Oberverwaltungsgericht NRW, 15. Senat — 15 B 1285/20

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, der Antragstellerin unter Schwärzung etwaiger personenbezogener Daten Einsicht in die folgenden Unterlagen zu gewähren:

1. die nichtöffentliche ungeschwärzte Fassung des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 in dem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B0-0/11;

2. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B0-0/11 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Antwort der E. L. vom 21. April 2011 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 17. März 2011 samt aller Anlagen (insbesondere der Anlage 5, dem zwischen den Spitzenverbänden der E. C. abgeschlossenen Lastschriftabkommen [Abkommen über den Lastschriftverkehr zwischen dem C3. der E. W. und S. , dem C1. C. , dem E. T. - und H. , dem C1. P. C. E1. , dem W1. I. und der E. C2. ]),

b) Schreiben der E. L. an die Beschlussabteilung vom 7. Januar 2011,

c) Antwort des E. T. - und H1. vom 16. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012,

d) Antwort der E2. C4. B. vom 5. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012,

e) Schreiben des C5. C. vom 9. August 2013 an das Bundeskartellamt,

f) Schreiben des C5. C. . vom 27. August 2013 an das Bundeskartellamt,

g) Schreiben des C5. C. . vom 21. Oktober 2013 an das Bundeskartellamt,

h) Schreiben des C5. C. . vom 28. November 2013 an das Bundeskartellamt,

i) Schreiben der E. L. vom 16. August 2013 an das Bundeskartellamt betreffend Eckpunkte für eine neue Entgeltsystematik im electronic cash-System unter Berücksichtigung der Bewertung des Bundeskartellamtes vom 28. Mai 2013;

3. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B0-000/89 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Anmeldung gemäß § 102 GWB a. F. mit Schreiben vom 18. Januar 1990 (B0-000/89), BI. 41 ff. d. A.,

b) Schreiben des A. L1. A1. (heute: E3. L. ) vom 16. Mai 1990, BI. 510 f. d. A.;

4. das in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B0-00/01 enthaltene Schreiben des Bundeskartellamtes vom 7. März 2001 (Ankündigung, der Anmeldung der Vereinbarung mit Schreiben vom 29. Dezember 2000 zu widersprechen);

5. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B0-00/06 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Antwort von N. vom 26. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009,

b) Antwort des W2. zur G. der B1. von N. in Deutschland vom 25. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009,

c) Antwort von W3. vom 18. August 2006 auf das Auskunftsverlangen vom 17. Juli 2006 (samt aller Anlagen);

6. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B0-00/10 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Schreiben des Bundeskartellamtes vom 20. September 2010, B0-00/10, an die Spitzenverbände,

b) E-Mail des C5. deutscher C. . vom 17. November 2010,

c) Antwort des E. T. - und H1. vom 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen,

d) Antwort des C5. der E. W. und S. e. V. vom 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen. Dabei sind sowohl die tatsächlichen Voraussetzungen des zugrunde liegenden materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Geht es wie hier nicht um eine nur vorläufige Maßnahme, sondern um eine endgültige Entscheidung, die die Hauptsache vorwegnimmt, ist dies im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. September 2020 - 15 B 1357/20 -, juris Rn. 8, vom 29. September 2017 - 15 B 778/17 -, juris Rn. 40, vom 6. Februar 2017 ‑ 15 B 832/15 -, juris Rn. 4, und vom 19. September 2014 - 5 B 226/14 -, juris Rn. 5 f., m. w. N.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes gegen das Bestehen des geltend gemachten materiellen Anspruchs auf Informationszugang aus § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG (dazu unter I.). Ob Entsprechendes auch für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG in den Blick zu nehmende Anspruchsgrundlage des § 56 Abs. 5 GWB

- in der Fassung des (insoweit) am 19. Januar 2021 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) vom 18. Januar 2021 (BGBl. I S. 2); im Folgenden nur: GWB n. F.-

gilt, kann dahinstehen, weil die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht hat, dass ein Abwarten in der Hauptsache für sie insoweit schwere, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte (dazu II.).

I. Es spricht viel dafür, dass das Informationsfreiheitsgesetz nicht anwendbar ist, weil es durch § 56 Abs. 5 GWB n. F. verdrängt wird (dazu 1.). Die durch das GWB-Digitalisierungsgesetz vom 18. Januar 2021 geschaffene neue Rechtslage ist im vorliegenden Verfahren auch zu berücksichtigen (dazu 2.).

1. Gemäß § 1 Abs. 3 IFG gehen Regelungen in anderen Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen mit Ausnahme des § 29 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und des § 25 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch vor. § 56 Abs. 5 GWB n. F. dürfte zu diesen - das Informationsfreiheitsgesetz verdrängenden - Regelungen zählen.

Die mit der vorbezeichneten Gesetzesnovelle neu gefassten bzw. eingeführten Absätze 3 bis 5 des § 56 GWB n. F. haben folgenden Wortlaut:

(3) Die Beteiligten können bei der Kartellbehörde die das Verfahren betreffenden Akten einsehen, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Die Einsicht erfolgt durch Übersendung von Kopien aus der Verfahrensakte, durch Ausdruck der betreffenden Teile der Verfahrensakte oder durch Übersendung entsprechender elektronischer Dokumente an den Beteiligten auf seine Kosten.

(4) Die Behörde hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben der Behörde sowie zur Wahrung des Geheimschutzes oder von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen oder sonstigen schutzwürdigen Interessen des Betroffenen, geboten ist. In Entwürfe zu Entscheidungen, die Arbeiten zu ihrer Vorbereitung und die Dokumente, die Abstimmungen betreffen, wird Akteneinsicht nicht gewährt.

(5) Die Kartellbehörde kann Dritten Auskünfte aus den ein Verfahren betreffenden Akten erteilen oder Einsicht in diese gewähren, soweit diese hierfür ein berechtigtes Interesse darlegen. Absatz 4 gilt entsprechend. Soweit die Akteneinsicht oder die Auskunft der Erhebung eines Schadensersatzanspruchs wegen eines Verstoßes nach § 33 Absatz 1 oder der Vorbereitung dieser Erhebung dienen soll, ist sie auf Einsicht in Entscheidungen nach den §§ 32 bis 32d sowie 60 begrenzt.

§ 1 Abs. 3 IFG erfasst Normen, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG - abstrakt - identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich als abschließende Regelung verstehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C16.19 -, juris Rn. 9, m. w. N.

Beide Voraussetzungen dürften für § 56 Abs. 5 GWB n. F. vorliegen.

a) Für die Identität des Regelungsgehalts ist maßgeblich, ob die anderweitige Regelung dem sachlichen Gegenstand nach Regelungen über den Zugang zu amtlichen Informationen trifft. Darüber hinaus ist ausschlaggebend, ob die andere Regelung diesen Zugang nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein oder doch typischerweise gestattet und an nach dem Informationsfreiheitsgesetz Informationspflichtige adressiert ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C16.19 -, juris Rn. 11.

Der Absatz 5 des § 56 GWB n. F. erfüllt diese Merkmale. Er regelt den Zugang zu verfahrensbezogenen und damit amtlichen Informationen der Kartellbehörden, die ansonsten nach dem Informationsfreiheitsgesetz grundsätzlich informationspflichtig sind, und gewährt den Informationszugang allgemein gegenüber „Dritten“, die hierfür ein berechtigtes Interesse darlegen.

b) § 56 Abs. 5 GWB n. F. dürfte auch als abschließende Regelung zu verstehen sein. Für den abschließenden Regelungscharakter von fachgesetzlichen Vorschriften zur Informationserteilung kann sprechen, dass deren normatives Konzept durch die Eröffnung eines anderweitigen Informationszugangs seine Wirkung verlöre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C16.19 -, juris Rn. 21.

Dies dürfte - was von der Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt wird - für § 56 Abs. 5 GWB n. F. zutreffen. Denn die zugrunde liegende Gesetzesbegründung spricht deutlich dafür, dass die Absätze 3 bis 5 des § 56 GWB n. F. als geschlossenes System für die Regelung von Auskunfts- und Akteneinsichtsrechten im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren konzipiert sind. In der Gesetzesbegründung heißt es:

„Zu Absatz 3

Die Vorschrift des neu geschaffenen Absatzes 3 regelt Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte für Verwaltungsverfahren nach dem GWB. Ein entsprechender Klarstellungsbedarf ergibt sich aus dem mit der 9. GWB-Novelle in Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU eingeführten, gestuften System für die Offenlegung aus der Behördenakte (vgl. § 89c), mit dem der Gesetzgeber für den Aktenzugang von Schadensersatzklägern besondere Voraussetzungen und Verfahrensweisen vorgesehen hat, die gleichermaßen Kartellverwaltungsverfahren und Kartellordnungswidrigkeitenverfahren betreffen. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, unabhängig von der jeweiligen Verfahrensart konsistente, umfassende und abschließende Regeln für die Akteneinsicht in Verfahren vor den Kartellbehörden vorzuhalten. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die mit § 89c zur Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU eingeführten Sonderregeln unterlaufen werden. Der Gesetzgeber hat in § 89c Absatz 5 dementsprechend bereits vorgesehen, dass in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren strafprozessuale Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte neben den Regelungen in § 89c Absätze 1 bis 3 keine Anwendung finden. Davon ausgenommen ist lediglich das Recht, Einsicht in Bußgeldbescheide zu begehren, die die Kartellbehörde erlassen hat. Für Entscheidungen in Kartellverwaltungsverfahren sind keine entsprechenden Regelungen getroffen worden, so dass insoweit noch Bedarf besteht, den Zugang zu Informationen aus kartellbehördlichen Akten speziell zu regeln. Eine Vereinheitlichung der Regelungen für die unterschiedlichen Verfahrensarten ist auch deswegen angezeigt, weil bei der Wahl zwischen diesen ein behördliches Auswahlermessen besteht und Wechsel der Verfahrensart auch im laufenden Verfahren möglich bleibt. Ein kartellrechtsspezifischer Regelungsbedarf besteht dabei nicht nur vor dem Hintergrund der Regeln zu privaten Schadensersatzklagen, sondern auch aufgrund der Besonderheiten kartellbehördlicher Verfahren, in denen der Schutz sensibler Informationen - insbesondere von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in großem Umfang - regelmäßig von besonderer Bedeutung ist.

[…]

Zu Absatz 5

Absatz 5 regelt die Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte Dritter. Hierunter fallen auch die ehemals Beteiligten eines Verfahrens, das zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Zugangsbegehren aber bereits abschlossen ist. Eine Regelung ist erforderlich, um eine Klarstellung dahingehend herbeizuführen, in welchen Fällen Akteneinsichtsrechte Dritter neben dem mit §§ 33g, 89c geschaffenen, gestuften Offenlegungs- und Auskunftssystem noch bestehen. Dabei ist sicherzustellen, dass Dritten die Akteneinsicht nicht vollständig verschlossen bleibt, gleichzeitig aber die besonderen Voraussetzungen der bei Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU eingeführten Regelungen für private Schadensersatzkläger nicht einfach unterlaufen werden können. Außerdem ist darauf zu achten, dass die Ressourcen der Kartellbehörden vor dem Hintergrund des besonderen Aufwands, der regelmäßig in Kartellverfahren mit der Bereinigung von Akten etwa um Betriebs-und Geschäftsgeheimnisse verbunden ist, nicht unangemessen belastet werden. Daher ist eine Regelung geboten, die nun auch für Kartellverwaltungsverfahren die Akteneinsicht Dritter unter Berücksichtigung der Wertungen aus § 89c Absatz 5 Satz 1 und konsistent mit dem Zugangsregime für Kartellordnungswidrigkeitenverfahren nach §§ 475, 476 StPO vorsieht. Dies ist auch insofern sinnvoll, als ein späterer Wechsel vom Verwaltungs- ins Ordnungswidrigkeitenverfahren oder umgekehrt in Kartellverfahren möglich und praktisch relevant ist.

Die Regelung sieht in Absatz 5 Satz 1 vor, dass die Kartellbehörde Dritten Auskünfte erteilen oder Akteneinsicht gewähren kann, soweit diese hierfür ein berechtigtes Interesse darlegen. Sie orientiert sich in diesem Ansatzpunkt an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015, KVR 55/14, WuW 2015, 237 - Trinkwasserpreise). Die Regelung gilt auch für Zugangsbegehren von Medien (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 2015, 1 BvR 1452/13, NVwZ 2016, 50) und Wissenschaft, wobei diesbezüglich auf die Wertungen des § 476 StPO zurückgegriffen werden kann, der auch in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren Anwendung findet.

Satz 2 sieht vor, dass die Ausschlussgründe des Absatzes 4 für Akteneinsichtsersuchen Dritter sinngemäß gelten. Dabei wird die Kartellbehörde zu berücksichtigen haben, dass die Verfahrens- und Interessenlage bei Zugangsbegehren Dritter gewisse Unterschiede zur parallelen Situation bei Verfahrensbeteiligten aufweisen wird. So müssen bspw. Beteiligte zur Wahrung ihrer rechtlichen Interessen regelmäßig noch während des laufenden Verfahrens Zugang bekommen, während das Interesse Dritter am Aktenzugang derartigen zeitlichen Beschränkungen nicht unterliegt.

Um die Kohärenz mit dem gestuften Offenlegungssystem der §§ 33g, 89c sicherzustellen, beschränkt Satz 3 den Zugangsanspruch (potentieller) Schadensersatzkläger auf Entscheidungen nach § 32 bis 32d sowie § 60. Dies ist auch vor dem Hintergrund der o.g. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerechtfertigt, die vorsieht, dass der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Akteneinsicht nur dann besteht, wenn das Auskunftsinteresse nicht auf andere Weise befriedigt werden kann. Dies ist aber insoweit der Fall, als der Schadensersatzkläger den Weg über §§ 33g, 89c gehen kann. Zur Unterstützung der Vorprüfung von Ansprüchen kann - wie schon derzeit im Ordnungswidrigkeitenverfahren (§ 89c Absatz 5 Satz 2) Einsicht in Entscheidungen gewährt werden. Dabei gewährt die Vorschrift nicht etwa nur Einsicht in solche Entscheidungen, die der Bindungswirkung nach § 33b fähig sind. Das Einsichtsrecht umfasst darüber hinaus im Kartellverwaltungsverfahren insbesondere auch Entscheidungen nach § 32b in Verfahren, die mit Verpflichtungszusagen beendet werden. Andernfalls wäre bei einem solchen Verfahrensabschluss eine Akteneinsicht potentieller Schadensersatzkläger ausgeschlossen.“

Vgl. BT-Drs. 19/23492 vom 19. Oktober 2020, S. 111 f.

Der Verweis auf die „Notwendigkeit, unabhängig von der jeweiligen Verfahrensart konsistente, umfassende und abschließende Regeln für die Akteneinsicht in Verfahren vor den Kartellbehörden vorzuhalten“ und den „Bedarf […], den Zugang zu Informationen aus kartellbehördlichen Akten speziell zu regeln“, verdeutlicht, dass im Kartellverwaltungsverfahren keine weitergehenden Akteneinsichtsansprüche außerhalb des Regelwerks der Absätze 3 bis 5 des § 56 GWB n. F. bestehen sollen. In Anbetracht der erkennbar angestrebten Einheitlichkeit und Geschlossenheit des Systems gelten diese Erwägungen auch für die in Absatz 5 normierten Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte Dritter. Das wird durch die beabsichtigte „Klarstellung […], in welchen Fällen Akteneinsichtsrechte Dritter neben dem mit §§ 33g, 89c geschaffenen, gestuften Offenlegungs- und Auskunftssystem noch bestehen“, unterstrichen.

Vgl. dazu, dass § 56 Abs. 3 bis 5 GWB n. F. Spezialnormen im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG darstellen, auch Becker, WRP 2021, 16, 19; Irmscher/Kranz, NZKart 2020, 525, 526.

2. Die durch das GWB-Digitalisierungsgesetz vom 18. Januar 2021 geschaffene neue Rechtslage ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Aus den Grundsätzen des intertemporalen Verwaltungsrechts ergibt sich nichts Abweichendes [dazu a)]. Die Rechtsänderung führt auch nicht zu einer unzulässigen Rückwirkung, die es verfassungsrechtlich gebieten könnte, diejenigen Fälle von der Ausschlusswirkung nach § 1 Abs. 3 IFG i. V. m. § 56 Abs. 5 GWB n. F. auszunehmen, in denen der Informationszugang vor Erlass des GWB-Digitalisierungsgesetzes beantragt wurde [dazu b)]. Schließlich greifen die von der Antragstellerin erhobenen Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 56 Abs. 5 GWB n. F. mit dem Europarecht bei summarischer Prüfung nicht durch [dazu c)].

a) Für das vorliegende Verpflichtungsbegehren ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich. Nach den Grundsätzen des intertemporalen Verwaltungsrechts erfassen Rechtsänderungen grundsätzlich alle bei ihrem Inkrafttreten anhängigen Fälle, sofern das Gesetz nicht mit hinreichender Deutlichkeit etwas Abweichendes bestimmt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 - 1 C 21.16 -, juris Rn. 18, m. w. N.

Eine solche abweichende Bestimmung ist dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zu entnehmen. Sie lässt sich auch nicht aus einer Übertragung des in § 186 Abs. 4 GWB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens, durch das Eingreifen in laufende Verfahren drohende Ineffizienzen vermeiden zu wollen, ableiten.

So aber Becker, WRP 2021, 16, 22.

Nach § 186 Abs. 4 GWB sind § 33c Abs. 5 und die §§ 33g sowie 89b bis 89e des Gesetzes unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzansprüche nur in Rechtsstreiten anzuwenden, in denen nach dem 26. Dezember 2016 Klage erhoben worden ist.

Mit dieser im Rahmen der 9. GWB-Novelle eingeführten Norm sollte sichergestellt werden, dass die zur Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union (im Folgenden nur: Richtlinie 2014/104/EU) ins deutsche Recht eingeführten Verfahrensvorschriften keine Anwendung in Rechtsstreitigkeiten finden, die vor dem Ablauf der Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie erhoben wurden. Dadurch sollte vermieden werden, dass neue prozessuale Regelungen in Verfahren Anwendung finden, die bereits über einen längeren Zeitraum anhängig sind.

Vgl. BT-Drs. 19/23492 vom 19. Oktober 2020, S. 141; BT-Drs. 18/10207 vom 7. November 2016, S. 107.

§ 186 Abs. 4 GWB ist demnach ausdrücklich auf die Anwendung der vorgenannten Verfahrensvorschriften (§ 33c Abs. 5, § 33g, §§ 89b bis 89e GWB) zugeschnitten und folglich auf die Bestimmungen des § 56 GWB nicht übertragbar. Bei dem Erlass des GWB-Digitalisierungsgesetzes hat der Gesetzgeber die Übergangsvorschrift des § 186 Abs. 4 GWB in den Blick genommen und durch den Zusatz „unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzansprüche“ ergänzt. Da er den Anwendungsbereich der Vorschrift in diesem Zuge nicht auf § 56 GWB erweitert hat, verbietet sich die Annahme, eine Heranziehung des dem § 186 Abs. 4 GWB innewohnenden Rechtsgedankens für den Anwendungsbereich des § 56 GWB entspreche dem Willen des Gesetzgebers.

b) Es ist auch verfassungsrechtlich zur Vermeidung einer nach Art. 20 Abs. 3 GG grundsätzlich unzulässigen echten Rückwirkung nicht geboten, solche Fälle von der Ausschlusswirkung nach § 1 Abs. 3 IFG i. V. m. § 56 Abs. 5 GWB n. F. auszunehmen, in denen der Informationszugang bereits vor Erlass des GWB-Digitalisierungsgesetzes beantragt wurde.

So aber Becker, WRP 2021, 16, 20 ff.

Denn die Einführung des § 56 Abs. 5 GWB n. F. entfaltet keine echte Rückwirkung. es liegt vielmehr ein Fall der unechten Rückwirkung vor.

Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift. Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“). Eine unechte Rückwirkung liegt demgegenüber vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet, etwa wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden („tatbestandliche Rückanknüpfung“). Im Einzelnen verlangt dies also einen ins Werk gesetzten, noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt, auf den die Norm für die Zukunft so einwirkt, dass eine nach altem Recht erreichte Position entwertet wird und gerade die Rechtsänderung Ursache dieser Entwertung ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 129 f., m. w. N.

Dabei ist ein Sachverhalt in diesem Sinne bei Rechtssätzen, die unmittelbar Rechtsansprüche einräumen, nicht zwangsläufig erst dann abgewickelt, wenn ein Anspruch durch Bescheid zuerkannt wird, da er schon mit der Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und nicht erst durch behördlichen Vollzugsakt entsteht. Es genügt für die Annahme echter Rückwirkung in formaler Hinsicht, dass der Gesetzgeber in Sachverhalte eingreift, die vor der Gesetzesverkündung abgeschlossen waren und die Voraussetzungen des bisher geltenden Anspruchstatbestandes erfüllten.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u. a. -, juris Rn. 71, und vom 23. März 1971- 2 BvL 2/66 u. a. -, juris Rn. 73.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass allein der Umstand einer im Laufe einer Verpflichtungsklage für die Klägerin nachteilige Änderung der materiellen Rechtslage (ohne dass der Gesetzgeber die Rechtsänderung rückwirkend oder in Bezug auf einen in sonstiger Hinsicht abgeschlossenen Sachverhalt in Kraft setzt), zu einer verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässigen echten Rückwirkung führt. Durch die bloße Stellung des Antrags auf Erlass des begehrten begünstigenden Verwaltungsakts wird noch kein abgeschlossener Sachverhalt begründet.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 135 (zu einem eingeleiteten Planfeststellungsverfahren).

Indem in einem solchen Fall die neue Rechtslage für die Entscheidung über den anhängigen Antrag heranzuziehen ist, wirkt sie lediglich auf einen noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt und Rechtsbeziehungen für die Zukunft ein.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2017 - 1 C 21.16 -, juris Rn. 22, und vom 30. März 2010 - 1 C 8.09 -, juris Rn. 68 f.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. März 2021 - 3 LB 2/17 -, juris Rn. 64, und Urteil vom 25. Januar 2018 - 4 LB38/17 -, juris Rn. 49.

So liegt der Fall hier, weil sich die Rechtsänderung weder auf einen in tatsächlicher Hinsicht abgeschlossenen, in der Vergangenheit liegenden Tatbestand bezog,

vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971- 2 BvL 2/66 u. a. -, juris Rn. 56,

noch rückwirkend in Kraft gesetzt wurde,

vgl. zu einer solchen Konstellation BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u. a. -, juris Rn. 72.

Normen mit unechter Rückwirkung sind verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Allerdings können sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 131, m. w. N.

Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzliche Neuregelung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt, liegen hier nicht vor. Insbesondere deutet nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber von überwiegenden Bestandsinteressen der Regelungsbetroffenen hätte ausgehen müssen.

c) Bei summarischer Prüfung wird aus den Einwendungen der Antragstellerin auch nicht erkennbar, dass § 56 Abs. 5 GWB n. F. mit der Richtlinie 2014/104/EU unvereinbar ist.

Die Antragstellerin trägt hierzu vor, die mit § 56 Abs. 5 GWB n. F. bewirkte Beschränkung der Akteneinsichtnahme in die nichtvertrauliche Fassung der verfahrensabschließenden Entscheidung lasse erwarten, dass in Fällen, in denen keine „Follow on“-fähigen Entscheidungen gemäß § 33b GWB ergangen seien, die Geschädigten mangels Zugang zu den erforderlichen Teilen der Verfahrensakte in Zukunft von der Geltendmachung ihrer Schäden absehen könnten; dies stehe in klarem Widerspruch zu der mit der Richtlinie 2014/104/EU bezweckten Effektuierung der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen als weiterer Säule der Kartellrechtsdurchsetzung.

Dieser Einwand dürfte nicht durchgreifen. Denn § 89c Abs. 1 Satz 1 GWB eröffnet die Möglichkeit, eine Offenlegung von Urkunden und Gegenständen aus den kartellbehördlichen Verwaltungsvorgängen in einem Rechtsstreit wegen eines Anspruchs nach § 33a Abs. 1 oder nach § 33g Abs. 1 oder 2 GWB zu beantragen. Für das Begehren der Antragstellerin, außerhalb eines kartellrechtlich geregelten Verfahrens - wie hier auf der Grundlage des nationalen Informationsfreiheitsrechts - Zugang zu kartellbehördlichen Unterlagen zu erhalten, gibt die Richtlinie 2014/104/EU insbesondere nach Maßgabe ihrer Erwägungsgründe nichts Substantielles her. Gegen die Eröffnung eines solchen Zugangs spricht vielmehr die angestrebte Kohärenz und Einheitlichkeit des Regelungskonzepts für die Offenlegung von Beweismitteln in den Akten einer Wettbewerbsbehörde (vgl. dazu die Erwägungsgründe Nr. 6 und 21).

Es ist - jedenfalls bei summarischer Prüfung - auch nicht zu erkennen, dass der aus den Absätzen 3 bis 5 des § 56 GWB n. F. folgende Ausschluss von Zugangsansprüchen nach dem Informationsfreiheitsgesetz die Ausübung des Unionsrechts auf vollständigen Ersatz des durch eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht verursachten Schadens praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert und daher gegen den Effektivitätsgrundsatz in Art. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/104/EU verstößt (vgl. dazu auch deren Erwägungsgrund Nr. 11). Die durch § 56 Abs. 5 GWB n. F. schon zur Vorbereitung eines Kartellschadensersatzprozesses ermöglichte Einsicht in (verfahrensabschließende) Entscheidungen nach den §§ 32 bis 32d sowie 60 GWB und der im Zuge eines solchen Prozesses durch § 89c GWB eröffnete Antrag auf Offenlegung aus der Behördenakte dürften gewährleisten, dass eine Durchsetzung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen auch unter dem Aspekt des Zugangs zu kartellbehördlichen Unterlagen nicht übermäßig erschwert wird.

Eine weitergehende Prüfung der Europarechtskonformität muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

II. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Daher hat der Senat in Betracht zu ziehen, ob die Antragstellerin die begehrte einstweilige Anordnung auf der Grundlage des § 56 Abs. 5 GWB n. F. beanspruchen kann. Allerdings wäre ein Anspruch auf Einsichtnahme nach Satz 3 dieser Vorschrift vornherein auf Entscheidungen nach den §§ 32 bis 32d sowie 60 GWB begrenzt. Ob die Antragstellerin hiernach auch unter Berücksichtigung des Schutzes von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen (vgl. § 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 GWB) verlangen kann, dass ihr die begehrte Einsichtnahme in die nichtöffentliche ungeschwärzte Fassung des im Verfahren B4-9/11 gemäß § 32b GWB ergangenen Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 gewährt wird, kann dahinstehen, weil die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht hat, dass ein Abwarten in der Hauptsache für sie schwere, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Aus der Prozessführung vor dem Landgericht Berlin (Az. 16 O 309/17) - dort klagt die Antragstellerin gegen die Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. auf Kartellschadensersatz gemäß § 33a GWB - ergeben sich solche Nachteile nicht. Im Gegenteil ist es der Antragstellen zuzumuten, den Versuch zu unternehmen, eine Offenlegung des vollständigen Beschlusses in jenem Verfahren auf der Grundlage des - bereits angesprochenen - § 89c Abs. 1 Satz 1 GWB zu erwirken. Ihr Vortrag lässt nicht darauf schließen, dass ein entsprechendes Ersuchen nach dieser Vorschrift aussichtslos wäre. Der von ihr angeführte „Begründungsaufwand“ lässt ein solches Vorgehen auch nicht unzumutbar erscheinen. Dass die Notwendigkeit der Anhörung nach § 89c Abs. 2 Satz 2 GWB - allein bezogen auf die Offenlegung der vollständigen (ungeschwärzten) Fassung des Beschlusses vom 8. April 2014 - den vor dem Landgericht geführten Rechtsstreit erheblich verzögern würde, ist schon nicht naheliegend; daher mag dahinstehen, ob eine solche Verzögerung angesichts des Umstandes, dass es der Antragstellerin frei gestanden hätte, das Ersuchen in dem seit August 2017 anhängigen Verfahren frühzeitiger anzubringen, ohnehin von ihr hinzunehmen wäre. Bei dieser Sachlage ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Hauptsache vorweggenommen würde, nicht geboten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).