Oberverwaltungsgericht NRW, 6. Senat — 6 B 1070/20

Die Beschwerde ist begründet.

I. Aus den vom Antragsgegner gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO dargelegten Gründen hat das Verwaltungsgericht dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 14. Februar 2020 (19 K 785/20) wiederherzustellen, zu Unrecht stattgegeben.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten falle zugunsten des Antragstellers aus. Nach summarischer Prüfung bestünden konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der unter dem 24. Januar 2020 verfügten Untersagung der Tätigkeit des Antragstellers im Beirat des Unternehmens M. GmbH & Co. KG.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Die Untersagung erscheint vielmehr offensichtlich rechtmäßig, weshalb die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt.

Gemäß § 41 Satz 1 BeamtStG haben Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamte sowie frühere Beamtinnen mit Versorgungsbezügen und frühere Beamte mit Versorgungsbezügen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder sonstigen Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes, die mit der dienstlichen Tätigkeit innerhalb eines Zeitraums, dessen Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, im Zusammenhang steht und durch die dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können, anzuzeigen. Der Zeitraum beträgt gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW für Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamte oder frühere Beamtinnen und Beamte mit Versorgungsbezügen fünf Jahre, bei Eintritt in den Ruhestand nach § 31 Abs. 1 drei Jahre. Gemäß § 41 Satz 2 BeamtStG ist die Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung zu untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden.

Das Verwaltungsgericht ist zur Frage, wann die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen im Sinne des § 41 Satz 2 BeamtStG vorliegt, zutreffend von folgenden Maßgaben des Bundesverwaltungsgerichts ausgegangen:

Ruhestandsbeamten

- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für beide Geschlechter -

steht es frei, ihre Arbeitskraft zu verwerten; auf Erfordernisse der Dienstausübung müssen sie keine Rücksicht mehr nehmen. Folgerichtig kann die Untersagung von Erwerbstätigkeiten im Ruhestand nicht darauf gestützt werden, dass der Vorrang des Hauptamtes sichergestellt werden müsse. Stellt die Erwerbstätigkeit im Ruhestand Berufsausübung dar, ist sie durch Art. 12 Abs. 1 GG, ansonsten ist sie durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Insoweit können Erwerbstätigkeiten von Ruhestandsbeamten nur untersagt werden, wenn dies notwendig ist, um das Vertrauen in die Integrität des Berufsbeamtentums zu erhalten. Dies ist anzunehmen, wenn die Tätigkeit nachteilige Rückschlüsse auf die frühere Amtsführung des Ruhestandsbeamten zulässt. Nur dieser Gesichtspunkt stellt ein dienstliches Interesse dar, das die Untersagung rechtfertigen kann. Da auch hier die Besorgnis der Interessensbeeinträchtigung ausreicht, genügt der durch die Tätigkeit im Ruhestand begründete Anschein, der Ruhestandsbeamte habe sich in seinem früheren Hauptamt womöglich nicht in jeder Hinsicht pflichtgemäß verhalten. Diese Besorgnis erscheint in zwei Fallgestaltungen regelmäßig als begründet:

Zum einen darf die Erwerbstätigkeit nicht den Eindruck erwecken, der Ruhestandsbeamte beachte eine im Ruhestand nachwirkende Dienstpflicht - wie etwa die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit - nicht. Dies ist anzunehmen, wenn er durch die Tätigkeit dienstlich erworbene, der Amtsverschwiegenheit unterliegende Kenntnisse verwertet. Davon abgesehen kann der Ruhestandsbeamte berufliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verwerten, die er aufgrund einer langjährigen beruflichen Tätigkeit als Beamter im öffentlichen Dienst erworben und vertieft hat.

Zum anderen darf die Erwerbstätigkeit im Ruhestand nicht den Anschein begründen, der Beamte habe bereits während des Dienstes die Integrität der Amtsführung, d.h. die Pflichten zur unparteilichen und uneigennützigen Amtsführung, zurückgestellt, um sich die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit im Ruhestand zu eröffnen oder nicht zu verbauen. Dieser Eindruck drängt sich auf, wenn der Beamte im Ruhestand für Personen oder Unternehmen tätig wird, auf deren Angelegenheiten er in dem gesetzlich festgelegten Zeitraum dienstlich Einfluss nehmen konnte. Die Untersagung einer Tätigkeit für derartige Personen oder Unternehmen, sei es aufgrund eines Arbeits-, Dienst- oder Werkvertrags, ist geboten, weil sie den Anschein erweckt, der Beamte habe bei seiner Amtsführung übermäßige Rücksicht auf deren Belange genommen. Zugleich soll durch das Tätigkeitsverbot präventiv auf die Beamten eingewirkt werden: Ihnen soll deutlich gemacht werden, dass sich übermäßiges Wohlwollen gegenüber Dritten im Dienst nach Eintritt in den Ruhestand nicht auszahlt.

St. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2014

- 2 C 23.13 -, BVerwGE 150, 153 = juris Rn. 24 ff. m. w. N.

Es kann auf sich beruhen, ob die erste der beiden genannten Fallgestaltungen gegeben ist. Denn jedenfalls liegt eine Konstellation vor, die der zweiten Fallgestaltung unterfällt. Der Antragsteller will für ein Unternehmen tätig werden, auf dessen Angelegenheiten er in dem gesetzlich festgelegten Zeitraum dienstlich Einfluss nehmen konnte, denn er war in der Vergangenheit bis zum Ruhestandseintritt für die M. GmbH & Co. KG als Betriebsprüfer zuständig und hat dort 2016 eine Betriebsprüfung durchgeführt. Mithin ist die Untersagung der Tätigkeit als Beiratsmitglied für das Unternehmen geboten, weil sie mit der dienstlichen Tätigkeit des Antragstellers in Zusammenhang steht und jedenfalls den Anschein erweckt, dieser habe bei seiner Amtsführung übermäßige Rücksicht auf die Belange des Unternehmens genommen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat dem Antragsteller nicht deswegen die Möglichkeit gefehlt, auf das Ergebnis der Betriebsprüfung dienstlich Einfluss zu nehmen, weil er nicht als Sachgebietsleiter, sondern "nur" als Betriebsprüfer tätig war. Auch - und gerade - als Betriebsprüfer war er in der Lage, das Ergebnis der Betriebsprüfung in eine bestimmte Richtung zu lenken. Der Antragsgegner hat zunächst zu Recht darauf hingewiesen, dass der Anwendungsbereich des § 41 Satz 2 BeamtStG keineswegs auf leitende Beamte oder Beamte mit Personalverantwortung beschränkt ist. Es reicht vielmehr aus, wenn der Ruhestandsbeamte eine Erwerbstätigkeit zugunsten Dritter ausüben will, auf deren Belange er dienstlich in nicht unerheblicher Weise Einfluss nehmen konnte, weil er an den innerdienstlichen Entscheidungsprozessen abschließend, beaufsichtigend oder vorbereitend beteiligt war.

BVerwG, Urteile vom 6. Dezember 1989 - 6 C 52.87 -, BVerwGE 84, 194 = juris Rn. 33, und vom 12. Dezember 1996 - 2 C 37.95 -, BVerwGE 102, 326 = juris Rn. 18.

So liegt es hier. Der Antragsgegner hat im Einzelnen näher ausgeführt, dass die Sachgebietsleitung der Betriebsprüfungsstelle zwar die Betriebsprüfung leite und das Finanzamt als entscheidungsberechtigte Beamtin oder entscheidungsberechtigter Beamter in der Schlussbesprechung vertrete. Gleichwohl werde, wie schon die entsprechende Berufsbezeichnung verdeutliche, in der Praxis die eigentliche Prüfungstätigkeit vom jeweiligen Betriebsprüfer wahrgenommen. Diese Tätigkeit umfasse nicht lediglich die Sachverhaltsermittlung, sondern erfordere auch eine rechtliche Würdigung, die dann mit der Sachgebietsleitung abgestimmt werde. Die Sachgebietsleitung sei aber nicht für die Durchführung von Betriebsprüfungen, sondern für deren Leitung zuständig. Jede Sachgebietsleitung, die in Vollzeit tätig sei, habe in ihrem Sachgebiet in der Regel acht und mehr Betriebsprüfer im Außendienst. Es gehöre zu ihren wesentlichen Aufgaben, darauf hinzuwirken, dass die Beschäftigten des Sachgebiets nach ihrer Ausbildung, ihren Fähigkeiten, ihrem Leistungsvermögen und entsprechend den sachlichen Bedürfnissen eingesetzt würden und gleichmäßig ausgelastet seien. Auch im konkreten Fall sei die Betriebsprüfung tatsächlich nicht durch den Sachgebietsleiter, sondern durch den Antragsteller durchgeführt worden, der auf eine mehr als 25-jährige Erfahrung in der Groß und Konzernbetriebsprüfung habe zurückgreifen können. Der Sachgebietsleiter habe sich auf ihn verlassen könne und ihm vertraut. Angesichts dieser ohne Weiteres nachvollziehbaren Darstellung führt der Umstand, dass für die Sachgebietsleitung jederzeit die Möglichkeit bestand, die Tätigkeit des Antragstellers zu kontrollieren und zu überwachen, nicht daran vorbei, dass letzterer auf das Ergebnis der Betriebsprüfung dienstlich Einfluss nehmen konnte.

Vor dem geschilderten Hintergrund erweist sich die Untersagungsverfügung im Streitfall auch nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Voraussetzungen für eine eventuelle Tätigkeit im Beirat der M. GmbH & Co. KG der Darstellung des Antragstellers zufolge im Jahr 2016 noch nicht vorgelegen haben und ihr Eintritt seinerzeit noch nicht absehbar war. Der Antragsteller hat dazu darauf hingewiesen, es hätten mehrere, für ihn nicht steuerbare Schritte dazwischen gelegen: Der Beirat habe erst eingerichtet werden können, wenn beide Kommanditisten durch Tod oder auf andere Weise aus der Gesellschaft ausgeschieden seien. Im Jahr 2016 hätten aber noch beide Kommanditisten der Gesellschaft gelebt und seien darin aktiv gewesen.

Es kann auf sich beruhen, ob derartige Unternehmensinterna, die Außenstehenden regelmäßig unbekannt sein werden, überhaupt geeignet sind, den Anschein zu zerstreuen, der Beamte habe bereits während des Dienstes die Integrität der Amtsführung zurückgestellt, um sich die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit im Ruhestand zu eröffnen oder zumindest nicht zu verbauen. Jedenfalls ist nicht anzunehmen, dass die Beiratstätigkeit die einzige Form der vergüteten Beschäftigung darstellt, die dem Antragsteller in der M. GmbH & Co. KG auch 2016 schon in Aussicht gestellt werden konnte und mit Rücksicht auf welche dieser die Betriebsprüfung in eine bestimmte Richtung hätte lenken können.

II. Der Antrag hat auch nicht aus anderen Gründen Erfolg.

1. Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung bestehen nicht.

a. Ein Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung ist mangels Beteiligungstatbestands nicht begründet.

b. Es kann dahinstehen, ob gemäß § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 LGG die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten geboten war,

dagegen VG Arnsberg, Beschluss vom 17. Juni 2014 - 2 L 590/14 -, n.v.,

und ggfs., ob sie erfolgt ist. Soweit sie unterblieben ist und darin ein Verfahrensfehler liegt, ist dies nach § 46 VwVfG NRW, § 18 Abs. 3 Satz 2 LGG unbeachtlich, weil offensichtlich ist, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn die Untersagung nach § 41 Satz 2 BeamtStG ist - bei Vorliegen der Voraussetzungen - eine gebundene Entscheidung.

Vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 20. August 2013 - 3 CS 13.1110 -, juris Rn. 47 m. w. N.

c. Die gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW gebotene Anhörung vor Bescheiderlass ist wenn nicht durch das Telefonat am 21. Januar 2020 erfolgt, so jedenfalls durch das Schreiben vom 12. Februar 2020 auf die Bitte des Antragstellers um Überprüfung der Entscheidung vom 30. Januar 2020 mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW nachgeholt worden.

2. Ferner genügt die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung dem formalen Erfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, wonach das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen ist.

Dieses Begründungserfordernis soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dazu anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Die Anforderungen an den erforderlichen Inhalt einer solchen Begründung dürfen hierbei aber nicht überspannt werden. Diese muss allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört es insbesondere, dass sie sich - in aller Regel - nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also auch inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen.

Einen in diesem Sinne nur formelhaften Charakter weist die hier gegebene Begründung nicht auf. Der Antragsgegner hat mit Bezug zum konkreten Fall ausgeführt, ein Tätigwerden des Antragstellers im Beirat der M. GmbH & Co. KG berge die Gefahr eines dauerhaften Schadens für das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der öffentlichen Verwaltung, weshalb das erhebliche öffentliche Interesse überwiege, dieser Gefahr entgegenzuwirken.

3. Die soeben aufgeführte Erwägung begründet schließlich auch in der Sache ein besonderes Vollziehungsinteresse. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Verfügung, durch die einem Beamten im Ruhestand eine Erwerbstätigkeit wegen Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen untersagt wird, deckt sich regelmäßig mit dem die Verfügung selbst rechtfertigenden Interesse.

Vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 20. August 2013 - 3 CS 13.1110 -, juris Rn. 21 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 1991 - 1 B 3117/90 -, RiA 1992, 47 = juris.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).