Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 A 4149/18

Die Klägerin begehrt anstelle der Beigeladenen die Genehmigung für das Buslinienbündel X. 8 bestehend aus den Linien A, B, C, D und E für den Zeitraum vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025.

Für die in Rede stehenden Linien veröffentlichte der Beklagte zu 2., handelnd durch den Zweckverband SPNV Münsterland - Fachbereich Bus - in seiner Vorabbekanntmachung Nr. 2015/S 151-277970-FR vom 7. August 2015 (Amtsblatt der Europäischen Union S. 151) den Aufruf zur Beantragung einer Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb von drei Monaten. Die Betriebsaufnahme sollte zum 9. Januar 2017 erfolgen mit einer Laufzeit von 96 Monaten ab Auftragsvergabe. In der Vorabbekanntmachung wurde verwiesen auf eine Internetseite, auf welcher die Liniensteckbriefe abgerufen werden konnten. In allen in von der Vorabbekanntmachung in Bezug genommenen Liniensteckbriefen hieß es:

„Im Genehmigungsantrag muss gemäß § 12 Abs. 1a PBefG eine verbindliche Zusicherung gegeben werden, dass die geforderten Qualitätsstandards (Anlage 4) und ggf. zusätzlich angebotene Qualitätsversprechen eingehalten werden.“

Unter dem 4. November 2015 beantragte die Beigeladene, die in der Vergangenheit die Linien betrieben hatte, die Genehmigung für das Linienbündel X. 8. Sie wies darauf hin, dass ihr Angebot wesentliche Angebots- und qualitative Verbesserungen sowie Verkehrsausweitungen gegenüber dem Bestandsverkehr bzw. zu den in den Liniensteckbriefen geforderten Mindeststandards aufweise. Des Weiteren erklärte sie die verbindliche Zusicherung von 23 numerisch aufgeführten Angebotsbestandteilen gemäß § 12 Abs. 1a PBefG.

Unter dem 18. Januar 2016 teilte die Beigeladene mit, dass sie versehentlich versäumt habe, eine explizite Erklärung über die Einhaltung der vorgegebenen Qualitätsstandards gemäß Anlage 4 der Vorabbekanntmachung abzugeben. In Ergänzung des eingereichten Genehmigungsantrags erklärte sie die verbindliche Zusicherung für die gesamte Laufzeit der beantragten Genehmigungen und bat diese Erklärung als Ergänzung zu den eingereichten Genehmigungsunterlagen zu nehmen.

Bereits zuvor unter dem 6. November 2015 hatte auch die Klägerin die Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr für das Linienbündel X. 8 beantragt und gemäß § 12 Abs. 1a PBefG unter anderem verbindlich zugesichert, die in der Anlage 4 der Vorabbekanntmachung vom 7. August 2015 geforderten Qualitätsstandards einzuhalten.

Die Anträge leitete die Bezirksregierung N1. dem Zweckverband zur fachlichen Bewertung zu. Mit Zwischenbescheid vom 28. Januar 2016 verlängerte sie die Entscheidungsfrist nach § 15 Abs. 1 PBefG bis zum 9. Mai 2016. In zwei Besprechungsterminen am 21. Januar 2016 und am 1. März 2016 stellte der Zweckverband seine Bewertung vor und teilte der Bezirksregierung N1. unter dem 8. März 2016 das Ergebnis zur Vorbereitung des Anhörungsverfahrens schriftlich mit. Nach seiner Auffassung hätten nach Auswertung der Fahrplanangebote beide Verkehrsunternehmen die Mindestanforderungen eingehalten, so dass alle Zusatzangebote gewertet werden könnten. Die Beigeladene erreiche nach Auswertung entsprechend der Bewertungsmatrix 12.982 und die Klägerin 11.874 Punkte. Als Fazit führte der Zweckverband aus, dass die Beigeladene das bessere Angebot habe.

Mit Bescheid vom 7. April 2016 lehnte die Bezirksregierung N1. den Genehmigungsantrag der Klägerin mit der Begründung ab, das Angebot der Klägerin habe gegenüber dem Angebot der Beigeladenen einen um ca. 8% geringeren Leistungsumfang. Ausweislich der beigefügten Tabelle ergäben sich insbesondere bei den Linien E und F mangels entsprechender Zusatzangebote geringere Punktzahlen für das Angebot der Klägerin.

Mit Schreiben vom 12. April 2016 leitete die Bezirksregierung N1. das Anhörungsverfahren ein und teilte den beteiligten Verbänden und Unternehmen, unter anderem der Klägerin, mit, dass die zwei bei ihr eingegangenen Anträge alle Mindestvorgaben der in der Vorabbekanntmachung in Rede stehenden Verkehre erfüllten. Nach Vorabstimmung mit dem Zweckverband sei beabsichtigt, die Genehmigung an die Beigeladene zu erteilen.

Am 22. April 2016 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 7. April 2016, den sie im Wesentlichen damit begründete, dass der Konkurrenzantrag der Beigeladenen nicht den aufgestellten Mindestanforderungen genügt habe und daher nicht genehmigungsfähig sei. Die Beigeladene habe erst mit Schreiben vom 18. Januar 2016 ihren Antrag dahingehend ergänzt, dass die Mindestanforderungen nach der Anlage 4 verbindlich zugesichert würden. Insoweit handele es sich um eine unzulässige Nachbesserung nach Ablauf der Antragsfrist.

In einer an die Bezirksregierung N1. gerichteten E-Mail vom 11. Juli 2016 teilte der Zweckverband mit, er habe die Zusicherung der Beigeladenen vom 18. Januar 2016 seinerzeit als Ergänzung zu ihrem Antrag genommen. Bedenken von Seiten der Genehmigungsbehörde seien ihm gegenüber nicht geäußert worden. Diese hätten gegebenenfalls eine Neubewertung erforderlich gemacht. Die Beigeladene machte in ihrer Stellungnahme zum Widerspruch der Klägerin geltend, dass der Zweckverband in Kenntnis der erst unter dem 18. Januar 2016 nachgereichten verbindlichen Zusicherung das Bewertungsverfahren fortgeführt und der Beklagte zu 2. als Aufgabenträger die nachgereichte Zusicherung nicht als Ausschlusskriterium eingeordnet habe.

Der Beklagte zu 2. erklärte unter dem 8. September 2016, es könne offen bleiben, ob die Nachreichung unter dem 18. Januar 2016 tatsächlich unzulässig gewesen sei. Jedenfalls erkläre er sein Einvernehmen gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG „hinsichtlich der Abweichung des Antrags der Beigeladenen bezüglich der verbindlichen Zusicherung zu den geforderten Qualitätsstandards (Anlage 4)“. Dies geschehe in der Überzeugung, dass eine Vielzahl der dort aufgeführten Standards seit langem gang und gäbe seien und faktisch ohnehin von der Beigeladenen eingehalten würden. Er könne als Herr des Verfahrens die Genehmigungsfähigkeit eines nach der Vorabbekanntmachung gestellten eigenwirtschaftlichen Antrags maßgeblich beeinflussen, da er nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG bei einer Nichterfüllung der in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen sein Einvernehmen noch erteilen könne, um dem eigenwirtschaftlichen Antrag zum Erfolg zu verhelfen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. September 2016, der Klägerin zugestellt am 19. September 2016, wies die Bezirksregierung N1. den Widerspruch der Klägerin gegen den Ablehnungsbescheid vom 7. April 2016 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass dahinstehen könne, ob der Zweckverband mit der Stellungnahme vom 8. März 2016 nach umfassender Auswertung der beiden Konkurrenzanträge bereits konkludent das Einvernehmen des Aufgabenträgers (Beklagter zu 2.) erteilt habe, da er in Kenntnis des Schreibens der Beigeladenen vom 18. Januar 2016 deren Gesamtangebot favorisiert habe. Jedenfalls sei mit Schreiben vom 8. September 2016 das Einvernehmen zu den Abweichungen des Antrags der Beigeladenen bezüglich der geforderten Qualitätsstandards nach Anlage 4 erklärt worden. Als Genehmigungsbehörde sehe sie sich an die Einvernehmenserklärung gebunden, solange diese – wie hier – nicht evident rechtsmissbräuchlich sei. Eine Ungleichbehandlung sei nicht erkennbar, da vorrangig maßgeblich auf die deutlich bessere Verkehrsleistung Wert gelegt worden sei. Zudem komme den Zusicherungen nur eine nachrangige Bedeutung zu.

Unter dem 11. November 2016 erteilte die Bezirksregierung N1. der Beigeladenen die beantragte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb des Linienbündels X. 8 für die Dauer vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025. Hiergegen erhob die Klägerin unter dem 15. Dezember 2016 Widerspruch, den die Bezirksregierung N1. mit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2016 als unbegründet zurückwies. Die Beigeladene habe unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände das bessere Angebot abgegeben.

Seit dem 21. November 2016 erteilt die Bezirksregierung N1. der Beigeladenen fortlaufend einstweilige Erlaubnisse für die Linien des Linienbündels X. 8.

Am 18. Oktober 2016 hat die Klägerin gegen den Bescheid des Beklagten zu 1. vom 7. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Oktober 2016 Klage erhoben, die sie am 27. Dezember 2016 erweitert hat, um die Anfechtung des der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheids vom 11. November 2016 und den Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2016. Die Klage hat sie mit Schriftsatz vom 10. August 2017 zudem in subjektiver Hinsicht auf den Beklagten 2. erweitert, nachdem sie gegen die Erteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 Widerspruch erhoben hatte, der mit Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2017 als unzulässig zurückgewiesen wurde.

Zur Begründung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1. hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und ergänzend im Wesentlichen geltend gemacht: Nur ihr Antrag genüge den Mindestanforderungen entsprechend der Vorabbekanntmachung. Die Fristen gemäß § 12 Abs. 5 und § 12 Abs. 6 PBefG stellten Ausschlussfristen dar, so dass die nach Fristablauf erfolgte Nachbesserung des Antrags der Beigeladenen unzulässig gewesen sei. Die Nachbesserung habe bei der Entscheidung wegen des Gebots des fairen Wettbewerbs nicht berücksichtigt werden dürfen. Soweit der Beklagte zu 1. meine, es komme auf die nachträgliche Abgabe der Zusicherung nicht an, weil der Beklagte zu 2. nachträglich auf die geforderten Mindestanforderungen verzichtet und sein Einvernehmen nach § 13 Abs. 2a Satz 2 Halbsatz 2 PBefG erteilt habe, sei dies unzutreffend. Die Möglichkeit, das Einvernehmen nachträglich zu erteilen, bestehe nicht. Nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 2a Satz 2 Halbsatz 2 PBefG sei dies ausschließlich für „beantragte Abweichungen“ vorgesehen. Die Beigeladene habe aber die geforderte verbindliche Zusicherung in Gänze unterlassen, so dass keine Abweichung, die im Übrigen auch nicht beantragt worden sei, vorgelegen habe. Ferner werde sie, die Klägerin, durch die nachträgliche Erteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. diskriminiert, auch sei der Gleichbehandlungsgrundsatz missachtet worden. Die Berücksichtigung der Antragsergänzung stelle eine unzulässige Bevorzugung der Beigeladenen dar. Da sich der Beklagte zu 2. vorliegend entschieden habe, zwingende Anforderungen an die Stellung eigenwirtschaftlicher Genehmigungsanträge in einer Vorabbekanntmachung aufzustellen, sei er hieran aufgrund seiner marktbeherrschenden Stellung und der hieraus resultierenden Gleichbehandlungsverpflichtung gebunden. Eine Bindungswirkung des Beklagten zu 1. könne aus der Einvernehmenserteilung nicht hergeleitet werden. Auf einen Schutzanspruch als Altunternehmerin im Sinne des § 13 Abs. 3 PBefG könne sich die Beigeladene nicht berufen. Schließlich sei jedenfalls ein Ermessensfehler festzustellen, weil die Zusicherungen generell als nachrangig bedeutsame Kriterien qualifiziert worden seien. Ein Nachschieben von Gründen seitens der Beklagten zu 1. sei unzulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu 1. unter Aufhebung der Bescheide der Bezirksregierung N1. vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 sowie unter Aufhebung des der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheides vom 11. November 2016 und des Widerspruchsbescheids vom 21. Dezember 2016 zu verpflichten, ihr die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs auf den Linien A, B, C, D und E für die Laufzeit vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025 zu erteilen.

Der Beklagte zu 1. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er Bezug genommen auf die Begründung der angefochtenen Bescheide. Ergänzend hat er ausgeführt, soweit es nur um die Frage gehe, ob der Beklagte zu 2. im Nachhinein in berechtigter Weise von der Option des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG Gebrauch gemacht habe, habe die Beigeladene unstreitig das deutlich bessere und ausgewogenere eigenwirtschaftliche Verkehrsangebot abgegeben. Dies sei für den Beklagten zu 2. Grund für das mit Schreiben vom 8. September 2016 erteilte Einvernehmen gewesen. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liege darin nicht. Der Beklagte zu 2. habe gute und transparent nachvollziehbare Gründe für die Erteilung seines Einvernehmens gehabt. Er sei erkennbar davon ausgegangen, dass die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Qualitätsanforderungen auch ohne ausdrückliche Zusicherung von dieser erfüllt würden, weil diese Standard seien. Dass eine nachträgliche Einvernehmenserklärung ausscheide, finde im Gesetz keine Stütze. Die Abweichung von der Vorabbekanntmachung bedürfe auch keines ausdrücklichen Antrags durch die Beigeladene. Der Abgabe verbindlicher Zusicherungen nach Anlage 4 komme keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die von der Klägerin verbindlich zugesicherten Qualitätsstandards seien nicht in der Lage, den Vorsprung der Beigeladenen beim angebotenen Leistungsumfang von ca. 8 % aufzuholen oder gar zu überholen. Die Klägerin versuche zudem zu suggerieren, die Nachbesserung des Antrags sei zugelassen worden, was nicht zutreffe. Es sei ferner unzutreffend, dass die Anforderungen in der Vorabbekanntmachung zwingend einzuhalten gewesen seien und Anträge, die dieser nicht genügten, abzulehnen seien. Die in zulässiger Weise bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgte Ergänzung seiner Ermessenserwägungen zu den verbindlich zugesicherten Qualitätsstandards beider Anbieter habe nicht der Heilung oder Änderung einer zuvor fehlerhaften Auswahlentscheidung gedient, sondern lediglich der Absicherung bzw. Bestätigung des zuvor gefundenen Ergebnisses.

Der Beklagte zu 2. hat ausgeführt, die Klägerin und die Beigeladene hätten innerhalb der Frist des § 12 Abs. 6 PBefG Anträge gestellt, die sie beide bewertet habe. Sie habe den der Beigeladenen favorisiert, weil er das deutlich bessere Angebot enthalten habe. Der Antrag der Beigeladenen sei nicht unvollständig gewesen, weil es sich bei der nachgereichten Erklärung nur um eine Klarstellung gehandelt habe. Im Übrigen müssten nach Ablauf der Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG eingereichte Bestandteile eines Antrags – hier die in Rede stehende Zusicherung – bei der Beurteilung eines Antrags nicht zwingend unberücksichtigt bleiben. Es handele sich zwar um eine Ausschlussfrist, der Gesetzgeber lasse die Zulassung verspäteter Anträge aber ausdrücklich zu. Das müsse erst recht für Antragsänderungen gelten, wenn – wie hier – das Einvernehmen durch den Aufgabenträger erteilt worden sei. Dies folge auch aus dem Verhältnis zwischen § 12 Abs. 5 und Abs. 6 PBefG. Ausweislich des Wortlauts des § 12 Abs. 5 PBefG lasse dieser Ergänzungen und Änderungen von Anträgen nach der Frist zu, sofern sie von der Genehmigungsbehörde im öffentlichen Verkehrsinteresse angeregt worden seien. Eine solche ausdrückliche Regelung fehle zwar in § 12 Abs. 6 PBefG. Dabei müsse es sich jedoch um ein Redaktionsversehen handeln, weil hier der Beklagte zu 2. zuständig sei. Sofern dieser sogar gänzlich neue Anträge zulassen könne, dürfe er auch Ergänzungen und Änderungen zulassen, ohne dass es der Zustimmung der Genehmigungsbehörde bedürfe. Sähe man dies anders, würde den jeweiligen Kompetenzzuweisungen des § 12 Abs. 5 und Abs. 6 PBefG nicht entsprochen. Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG erfüllt.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Zur Begründung ihrer gegen den Beklagten zu 2. gerichteten Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die Einvernehmenserteilung habe für sie belastende Wirkung, zudem komme ihr Außenwirkung zu. Sonst bestehe für sie die Gefahr, dass ein erteiltes Einvernehmen in Bestandskraft erwachse. Ein Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich daraus, dass ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG unmittelbar berührt werde, wenn der Aufgabenträger sein Einvernehmen zu den Abweichungen im Antrag eines Konkurrenten erteile. Eine Anfechtungsklage sei auch deshalb statthaft, weil die Bezirksregierung N1. der Einvernehmenserteilung jedenfalls durch den Widerspruchsbescheid die Gestalt eines Verwaltungsakts gegeben habe.

Sie hat wörtlich beantragt,

den Bescheid des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten zu 2. vom 24. Juli 2017 aufzuheben.

Der Beklagte zu 2. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, die gegen ihn gerichtete Klage sei bereits unzulässig. Eine Anfechtungsklage sei nicht statthaft, weil es sich bei der Erteilung des Einvernehmens nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG handele. Das nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG erteilte Einvernehmen sei nicht auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, sondern stelle sich als eine rein verwaltungsinterne Maßnahme dar. Auch eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids vom 24. Juli 2017 sei nicht statthaft, da der Widerspruchsbescheid keine erstmalige zusätzliche Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO enthalte. Eine etwaig denkbare Leistungsklage sei ebenfalls mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Zulässigkeit der Einvernehmenserteilung stelle eine verwaltungsinterne Vorfrage im Sinne des § 44a VwGO dar, deren Rechtmäßigkeit im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens gegen die Versagung der Liniengenehmigung bzw. einer Verpflichtungsklage auf Erlass der Liniengenehmigung inzident zu klären sei. Eines zusätzlichen gerichtlichen Verfahrens zur Klärung dieser Vorfrage bedürfe es deshalb nicht. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. September 2018 insgesamt abgewiesen. Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Klage hat es ausgeführt, dass dem Antrag der Beigeladenen nicht gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG das Fehlen der erforderlichen Zusicherungen entgegen gehalten werden könne, weil der Beklagte zu 2. sein Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen erteilt habe. Das Einvernehmen sei durch den Beklagten zu 1. allein darauf zu überprüfen gewesen, ob es sachgerecht und nicht willkürlich erteilt worden sei, was er zu Recht bejaht habe. Die gegen den Beklagten zu 2. erhobene Anfechtungsklage sei bereits unzulässig, weil es sich bei dem Einvernehmen nicht um einen Verwaltungsakt handele. Die Klage sei zudem unbegründet, weil die Erteilung des Einvernehmens nicht an Ermessensfehlern leide.

Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 12. September 2021 unbeschränkt zugelassenen Berufung wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Klage führt sie ergänzend aus:

Der Antrag der Beigeladenen habe in wesentlicher Hinsicht von den Mindestvorgaben der Vorabbekanntmachung abgewichen, wonach die Einhaltung der Qualitätsstandards nach Anlage 4 zuzusichern gewesen sei. Der grundsätzlich nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG bestehenden Möglichkeit, verspätete Ge-nehmigungsanträge im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger zuzulassen, komme in der vorliegenden Konstellation keine Relevanz zu. § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG sei bereits tatbestandlich nicht anwendbar, weil der Genehmigungsantrag der Beigeladenen nicht verspätet gewesen sei. Den Ausschlussfristen des § 12 Abs. 5 und 6 PBefG sei immanent, dass ein unvollständiger und/oder verspäteter Antrag abgelehnt werden müsse, selbst wenn dieser besser sei als der genehmigungsfähige, fristgemäß eingegangene Antrag. Die Öffentlichkeit habe, so folge aus den Ausschlussfristen, kein unbegrenztes Recht auf das „Optimum“ an Verkehrsleistungen. Zudem sei auch in diesem Zusammenhang das Gebot der Gleichbehandlung zu beachten. Nur wenn kein fristgerechter oder kein genehmigungsfähiger eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt worden sei, könne ein verspäteter Genehmigungsantrag zugelassen werden. Lägen mehrere verspätete Anträge vor, seien aufgrund des Gleichbehandlungsgebots alle verspäteten Genehmigungsanträge zuzulassen. Die Formulierung des § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG „zulassen kann“ verdeutliche zudem, dass für die Zulassung verspäteter Anträge auch eine Ermessensausübung der Genehmigungsbehörde erforderlich sei, an der es fehle.

Der Antrag der Beigeladenen sei nicht nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG genehmigungsfähig gewesen. Es bestünden wesentliche Abweichungen von den (Mindest-)Anforderungen der Vorabbekanntmachung. Vorgaben zur Barrierefreiheit, auf die in der Anlage 4 der jeweiligen Liniensteckbriefe in der Vorabbekanntmachung Bezug genommen werde, zählten bereits nach § 13 Abs. 2a Satz 4 PBefG zu den Vorgaben, die grundsätzlich wesentlich seien. Die Formulierung „beantragte Abweichung" in § 13 Abs. 2a PBefG erfordere eine Willensbildung hinsichtlich der Abweichung von der Vorabbekanntmachung. Diese liege aber in Bezug auf die Beigeladene nicht vor. Sie habe im Schreiben vom 18. Januar 2016 selbst ausgeführt, die geforderte verbindliche Zusicherung schlicht „versehentlich versäumt“ zu haben. Bereits deshalb habe der Beklagte zu 2. das Einvernehmen nicht erteilen dürfen. Das Instrument der Einvernehmenserteilung sei vom Beklagten zu 2. auch rechtsmissbräuchlich verwendet worden. Er habe sich keineswegs mit der Nichteinhaltung der Vorgaben, also mit einem Weniger zufrieden gegeben, sondern deren Erfüllung weiterhin vorausgesetzt. Verzichtet worden sei nur vorgeblich auf einen wesentlichen Bestandteil des Antrags, inhaltlich sei jedoch nur auf die Aufnahme in den fristgemäß einzureichenden Antrag verzichtet worden. Der Beklagte zu 1. habe das vom Beklagten zu 2. erklärte Einvernehmen nicht dahingehend überprüft, ob dieses sachgerecht und willkürfrei sei. Der Beklagte zu 2. überschreite die Grenzen seiner in § 13 Abs. 2a Satz 2 Halbsatz 2 PBefG gesetzlich eingeräumten Befugnis, denn das Recht des Aufgabenträgers zur Einvernehmenserteilung sei nicht schrankenlos. Vielmehr sei es in den Schranken auszuüben, die ihm durch die grundrechtlichen Gewährleistungen der Wettbewerbsteilnehmer gesetzt werde. Das Argument, die Beigeladene biete ein besseres Verkehrsangebot, könne für die Rechtfertigung der Einvernehmenserteilung nicht herangezogen werden, da nach der Einvernehmenserteilung für sie, die Klägerin, völlig andere Voraussetzungen für die Verkehrserbringung gelten würden als für die Beigeladene. Anders als bei einem eigenwirtschaftlichen Antrag, der nicht auf eine Vorabbekanntmachung erfolge und „nur“ an einem eventuell vorhandenen Nahverkehrsplan zu messen sei, wie es § 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG vorsehe, seien der Genehmigungsbehörde durch die Anforderungen aus einer Vorabbekanntmachung die Hände gebunden. Sie habe Anträge, die der Vorabbekanntmachung nicht genügten, abzulehnen. Diese träten erst gar nicht in die Bestenauslese mit den anderen Anträgen ein, welche die Anforderungen der Vorabbekanntmachung erfüllten. Durch den einseitigen Verzicht auf die Abgabe der verbindlichen Zusicherung der Qualitätsanforderungen gemäß Anlage 4 verzerrten die Beklagten den Genehmigungswettbewerb zugunsten der Beigeladenen und verletzten ihren Anspruch auf ein faires und diskriminierungsfreies Genehmigungsverfahren. Der Ermessensausfall bei der Angebotsbewertung, insbesondere in Bezug auf die verbindlichen Zusicherungen, habe nicht geheilt werden können.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu 1. unter Aufhebung des Bescheids der Bezirksregierung N1. vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 sowie unter Aufhebung des der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheids vom 11. November 2016 und des Widerspruchsbescheids vom 21. Dezember 2016 zu verpflichten, ihr die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs auf den Linien A, B, C, D und E für die Laufzeit vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025 zu erteilen.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend zu seinem bisherigen Vortrag führt er aus:

Substanziell habe dem fristgerecht gestellten Antrag der Beigeladenen faktisch nichts gefehlt, es sei später nur etwas bestätigt worden, was ohnehin für alle Verkehre der Beigeladenen (und anderer Verkehrsunternehmen) gegolten habe und schlicht vergessen worden sei. Insofern erscheine es zweifelhaft, ob in dieser Konstellation überhaupt eine Nachbesserung eines unvollständigen Antrags vorliege. In der Folge habe auch der Beklagte zu 2. in seiner Stellungnahme vom 8. März 2016 dem Fehlen der Zusicherung keine besondere Bedeutung beigemessen. Zu überlegen sei, ob § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG es nicht per argumentum a maiore ad minus auch zulasse, statt verspäteter (ganzer) Anträge nur einzelne verspätet abgegebene Antragsbestandteile – hier die Zusicherung der Einhaltung der Anlage 4 – zum Wettbewerbsverfahren um eine Genehmigung zuzulassen, wenn der Aufgabenträger dazu sein Einvernehmen erkläre, um ein insgesamt möglichst quantitativ wie qualitativ gutes eigenwirtschaftliches Verkehrsangebot zu erhalten. Die These der Klägerin, dass nur dann ein verspäteter Genehmigungsantrag zugelassen werden könne, wenn kein fristgerechter oder kein genehmigungsfähiger eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt worden sei, finde keine Stütze im Gesetz oder den Gesetzesmaterialien.

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Genehmigungsanspruch nicht zu. Der Beklagte zu 2. habe unter Anwendung seines ihm gesetzlich zustehenden Optionsrechts gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG in rechtlich zulässiger Weise auf Vorgaben in der Vorabbekanntmachung verzichtet, weil er aufgrund seiner Erfahrungen und der ausdrücklichen Zusicherung der Beigeladenen im Schreiben vom 18. Januar 2016 berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass die Beigeladene diese Qualitätsstandards ohnehin erfülle. Er habe das vom Beklagten zu 2. erteilte Einvernehmen darauf überprüft, ob es insbesondere im Hinblick auf den deutlichen Angebotsvorsprung in der Verkehrsleistung sachgerecht und nicht willkürlich sei. Erst nach dieser – positiv ausgefallenen – Prüfung habe er sich entsprechend der gesetzgeberischen Intention an das erteilte Einvernehmen gebunden gesehen, um den Interessen der Fahrgäste und des Aufgabenträgers an einem möglichst guten Verkehrsangebot Rechnung zu tragen. Soweit die Klägerin darüber hinaus Schranken in der Anwendung des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG in den „grundrechtlichen Gewährleistungen der Wettbewerbsteilnehmer“ als Konkurrenten um die Linienverkehrsgenehmigungen sehen wolle, indem sie nur vollständige und objektiv genehmigungsfähige Anträge zum Verfahren zulasse, verkenne sie, dass der Gesetzgeber mit den Regelungen in § 12 Abs. 5 Satz 2 bis 5 PBefG und § 12 Abs. 6 Satz 2 und 3 PBefG gerade Ausnahmen geschaffen habe, um dem besten Antrag in einem wettbewerblichen Verfahren im öffentlichen Verkehrsinteresse zum Sieg zu verhelfen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 2. gerichteten Klage ist die Klägerin weiterhin der Auffassung, die Erteilung des Einvernehmens habe Verwaltungsaktsqualität, hilfsweise gebe der Widerspruchsbescheid dem Einvernehmen Verwaltungsaktsqualität. Die Erteilung des Einvernehmens entfalte ihr gegenüber belastende Wirkung.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten zu 2. vom 24. Juli 2017 aufzuheben.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist weiterhin der Ansicht, die gegen ihn gerichtete Klage sei unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die gegen den Beklagten zu 1. und 2. gerichteten Klagen zu Recht abgewiesen.

A. Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Klage ist, soweit sie auf Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigung zielt, als (Dritt-)Anfechtungsklage, im Übrigen als Verpflichtungsklage statthaft, § 42 Abs. 1 Alt. 1 und 2 VwGO. Die Klage ist auch sonst zulässig. Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt, weil sie eine mögliche Verletzung eigener Rechte geltend machen kann (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO). § 13 Abs. 2b PBefG schützt den im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung, der – wie hier die Klägerin – geltend macht, die Genehmigung habe ihm und nicht dem Konkurrenten erteilt werden müssen.

Vgl. zur Klagebefugnis in Konkurrenzsituationen: BVerwG, Urteile vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 -, juris, Rn. 42, und vom 6. April 2000 - 3 C 6.99 -, juris, Rn. 20 ff.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 31. März 2009 - 3 S 2455/06 -, juris, Rn. 35; Nds. OVG, Urteil vom 16. September 2004 - 7 LB 3545/01 -, juris, Rn. 38.

II. Die Klage ist jedoch unbegründet.

Der Bescheid der Bezirksregierung N1. vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 sowie der der Beigeladenen erteilte Genehmigungsbescheid vom 11. November 2016 und der darauf bezogene (Dritt-)Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2016 sind rechtmäßig. Die Auswahlentscheidung des Beklagten zu 1. zugunsten der Beigeladenen ist nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht deshalb kein Anspruch auf Erteilung der von ihr begehren Linienverkehrsgenehmigung für das Buslinienbündel X. 8 zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei personenbeförderungsrechtlichen Konkurrentenklagen sowohl für das Verpflichtungsbegehren als auch für die Anfechtung der einem Konkurrenten erteilten Genehmigung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 -, juris, Rn. 13, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2017 - 13 A 208/16 -, juris, Rn. 12.

Deshalb ist hier - unabhängig davon, dass die Bezirksregierung N1. keine einheitliche Auswahlentscheidung getroffen, sondern über die Ablehnung des Antrags der Klägerin und die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene durch jeweils eigenständigen Bescheid und Widerspruchsbescheid entschieden hat - das Personenbeförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1990 (BGBl. I S. 1690), zum maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. August 2016 (BGBl. I. 2016, 2082), anzuwenden.

2. Rechtsgrundlage für die Erteilung der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG erforderlichen Genehmigung für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen im Sinne von § 42 PBefG sind die §§ 13 und 15 PBefG.

Ein Genehmigungsanspruch für einen eigenwirtschaftlichen (§ 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG) Linienverkehr setzt nach § 13 PBefG voraus, dass der Bewerber die subjektiven Anforderungen des § 13 Abs. 1 und 1a PBefG erfüllt und keine Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 und 2a PBefG vorliegen. Werden mehrere nach diesen Maßgaben genehmigungsfähige Anträge (dazu a) und b)) gestellt, kann jedoch nur einer der Bewerber zum Zug kommen, ist gemäß § 13 Abs. 2b PBefG eine Auswahlentscheidung danach vorzunehmen, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet (c).

a) Hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Antrags der Klägerin bestehen keine Bedenken. Dass sie die in § 13 Abs. 1 und 1a PBefG normierten subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Gleiches gilt für das (Nicht-)Vorliegen von Versagungsgründen nach § 13 Abs. 2 und Abs. 2a PBefG.

b) Auch die Beigeladene erfüllt die subjektiven Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 und 1a PBefG. Dies ist zwischen den Beteiligten ebenfalls nicht streitig.

Dem Antrag der Beigeladenen ist weiter nicht nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG die Genehmigung zu versagen. Danach ist die Genehmigung zu versagen, wenn ein in der Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG gestellter Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt oder sich nur auf Teilleistungen bezieht, es sei denn, die zuständige Behörde erteilt gegenüber der Genehmigungsbehörde ihr Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen.

Dieser Versagungsgrund greift hier nicht ein. Der von der Beigeladenen am 4. November 2015 gestellte Antrag hat hinsichtlich der am 18. Januar 2016 erfolgten Antragsergänzung zwar nicht die allein einzuhaltende Dreimonatsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG gewahrt (bb), die durch Vorabbekanntmachung ausgelöst wurde (aa). Die Antragsergänzung war aber nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG zulässig (cc). Die nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG erforderlichen Voraussetzungen haben auch vorgelegen, weil der Beklagte zu 1. die Antragsänderung im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger zugelassen hat (dd). Der Antrag der Beigeladenen erfüllt deshalb die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen (ee).

aa) An der Wirksamkeit der Dreimonatsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG bestehen vorliegend keine Bedenken. Sie wurde durch die am 7. August 2015 erfolgte Vorabbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union (ABl. 2015/S 151-277970) ausgelöst. Die Vorabbekanntmachung beruht auf § 8a Abs. 2 Satz 2 bis 5 PBefG, wonach für den Fall der beabsichtigten Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags eine Veröffentlichungspflicht nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 besteht (sog. Vorabbekanntmachung). Sie enthielt hier insbesondere den nach § 8a Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 PBefG erforderlichen Hinweis auf die Antragsfrist nach § 12 Abs. 6 PBefG.

bb) Die Antragsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG hat die Beigeladene mit ihrer Antragsergänzung nicht gewahrt. Sie erfolgte erst am 18. Januar 2016 und damit nach Ablauf der am 9. November 2015 (Montag) verstrichenen Dreimonatsfrist. Dies ist auch nicht unerheblich, weil, wie der Beklagte zu 2. meint, die Antragsergänzung nur eine ohne weiteres zulässige Klarstellung über die Einhaltung der Standards nach Anlage 4 der Vorabbekanntmachung enthalten habe. Für eine Klarstellung bestand kein Raum, weil die nach der Vorabbekanntmachung erforderlichen Zusicherungen über die Einhaltung der Qualitätsstandards nach der Anlage 4 zuvor gänzlich fehlten.

Die Zulässigkeit der Antragsergänzung bemisst sich deshalb nach den gesetzlichen Regelungen des Personenbeförderungsgesetzes zur Zulässigkeit von Antragsergänzungen im Genehmigungsverfahren. Sie bestimmt sich hier ausschließlich nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG. Dass die am 18. Januar 2016 erfolgte Antragsergänzung nach Maßgabe des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG nicht berücksichtigungsfähig gewesen wäre, weil sie nicht ein Jahr vor dem Beginn des beabsichtigten Geltungszeitraums am 9. Januar 2017 eingegangen ist und auch die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung nach § 12 Abs. 5 Sätze 2 und 5 PBefG nicht vorliegen, ist irrelevant, denn § 12 Abs. 6 Sätze 1 und 2 PBefG verdrängen als leges speciales die Regelungen des § 12 Abs. 5 PBefG.

So auch VG Stuttgart, Urteil vom 6. November 2020 - 8 K 6411/18 -, juris, Rn. 42, 44, 46; a. A. VG N1. , Urteile vom 3. Dezember 2019 -11 K 5568/16 -, n. v., und - 11 K 5345/17 -, n. v. (jeweils nicht rechtskräftig), wonach § 12 Abs. 5 PBefG stets ergänzend gelte; vgl. ferner VG Gießen, Urteil vom 14. Februar 2018 - 6 K 3691/16 -, juris, Rn. 36, wonach § 12 Abs. 5 PBefG jedenfalls subsidiär zur Anwendung gelange; vgl. weiter Wittig/Donhauser, KommunalPraxis spezial 2013, 76, 80, wonach in Fällen, in denen in der Dreimonatsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG ein eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt wird, bis zum Ablauf der Frist des § 12 Abs. 5 PBefG stets weitere eigenwirtschaftlichen Anträge möglich seien, vgl. ferner zur Anwendbarkeit des § 12 Abs. 5 PBefG für den Fall, dass die Dreimonatsfrist nicht in Lauf gesetzt wurde: OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Januar 2017 - 13 A 208/16 -, juris, Rn. 24 (27), und - 13 A 30/16 -, juris, Rn. 34.

(1) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelungen.

Nach § 12 Abs. 5 PBefG ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr spätestens zwölf Monate vor dem Beginn des beantragten Geltungszeitraums zu stellen (Satz 1). Die Genehmigungsbehörde kann aber verspätete Anträge zulassen, wenn kein genehmigungsfähiger Antrag gestellt worden ist (Satz 2). Die Genehmigungsbehörde kann andere Termine setzen (Satz 3). Sie muss hierauf in der Bekanntmachung nach § 18 hinweisen (Satz 4). Danach sind Ergänzungen und Änderungen von Anträgen nur dann zulässig, wenn sie von der Genehmigungsbehörde im öffentlichen Verkehrsinteresse angeregt worden sind (Satz 5).

Demgegenüber lautet § 12 Abs. 6 PBefG: Beabsichtigt die zuständige Behörde die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 4 der VO (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr spätestens drei Monate nach der Vorabbekanntmachung zu stellen (Satz 1). Die Genehmigungsbehörde kann im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger verspätete Anträge zulassen (Satz 2). Das Einvernehmen des Aufgabenträgers nach Satz 2 gilt als erteilt, wenn der von dem Aufgabenträger beauftragte Verkehr den im Rahmen der Vorabbekanntmachung gesetzten Anforderungen nach § 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 nicht entspricht (Satz 3).

Danach regelt § 12 Abs. 5 PBefG die (autonome) Antragstellung für eigenwirtschaftliche Verkehre, während § 12 Abs. 6 PBefG, wie aus der einleitenden Formulierung „Beabsichtigt die zuständige Behörde … “ folgt, die Stellung von Anträgen auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs in dem speziellen Fall erfasst, in dem der Aufgabenträger die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags beabsichtigt.

Der Gesetzgeber hat ferner davon abgesehen, etwa zu formulieren, „Für die innerhalb der Dreimonatsfrist eingehenden eigenwirtschaftliche Anträge gelten im Übrigen die Vorgaben des § 12 Abs. 5 PBefG ergänzend.“ oder „ … gelten § 12 Abs. 5 und 6 PBefG“. Auch dies belegt die Annahme, dass § 12 Abs. 5 PBefG nicht ergänzend zur Anwendung gelangt, sondern durch den spezielleren § 12 Abs. 6 PBefG verdrängt wird.

(2) Auch die Gesetzessystematik spricht für die Annahme, dass § 12 Abs. 6 PBefG die gegenüber § 12 Abs. 5 PBefG speziellere Regelung darstellt.

So gilt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 PBefG, dass das Anhörungsverfahren erst nach Ablauf der Frist des § 12 Abs. 5 ode r [Hervorhebung durch den Senat] Abs. 6 PBefG eingeleitet werden darf. Aus der in § 13 Abs. 1 Satz 2 PBefG geregelten Entscheidungsfrist von drei Monaten nach Ablauf der Antragsfrist nach § 12 Abs. 5 oder 6 PBefG folgt zudem, dass die Frist für die Erteilung der Genehmigung je nach Anwendbarkeit des § 12 Abs. 5 oder 6 PBefG zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu laufen beginnt. Danach gilt gerade nicht, dass in Fällen, in denen ein Antrag auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs im Sinne des § 12 Abs. 6 PBefG gestellt wurde, stets auch die Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG zu beachten ist. Zudem stellt auch der § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG nur auf die Fristversäumnis nach § 12 Abs. 6 PBefG ab.

(3) Schließlich belegt der Gesetzeszweck die Spezialität des § 12 Abs. 6 PBefG.

Durch die mit Wirkung zum 1. Januar 2013 durch das Gesetz zur Änderung per-sonenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 14. Dezember 2012 (BGBl. I. 2012, 2598) in das Personenbeförderungsrecht eingefügten Antragsfristen wurde das zuvor geltende Recht geändert, wonach Anträge oder Vorbringen der Beteiligten grundsätzlich bis zur Entscheidung geändert werden konnten, wenn die Behörde keine Ausschlussfrist gesetzt hatte.

Vgl. zur alten Rechtslage: OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2017 - 13 A 208/16 -, juris, Rn. 23, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 3 C 1.09 -, juris, Rn. 20 ff.; BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10-, juris, Rn. 11 f., und Heinze/Fiedler, in: Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 12 Rn. 25.

In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/8233, S. 15) heißt es hierzu:

„In § 12 Absatz 5 wird eine einheitliche Antragsfrist festgelegt, die für alle eigenwirtschaftlichen Verkehre mit Straßenbahnen, Obussen oder im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen gilt. Sie soll einerseits sicherstellen, dass für die Bearbeitung des Antrags genügend Zeit besteht und dient zum anderen einer fairen Durchführung des Verfahrens im Genehmigungswettbewerb. Im Regelfall ist eine „Nachbesserung“ von Anträgen ausgeschlossen, weil diese zu einem ruinösen Wettlauf von Genehmigungsanträgen führen könnte. Diese Antragsfrist gilt nicht für den für Personen- fernverkehr (§ 12 Absatz 8). Es liegt in eigenem Interesse des Unternehmers, den Antrag so rechtzeitig zu stellen, dass die Genehmigung vor der geplanten Betriebsaufnahme erteilt werden kann.

Beabsichtigt der Aufgabenträger (oder eine andere zuständige Stelle) die Vergabe einer gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistung, so haben alle Unternehmer gemäß dem Grundsatz des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit die Möglichkeit, diese Verkehrsleistung in eigener Initiative zu erbringen. Um einen sachgerechten Verfahrensablauf sicherzustellen, wird in § 12 Absatz 6 eine Antragsfrist von drei Monaten festgelegt, die mit der Veröffentlichung der Vergabeabsicht nach § 8a Absatz 2 Satz 2 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 beginnt. Wird innerhalb dieser Frist kein eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt, kann der Aufgabenträger das Vergabeverfahren vorbereiten und sich darauf verlassen, dass seine spätere Auswahlentscheidung im Genehmigungsverfahren nicht durch einen Konkurrenzantrag gefährdet werden kann.“

Dort heißt es zwar einleitend: „In § 12 Absatz 5 wird eine einheitliche Antragsfrist festgelegt, die für alle eigenwirtschaftlichen Verkehre mit Straßenbahnen, Obussen oder im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen gilt.“ Daraus folgt aber nicht, dass die Antragsfrist des § 12 Abs. 5 PBefG auch für Anträge auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs Geltung beansprucht, die nach § 12 Abs. 6 PBefG gestellt wurden. Die „einheitliche Antragsfrist“ bezieht sich ersichtlich nur auf § 12 Abs. 5 PBefG und die dort in Satz 1 genannten Verkehre, nämlich solche mit Straßenbahnen, Obussen oder im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen. Insoweit ist die Antragsfrist für diese Verkehre einheitlich.

Vgl. Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsrecht (Loseblattsammlung), Stand Sept. 2021, § 12 Rn. 20.

Die Gesetzesbegründung verdeutlicht, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Stellung eigenwirtschaftlicher Anträge sowohl im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 5 als auch des Abs. 6 PBefG gesehen hat. Gleichwohl hat er auch in seiner Begründung keine Verbindung zwischen den beiden Absätzen gezogen, sondern den besonderen Anwendungsbereich des § 12 Abs. 6 PBefG für die Vergabe einer gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistung durch den Aufgabenträger hervorgehoben. Soweit § 12 Abs. 5 und Abs. 6 PBefG gemein ist, dass sie Antragsfristen für die Erteilung einer Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr bestimmen, gelten diese Fristen nicht absolut; der Gesetzgeber erlaubt die Berücksichtigung verspäteter Anträge unter besonderen, in § 12 Abs. 5 PBefG einerseits und § 12 Abs. 6 PBefG andererseits geregelten unterschiedlichen Voraussetzungen. Diese Unterschiede finden ihren Grund in der unterschiedlichen Zwecksetzung der jeweiligen Antragsfrist:

Nach § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG endet die Frist für die einem Verkehrsunternehmen autonom mögliche Antragstellung im Regelfall zwölf Monate vor dem Beginn des Geltungszeitraums der beantragten Genehmigung. Dieser ist den Verkehrsunternehmen aufgrund der Informationspflichten der Genehmigungsbehörde nach § 18 Abs. 1 PBefG bekanntzumachen. Ausschließlich im öffentlichen Interesse sind nach Fristablauf eingehende Anträge von der Genehmigungsbehörde zu berücksichtigen, nämlich dann, wenn kein Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr eingegangen ist (so ausdrücklich § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG) und deshalb die Gefahr besteht, dass eine ausreichende Verkehrsbedienung nicht gewährleistet ist. Deren Sicherstellung liegt im öffentlichen Interesse. Im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 5 PBefG kann sie insbesondere nicht durch die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags herbeigeführt werden. Auch nachträgliche Ergänzungen oder Änderungen eines Antrags sind nach § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG nur dann noch zulässig, wenn sie von der Genehmigungsbehörde – ausdrücklich ebenfalls nur im öffentlichen Verkehrsinteresse – also etwa bei einer ansonsten zu erwartenden mangelhaften oder unzureichenden Verkehrsbedienung angeregt worden sind. Wirtschaftliche Interessen eines Verkehrsunternehmens spielen in diesem Zusammenhang nach der Konzeption der Vorschrift keine Rolle.

Ein gänzlich anderer Sachverhalt liegt dem § 12 Abs. 6 PBefG zu Grunde. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass der Aufgabenträger die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 bis 4 VO (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beabsichtigt, weil er davon ausgeht, dass eine seinen Vorstellungen entsprechende Verkehrsbedienung eigenwirtschaftlich nicht möglich ist. Dabei ist die Durchführung des Verkehrs stets, also auch bei Ausbleiben eines Antrags auf Durchführung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs gesichert, nämlich notfalls durch die Vergabe des Dienstleistungsauftrags. Der Aufgabenträger ist in dieser Situation Herr des Verfahrens. Er bestimmt mit der Vorabbekanntmachung für die interessierten Verkehrsunternehmen den Zeitpunkt der Antragstellung (§ 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG) und die Messlatte für die Genehmigungsfähigkeit der Anträge (§ 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG). Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass er nach § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 PBefG für die Sicherstellung einer ausreichenden, den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr zuständig ist. Er hat dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebots, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan zu bestimmen. In diesem Zusammenhang dient die Antragsfrist von drei Monaten mit Blick auf den im Personenbeförderungsrecht enthaltenen Grundsatz des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit (vgl. § 8 Abs. 4 PBefG) dem Zweck zu klären, ob der an der Vorabbekanntmachung zu messende Verkehr eigenwirtschaftlich erbracht werden kann.

Vgl. BT-Drs. 17/10857, S. 20; BVerwG, Be-schluss vom 25. Juli 2019 - 8 B 53.19 -, juris, Rn. 5; Wittig/Donhauser, KommunalPraxis spezial 2013, 76 (80); Knauff, GewArch 2013, 283 (287 f.); vgl. zu dieser Funktion der Frist nach altem Recht: BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 ‑ 3 C 1.09 -, juris, Rn. 21 ff.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10. Juli 2018 - 9 C 2424/17 -, juris, Rn. 86; Fehling, in: Heinze/Fehling/Fiedler, a.a.O., § 8a Rn. 15; Fielitz/Grätz, a. a. O., § 12 Rn. 21.

Nach Ablauf der Frist von drei Monaten nach der Vorabbekanntmachung darf der Aufgabenträger davon ausgehen, dass eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich ist, wenn bis zu diesem Zeitpunkt genehmigungsfähige eigenwirtschaftliche Anträge nicht eingegangen sind. Ein erst nach Ablauf der Frist eingehender eigenwirtschaftlicher Antrag eines Verkehrsunternehmers soll in diesem Fall nicht dazu führen, dass die Erteilung einer Genehmigung für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr ausscheidet.

Die Antragsfrist schützt deshalb den Aufgabenträger in einer Situation, in der er die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags plant. Sie ermöglicht ihm, das Vergabeverfahren vorzubereiten und gibt ihm die Sicherheit, dass seine Vorbereitungen nicht überflüssig werden. Auf diesen Schutz kann der Aufgabenträger verzichten, wenn er sein Einvernehmen mit der Zulassung eines verspäteten Antrags erteilt.

Vgl. dazu VG Stuttgart, Urteil vom 6. November 2020 - 6 K 6411/18 -, juris, Rn. 42; Wittig/Donhauser, KommunalPraxis spezial 2013, 76 (80); Knauff, GewArch 2013, 283 (287 f.).

Die Berücksichtigung eines verspäteten Antrags, die anders als im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 5 PBefG gerade nicht voraussetzt, dass kein weiterer eigenwirtschaftlicher Antrag vorliegt, erlaubt dem Aufgabenträger deshalb seine Maximalvorstellungen auch dann durchzusetzen, wenn bereits (genehmigungsfähige) eigenwirtschaftliche Anträge vorliegen. Er muss sich - im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Verkehrsbedienung - nicht mit einem Minimalstandard zufrieden geben.

Nach alldem erweist es sich auch nicht als sachgerecht, auf eigenwirtschaftliche Anträge im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 6 PBefG stets auch die Frist des § 12 Abs. 5 PBefG anzuwenden. Das Alternativverhältnis der Vorschriften spiegelt sich letztlich auch darin wider, dass der Gesetzgeber den Zeitpunkt der Antragstellung nach § 12 Abs. 5 oder 6 PBefG nicht aufeinander abgestimmt hat. Während der Antrag nach § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG spätestens zwölf Monate vor dem Beginn des beantragten Geltungszeitraums zu stellen ist, endet die Frist zur Antragstellung nach § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG drei Monate nach der Veröffentlichung der Vorabbekanntmachung. Für die Vorabbekanntmachung bestimmt § 8a Abs. 2 PBefG lediglich, dass diese nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen soll. Ein gesetzlich vorgegebener Zeitpunkt für die spätestens mögliche Vorabbekanntmachung existiert nicht. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 bestimmt lediglich, dass sie spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor einer geplanten Direktvergabe zu veröffentlichen ist. Dementsprechend obliegt es der Einschätzung des Aufgabenträgers, ob nach Einleitung des wettbewerblichen Verfahrens genügend Zeit bis zum anvisierten Betriebsbeginn bleibt. Dementsprechend kann die Antragsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG grundsätzlich sowohl vor als auch nach Ablauf der Antragsfrist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG enden.

cc) Steht der Anwendbarkeit des § 12 Abs. 6 PBefG nach alldem nicht bereits entgegen, dass die Antragsergänzung der Beigeladenen nicht auch die Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG wahrt, ist seine Anwendbarkeit auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine Antragsergänzung und nicht eine verspätete Antragstellung in Rede steht. § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG ist auf die hier in Rede stehende Antragsergänzung anwendbar.

Keine maßgebliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Umstand zu, dass die Genehmigungsbehörde nach dem Gesetzeswortlaut verspätete Anträge im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger zulassen darf, Antragsergänzungen und Antragsänderungen indes nicht erwähnt werden. Insoweit unterscheidet sich § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG zwar von § 12 Abs. 5 PBefG, der in seinem Anwendungsbereich ausdrücklich zwischen verspäteten Anträgen (Satz 2) und Ergänzungen und Änderungen (Satz 5) unterscheidet. Hieraus folgt jedoch nicht, dass Antragsergänzungen und Antragsänderungen nach Fristablauf im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 6 PBefG nicht berücksichtigungsfähig wären. Da diese im Vergleich zu einem verspäteten Antrag ein Weniger darstellen, kann § 12 Abs. 5 PBefG auch so verstanden werden, dass nach Ablauf der (verlängerten) Frist keine (verspäteten) Anträge, sondern nur noch Ergänzungen und Änderungen bereits gestellter Anträge auf Anregung der Genehmigungsbehörde im öffentlichen Interesse zulässig sind, um sicherzustellen, dass das Genehmigungsverfahren noch rechtzeitig vor Beginn des beantragten Geltungszeitraums, auf den § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG abstellt, abgeschlossen wird. Eine vergleichbare Situation besteht, wie ausgeführt, im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 6 PBefG nicht.

Im Übrigen könnte ein Unternehmer seinen unvollständigen Antrag auch zurücknehmen und den vollständigen Antrag - zwar mit dem Risiko, dass der Aufgabenträger sein Einvernehmen nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG nicht erteilt oder er nicht von der Genehmigungsbehörde zugelassen wird - nach Ablauf der Frist erneut einreichen. Warum er dann nach Fristablauf nicht auch bloße Ergänzungen oder Änderungen des Antrags einreichen darf, erschließt sich nicht.

Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit dem bereits dargestellten Zweck des § 12 Abs. 6 PBefG im Einklang, wonach der Aufgabenträger in einer Situation, in der er die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags plant, auf seinen Schutz verzichten kann, wenn er sein Einvernehmen mit der Zulassung eines verspäteten Antrags erteilt. Es ist kein plausibler Grund erkennbar, weshalb der Aufgabenträger im Interesse einer vorrangigen eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung nicht auch dann auf diesen Schutz verzichten kann und darf, wenn nicht ein verspäteter Antrag, sondern nur ein Weniger, nämlich eine Antragsänderung oder Ergänzung in Rede steht. Dies gilt umso mehr als der Aufgabenträger ein berechtigtes Interesse an einer möglichst optimalen Verkehrserbringung und damit auch an einer bloßen Ergänzung oder Änderung eines bereits vorliegenden Antrags haben kann.

Schließlich stehen auch wirtschaftliche Interessen konkurrierender Verkehrsunternehmer der Zulässigkeit einer Antragsergänzung nicht entgegen. Wie bereits ausgeführt, beschränkt § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG die Zulässigkeit eines verspäteten Antrags nicht auf den Fall, dass es an einem eigenwirtschaftlichen Antrag fehlt. Er enthält auch ansonsten keinen Hinweis darauf, dass er auch die wirtschaftlichen Interessen eines Verkehrsunternehmens, der bereits einen fristgerechten Antrag gestellt hat, zu dienen bestimmt ist. Das wirtschaftliche Interesse eines (erfolglosen) Bieters an einer Auftragsvergabe genießt als solches auch keinen verfassungsrechtlichen Schutz über Art. 12 Abs. 1 GG. Die Reichweite des Schutzes wird vielmehr durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen. Aus ihm folgt jedoch kein Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 ‑ 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 60 und 79.

Verfassungsrechtlichen Schutz genießt das wirtschaftliche Interesse eines konkurrierenden Verkehrsunternehmens lediglich im Hinblick auf die Gestaltung des Verfahrens im Vorfeld der Auswahlentscheidung. Insoweit erforderlich ist eine der Bedeutung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und der Chancengleichheit der Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG) Rechnung tragende Verfahrensgestaltung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2010 ‑ 1 BvR 1425/10 -, juris, Rn. 10.

Deshalb gilt für verspätete Anträge und Antragsergänzungen oder Änderungen gleichermaßen, dass ein Mitbewerber (lediglich) beanspruchen kann, dass die Entscheidung über die Berücksichtigung verspäteter Anträge bzw. Antragsergänzungen oder -änderungen nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG in einer fairen und chancengleichen Art und Weise erfolgt.

Die Unzulässigkeit einer Antragsergänzung oder Änderung folgt schließlich auch nicht aus § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG. Danach gilt das Einvernehmen des Aufgabenträgers nach Satz 2 als erteilt, wenn der von dem Aufgabenträger beauftragte Verkehr den im Rahmen der Vorabbekanntmachung gesetzten Anforderungen nach § 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 PBefG nicht entspricht. Sinn dieser Regelung ist es, in den Fällen, in denen der Aufgabenträger etwas anderes (d. h. etwa andere Anforderungen bzgl. Qualität und Quantität) im Wege der Ausschreibung vergibt als das, was er zunächst in seiner Vorabbekanntmachung festgelegt hat, den Verkehrsunternehmen erneut die Möglichkeit zur Stellung eines eigenwirtschaftlichen Antrags zu geben.

Vgl. BT-Drs. 17/10875, S. 7, 20; Fielitz/Grätz, a.a.O., § 12 Rn. 21.

Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass ein Verkehrsunternehmen von der Stellung entsprechender Anträge möglicherweise nur deshalb abgesehen hat, weil es davon ausgegangen ist, die vorabbekanntgemachte Leistung nicht eigenwirtschaftlich erbringen zu können, oder der Aufgabenträger etwa durch (willkürlich) zu hohe Anforderungen an die Verkehrsbedienung Unternehmen von der Stellung eigenwirtschaftlicher Genehmigungsanträge abgeschreckt hat. Der Zweck dieser Regelung gebietet es jedoch nicht, dem Verkehrsunternehmen die Ergänzung oder Änderung des Antrags zu verwehren und nur neue Anträge, nicht aber bloße Antragsergänzungen oder Antragsergänzungen nach Fristablauf zuzulassen.

dd) Ist § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG nach alldem anwendbar, liegen auch seine Voraussetzungen vor. Der Beklagte zu 1. hat im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger (1) die nach Fristablauf erfolgte Antragsergänzung zugelassen (2).

(1) Der Beklagte zu 2. hat als zuständiger Aufgabenträger, handelnd durch den Zweckverband T. N. (vgl. Amtsblatt für den Regierungsbezirk N1. vom 31. August 2012, Nr. 35), konkludent sein Einvernehmen zur Berücksichtigung der verspätet eingegangenen Antragsergänzung erteilt (α). Die Einvernehmenserteilung leidet auch nicht an (Verfahrens-)Mängeln, die zur Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung wegen der Verletzung subjektiver Rechte der Klägerin (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) führen müssten (dazu β).

α) „Einvernehmen“ setzt eine Willensübereinstimmung zwischen dem Aufgabenträger und der das Genehmigungsverfahren durchführenden Behörde (§ 11 PBefG) darüber voraus, den verspäteten Antrag bzw. die Antragsergänzung oder -änderung bei der (Auswahl-)Entscheidung zu berücksichtigen.

Vgl. zum Begriff des Einvernehmens: BVerwG, Urteil 29. April 2004 - 3 C 25.03 -, juris, Rn. 27: Einvernehmen bedeutet, dass der es Erklärende die Entscheidung inhaltlich mitträgt; sowie BVerwG, Urteil vom 4. November 1960 - VI C 163.58 -, juris, Rn. 17: Dieses „Einvernehmen“ ist, dem Sprachsinn entsprechend, nur dann hergestellt, wenn völlige Willensübereinstimmung zwischen beiden Verwaltungen besteht; BSG, Urteil vom 15. März 2017 - B 6 KA 35/16 R-, juris, Rn. 42: Einvernehmen setzt eine Willensübereinstimmung zwischen entscheidender und beteiligter Stelle voraus; OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2021 - 13 B 1403/20 -, juris, Rn. 66: Einvernehmen bedeutet seinem Wortsinn nach, letztlich nach außen nur einen gemeinsamen Willen zu bilden.

Ein Formerfordernis für das Einvernehmen bestimmt § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG nicht. Infolge dessen kann der Aufgabenträger seinen Willen gegenüber der Genehmigungsbehörde sowohl ausdrücklich als auch konkludent zum Ausdruck bringen.

Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 5. Februar 2020 - 8 K 6836/18 -, juris, Rn. 32.

Dies steht im Einklang mit der Funktion des Einvernehmens als verwaltungsinterne Form der Beteiligung des Aufgabenträgers im Genehmigungsverfahren (vgl. dazu auch B.). Erforderlich ist danach in verfahrensrechtlicher Hinsicht lediglich, dass der Aufgabenträger gegenüber der Genehmigungsbehörde zu erkennen gibt, mit der nachträglichen Berücksichtigung des verspäteten Antrags einverstanden zu sein.

Ausgehend hiervon hat der Beklagte zu 2., handelnd durch den Zweckverband T. N. - Fachbereich Bus -, mit seinem an den Beklagten zu 1. gerichteten Schreiben von 8. März 2016 seinen Willen zur Berücksichtigung der Antragsergänzung zum Ausdruck gebracht. Er hat diesem gegenüber unmissverständlich erklärt, sowohl das Angebot der Klägerin als auch das der Beigeladenen erfülle die Mindestanforderungen der Vorabbekanntmachung, sodass alle Angebote gewertet werden könnten und das Angebot der Beigeladenen zu bevorzugen sei. Der Beklagte zu 1. konnte und durfte deshalb davon ausgehen, dass der Beklagte zu 2. den Antrag der Beigeladenen in Gänze nicht nur berücksichtigt hat, sondern auch berücksichtigen wollte, anderenfalls hätte der Antrag nämlich die Voraussetzungen der Vorabbekanntmachung nicht erfüllt. Soweit der Beklagte zu 2. mit Blick auf § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG möglicherweise kein Problembewusstsein hatte und in der Antragsergänzung möglicherweise auch nur eine rechtlich unerhebliche Klarstellung sah und meinte, Gegenstand der Anlage 4 seien ohnehin nur übliche Standards, stellt dies die Existenz eines entsprechenden Willens nicht in Frage, sondern begründet allenfalls Fehler bei der Willensbildung (dazu im Folgenden). Dass der Beklagte zu 2. die Ergänzung berücksichtigen wollte und diese tatsächlich auch nicht ausgeschlossen hat, hat er zudem in seiner an den Beklagten zu 1. gerichteten E-Mail vom 11. Juli 2016 bestätigt. Hierin führte er aus, er habe die Zusicherung als Ergänzung zum Antrag genommen. Den an die Beigeladene gerichteten Hinweis, die rechtlichen Auswirkungen nicht abschätzen zu können, hätte ihn nicht erreicht. Diese Bedenken seien weder in den Abstimmungsgesprächen vom 21. Januar 2016 noch am 1. März 2016 oder nach der abschließenden Prüfung angesprochen worden, sie hätten gegebenenfalls eine Neubewertung notwendig gemacht.

Gegen das Vorliegen eines Willens des Beklagten zu 2. zur Berücksichtigung der Antragsergänzung spricht auch nicht, dass dieser am 8. September 2016 (zusätzlich) sein ausdrückliches Einvernehmen zu einer beantragten Abweichung des Antrags von den Vorgaben der Vorabbekanntmachung gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG erteilt hat. Diese Erklärung erfolgte ersichtlich lediglich vorsorglich in Reaktion auf den Widerspruch der Klägerin und deren Ausführungen, die Antragsergänzung sei wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen. Bis zum Erlass dieses Schreibens ging der Beklagte zu 2. offenkundig davon aus, er habe die Antragsergänzung unproblematisch zum Antrag nehmen dürfen, mit der Folge, dass seinerseits kein Anlass bestand, daran zu zweifeln, dass auch der Antrag der Beigeladenen die Mindestvorgaben der Vorabbekanntmachung erfüllte. Es hätte der erst am 8. September 2016 ausdrücklich erteilten Einvernehmenserklärung nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG schließlich nicht bedurft, wenn der Beklagte zu 2. davon ausgegangen wäre, die Mindestanforderungen der Vorabbekanntmachung seien von Anfang an nur durch einen Verzicht auf Vorgaben der Vorabbekanntmachung sicherzustellen gewesen.

β) Das Einvernehmen leidet nicht an (Verfahrens-)Mängeln, die zur Folge haben, dass die der Beigeladenen erteilte Genehmigung eine Rechtsverletzung der Klägerin begründet.

Dahinstehen kann, ob dem Beklagten zu 2. die rechtlichen Folgen seines Verhaltens möglicherweise nicht bewusst waren. Nach den gemäß den §§ 133, 157 BGB für die Auslegung von Willenserklärungen auch im öffentlichen Recht geltenden Maßstäben ist bei der Auslegung einer empfangsbedürftigen Erklärung nicht auf den inneren Willen der erklärenden Person, sondern darauf abzustellen, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juli 2018 - 6 B 75.17 -, juris, Rn. 8, m. w. N.

Da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestandteil einer Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Handelnde an die Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat, sofern er bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der Erklärungsempfänger es auch tatsächlich so verstanden hat.

Vgl. BFH, Urteil vom 24. Juli 2013 - XI R 14/11 -, juris, Rn. 31, m. w. N.; BGH, Urteil vom 9. November 2011 - IV ZR 251/08 -, juris, Rn. 42; D. Baetge in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 119 BGB (Stand: 31.03.2022), Rn. 51 ff.

Davon ist hier aus den obigen Gründen auszugehen. Im Übrigen hat der Beklagte zu 2. sich auf einen solchen Mangel auch nicht berufen. Die Klägerin kann ihn nicht geltend machen, weil die Einvernehmenserteilung als interne Mitwirkungshandlung den Belangen des Aufgabenträgers dient und seiner Verantwortung für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr Sorge zu tragen (vgl. § 8 Abs. 3 PBefG) Rechnung trägt.

Dahinstehen kann weiter, ob formelle Fehler bei der Einvernehmenserteilung sich im Übrigen überhaupt auf die Rechtsstellung der Klägerin auswirken könnten. Jedenfalls sind solche nicht ersichtlich:

Ein zu dokumentierendes Verwaltungsverfahren für die Erteilung des Einvernehmens bestimmt § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG nicht. § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG verhält sich auch nicht dazu, bis zu welchem Zeitpunkt der Aufgabenträger sein Einvernehmen zur Gewährleistung eines fairen und gleichheitsgerechten Verfahrens zu erteilen hat. Aus § 14 Abs. 1 Satz 2 PBefG, wonach bei einem Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr das Anhörungsverfahren erst nach dem Ablauf der Antragsfrist des § 12 Abs. 5 oder 6 PBefG durchzuführen ist, folgt jedoch, dass das Genehmigungsverfahren jedenfalls dann in formeller Hinsicht wettbewerbskonform gestaltet ist, wenn die Zulassung des verspäteten Antrags, mithin auch das Einvernehmen des Aufgabenträgers - wie hier - bis zu diesem Zeitpunkt vorliegt. Dadurch, dass das Anhörungsverfahren erst nach Ablauf der Frist des § 12 Abs. 5 oder 6 PBefG eingeleitet werden darf, beugt der Gesetzgeber nämlich der Gefahr vor, dass die nach § 14 Abs. 1 Satz 2 PBefG anzuhörenden Unternehmen, die im Einzugsbereich des beantragten Verkehrs einen Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen betreiben, von Konkurrenzanträgen Kenntnis erlangen und deshalb selbst noch einen besseren Konkurrenzantrag stellen können.

Vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 16.

Sichergestellt wird hierdurch die Grundregel jedes Wettbewerbsverfahrens um eine behördliche Konzession, nämlich dass jeder Anbieter sein Angebot eigenständig und ohne Kenntnis des Angebots der übrigen Bewerber abzugeben hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2003 - 3 C 46.02 -, juris, Rn. 27; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 31. März 2009 - 3 S 2466/06 -, juris, Rn. 68.

Überdies sichert das nach Fristablauf durchzuführende Anhörungsverfahren die notwendige Transparenz, indem es in einer Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden Weise sicherstellt, dass jeder Bewerber sein abschließendes Angebot mit dem abschließenden Angebot der Mitbewerber vergleichen kann.

Vgl. Heinze/Fiedler, a.a.O., § 14 PBefG, Rn. 31; vgl. zum Umfang des Akteneinsicht im Anhörungsverfahren: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 31. März 2009 - 3 S 2455/06 -, juris, Rn. 67.

Inhaltlich leidet das vom Beklagten zu 2. erteilte Einvernehmen ebenfalls nicht an Mängeln, die geeignet wären, eine Rechtsverletzung der Klägerin zu begründen. Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen es zu erteilen ist oder versagt werden darf, enthält das Personenbeförderungsgesetz keine ausdrückliche Regelung.

Vgl. dazu Knauff, GewArch 2013, 283, 287 f., der die Auffassung vertritt, mit Blick auf die Grundentscheidung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG dürfe die Einvernehmenserklärung nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG nur verweigert werden, wenn bereits Schritte zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags eingeleitet worden seien.

Aus dem bereits dargestellten maßgeblichen Gesetzeszweck folgt, dass das Einvernehmen jedenfalls dann nicht zu beanstanden ist, wenn seine Erteilung - wie hier - im öffentlichen Interesse an der Sicherstellung einer bestmöglichen Nahverkehrsbedienung angezeigt ist, wobei maßgeblich die Sicht des hierfür zuständigen Aufgabenträgers ist. Wie bereits ausgeführt, ist der Aufgabenträger nicht gehalten, wirtschaftliche Interessen der Verkehrsunternehmen in seine Entscheidungsfindung einzustellen.

Anlass zur Annahme, das Einvernehmen sei im Übrigen willkürlich zulasten der Klägerin erteilt worden, bietet der vorliegende Fall nicht.

(2) Der Beklagte zu 1. hat die nachträgliche Antragsergänzung zugelassen (α). Auch die Zulassung leidet nicht an (Verfahrens-)Mängeln, die zur Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung wegen der Verletzung subjektiver Rechte der Klägerin (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) führen müssten (β).

α) Die „Zulassung“ im Sinne von § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG erfordert, dass die Genehmigungsbehörde ihren Willen, den Antrag bzw. die Antragsergänzung trotz Verspätung noch zu berücksichtigen, innerhalb des Genehmigungsverfahrens zum Ausdruck bringt. Ein eigenständiges Verwaltungsverfahren oder ein Schriftformerfordernis bestimmt das Personenbeförderungsgesetz hierfür ebenso wenig wie für die Einvernehmenserteilung.

Dies zu Grunde gelegt, ist zunächst davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1. die Antragsergänzung ebenfalls konkludent zugelassen hat. Dabei kann dahinstehen, wem gegenüber die Zulassung zu erfolgen hat, wozu sich der § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG nicht verhält. Dies kann offen bleiben, weil der Beklagte zu 1. den beteiligten Verbänden und Unternehmen - auch dem Beklagten zu 2. und der Beigeladenen - in dem unter dem 12. April 2016 erfolgten Schreiben zur Einleitung des Anhörungsverfahren nach § 14 Abs. 1 PBefG mitgeteilt hat, dass bei ihm zwei eigenwirtschaftliche Anträge eingegangen seien, die beide die Mindestvorgaben der Vorabbekanntmachung erfüllten. Sowohl der am Anhörungsverfahren beteiligte Aufgabenträger als auch die Beigeladene durften deshalb davon ausgehen bzw. darauf vertrauen, dass von Seiten der Genehmigungsbehörde keine Einwände gegen die Berücksichtigung der nach Fristablauf von der Beigeladenen übersandten Zusicherung über die Einhaltung der Qualitätsstandards nach Anlage 4 bestanden. Da die Klägerin ebenfalls am Anhörungsverfahren beteiligt war, war es ihr zudem möglich, dies zur Kenntnis zu nehmen.

Dass der Beklagte zu 1. gewillt war, die Antragergänzung zu berücksichtigen, wird überdies bestätigt durch den an die Klägerin gerichteten Ablehnungsbescheid vom 7. April 2016. Nachdem er der Beigeladenen auf ihre Antragsergänzung hin zunächst per E-Mail vom 20. Januar 2016 mitgeteilt hatte, das Schreiben vom 18. Januar 2016 zur Kenntnis genommen zu haben, aber zur Zeit nicht beurteilen zu können, inwieweit sich die Erklärungen der Beigeladenen auf das Ergebnis der Prüfung der vorliegenden Anträge gegebenenfalls auswirken, erklärte er schließlich im Ablehnungsbescheid, beide Anträge erfüllten die Mindestanforderungen der Vorabbekanntmachung (Bescheidabdruck Bl. 2), wovon er ‑ wie ausgeführt - ohne Berücksichtigung der Antragsergänzung nicht hätte ausgehen können.

Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus dem an die Beigeladene gerichteten Genehmigungsbescheid vom 11. November 2016, in dem es heißt, „Des Weiteren wird entsprechend Ihrer Erklärung vom 18. Januar 2016 davon ausgegangen, dass Sie die vom Kreis X. in seiner Vorabbekanntmachung geforderten Qualitätsstandards gemäß Anlage 4 für die gesamte Laufzeit der Genehmigung einhalten.“ Gerade aus dem Verweis des Beklagten zu 1. auf die Antragsergänzung vom 18. Januar 2016 folgt, dass die nach Fristablauf erfolgte Antragsergänzung im Genehmigungsverfahren berücksichtigt wurde. Zudem wäre der Verweis auf die Antragsergänzung nicht notwendig gewesen, wenn der Beklagte zu 2. Abweichungen von den Vorgaben der Vorabbekanntmachung tatsächlich hätte gestatten wollen. Dass er dies tatsächlich nicht erlauben wollte, bestätigen im Übrigen seine Erklärungen, die Zusicherungen seien Standard, weshalb er davon ausgehe, dass alle Verkehrsunternehmen diese erfüllten. Verzichtet wurde deshalb im Ergebnis allenfalls auf die Übersendung der Zusicherungserklärung, nicht aber auf die Einhaltung der Qualitätsstandards, die Gegenstand der Zusicherung nach Anlage 4 der Vorabbekanntmachung waren und auf deren Einhaltung es dem Beklagten zu 2. letztlich auch ankam.

β) Die Zulassung leidet nicht an (Verfahrens-)Mängeln, die zur Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung führen müssten, weil sie subjektive Rechte der Klägerin verletzten.

Soweit der Beklagte zu 1. im Klageverfahren ausgeführt hat, er habe die Antragsergänzung nicht (ausdrücklich) zugelassen und deshalb meinen sollte, ihm habe das Bewusstsein gefehlt, mit seinen Erklärungen die Antragsergänzung nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG zugelassen zu haben, wäre dies jedenfalls nicht geeignet, subjektive Rechte der Klägerin jenseits einer fairen und chancengleichen Verfahrensgestaltung zu verletzen.

Eine subjektive Rechtsverletzung liegt auch nicht deshalb vor, weil der Beklagte zu 1. bei der Frage der Zulassung der Antragsergänzung kein Ermessen ausgeübt und deshalb bei seiner Entscheidung auch nicht die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin berücksichtigt hat. Insoweit hatte der Beklagte zu 1. kein Ermessen auszuüben. Wenn es in § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG heißt, die Genehmigungsbehörde „kann“ verspätete Anträge zulassen, ist dies kein Indiz für ein der Genehmigungsbehörde eingeräumtes Ermessen. Ob die Formulierung „kann“ der zuständigen Behörde im Einzelfall Ermessen einräumt oder hiermit nur eine Entscheidungskompetenz vermittelt wird, ist durch Auslegung zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, juris, Rn. 11, und vom 4. Juli 1986 - 4 C 31.84 -, juris, Rn. 23; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 40 Rn. 21 ff.; Aschke, in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 54. Edition (Stand: 01.01.2022), § 40 Rn. 7.

Eine solche ergibt hier, dass der Genehmigungsbehörde kein Ermessen eingeräumt wird, weil der Gesetzgeber als maßgebliche Voraussetzung für die Zulassung eines verspäteten Antrags nur die Einvernehmenserteilung des Aufgabenträgers benennt und zudem der Zweck der Einvernehmenserklärung ein solches Verständnis nahelegt. Allein dem Aufgabenträger obliegt die Entscheidung darüber, ob er auf den ihn durch die Fristenregelung gewährten Schutz verzichten will. Zudem ordnet der Gesetzgeber die Initiative, für eine Verkehrsbedienung der nicht eigenwirtschaftlich im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG zu betreibenden Verkehrsleistungen zu sorgen oder hiervon Abstand zu nehmen, nach den §§ 8 Abs. 3, 8a PBefG dem Aufgabenträger und nicht der Genehmigungsbehörde zu.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juli 2019 - 8 B 53.19 -, juris, Rn. 5.

Diese hat auch keine Befugnis zur Ersetzung der Einvernehmenserklärung. Gemäß § 8 Abs. 3a Satz 1 PBefG wirkt sie (nur) im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit.

Im Übrigen ist auch ansonsten nicht erkennbar, dass die Regelung über die Zulassung dazu dient, die wirtschaftlichen Interessen der konkurrierenden Verkehrsunternehmen zu schützen. Soweit die Zulassung nur unter Beachtung des Anspruchs der Klägerin auf eine faire und gleichheitsgerechte Verfahrensgestaltung (Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG) erteilt werden darf, ist nicht ersichtlich, dass solche Rechte verletzt wurden. Die Klägerin hatte nach erfolgter Einsicht in die Verwaltungsakten und die Antragsunterlagen der Beigeladenen nicht geltend gemacht, ihren Antrag ebenfalls ergänzen zu wollen, was ihr gleichheitswidrig verwehrt worden sei. Sie begründet ihre Rechtsverletzung der Sache nach allein damit, als einziges Verkehrsunternehmen einen fristgerechten Antrag gestellt zu haben, weshalb die nachträgliche Zulassung der Antragsergänzung ihre Wettbewerbschancen beeinträchtigt hätten. Wirtschaftliche Interessen sind jedoch, wie bereits ausgeführt, im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG nicht als subjektive Rechte geschützt.

ee) Nach alldem greift bezogen auf den am 4. November 2015 gestellten und am 18. Januar 2016 ergänzten Antrag der Beigeladenen der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG nicht ein. Vielmehr entsprach der Antrag nach Übersendung der noch fehlenden Zusicherung über die Einhaltung der Qualitätsstandards nach Anlage 4 vollumfänglich den Anforderungen der Vorabbekanntmachung.

c) Lagen danach zwei genehmigungsfähige Anträge vor, erweist sich auch die Auswahlentscheidung als rechtmäßig.

Die Auswahlentscheidung bei mehreren genehmigungsfähigen konkurrierenden Anträgen auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung richtet sich nach § 13 Abs. 2b PBefG. Nach dieser Vorschrift ist die Auswahl des Unternehmers danach vorzunehmen, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet, wenn im öffentlichen Personennahverkehr mehrere Anträge gestellt werden, die sich ganz oder zum Teil auf die gleiche oder im Wesentlichen gleiche Verkehrsleistung beziehen (Satz 1). Hierbei sind insbesondere die Festlegungen eines Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Abs. 3 PBefG zu berücksichtigen (Satz 2). Außerdem ist nach § 13 Abs. 3 PBefG der Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist, angemessen zu berücksichtigen.

Vgl. zur Auswahlentscheidung nach altem Recht: BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 -, juris, Rn. 50; OVG LSA, Urteil vom 1. August 2012 - 3 L 2/11 -, juris, Rn. 96; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 18. Juni 2009 - 1 B 1/08 -, juris, Rn. 17; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 31. März 2009 - 3 S 2455/06 -, juris, Rn. 62; sowie zu § 13 Abs. 2b PBefG Fielitz/Grätz, a.a.O., § 13 Rn. 51, Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsgesetzt, 4. Auf. 2013, § 13 Rn. 15d.

Die Auswahlentscheidung hat der Beklagte zu 1. im Ergebnis ermessensfehlerfrei getroffen. Die insoweit dargelegten Erwägungen in Auseinandersetzung mit den Vorzügen, die das Angebot der Klägerin aufweist, erweisen sich als sachgerecht, plausibel und erst recht willkürfrei, nachdem der Zweckverband T. N. - Fachbereich Bus - entsprechend § 2 Nr. 4 der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 20. August 2012,

veröffentlicht im Amtsblatt für den Regierungsbezirk N1. 2012, S. 329 ff,

auf der Grundlage der Bewertungsmatrix die Auswertung der genehmigungsfähigen Anträge vorgenommen hatte. Hiernach erwies sich das Angebot der Beigeladenen als das (deutlich) bessere Angebot (12.982 Punkte gegenüber 11.874 Punkten der Klägerin). Da die Klägerin diese Auswertung nicht ansatzweise in Frage gestellt hat, erübrigen sich weitere vertiefte Ausführungen hierzu.

Die Auswahlentscheidung ist schließlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Beklagte zu 1. in seinem Widerspruchsbescheid vom 15. September 2016, auf den er auch in seinem Widerspruchsbescheid vom 11. November 2016 Bezug nimmt, Ausführungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG getroffen hat. Ist nach den Ausführungen des Beklagten zu 1. das Angebot der Klägerin sogar nach Maßgabe des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG das Beste, gilt dies erst Recht, wenn die nach Ablauf der Dreimonatsfrist erfolgte Antragsänderung nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG Berücksichtigung findet. Raum für eine abweichende Ermessensentscheidung verbleibt dem Beklagten zu 2. damit nicht.

B. Das Verwaltungsgericht hat die die gegen den Beklagten zu 2. gerichtete Anfechtungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen.

I. Für die Anfechtung des nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG erteilten Einvernehmens besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Aus den Ausführungen zu A. folgt, dass das vom Beklagten zu 2. nach dieser Vorschrift unter dem 18. September 2016 erteilte Einvernehmen ins Leere ging.

II. Im Übrigen wäre die Anfechtungsklage auch nicht statthaft gewesen.

Das Einvernehmen nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG ist ebenso wie das Einvernehmen nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO (1.). Der selbständigen Anfechtbarkeit steht zudem § 44a VwGO entgegen (2.).

1. Ein Verwaltungsakt im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 Satz 1 VwVfG NRW). Zwar betrifft das Einvernehmen des Aufgabenträgers einen Einzelfall, nämlich den Antrag eines Bewerbers auf die Erteilung einer Genehmigung für eine bestimmte Buslinie bzw. ein Buslinienbündel. Das Einvernehmen stellt aber keine „Regelung“ im Sinne der vorstehenden Begriffsbestimmung dar. Von einer solchen kann nur dann die Rede sein, wenn die Maßnahme des Aufgabenträgers unmittelbar rechtlich nach außen wirkt, indem sie selbst die Rechtsbeziehungen zu einem Betroffenen oder hinsichtlich einer Sache regelt. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit ist für die Abgrenzung des Verwaltungsakts gegenüber anderen Maßnahmen der Verwaltung unentbehrlich, die - wie beispielsweise innerbehördliche Anordnungen oder Richtlinien - erst im Falle ihrer konkreten Ausführung für den Bürger bedeutsam werden können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1967 - IV C 129.65 -, juris, Rn. 11; BSG, Urteil vom 15. März 2017 - B 6 KA 35/16 R -, juris, Rn. 42.

An der unmittelbaren Außenwirkung fehlt es, wenn der Aufgabenträger das Einvernehmen - wie es im vorliegenden Fall geschehen ist - erteilt oder verweigert. Er wirkt lediglich verwaltungsintern im Genehmigungsverfahren mit. Solange die Genehmigungsbehörde ihrerseits nicht entscheidet, ist der Genehmigungsbewerber nicht in seinen Rechten berührt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Aufgabenträger in Ausübung seiner Planungshoheit handelt. Aus dem sachlichen Gewicht der gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsbefugnis lässt sich für die rechtliche Einordnung der Mitwirkungshandlung nichts Entscheidendes herleiten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1967 - IV C 129.65 -, juris, Rn. 11, zum Einvernehmen der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren.

Der nach Art. 19 Abs. 4 GG garantierte Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt gebietet keine abweichende Einschätzung. Der Rechtsschutz des Verkehrsunternehmens, dem die Genehmigungsbehörde unter Hinweis auf das fehlende Einvernehmen des Aufgabenträgers die Genehmigung verweigert, hängt nicht davon ab, dass die Mitwirkungshandlung des Aufgabenträgers als Verwaltungsakt qualifiziert wird. Der Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung kann - was die Klägerin auch getan hat - den für die Erteilung der Genehmigung zuständigen Hoheitsträger verklagen. Da die Genehmigung die behördliche Erklärung bedeutet, dass das Vorhaben mit dem im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung geltenden öffentlichen Recht übereinstimmt, muss in dem zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. anhängigen Rechtsstreit auch über die aus den Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs nicht herausgelöste Frage entschieden werden, ob die Antragsergänzung, zu der der Aufgabenträger sein Einvernehmen erteilt oder versagt hat, der Genehmigung entgegensteht.

Soweit die Klägerin ausführt, jedenfalls der Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2017 sei ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, trifft dies zwar zu. Der Widerspruchsbescheid kann jedoch nicht alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein. Alleiniger Gegenstand einer Anfechtungsklage kann er nur sein, wenn er erstmalig eine Beschwer enthält, § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, oder, soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbstständige Beschwer enthält, § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Das ist hier nicht der Fall. Die Zurückweisung des Widerspruchs als unstatthaft spricht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz für einen von Anfang an unstatthaften Widerspruch aus. Dies stellt jedoch keine erstmalige Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO dar, weil sonst die Systematik des § 79 VwGO, die von einem Verwaltungsakt als Ausgangsbescheid und grundlegendem Teil des Klagegegenstandes einer Gestaltungsklage ausgeht, missachtet und ausgehebelt würde.

2. Im Übrigen steht der selbständigen Anfechtbarkeit des erteilten Einvernehmens § 44a VwGO entgegen. Danach können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (Satz 1). Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen (Satz 2). Die danach maßgeblichen Voraussetzungen liegen vor. Bei dem Einvernehmen handelt es sich um eine behördliche Willenserklärung, die nicht vollstreckt wird, und die nur gegenüber der Genehmigungsbehörde zum Ausdruck zu bringen ist. Der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen entspricht überdies dem damit bestimmten Zweck, der Gewährleistung effektiven und zügigen Rechtsschutzes.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2022 - 2 BvR 1528/21 -, juris, Rn. 18.

Schließlich führt der Ausschluss der selbständigen Anfechtbarkeit für den Bewerber um eine Genehmigung auch nicht zu irreversiblen gewichtigen Nachteilen, die im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die abschließende Sachentscheidung nicht mehr beseitigt werden können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2022 - 2 BvR 1528/21 -, juris, Rn. 18.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen der § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gegeben sind. Die Frage, ob § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG auch Antragsergänzungen und -änderungen zulässt, und gegebenenfalls wie und unter welchen Voraussetzungen der Aufgabenträger hierzu sein Einvernehmen erteilen bzw. die Genehmigungsbehörde diese im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger zulassen darf, sind ebenso wie die Frage der selbständigen Anfechtbarkeit des Einvernehmens in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärt.