Erzeugnis die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG, ist die Arzneimitteleigenschaft (zunächst) unabhängig von seiner Wirkweise zu bejahen und die Hauptwirkweise sodann im Rahmen der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nach § 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG zu prüfen. Denn nach der Systematik des § 2 AMG scheidet ein Erzeugnis, das unter eine der Begriffsbestimmungen des Absatzes 1 fällt, nach Absatz 3 aus dem Arzneimittelbegriff wieder aus, wenn es auch die Begriffsmerkmale eines der dort genannten Erzeugnisse erfüllt. Dies setzt für den Begriff des Medizinproduktes, das seine therapeutische Zweckbestimmung vorwiegend auf physikalischem Weg erreicht,

vgl. BT-Drs. 12/6991, S. 28,

voraus, dass seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung weder durch pharmakologisch oder immunlogisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 und § 3 Nr. 1 MPG).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2010 - 13 A 156/06 -, juris, Rn. 62, sowie Beschlüsse vom 23. April 2010 - 13 A 662/10 -, juris, Rn. 5 ff., 11 ff., und vom 15. März 2010 - 13 A 2612/09 -, juris, Rn. 14 ff.; Wesser, in: Kloesel/Cyran, AMG, Stand: 2019, § 2 Rn. 165 f.; Fleischfresser, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. 2014, § 2 Rn. 137 ff.

b) Danach führt die Anwendbarkeit des Begriffs des Präsentationsarzneimittels (auch) für die Einordnung von Erzeugnissen, die als stoffliche Medizinprodukte mit therapeutischer Wirkung vertrieben werden, nicht dazu, dass diese stets auch im weiteren dem Regelungsregime des Arzneimittelgesetzes unterfallen und § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) MPG für stoffliche Medizinprodukte mit therapeutischer Wirkung leerläuft. Denn die Regelungen in § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG und § 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG bilden ein Korrektiv für solche Erzeugnisse, die zwar aufgrund ihrer Aufmachung einschließlich ihrer therapeutischen Zweckbestimmung von dem weiten Begriff des Präsentationsarzneimittels erfasst werden, aufgrund ihrer bestimmungsgemäßen Hauptwirkung aber tatsächlich Medizinprodukte sind. Unter der Hauptwirkung ist dabei diejenige Wirkung zu verstehen, die bei einer Gesamtbetrachtung der Wirkungen die übrigen überwiegt und so den Charakter des Stoffes oder der Zubereitung aus Stoffen prägt. Auf welche Weise sie erreicht wird, ist anhand der nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellbaren pharmakologischen, immunologischen und metabolischen Eigenschaften des Erzeugnisses zu bestimmen.

Vgl. zur Maßgeblichkeit des nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft Feststellbaren: EuGH, Urteile vom 3. Oktober 2013 - C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) -, juris, Rn. 42, vom 6. September 2012 - C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) -, juris, Rn. 33, vom 30. April 2009 - C-27/08 (BIOS Naturprodukte) -, juris, Rn. 19, vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (Hecht-Pharma) -, juris, Rn. 40, vom 15. November 2007 - C-319/05 (Kommission ./. Deutschland III, Knoblauchkapseln) -, juris, Rn. 55, vom 9. Juni 2005 - C-211/03 u.a. (HLH Warenvertrieb und Orthica) -, juris, Rn. 51, und vom 30. November 1983 - C-227/82 (van Bennekom) -, juris, Rn. 29.

(1) Ist danach aufgrund einer nicht-pharmakologischen, nicht-immunologischen und nicht-metabolischen Hauptwirkung eine eindeutige Zuordnung zum Medizinprodukterecht möglich, fällt das Produkt nach § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG und § 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG aus dem Regime des Arzneimittelrechts heraus. Es kommt lediglich das Medizinprodukterecht zur Anwendung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2010 - 13 A 156/06 -, juris, Rn. 62, sowie Beschlüsse vom 23. April 2010 - 13 A 662/10 -, juris, Rn. 5, und vom 15. März 2010 - 13 A 2612/09 -, juris, Rn. 17.

In diesem Fall streiten weder der mit dem Arzneimittelrecht nach § 1 AMG bzw. dem 2. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83/EG im Allgemeinen verfolgte Zweck der öffentlichen Gesundheit noch der mit dem Begriff des Präsentationsarzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG bzw. Art. 1 Nr. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2001/83/EG im Besonderen beabsichtigte Schutz des Verbrauchers vor therapeutisch wirkungslosen Produkten für eine Einbeziehung des Erzeugnisses in das Arzneimittelregime. Denn von Produkten, die ihren Krankheiten heilenden, lindernden oder vorbeugenden Zweck wissenschaftlich anerkannt auf medizinprodukttypische Weise - damit regelmäßig physikalisch - erreichen, sind besondere Gesundheitsgefahren regelmäßig weder aufgrund einer ungeklärten, möglicherweise arzneimitteltypischen Wirkweise zu erwarten, die eine Prüfung im Zulassungsverfahren erforderte, noch sind Gefahren aufgrund einer behaupteten Wirkung bei eigentlicher Wirkungslosigkeit zu gewärtigen.

Vgl. Fleischfresser, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. 2014, § 2 Rn. 140 ff.

Diese Auslegung wird durch Satz 7 des 7. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/27/EG bestätigt. Danach soll das Regime des Arzneimittelrechts dann nicht gelten, wenn ein Produkt eindeutig unter die Definition anderer Produktgruppen, insbesondere von Lebensmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln, Produkten der Medizintechnik, Bioziden oder kosmetischen Mitteln, fällt. Diese Klarstellung geht auf einen Änderungsvorschlag des Europäischen Parlaments zurück, nachdem dessen Ausschuss für Umweltfragen, Öffentliche Gesundheit und Verbraucherschutz die von der Kommission ursprünglich vorgeschlagene Neufassung des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG (dazu sogleich) mit der Begründung abgelehnt hatte, dass sie dem Arzneimittelregime auch solche Produkte unterstelle, die (eindeutig) in ein anderes Regelungsregime fielen.

Vgl. Recommendation for Second Reading vom 2. Dezember 2003 - PE 337.033, A5-0446/2003 -, und Report vom 9. Oktober 2002 - PE 290.143, A5-0304/2002 -, beide abrufbar unter: https://oeil.secure.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=en&reference=2001/0253(COD).

(2) Ist dagegen nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht feststellbar, dass das Erzeugnis seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht, bleibt es bei der Arzneimitteleigenschaft nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Dies folgt aus der Zweifelsfallregelung in § 2 Abs. 3a AMG, die gerade den Fall der Nichterweislichkeit der Zuordnung zu einer (aus Sicht des Arzneimittelrechts) anderweitig geregelten Produktgruppe erfasst.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2010 - 13 A 156/06 -, juris, Rn. 62, sowie Beschlüsse vom 23. April 2010 - 13 A 662/10 -, juris, Rn. 5, und vom 15. März 2010 - 13 A 2612/09 -, juris, Rn. 19.

Nach § 2 Abs. 3a AMG sind auch solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen Arzneimittel, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter eine Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG fallen und zugleich unter die Begriffsbestimmung eines Erzeugnisses nach § 2 Abs. 3 AMG fallen können . Diese sog. Zweifelsfallregelung entspricht Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG. Zwar spricht deren Wortlaut ein Produkt an, das sowohl unter die Definition eines Arzneimittels als auch unter die eines anderen Erzeugnisses fallen kann. Wie der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung in § 2 Abs. 3a AMG angenommen hat,

vgl. BT-Drs. 16/12256, S. 41,

setzt die Regelung aber die positive Feststellung der Arzneimitteleigenschaft voraus. Dies folgt aus dem im 7. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/27/EG niedergelegten Zweck sowie aus der Entstehungsgeschichte der Regelung. Im 7. Erwägungsgrund benennt der Richtliniengeber als Zweifelsfall die Konstellation, in der ein Produkt, das von der Arzneimitteldefinition erfasst wird, möglicherweise auch unter die Definition eines anderweitig regulierten Produktes fällt (Satz 2). In diesen Fällen soll das Arzneimittelrecht anwendbar sein. Ist ein Produkt eindeutig von der Definition einer anderen Produktgruppe erfasst, soll die Richtlinie dagegen - wie bereits ausgeführt - nicht gelten (Satz 7). Gerade diese Zweifelsfallkonstellation kommt im Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG „fallen kann“ zum Ausdruck, der auf den zweiten Änderungsvorschlag des Europäischen Parlaments zurückgeht. Der ursprüngliche Entwurf der Kommission hatte den Zweifelsfall im 7. Erwägungsgrund auch bereits darin gesehen, dass ein Produkt „auch der Definition anderer regulierter Produkte entsprechen kann “, Art. 2 Abs. 2 aber noch dahingehend formuliert, dass ein Stoff, der der Definition des Arzneimittels entspreche, der Richtlinie auch dann unterfallen solle, wenn er ebenfalls in den Geltungsbereich anderer gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften „ fällt“ .

Vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vom 26. November 2001, Abl. C 75 E/216 vom 26. März 2002.

Nach den vom Ausschuss für Umweltfragen, Öffentliche Gesundheit und Verbraucherschutz gegen die Einbeziehung von Produkten, die (erwiesenermaßen) einem anderen Regelungsregime unterstehen, in das Arzneimittelrecht, geäußerten Bedenken,

vgl. Recommendation for Second Reading vom 2. Dezember 2003 - PE 337.033, A5-0446/2003 -, und Report vom 9. Oktober 2002 – PE 290.143, A5-0304/2002 -, beide abrufbar unter: https://oeil.secure.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=en&reference=2001/0253(COD),

setzte das Parlament schließlich eine Ergänzung des 7. Erwägungsgrundes um die Klarstellung in Satz 7 sowie - zur Regelung der in dessen Satz 2 genannten Zweifelsfälle - den in Kraft getretenen Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 durch.

Vgl. Texts adopted vom 17. Dezember 2003 - p5_TA(2003)0577, A5-0446/2003 -, abrufbar unter: https://oeil.secure.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=en&reference=2001/0253(COD).

In diesem Sinne hat auch der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass die Zweifelsfallregelung nichts daran ändert, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83/EG auf „Arzneimittel“ beschränkt ist und keine Erzeugnisse einschließt, die nicht einer in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a) und b) der Richtlinie enthaltenen Definition entsprechen. Daraus hat er bezogen auf den Begriff des Funktionsarzneimittels gefolgert, dass die Zweifelsfallregelung nicht auf Erzeugnisse anwendbar ist, deren entsprechenden Eigenschaften nicht wissenschaftlich nachgewiesen sind.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (Hecht-Pharma) -, juris, Rn. 21 ff.

Indes ist der Tatbestand der Zweifelsfallregelung - auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - nicht auf die positive Feststellung der Eigenschaft als Funktionsarzneimittel beschränkt, sondern erfasst nach dem eindeutigen Wortlaut sowohl des § 2 Abs. 3a AMG („unter eine Begriffsbestimmung des Absatzes 1“) als auch des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG („unter die Definition von ‚Arzneimittel‘“) den Begriff des Präsentationsmittels und des Funktionsarzneimittels gleichermaßen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2010 - 13 A 156/06 -, juris, Rn. 62, sowie Beschlüsse vom 23. April 2010 - 13 A 662/10 -, juris, Rn. 13, und vom 15. März 2010 - 13 A 2612/09 -, juris, Rn. 19 ff.; Wesser, in: Kloesel/Cyran, AMG, Stand: 2019, § 2 Rn. 165d; N1. , in: Kügel/N1. /Hofmann, AMG, 2. Aufl. 2016, § 2 Rn. 6; Fuhrmann, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. 2014, § 2 Rn. 143.

Auch der Europäische Gerichtshof hat in der Rechtssache „Laboratoires Lyocentre“ auf den Wortlaut der Zweifelsfallregelung nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG verwiesen, der den Begriff „Arzneimittel“ enthält und bezüglich dieses Begriffs ausdrücklich daran erinnert, dass Art. 1 Nr. 2 Buchst. a) und b) der Richtlinie 2001/83/EG zwei Definitionen enthalte und ein Erzeugnis Arzneimittel sei, wenn es entweder unter die eine oder die andere dieser beiden Definitionen falle.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) -, juris, Rn. 40, 36.

Dass der Gerichtshof sich im Weiteren nur zur Definition des Funktionsarzneimittels verhalten hat,

vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) -, juris, Rn. 37, 42 ff.,

lässt nicht auf eine entsprechende Einschränkung des Anwendungsbereichs der Zweifelsfallregelung schließen.

A.A. von Czettritz, Zur Anwendung der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG, in: PharmR 2010, 342 (344).

Die Vorlagefrage bezog sich nur auf die Definition des Funktionsarzneimittels. Darüber hinaus näher auf den Begriff des Präsentationsarzneimittels und seine Bedeutung für die Abgrenzung von anderen Produktklassen einzugehen, bestand kein Anlass.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) -, juris, Rn. 34.

Gleiches gilt für das Urteil in der Rechtssache „I. -Pharma“, das allein die Frage betraf, ob die Zweifelsfallregelung nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG auf ein Produkt anzuwenden ist, dessen Eigenschaft als Funktionsarzneimittel nicht nachgewiesen ist, ohne dass sie ausgeschlossen werden kann. Hierauf antwortete der Europäische Gerichtshof unter Berücksichtigung des 7. Erwägungsgrunds der Richtlinie 2004/27/EG, dass die Arzneimittelrichtlinie nicht auf ein Produkt anwendbar sei, dessen Arzneimitteleigenschaft nach deren Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) nicht nachgewiesen sei.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (I. -Pharma) -, juris, Rn. 29; darauf ebenfalls nur zum Funktionsarzneimittelbegriff Bezug nehmend außerdem: Urteile vom 30. April 2009 - C-27/08 (BIOS Naturprodukte) -, juris, Rn. 18, und vom 5. März 2009 - C-88/07 (Kommission ./. Spanien) -, juris, Rn. 79.

Dass die Zweifelsfallregelung Präsentationsarzneimittel nicht erfasse, hat der Europäische Gerichtshof damit weder ausdrücklich erklärt, noch ergibt es sich schlüssig aus den Urteilsgründen. Ausdrücklich auf den Begriff des Präsentationsarzneimittels bezogen hat er lediglich an die aufgrund des Schutzzwecks weite Auslegung erinnert.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (I. -Pharma) -, juris, Rn. 25.

Soweit der Gerichtshof ergänzend ausgeführt hat, die Anwendung des Arzneimittelrechts setze, wie im 7. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/27/EG erläutert, die positive Feststellung der Arzneimitteleigenschaft voraus, um zu verhindern, dass die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG Behinderungen des freien Warenverkehrs zur Folge hätten, die völlig außer Verhältnis zum angestrebten Ziel des Gesundheitsschutzes stünden,

vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (I. -Pharma) -, juris, Rn. 27,

folgt daraus für Präsentationsarzneimittel nichts anderes als für Funktionsarzneimittel, nämlich dass die Definitionsmerkmale der Arzneimitteldefinition jeweils im konkreten Fall erfüllt sein müssen. Dass dazu im Fall des Präsentationsarzneimittels anders als beim Funktionsarzneimittel nicht der Nachweis einer bestimmten Wirkweise gehört, ist dem Arzneimittelbegriff nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG bzw. § 2 Abs. 1 AMG immanent und führt zu keiner anderen Einschätzung.

A.A. von Czettritz, Zur Anwendung der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG, in: PharmR 2010, 342 (344).

Denn auch wenn sich ein Erzeugnis dem Verbraucher nach den in der Rechtsprechung konkretisierten Kriterien aus Art. 1 Nr. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2001/83/EG bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG eindeutig als Arzneimittel präsentiert, ohne dass feststeht, ob es unter die Definition einer anderen Produktklasse fällt, entspricht seine Zuordnung zum strengeren Regime des Arzneimittelrechts dem Schutz der öffentlichen Gesundheit (§ 1 AMG sowie 2. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83/EG). Dass der freie Warenverkehr innerhalb des Binnenmarktes, dessen Gewährleistung die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG nach ihrem 3. Erwägungsgrund ebenfalls - allerdings in Zusammenschau mit dem nach dem 2. Erwägungsgrund „in erster Linie“ sicherzustellenden Gesundheitsschutz nachrangig - dient, durch diesen Schutz „völlig außer Verhältnis“ beeinträchtigt würde, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als Hemmnisse des freien Warenverkehrs innerhalb des Binnenmarktes ohnehin weniger durch die Zuordnung eines Erzeugnisses zu einer bestimmten Produktklasse, sondern stärker durch die zwischen den Mitgliedstaaten in der Zuordnung verbleibenden Unterschiede begründet werden, selbst diese Einschränkungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aber bis zu einer Vereinheitlichung durch eine unionsweit geltende Zuordnung zu einem Regelungsregime hinzunehmen sind.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07 (I. -Pharma) -, juris, Rn. 28.

Dass § 2 Abs. 3a AMG bei festgestellter Präsentationsarzneimitteleigenschaft nicht eingreifen, sondern stets die positive Feststellung der Funktionsarzneimitteleigenschaft voraussetzen soll, folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. In seinen Urteilen vom 25. Juli 2007 - 3 C 21.06, 3 C 22.06 und 3 C 23.06 - hat das Bundesverwaltungsgericht die Feststellung, die erhebliche Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers und das Vorliegen erheblicher pharmakologischer Wirkungen müssten durch belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse belegt sein, ebenfalls allein auf den Begriff des Funktionsarzneimittels bezogen, ohne sich zu dem - in den ihm vorliegenden Verfahren nicht in Rede stehenden - Begriff des Präsentationsarzneimittels zu verhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2007 - 3 C 21.06 -, juris, Rn. 27 ff., - 3 C 22.06 -, juris, Rn. 21 ff., und - 3 C 23.06 -, juris, Rn. 19 ff.

Auch in dem auf die Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren „I. -Pharma“ hin ergangenen Urteil vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 - hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich festgestellt, dass die Einordnung eines Erzeugnisses als Funktionsarzneimittel ungeachtet der Zweifelsfallregelung den wissenschaftlichen Nachweis erfordere, dass es die physiologischen Funktionen des Körpers durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherstelle, korrigiere oder beeinflusse. Zur Klärung der im bisherigen Verfahren offen gebliebenen Eigenschaft des Erzeugnisses als Präsentationsarzneimittel hat es die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Da dieses die Begriffsmerkmale des Präsentationsarzneimittels nach der Aufmachung des Produktes nicht erfüllt sah, stellte sich die Frage nach der Anwendbarkeit der Zweifelsfallregel bei festgestellter Präsentationsarzneimitteleigenschaft auch im Weiteren nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 12, 20; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 3. Februar 2011 - 13 LC 92/09 -, juris, Rn. 5.

Damit unterstellt die Zweifelsfallregelung ein Erzeugnis dem Arzneimittelgesetz, wenn seine Arzneimitteleigenschaft nach § 2 Abs. 1 AMG bzw. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG positiv festgestellt ist und es außerdem unter die Definition eines Erzeugnisses nach § 2 Abs. 3 AMG bzw. Art. 3 der Richtlinie 2001/83/EG fallen kann, dies aber nicht erwiesen ist. Für die Abgrenzung eines Arzneimittels von einem Medizinprodukt nach § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG ist die Zweifelsfallregelung insbesondere dann anwendbar, wenn sich das Erzeugnis als Präsentationsarzneimittel erweist und die vom Hersteller in Anspruch genommene Hauptwirkung i.S.d. § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht hinreichend gesichert ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2010 - 13 A 156/06 -, juris, Rn. 62, Beschlüsse vom 23. April 2010 - 13 A 662/10 -, juris, Rn. 5 ff., 11, und vom 15. März 2010 - 13 A 2612/09 -, juris, Rn. 19 ff.

3. Vorliegend greift § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nicht ein. Dass O. ® ein Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 AMG ist, weil seine Hauptwirkweise i.S.d. § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG nicht-pharmakologisch - nämlich, wie die Klägerin geltend macht, physikalisch - ist, ist nicht belegt. Nach dem Stand der Wissenschaft ist die Wirkweise des Erzeugnisses letztlich offen. Dies ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten wissenschaftlichen Untersuchungen und Gutachten sowie den fachlichen Stellungnahmen der Beklagten.

a) Der Begriff der (nicht-)pharmakologischen Wirkung i.S.d. § 3 Nr. 1 Buchst. a) MPG bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG ist weder im Medizinproduktegesetz oder im Arzneimittelgesetz noch in den Richtlinien 93/42/EWG und 2004/27/EG definiert. Er geht auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln zurück, nach der mit dem Begriff eine jedenfalls nennenswerte Auswirkung auf den Stoffwechsel und die gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers gemeint war.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. April 1991 - C-112/89 (Upjohn) -, juris, Rn. 17 ff.; dazu: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 3 C 40.05 -, juris, Rn. 22.

Der Richtliniengeber hat ihn zunächst - negativ gefasst - in die Definition des Medizinproduktes nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a) der Richtlinie 93/42/EWG aufgenommen, dessen bestimmungsgemäße Hauptwirkung gerade nicht durch pharmakologische Mittel erreicht wird. Mit der Richtlinie 2004/27/EG hat er die unionsrechtliche Definition des Funktionsarzneimittels um eine entsprechende die „pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung“ betreffende Regelung ergänzt. Nach dem 7. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/27/EG diente die Aufnahme dieser Formulierung in die Definition des Funktionsarzneimittelbegriffs dem Zweck, auch die Entstehung neuer Therapien und die steigende Zahl sog. Grenzprodukte berücksichtigen zu können. Sie sollte klarstellen, welche Art von Wirkung ein Arzneimittel haben muss, um die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen.

Die ihm vorgelegte Frage, wie der Begriff der pharmakologischen Wirkung gemeinschaftsrechtlich zu definieren sei, hat der Europäische Gerichtshof nicht beantwortet.

Vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - C-211/03 u.a. (HLH Warenvertrieb und Orthica) -, juris, Rn. 46 ff.

Anhaltspunkte für die Begriffsbestimmung enthält die sog. „Borderline-Leitlinie“, MEDDEV 2.1/3, rev. 3, die eine Expertengruppe unter Federführung der für Medizinprodukte und Kosmetika zuständigen Dienststelle der Europäischen Kommission zur Klärung von Abgrenzungsfragen u.a. bei der Auslegung der Richtlinie 93/42/EWG herausgibt. Sie ist rechtlich nicht verbindlich, kann aber bei der Auslegung (auch) des Begriffs der pharmakologischen Wirkung mit berücksichtigt werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) -, juris, Rn. 23 ff.

Danach ist unter einer pharmakologischen Wirkung eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen des betreffenden Stoffes und einem - gewöhnlich als Rezeptor bezeichneten - Zellbestandteil zu verstehen, die entweder zu einer direkten Reaktion führt oder die Reaktion auf einen anderen Agenten blockiert. Eine Dosis-Wirkungs-Korrelation ist dabei ein, wenn auch nicht zwingender Indikator für eine pharmakologische Wirkungsweise.

Vgl. Europäische Kommission, Medical Devices: Guidance document, MEDDEV 2.1/3, rev. 3, A.2.1.1 Definition of medical device, 15/05/2015, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/10328/attachments/1/translations.

Unter Berücksichtigung auch dieser Begriffsbestimmung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass die Einstufung einer Substanz als pharmakologisch wirksam nach den maßgeblichen Regelungen der Richtlinien 93/42/EWG und 2004/27/EG nicht voraussetzt, dass eine (direkte) Wechselwirkung zwischen der fraglichen Substanz und einem zellulären Bestandteil des menschlichen Körpers besteht. Dabei hat er maßgeblich auf die Eignung eines Arzneimittels abgestellt, die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen, und festgehalten, diese Wirkung könne eine Substanz auch (indirekt) dadurch haben, dass ihre Moleküle eine Wechselwirkung mit anderen im Organismus des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteilen - etwa von Bakterien, Viren oder Parasiten - eingingen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) -, juris, Rn. 29 ff., 36.

Damit kommt eine pharmakologische Wirkung nicht nur dann in Betracht, wenn eine Substanz vom menschlichen Körper absorbiert wird und auf diese Weise in Wechselwirkung mit körpereigenen Molekülen tritt, sondern auch dann, wenn sie an der Oberfläche etwa von Schleimhäuten verbleibt und mit dort vorhandenen sonstigen Zellmolekülen reagiert.

Siehe so auch: OLG Hamm, Urteil vom 5. Dezember 2013 - I-4 U 70/13 -, juris, Rn. 77; zum Ausreichen „jeglicher Wechselbeziehung“ zwischen Molekülen der in Frage stehenden Substanz und einem im Körper des Anwenders vorhandenen zellulären Bestandteil auch: BGH, Urteil vom 24. November 2010 - I ZR 204/09 -, juris, Rn. 14.

Der Leitlinie kann nicht entnommen werden, dass die sog. nicht-rezeptorvermittelten Wirkungen aus dem Begriff der „pharmakologischen Wirkung“ ausgeschlossen werden sollen. Hierzu trifft die Leitlinie keine Aussage. In der wissenschaftlichen Literatur ist anerkannt, dass es neben den rezeptorvermittelten Wirkungen eines Arzneistoffs auch andere Pharmakonwirkungen gibt, die nicht unmittelbar auf der spezifischen Anbindung eines Liganden an seinen Rezeptor beruhen. Als solche nicht-rezeptorvermittelten, sog. (struktur‑)un-spezifischen Wirkungen von Pharmaka werden etwa die osmotische Wirkung von ausschwemmenden oder abführenden Mitteln oder die Steigerung der Zellmembranpermeabilität durch bestimmte Antimykotika genannt.

Vgl. Aktories/Förstermann/Hofmann/Starke, Allgemeine und spezielle Pharmakologie und Toxikologie, 11. Auflage 2016, Abschn. 1.2, Tabelle 1.1, B; Mutschler, Arzneimittelwirkungen, 10. Aufl. 2013, S. 73, 74; Burgis, Intensivkurs Allgemeine und spezielle Pharmakologie, 3. Aufl. 2003, S. 1, 6.

Zudem wird ausgeführt, dass die klassische Unterscheidung von Pharmakonwirkungen in rezeptorvermittelt und nicht-rezeptorvermittelt bei neuen Arzneistoffen - darunter etwa Statine, deren cholesterinsenkende Wirkung jedenfalls nicht unmittelbar rezeptorvermittelt sei, sondern indirekt zustande komme - sowie mit zunehmender Kenntnis der molekularen Wirkungsgrundlagen häufig nicht mehr ohne weiteres zu treffen ist.

Vgl. Aktories/Förstermann/Hofmann/Starke, Allgemeine und spezielle Pharmakologie und Toxikologie, 11. Auflage 2016, Abschn. 1.2.1.

Vor diesem Hintergrund geht der Senat ebenso wie das Verwaltungsgericht davon aus, dass vom Rechtsbegriff der pharmakologischen Wirkung auch nicht-rezeptorvermittelte Wirkweisen erfasst sein können, vorausgesetzt die fragliche Substanz hat einen nennenswerten Einfluss auf die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers und beeinflusst diese gezielt.

Siehe so i.E. auch: OLG Hamm, Urteil vom 11. September 2008 - I-4 U 55/08, 4 U 55/08 -, juris, Rn. 48, 50; a.A. Anhalt/Lücker/Wimmer, Abgrenzung Arzneimittel-Medizinprodukt: Pharmakologisch ist nicht biochemisch, in: PharmR 2007, 45 (46).

Für die Frage der pharmakologischen Wirkung unerheblich ist, ob die Verwendung des Erzeugnisses ein Gesundheitsrisiko darstellt, denn ein solches lässt nicht auf die Wirkweise schließen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2009 - C-27/08 (BIOS Naturprodukte) -, juris, Rn. 24 f.

b) Dies zugrunde gelegt ist eine nicht-pharmakologische Wirkung von O. ® nach dem aus den vorliegenden Studien ersichtlichen Stand der Wissenschaft nicht belegt. Der Senat nimmt insoweit auf die überzeugenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts Bezug (Urteilsabdruck S. 14 ff.), denen er unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten im Berufungsverfahren folgt.

Danach stimmen die Beteiligten darin überein, dass maßgeblich für die Wirkungen des Erzeugnisses die im Extrakt des Alpenveilchens enthaltenen Triterpensaponine sind, die oberflächenaktive Eigenschaften haben. Diese bestehen aus einem hydrophilen und einem hydrophoben Molekülteil, haben also eine sog. amphiphile Molekülstruktur. Mit dem hydrophoben Molekülteil können sie sich an die Membran der Nasenschleimhaut, die aus einer Phospholipid-Doppelschicht besteht, anlagern. Dadurch wird die Organisation und Funktion der Membran verändert, insbesondere die Durchlässigkeit der Membran erhöht, was zu einer Reizung der Zellen führt.

Diese Reizung bewirkt über einen Mechanismus eine gesteigerte Sekretion von Mucin durch Drüsenzellen im Nasenraum und in den Nasennebenhöhlen. In einer Untersuchung an Tieren wurde gezeigt, dass die Reizweiterleitung über parasympathische Nervenfasern erfolgt. An dieser neuronalen Reizweiterleitung ist der körpereigene Stoff Acetylcholin (Neurotransmitter) beteiligt, der in parasympathischen Neuronen (Nervenzellen) und in Drüsenzellen Wirkungen über den Acetylcholinrezeptor vermittelt. Durch die Aktivierung dieser Rezeptoren wird die Schleimsekretion ausgelöst.

Dass diese Wirkweise - wie die Klägerin meint - nicht-pharmakologisch, nämlich rein physikalisch ist, ist nicht wissenschaftlich belegt.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren bekräftigt, dass die Wirkung - wie auch ihr Sachverständiger Prof. Dr. D. B. in seinem Gutachten sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausgeführt hat - nicht rezeptorbasiert sei.

Soweit Prof. Dr. B. in seinem Gutachten vom 20. Juni 2013 ausgeführt hat, dass die - nachgewiesene - gesteigerte Zilientätigkeit als Ursache für die Aktivierung von Mechanorezeptoren heranzuziehen ist, hat das Verwaltungsgericht bereits nachvollziehbar ausgeführt, dass dieser Ansatz nicht plausibel ist, da die Flimmertätigkeit der Zilien durch die gesteigerte Sekretion angeregt wird, also eine Folge der Sekretion und nicht die Ursache ist. Dieser Erklärungsversuch wird von der Klägerin auch nicht mehr aufrechterhalten.

Es fehlen aber auch die wissenschaftliche Belege für die Theorie der Klägerin, dass die durch Adsorption der Saponine verursache Membrankontraktion zu einer Stimulierung der Mechanorezeptoren führe, die reflektorisch eine Steigerung der Schleimsekretion bewirkten. Der weitere Sachverständige der Klägerin Prof. Dr. Dr. N. N1. hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass es allgemein akzeptierte Erklärungsmodelle, die die sensorischen Mechanismen und Reizweiterleitungsprozesse als Reaktion auf die Veränderung der biophysikalischen Membraneigenschaften durch Saponine beschrieben, nicht gebe. Ob Mechanorezeptoren eine Rolle spielten, sei nicht bekannt. Darüber hinaus hat Professor N1. ausgeführt, dass die vorliegenden Studien keine Aussage darüber träfen, ob die Wirkung der Saponine auf die Drüsenzellen durch einen physikalischen oder einen pharmakologischen Mechanismus induziert werde. Die beobachtete biochemische bzw. physiologische Reaktion gebe keinerlei Hinweis darauf, ob der Reflex primär durch eine pharmakologische Wechselwirkung oder eine physikalische Reizung ausgelöst werde. Er kommt zu dem Ergebnis, dass es aufgrund der bekannten generellen Eigenschaften von Saponinen - insbesondere der Oberflächenaktivität und dem Fehlen eines bekannten Rezeptors - „naheliege“, einen physikalischen Wirkmechanismus zu „postulieren“.

Einen schlüssigen Nachweis für die Theorie der Klägerin, dass die Saponine eine Signalwirkung über die Mechanorezeptoren auslösen, vermag auch die Studie der L. Pharma GmbH vom 25. August 2019 nicht zu liefern. Dazu hat die Beklagte nachvollziehbar ausgeführt, dass es unter Berücksichtigung der in dem Versuchsaufbau gezeigten pharmakologischen Inhibition des durch O. ® bewirkten Unterdruckreflexes nicht ausgeschlossen ist, dass der Reflex auch pharmakologisch aktiviert wird. In diesem Sinne könnten die Saponine durch eine Membraninteraktionen zu einer erhöhten Ionendurchlässigkeit und als Folge zu einer Ionenhomöostase von Nervenzellen führen, so dass die Sensitivität des Unterdruckreflexes beeinflusst wird. Diesen Ausführungen steht nicht der Einwand der Klägerin entgehen, dass der Wirkmechanismus von Lidocain und O. ® nicht derselbe sei, weil es bei O. ® nicht zu einer signifikanten Permeation durch die Nasenschleimhaut komme. Denn wenn das Lidocain im Ergebnis die Signalweiterleitung in den Nervenbahnen unterbindet, ist es unerheblich, ob die Signalwirkung aufgrund der Membranaktivität der Saponine ausgelöst wird - wie die Beklagte meint - oder als Reflexreaktion auf die Mechanorezeptoranregung - wie die Klägerin vorträgt -, und der Einwand der Beklagten weiterhin nicht entkräftet. Ebenso führt der Hinweis der Klägerin, dass die vorgelegten Studien keine Membranschädigung gezeigt hätten, nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die hämolytische Wirkung wird von der Beklagten nur als sichtbarer Nachweis für die Membranaktivität beschrieben, die bloße Schleimhautreizung im konkreten Fall aber als mögliche Wechselwirkung angeführt. Im Übrigen heißt es in den Schlussfolgerungen der Studie, dass die afferenten Nerven, die den durch O1. ® an der Oberfläche der oberen Atemwege beobachteten Effekt vermittelten, nur aller Wahrscheinlichkeit nach Mechanosensoren seien.

Soweit Professor B. in seinem Gutachten unter Verweis auf die Studie von H. ausgeführt hat, gegen eine pharmakologische Wirkung spreche, dass das Erzeugnis nicht dosisabhängig sei, ist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu verweisen, dass die Studie diesen Schluss gerade nicht zulässt, sondern im Gegenteil für eine Dosisabhängigkeit und damit - auch nach Satz 2 der Definition der Leitlinie MEDDEV 2.1/3, rev. 3 - für eine pharmakologische Wirkweise spricht.

Damit bleibt die Wirkweise nach dem Stand der Wissenschaft letztlich offen. Die von der Vertreterin der Beklagten im Berufungsverfahren aufrechterhaltene These, die Wechselwirkung der Saponine mit zellulären Bestandteilen der Membran der Nasenschleimhaut bewirke eine größere Durchlässigkeit der Membran und löse auf diese Weise die Hypersekretion aus, ist nicht widerlegt. Diese Wirkweise könnte, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, der unspezifisch pharmakologischen Wirkweise solcher Stoffe vergleichbar sein, die - wie etwa bestimmte Antimykotika - an eine Zellmembran anbinden und durch eine Steigerung der Zellmembranpermeabilität Einfluss auf physiologische Prozesse nehmen.

Die Wechselwirkung der Saponine mit den Schleimhautzellen erweist sich auch als nennenswerte und gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers, denn sie ruft eine substantielle Veränderung der physiologischen Funktionen des Schleimhautepithels hervor, die über die normalen physiologischen Abläufe hinausgeht. Die in der Gebrauchsanweisung beschriebene Wirkung eines bis zu zwei Stunden andauernden intensiven Sekretabflusses unterscheidet sich wesentlich von dem „normalen“ Schutzmechanismus des Körpers, der beim Eindringen von Schmutzpartikeln oder kaltem Wasser ein Niesen oder kurzes Nasenlaufen verursacht. Die erst im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung, tatsächlich sei eine solche Wirkung nicht zu erwarten, sondern lediglich damit zu rechnen, dass der Patient zwei bis drei Mal nieße, steht der ursprünglichen Beschreibung als nicht hinreichend substantiiert gegenüber.

4. Die nach dem Stand der Wissenschaft verbleibende Unklarheit hat nach der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG zu Lasten der Klägerin zur Folge, dass es bei der Einordnung ihres Produktes als Präsentationsarzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und der Anwendbarkeit des Arzneimittelgesetzes auch im Übrigen verbleibt. Ist die pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkweise des Erzeugnisses nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht feststellbar, ist es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, weitere Ermittlungen anzustellen, was auf die Durchführung einer klinischen Studie hinauslaufen würde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2010 - 13 A 2612/09 -, juris, Rn. 21.

Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Der das Arzneimittelrecht beherrschende Grundsatz der öffentlichen Gesundheit, insbesondere der Schutz des Verbrauchers vor Produkten mit ungeklärter Wirkung sowie vor unwirksamen Arzneimitteln, gebietet, dem Hersteller die (materielle) Darlegungs- und Beweislast für die Wirkweise eines Produktes aufzuerlegen, das sich als Arzneimittel präsentiert, dessen Wirkung aber nicht geklärt ist. Anderenfalls gelangten Erzeugnisse auf den Markt, denen der Verbraucher aufgrund ihrer Aufmachung zwar eine Wirksamkeit zuschreibt, deren Wirkung aber weder in einem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren überprüft worden, noch eindeutig im Sinne des Medizinprodukterechts ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bietet das Medizinprodukterecht - vor Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2017/745 das Medizinproduktegesetz und die zugrundeliegende Richtlinie 93/42/EWG - vor solchen Erzeugnissen keinen hinreichenden Schutz. Die danach gewährleistete Kontrolle der für ein Erzeugnis in Anspruch genommenen Wirksamkeit bleibt wesentlich hinter den Anforderungen zurück, die das Arzneimittelrecht für das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses als Arzneimittel aufstellt. Das Arzneimittelgesetz sieht in §§ 21 ff. eine behördliche Prüfung der umfangreichen Zulassungsunterlagen (§ 22 AMG) vor, darunter regelmäßig Sachverständigengutachten zu den pharmakologischen Eigenschaften und der Wirksamkeit des Erzeugnisses in dem angegebenen Anwendungsgebiet aufgrund klinischer Prüfung (§§ 22 Abs. 2 Nr. 1 bis 3, 24 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 2 und 3 AMG). Die behördliche Prüfung führt nach § 24 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG u.a. dann zur Versagung der Zulassung und damit der Verkehrsfähigkeit, wenn die vom Hersteller angegebene therapeutische Wirksamkeit nicht besteht oder vom Antragsteller unzureichend begründet wird. Demgegenüber verlangt die CE-Kennzeichnung für das Inverkehrbringen eines Medizinproduktes nach § 6 Abs. 1 und 2 MPG lediglich die Einhaltung der grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG i.V.m. - für Medizinprodukte die weder aktiv und implantierbar noch in-vitro-Diagnostika sind - Anhang I der Richtlinie 93/42/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/47/EG sowie die Durchführung eines Konformitätsbewertungsverfahrens nach den Vorschriften der Medizinprodukte-Verordnung (MPV). Zu diesen grundlegenden Anforderungen gehört zwar auch ein Nachweis, dass das Produkt die vom Hersteller vorgesehene Funktion erfüllt, der u.a. anhand einer klinischen Bewertung zu führen ist (Anhang I, Ziffern 3 und 6a i.V.m. Anhang X der Richtlinie 93/42/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/47/EG). Die Anforderungen im Einzelnen hängen aber von der Klassifizierung des jeweiligen Medizinproduktes ab. Zum einen setzt die klinische Bewertung eine klinische Prüfung grundsätzlich nur für Medizinprodukte der Klasse III und implantierbare Produkte voraus (Anhang I Ziffer 6a i.V.m. Anhang X Ziffer 1.1a der Richtlinie 93/42/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/47/EG). Zum anderen wird das Konformitätsbewertungsverfahren für Medizinprodukte der Klasse I, zu der das von der Klägerin hergestellte Nasenspray - bei einer Einordnung als Medizinprodukt - nach Abschnitt III Ziffer 2.1 des Anhangs IX der Richtlinie 93/42/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/47/EG gehört, nach § 7 Abs. 4 MPV vom Hersteller selbst durchgeführt, so dass die Produkte ohne behördliche Prüfung der angegebenen Wirksamkeit auf den Markt gebracht werden. Diese gegenüber dem Arzneimittelrecht geringeren Anforderungen beruhen auf der Einschätzung, dass der Grad der Verletzbarkeit des menschlichen Körpers durch Medizinprodukte mit Ausnahme solcher der Klasse III und implantierbarer Produkte im Allgemeinen gering ist.

Vgl. Erwägungsgründe der Richtlinie 93/42/EWG, 15. Absatz.

Diese Einschätzung ist aber nur gerechtfertigt, wenn das Erzeugnis erwiesenermaßen eine medizin-produkttypische - also nicht pharmakologische, nicht immunologische und nicht metabolische - Wirkung hat.

5. Dass O. ® mit der Zulassung im Vereinigten Königreich vor dessen Austritt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als Medizinprodukt zugelassen war, ist unerheblich. Solange die Einstufung von Erzeugnissen in der Europäischen Union noch nicht vollständig harmonisiert ist, ist nicht zu vermeiden, dass Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen bleiben. Daher kann ein EU-Mitgliedstaat ein Produkt auch dann als Arzneimittel einstufen, wenn es in einem anderen Mitgliedstaat als Medizinprodukt im Verkehr ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) -, juris, Rn. 45 ff. m.w.N.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Frage der Abgrenzung eines Präsentationsarzneimittels nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG von einem stofflichen Medizinprodukt mit therapeutischer Wirkung nach § 3 Nr. 1 Buchst. a) MPG reicht über den Einzelfall hinaus. Die Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht geklärt.