Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 D 218/21.NE

Der Antragsteller war im Schuljahr 2020/2021 Schüler einer Grundschule in I. Er begehrt im Wege der Normenkontrolle die Feststellung, dass die wegen der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 im April und Mai 2021 geltende Anordnung, zwei Mal wöchentlich einen Coronaselbsttest in der Schule durchzuführen oder einen externen Testnachweis vorzulegen, unwirksam war.

Der Antragsgegner erließ am 7. Januar 2021 die auf Grund von § 32 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, § 28a Absatz 1, 3 bis 6, § 33, § 73 Absatz 1a Nummer 6 und 24 IfSG gestützte Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (GV. NRW. S. 19b) – Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) –. Diese wurde in der Folgezeit mehrfach geändert und unter dem 10. April 2021 durch Art. 1 der Dritten Verordnung zur Änderung der Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 390), in Kraft getreten am 12. April 2021, um die Regelungen zu Coronaschultestungen in den Absätzen 2a bis 2e des § 1 ergänzt. § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO sah vor, dass nur Personen an schulischen Nutzungen teilnehmen durften, die an dem jeweils letzten von der Schule für sie angesetzten Coronaselbsttest nach Absatz 2b mit negativem Ergebnis teilgenommen oder zu diesem Zeitpunkt einen Nachweis gemäß § 2 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung über eine negative, höchstens 48 Stunden zurückliegende Testung vorgelegt hatten. Zu den in der Schule angesetzten Testungen bestimmte § 1 Abs. 2b CoronaBetrVO, dass für alle in Präsenz tätigen Personen (Schülerinnen und Schüler, Lehrerinnen und Lehrer, sonstiges an der Schule tätiges Personal) wöchentlich zwei Coronaselbsttests im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 3 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung durchzuführen waren und diese für Schüler ausschließlich in der Schule unter der Aufsicht schulischen Personals stattfanden.

Am 23. April 2021 (GV. NRW. S. 439b) wurde eine neue Coronabetreuungsverordnung erlassen, mit deren Inkrafttreten am 24. April 2021 die bisher geltende Coronabetreuungsverordnung außer Kraft getreten ist.

§ 1 dieser Coronabetreuungsverordnung lautete wie folgt:

㤠1

Schulische Gemeinschaftseinrichtungen

(1) Zur Verringerung von Infektionsrisiken bezogen auf das SARS-CoV-2-Virus sind die schulische und – nach Zulassung durch den Schulträger – die außerschulische Nutzung von öffentlichen Schulen, Ersatzschulen und Ergänzungsschulen im Sinne des Schulgesetzes NRW sowie erforderliche Tätigkeiten zur Unterhaltung der Schulgebäude nur nach Maßgabe der folgenden Absätze zulässig. Eine darüber hinausgehende Nutzung der Schulgebäude ist unzulässig und das Betreten der Schulgebäude insoweit untersagt. § 86 Absatz 4 des Schulgesetzes NRW bleibt unberührt.

(2) Als schulische Nutzung gelten insbesondere die

1. mit dem Unterricht, vergleichbaren Schulveranstaltungen und der Betreuung von Schülerinnen und Schülern (z.B. pädagogischer Betreuung nach Absatz 10, Schulbegleitung gemäß § 112 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und § 35a des Achten Buches Sozialgesetzbuch),

2. mit der Schulmitwirkung,

3. mit der Aus- und Fortbildung sowie der Einstellung von Lehr- und Betreuungspersonen,

4. mit der Aufrechterhaltung des Schulbetriebs (Sekretariat und so weiter),

5. mit schulischen Abschlussprüfungen, Berufsabschlussprüfungen der zuständigen Stellen, Externenprüfungen, Sprachfeststellungsprüfungen oder Prüfungen zum Erwerb des Deutschen Sprachdiploms (DSD I, DSD II und DSD PRO) sowie

6. mit Informationsveranstaltungen und Verfahren zur Feststellung der Sprachentwicklung im Sinne von § 36 des Schulgesetzes NRW

verbundenen Tätigkeiten. Das Nähere, einschließlich allgemeiner Beschränkungen der Nutzung von Klassen- oder Kursräumen aus Gründen des Infektionsschutzes, regelt das Ministerium für Schule und Bildung.

(2a) An schulischen Nutzungen gemäß Absatz 2 einschließlich der Betreuungsangebote gemäß Absatz 10 dürfen mit Ausnahme von Kindern unter sechs Jahren im Fall des § 36 Absatz 2 des Schulgesetzes NRW nur Personen teilnehmen, die

1. an dem jeweils letzten von der Schule für sie angesetzten Coronaselbsttest nach Absatz 2b oder in Grundschulen und Förderschulen ersatzweise an einem PCR-Pooltest mit negativem Ergebnis teilgenommen haben oder

2. zu diesem Zeitpunkt einen Nachweis gemäß § 2 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 (GV. NRW. S. 356) über eine negative, höchstens 48 Stunden zurückliegende Testung vorgelegt haben.

Nicht getestete und positiv getestete Personen sind durch die Schulleiterin oder den Schulleiter von der schulischen Nutzung auszuschließen. Zusätzlich weist die Schulleiterin oder der Schulleiter Personen mit positivem Ergebnis, bei minderjährigen Schülerinnen und Schülern die Eltern, auf die Pflichten zum Umgang mit einem positiven Coronaselbsttest gemäß § 13 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 hin.

(2b) Für alle in Präsenz tätigen Personen (Schülerinnen und Schüler, Lehrerinnen und Lehrer, sonstiges an der Schule tätiges Personal) werden wöchentlich zwei Coronaselbsttests im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 3 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 durchgeführt. Für die Schülerinnen und Schüler finden sie ausschließlich in der Schule unter der Aufsicht schulischen Personals statt. Soweit für Schülerinnen und Schüler Unterricht nur an höchstens zwei aufeinanderfolgenden Tagen pro Woche erteilt wird, wird für diese Schülerinnen und Schüler wöchentlich ein Coronaselbsttest ausschließlich in der Schule durchgeführt.

(2c) Die Schulleiterin oder der Schulleiter kann für Schülerinnen und Schüler mit Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung zulassen, dass die Selbsttestungen zuhause unter elterlicher Aufsicht stattfinden. In diesem Fall müssen die Eltern das Ergebnis schriftlich versichern.

(2d) Abweichend von Absatz 2a dürfen nicht getestete Schülerinnen und Schüler an schulischen Abschlussprüfungen und Berufsabschlussprüfungen sowie nicht getestete Prüflinge an Externenprüfungen teilnehmen. Diese werden räumlich getrennt von den Prüfungen getesteter Schülerinnen und Schüler durchgeführt.

(2e) Die Ergebnisse der nach Absatz 2a durchgeführten Coronaselbsttests oder vorgelegten Testnachweise werden von der Schule erfasst und dokumentiert. Die Schulen übermitteln positive Testergebnisse dem Gesundheitsamt. Im Übrigen werden die Testergebnisse nicht an Dritte übermittelt und nach 14 Tagen vernichtet.

(3) – (14) (…)“

Durch Art. 2 der Zweiundzwanzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. April 2021 (GV. NRW. S. 424) wurde § 1 der Coronabetreuungsverordnung geändert. Die Testvorgaben galten nur noch für Personen, die nicht über eine nachgewiesene Immunisierung gemäß § 4 Absatz 5 der Coronaschutzverordnung verfügten. Der Nachweis einer solchen Immunisierung wurde dem Nachweis eines negativen Testergebnisses in einem neu eingefügten Absatz 2f gleichgestellt.

Am 7. Mai 2021 hat der Antragsteller den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt, der sich sowohl gegen die Regelungen zur Testpflicht aus der Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 19b) in der durch Art. 1 der Verordnung vom 10. April 2021 (GV. NRW. S. 390) geänderten Fassung als auch diejenigen aus der Coronabetreuungsverordnung vom 23. April 2021 gerichtet hat Seinen am gleichen Tag gestellten Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO (13 B 845/21.NE) hat der Senat mit Beschluss vom 1. Juli 2021 abgelehnt.

Durch Art. 2 der Dreiundzwanzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. S. 544) wurden weitere Änderungen an § 1 der Coronabetreuungsverordnung vorgenommen. Die Möglichkeit einer PCR-Pooltestung war nicht mehr auf Grund- und Förderschulen beschränkt. Ferner wurde der Verweis auf § 4 Absatz 5 der Coronaschutzverordnung betreffend die Anforderungen an einen Nachweis der Immunisierung durch Impfung oder Genesung durch einen Verweis auf einschlägige Vorschriften der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) ersetzt.

Mit Ablauf des 21. Mai 2021 trat diese Verordnung gemäß ihrem § 5 Abs. 2 außer Kraft. Sie wurde durch eine Folgeverordnung vom 21. Mai 2021 ersetzt (GV. NRW. S. 560a).

Zur Begründung seines Normenkontrollantrags macht der Antragsteller im Kern geltend: Die streitgegenständliche Testpflicht sei rechtswidrig gewesen. Sie habe ihn in seinem Recht auf körperliche Unversehrtheit verletzt. Die Testpflicht sei eine medizinische Zwangsbehandlung. Bei der invasiven Probenentnahme aus dem oberen Nasenbereich im Grenzbereich zum Gehirn bestehe das Risiko einer Verletzung dieses sensiblen Körperbereichs. Häufige Folge der Tests sei zudem permanentes Nasenbluten. Die Tests seien auch nur für gewerbliche Anwender bestimmt gewesen. Ein von ihm zur Akte gereichtes Gutachten von Prof. Dr. A. auf, dass die Tests gesundheitsgefährdende Stoffe enthielten. Dies gelte auch für die Abstrichstäbchen. Eine regelmäßige zweimal wöchentliche Testung begründe deswegen massive Gesundheitsgefahren für Kinder. Dies gelte insbesondere mit Blick auf den langen Zeitraum, in dem Schüler zu regelmäßigen Tests verpflichtet gewesen seien. Ein Zwang zur Durchführung der Tests habe die Schüler zudem in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. Die Tests seien schon nicht geeignet gewesen, die Verbreitung der COVID-Erkrankung zu stoppen oder auch nur zu verlangsamen. Die Schüler hätten sich in ständiger Angst befunden, ein positives Testergebnis zu erhalten und deswegen stigmatisiert zu werden, obwohl 87,5 % dieser Tests falsch positiv gewesen seien. Eine Weigerung der Testung hätte demgegenüber zu einem Ausschluss vom Unterricht geführt, was wiederum zu einer Verletzung des Rechts auf Bildung und ebenfalls zu einer Stigmatisierung geführt hätte. Zudem hätten die Tests laut den Feststellungen des Cochrane-Instituts eine schlechte Sensitivität im Bereich von 20 bis 60 % aufgewiesen. Damit hätte die Testpflicht das Infektionsgeschehen sogar weiter angekurbelt, weil die Tests viele infizierte Schüler nicht identifiziert hätten, die sich dann in falscher Sicherheit gewogen und durch dadurch ausgelöstes leichtsinniges Verhalten weitere Personen angesteckt hätten. Besonders bei Infizierten ohne Symptome hätten die Tests – worauf auch Prof. Dr. K. hingewiesen habe – nicht funktioniert. Eine Testung sei unter Berücksichtigung der Gesundheitsrisiken und mit Blick auf den Codag-Bericht Nr. 11 grotesk und hochgradig verantwortungslos. Es hätten auch mildere, gleich geeignete Mittel zur Verfügung gestanden wie eine ausreichende Lüftung der Klassenzimmer unter ergänzender Nutzung von Luftreinigungsanlagen, die Einhaltung des Mindestabstands während des Unterrichts und eine Reduzierung der Anzahl der gleichzeitig unterrichteten Schüler. Im Übrigen hätte es ausgereicht, den Schülern die regelmäßige Testung lediglich zu empfehlen. In diesem Fall hätten die getesteten und die nicht getesteten Schüler in getrennten Gruppen unterrichtet werden können. Ferner hätte eine Testung auf Personen mit Erkältungssymptomen beschränkt werden können. Es sei von Wissenschaftlern die Auffassung vertreten worden, symptomfreie Schüler seien nicht ansteckend. Wenigstens hätte den Schülern angeboten werden müssen, Spucktests zu nutzen. Jedenfalls wenn die Eltern diese auf eigene Kosten beschafft hätten, hätte man nicht auf der Durchführung der in der Schule eingesetzten Tests, für die ein Abstrich aus der Nase erforderlich gewesen sei, bestehen dürfen. Die Regelung sei aus den aufgezeigten Gründen auch nicht angemessen gewesen. Ferner habe sie die Schüler in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Gleichbehandlung von nicht getesteten und positiv getesteten Schülern, die gleichermaßen vom Unterricht ausgeschlossen worden seien, habe die nicht getesteten Personen diskriminiert, obwohl von ihnen keine relevante Infektionsgefahr ausgegangen sei. Da diesen auch kein Distanzunterricht angeboten worden sei, habe dies auch das Recht ihrer Eltern auf Erziehung und Bildung ihrer Kinder in der Schule verletzt sowie das entsprechende Recht der Kinder.

Der Antragsteller, der den Antrag zurückgenommen hat, soweit er sich zunächst auch gegen die Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 in der durch Art. 1 der Verordnung zum 10. April 2021 geänderten Fassung gerichtet hatte, beantragt nunmehr noch,

festzustellen, dass § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 23. April 2021 (GV. NRW. S. 439b) in der Fassung durch Art. 2 der Verordnung vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. S. 544) unwirksam war.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er verweist zur Begründung auf die Ausführungen des Senats in den ablehnenden Eilbeschlüssen zu Coronatests an Schulen vom 22. April 2021 (13 B 559/21.NE), 4. Mai 2021 (13 B 600/21.NE), 6. Mai 2021 (13 B 619/21.NE), 28. Mai 2021 (13 B 695/21.NE), 10. Juni 2021 (13 B 948/21.NE), 22. Juni 2021 (13 B 589/21.NE) und 1. Juli 2021 (13 B 845/21.NE) und führt ergänzend aus: Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Bestimmungen sei § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG gewesen. An der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschriften bestünden keine Zweifel. Die formell rechtmäßige Regelung sei auch materiell rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig, gewesen. Der Verordnungsgeber habe mit der angefochtenen Regelung das legitime Ziel verfolgt, eine Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus auch bei Wiederaufnahme bzw. Fortführung des Schulbetriebs mit zumindest auch Präsenzphasen möglichst zu verhindern. Hierzu habe mit Blick auf das seinerzeit ausgeprägte Infektionsgeschehen mit hohen Infektionszahlen, bei dem eine Überlastung des Gesundheitssystems gedroht habe, auch Anlass bestanden. Die Regelung, die die schulische Nutzung von einem negativen Coronatest abhängig gemacht habe, sei zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet gewesen. Die Durchführung von wöchentlich zwei Coronaselbsttests sowie der Ausschluss nicht getesteter und positiv getesteter Personen von schulischen Nutzungen hätten dem möglichst frühzeitigen Erkennen von potentiell schwer kontrollierbaren Infektionsherden gedient. Schulen hätten auch aufgrund der Vielzahl von Personenkontakten sowie der räumlichen und sonstigen Rahmenbedingungen ein erhöhtes Infektionspotential aufgewiesen. Durch die Testung sei – auch bei notwendiger Inkaufnahme unzutreffender Testergebnisse – zumindest ein Teil infizierter und damit im Regelfall auch infektiöser Schüler aufgedeckt worden. Auch das Robert Koch-Institut habe in Antigen-Selbsttests – auch speziell für Bildungseinrichtungen – ein weiteres Instrument zur Reduzierung des Übertragungsrisikos und damit zur Pandemiebekämpfung gesehen. Die Eignung der Maßnahme stehe auch nicht aufgrund einer behaupteten Schädlichkeit der verwendeten Antigen-Schnelltests in Zweifel. In den Schulen in Nordrhein-Westfalen seien nur solche Tests zur Anwendung gekommen, denen vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte gemäß § 11 Absatz 1 MPG eine Sonderzulassung für das Inverkehrbringen in Deutschland erteilt worden sei. Diese seien ungefährlich und harmlos gewesen. Soweit auf die Gefahr möglicher Selbstverletzungen durch die Tests verwiesen werde, lägen ihm, dem Antragsgegner, hierzu keine Erkenntnisse vor. Es seien weder wissenschaftliche Informationen verfügbar, dass dies bei einer substanziellen Anzahl von Schülern passiert sei, noch seien ihm Einzelfallberichte bekannt. Die Regelung sei zudem erforderlich gewesen. Mildere gleich geeignete Mittel hätten nicht zur Verfügung gestanden. Hygienevorgaben hätten die streitgegenständliche Regelung nicht entbehrlich gemacht, sondern eine weitere Säule zur Bekämpfung des Coronavirus dargestellt. Eine Selbsttestung von Schülern zu Hause durch ihre Eltern wäre schon aufgrund von etwaigen Manipulationsmöglichkeiten nicht gleich wirksam gewesen, zudem habe der in der Schule durchgeführte Test die bessere Gewähr dafür geboten, tatsächlich, regelmäßig und ordnungsgemäß durchgeführt zu werden. Die Regelungen seien – wie der Senat in den genannten Eilbeschlüssen zutreffend festgestellt habe – schließlich auch angemessen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, des korrespondierenden Eilverfahrens 13 B 845/21.NE, der von dem Antragsgegner übersandten Verwaltungsvorgänge und der aus den Verfahren 13 D 91/21.NE und 13 D 102/21.NE beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die vom Senat erstellte Erkenntnismittelliste aus der Verfügung vom 6. November 2023 Bezug genommen.

Soweit der Antragsteller den Antrag zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Im Übrigen hat der Normenkontrollantrag keinen Erfolg.

A. Der Antrag ist zulässig.

I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft. Bei der Coronabetreuungsverordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.

II. Der Antragsteller ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil er hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffenen Rechtsvorschriften bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden ist.

Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11.

Indem die Regelungen Voraussetzungen für die Teilnahme an der schulischen Nutzung aufstellten, ist insbesondere nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller in seinem durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 GG gewährleisteten Grundrecht auf schulische Bildung verletzt war.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 971/21 u. a. ‑, juris, Rn. 44 ff.

III. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die angegriffenen Vorschriften nicht mehr in Kraft sind. Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Verordnungsregelungen unwirksam gewesen sind.

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die Gerichte sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstandes einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht trotz Erledigung unter anderem dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht wird, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 16, und vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 13 f., m. w. N.

Danach ist ein schützenswertes Interesse des Antragstellers an der nachträglichen gerichtlichen Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnungsregelungen vorliegend anzuerkennen. Die in den Coronaverordnungen enthaltenen Ge- oder Verbote sind gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie typischerweise auf kurze Geltung angelegt sind mit der Folge, dass sie regelmäßig außer Kraft treten, bevor ihre Rechtmäßigkeit in Verfahren der Hauptsache abschließend gerichtlich geklärt werden kann.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Februar 2022 ‑ 1 BvR 1073/21 -, juris, Rn. 25, vom 15. Juli 2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris, Rn. 9, und vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, juris, Rn. 8.

Dies trifft auch auf die streitgegenständlichen Regelungen zu, die lediglich vom 24. April bis zum 21. Mai 2021 galten und anschließend durch eine neue Coronabetreuungsverordnung (GV. NRW. S. 560a) abgelöst wurden.

Zudem macht der Antragsteller Beeinträchtigungen seiner grundrechtlichen Freiheiten geltend, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der Verordnungsregelungen rechtfertigt. Denn die zur Bedingung der schulischen Nutzung erhobenen regelmäßigen Testungen sind in ihrer grundrechtlichen Bedeutung und in ihren Auswirkungen nicht von einem so geringen Gewicht, dass bezüglich dieser Maßnahme systematische Rechtsschutzlücken durch die regelhaft kurzfristige Überholung der Verordnungsregelungen zumutbar erscheinen.

Vgl. auch Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41/22 -, juris, Rn. 46; Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44/21 -, juris, Rn. 18.

B. Der Normenkontrollantrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 CoronaBetrVO unwirksam war. Die Regelungen beruhten im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Geltungsdauer auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (I.) und waren formell (II.) und materiell (III.) rechtmäßig.

I. Rechtsgrundlage für die streitgegenständlichen Regelungen war § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG -) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der zuletzt durch das Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) geänderten Fassung – im Folgenden: IfSG –.

1. Nach § 32 Satz 1 IfSG können die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. Sie können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung werden insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4, § 32 Satz 3 IfSG).

§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG bestimmt, dass notwendige Schutzmaßnahme im oben genannten Sinne auch die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33, Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Einrichtungen oder die Erteilung von Auflagen für die Fortführung sein kann. Bei der für Schüler geltenden Vorgabe, zweimal wöchentlich an einem Coronaselbsttest teilzunehmen oder alternativ einen Testnachweis vorzulegen, handelte es sich um eine Auflage im vorgenannten Sinn. Dabei ist der Begriff der Auflage mit Blick auf den gesetzlichen Zweck, ein im Vergleich zur Schließung weniger eingriffsintensives Regelungsinstrumentarium zur Verfügung zu stellen, nicht im Sinn einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Nebenbestimmung (§ 36 VwVfG), sondern im Sinn der Regelung von Modalitäten für eine infektionsschutzrechtlich vertretbare Fortführung des (Schul-)Betriebs zu verstehen. Aus diesem Grund kann eine „Auflage“ im Sinne des § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG auch nicht nur gegenüber der Schule erlassen werden, sondern auch gegenüber den Schülern.

Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 ‑ 3 C 44/21 -, juris, Rn. 63.

2. Die Ermächtigungsgrundlage genügte den aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz folgenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an Regelungstiefe und Bestimmtheit, Demokratie- (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Dies hat der Senat für den Zeitpunkt der Einfügung des § 28a IfSG bereits festgestellt. Zwar listet der Gesetzgeber in § 28a Abs. 1 IfSG mögliche Infektionsschutzmaßnahmen (nur) nach Art von Regelbeispielen auf und bestimmte keine konkrete Eingriffsschwelle für das Ergreifen der jeweiligen Maßnahmen.

Vgl. zur grundsätzlich bestehenden Möglichkeit des Gesetzgebers dadurch Eingriffsbefugnisse zu begrenzen: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 5.22 -, juris, Rn. 52.

Dieser Auflistung ist aber zu entnehmen, dass der Bundestag diese im Grundsatz als zulässige Maßnahmen gebilligt hat. Damit war die potentielle inhaltliche Reichweite der zur Verfügung stehenden Maßnahmen und Instrumente durch den Gesetzgeber selbst abgesteckt und mit unmittelbarer demokratischer Legitimation durch das Parlament versehen. Der durch diese Regelungstechnik verbleibende Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers bei der Entscheidung über den Erlass von Infektionsschutzmaßnahmen war bei Erlass dieser gesetzlichen Regelung im November 2020 mit Blick auf die hohe Dynamik des Infektionsgeschehens und weiterhin bestehende Unsicherheiten über den konkreten Einfluss verschiedener Infektionsschutzmaßnahmen auf die weitere Entwicklung der Infiziertenzahlen gerechtfertigt.

Vgl. ausführlich dazu: OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 54 ff.

Auch im hier streitgegenständlichen Zeitraum im April und Mai 2021 griffen diese Erwägungen durch. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Verbreitung der besorgniserregenden Virusvariante (Variant of Concern, VOC) B.1.1.7 („Alpha-Variante“), die bei Erlass der streitgegenständlichen Maßnahme der vorherrschende COVID-19-Erreger war und dem Infektionsgeschehen eine zusätzliche Dynamik verliehen hat, die insbesondere durch einen Anstieg der COVID-19 Fallzahlen auf den Intensivstationen seit Mitte März 2021 gekennzeichnet war.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, 23. April 2021, S. 3, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Apr_2021/2021-04-23-de.pdf?__blob=publicationFile.

Dieser Entwicklung hat im Übrigen auch der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er durch das Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen vom 29. März 2021 (BGBl. I S. 370) § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG um die Vorgabe ergänzt hat, dass bei der Entscheidung über Schutzmaßnahmen absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen sind.

II. Die Coronabetreuungsverordnung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen.

1. Der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen war für ihren Erlass zuständig. § 32 Satz 1 IfSG in der seinerzeit maßgeblichen Fassung ermächtigte die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Diese Ermächtigung konnten die Landesregierungen nach Satz 2 der Vorschrift auf andere Stellen übertragen. Von dieser Befugnis hat die Landesregierung durch § 13 IfSBG-NRW – ein verordnungsvertretendes Gesetz i. S. v. Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG – Gebrauch gemacht.

2. Die streitgegenständliche Verordnung war auch mit der nach § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG erforderlichen allgemeinen Begründung versehen. Die Begründungspflicht dient nach dem Willen des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen, und damit insbesondere der Verfahrensrationalität und der Legitimationssicherung. Sie soll als prozedurale Anforderung den Grundrechtsschutz durch Verfahren gewährleisten. Innerhalb der Begründung ist zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen, ohne dass insoweit eine empirische und umfassende Erläuterung geschuldet wäre. Sie ist möglichst zeitnah nach Erlass der Rechtsverordnung zu veröffentlichen.

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, in: BT-Drs. 19/24334, S. 74.

Diesen Anforderungen war Genüge getan. In der auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichten Begründung zur Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) vom 23. April 2021,

abrufbar unter

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210427_begruendung_coronabetrvo_ab_23.04.21.pdf, siehe dort S. 1 ff.,

erläuterte der Verordnungsgeber zur seinerzeit herrschenden Infektionslage, dass die besorgniserregenden Infektionszahlen Ende 2020 zunächst durch einen Lockdown und zunehmende Impfquoten hätten gesenkt werden können. Die positiven Effekte seien aber durch die zunehmende Verbreitung ansteckenderer Virusvarianten wie der VOC B.1.1.7 wieder neutralisiert und die Infektionszahlen seit Mitte Februar zunächst leicht, dann wieder stark angestiegen. Auch die Anzahl insbesondere der intensivmedizinisch behandelten Fälle der von der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) Betroffenen und die Zahl der insgesamt von der Krankheit betroffenen Personen seien weiter angestiegen. Nach übereinstimmender Einschätzung der medizinisch-wissenschaftlichen Fachgesellschaften, der Krankenhausgesellschaft Nordrhein-Westfalen und der Landesregierung sei die aktuelle Versorgungslage in den Krankenhäusern in Nordrhein-Westfalen auf hohem Niveau angespannt. Es seien nur noch wenige freie Intensivbetten verfügbar (748 Intensivbetten frei, davon 465 mit Beatmungsmöglichkeit; Datenstand: 23. April 2021). Ein weiterer Anstieg der Patientenzahlen in den Krankenhäusern sei unbedingt zu vermeiden, um eine Überlastung des Gesundheitswesens, insbesondere der Intensivmedizin in den Krankenhäusern zu umgehen. Da folglich noch nicht das notwendige Niveau erreicht worden sei, um nachhaltig Gefahren für Leben und Gesundheit und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems abzuwenden, seien vorerst weiterhin umfassende Schutzmaßnahmen zur flächendeckenden Reduzierung des Infektionsgeschehens notwendig. Deswegen sähen die Coronaschutzverordnung und die Coronabetreuungsverordnung zeitlich befristete Maßnahmen vor, deren Ziel es sei, die Anzahl physischer Kontakte in der Bevölkerung signifikant und in einem Maß zu reduzieren, dass entsprechende Gefahren abgewendet würden. Vor dem Hintergrund des nach wie vor dynamischen Infektionsgeschehen müsse der Schulbetrieb in Nordrhein-Westfalen weiter eingeschränkt bleiben und es finde – abhängig von der vorliegenden 7-Tages-Inzidenz – grundsätzlich Wechselunterricht an allen Schulen i. S. v. § 1 Abs. 1 CoronaBetrVO statt (mit Ausnahme u. a. für Abschlussklassen). Um den Präsenzunterricht im größtmöglichen Umfang zu gewährleisten, gelte eine Pflicht zur Teilnahme an Coronaselbsttests bzw. PCR-Pooltests in der Schule.

3. Die streitgegenständliche Verordnung genügte auch dem Befristungserfordernis aus § 28a Abs. 5 IfSG. Danach ist die zeitliche Geltungsdauer von einer auf Grundlage des § 32 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 und § 28a Absatz 1 IfSG erlassenen Verordnung zeitlich zu befristen, wobei die Geltungsdauer grundsätzlich vier Wochen beträgt. Diese Vorgabe ist dem Umstand geschuldet, dass die Regelungen unter Berücksichtigung der neuen Entwicklungen der Coronapandemie fortgeschrieben werden müssen. Dabei ist stets unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots und unter Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen zu prüfen, ob die getroffenen Maßnahmen noch aufrechtzuerhalten sind oder eine Lockerung verantwortet werden kann.

Vgl. BT.-Drs. Nr. 19/24334, S. 74.

Diese Vorgaben wurden eingehalten. Die Coronabetreuungsverordnung war gemäß ihrem § 5 Abs. 2 bis zum 21. Mai 2021 befristet.

III. § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 CoronaBetrVO war auch materiell rechtmäßig. Die Regelung genügte materiell-rechtlich den aus § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG folgenden Voraussetzungen (1.) und war mit höherrangigem Recht vereinbar (2.).

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass von Maßnahmen auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG lagen vor.

a. Voraussetzung für den Erlass von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder es sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Diese Voraussetzung lag zum maßgeblichen Zeitpunkt vor. Bei der Coronavirus-Krankheit COVID-19 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit gemäß § 2 Nr. 3 IfSG. Das SARS-CoV-2-Virus hatte sich zum streitgegenständlichen Zeitpunkt in Nordrhein-Westfalen verbreitet, so dass dort unter anderem eine Vielzahl hieran erkrankter Personen festgestellt worden war.

b. Der Deutsche Bundestag hatte zudem – wie in § 28a Abs. 1 IfSG vorausgesetzt – am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 und am 4. März 2021 bestätigt hat.

Vgl. Plenarprotokolle 19/154, S. 19169C, 19/191, S. 24109C, und 19/215, S. 27052C.

c. Dass der Verordnungsgeber nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nur notwendige Schutzmaßnahmen erlassen durfte, stellte keine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung dar, sondern unterstrich die Geltung des ohnehin zu wahrenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris, Rn. 12.

2. Die streitgegenständliche Regelung stand im Einklang mit höherrangigem Recht. Sie verletzte weder Freiheitsgrundrechte (a) noch den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (b) oder die Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung (c).

a. Die streitgegenständliche Regelung zu Coronatests an Schulen griff in den Gewährleistungsgehalt verschiedener Freiheitsgrundrechte ein (aa). Diese Eingriffe waren jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt (bb).

aa. Die Testvorgaben griffen in das Recht der betroffenen Schüler auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (1), das Recht auf schulische Bildung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 GG (2), das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG (3), ihre allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG (4) sowie in das Recht ihrer Eltern auf elterliche Erziehung und Fürsorge aus Art. 6 Abs. 2 GG ein (5).

(1) Das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt die Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne und betrifft damit insbesondere den Schutz gegen die Herbeiführung von Krankheiten und Gebrechen. Es erfasst aber auch nichtkörperliche Einwirkungen, die das Befinden einer Person in einer Weise verändern, die der Zufügung von Schmerzen entspricht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 ‑ 2 BvR 916/11 u. a. ‑, juris, Rn. 220, m. w. N.

Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt neben der körperlichen Integrität des Grundrechtsträgers auch das diesbezügliche Selbstbestimmungsrecht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 111.

Eingriffe in das Recht auf körperliche Unversehrtheit sind zum einen gezielte staatliche Beeinträchtigungen der physiologischen Gesundheit; auch bloße Gefährdungen können Eingriffscharakter haben.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2012 ‑ 2 BvR 737/11 -, juris, Rn. 15, und vom 16. Dezember 1983 - 2 BvR 1160/83 u. a. -, juris, Rn. 46.

Ferner ist der Grundrechtsschutz nicht auf unmittelbar adressierte Eingriffe beschränkt. Auch staatliche Maßnahmen, die eine mittelbare oder faktische Wirkung entfalten, können in ihrer Zielsetzung und Wirkung einem normativen und direkten Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen und müssen dann wie ein solcher behandelt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 113.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe lag ein unmittelbarer Eingriff in die körperliche Unversehrtheit vor. Durch die Durchführung von Corona(selbst)tests in Form der Vornahme eines Abstrichs aus dem Mund-, Nasen- oder Rachenraum wird die körperliche Integrität beeinträchtigt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. August 2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris, Rn. 9; siehe ferner Bay. VerfGH, Entscheidung vom 21. April 2021 ‑ Vf. 26-VII-21 ‑, juris, Rn. 27; Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2021 ‑ 25 NE 21.2226 ‑, juris, Rn. 48; a. A. Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 ‑ 14 KN 41/22 ‑, juris, Rn. 123, 127; Sächs. OVG, Beschluss vom 9. April 2021 ‑ 3 B 114/21 ‑, juris, Rn. 7.

Denn es werden beim Abstrich Körperzellen entnommen, um diese einer medizinischen Untersuchung zu unterziehen.

Vgl. Kießling, in: dies., IfSG, 3. Aufl. 2022, § 28 Rn. 56.

Zur Durchführung der Tests waren die Schüler – jedenfalls größtenteils – auch verpflichtet. § 1 Abs. 2a CoronaBetrVO machte die Teilnahme an den in der Schule angesetzten Tests bzw. alternativ die Testung in einem Testzentrum zur Voraussetzung der schulischen Nutzung. Für die Schüler, für die die Schulpflicht galt (vgl. Art. 8 Abs. 2 LV, §§ 34 ff. SchulG NRW), handelte es sich damit im Ergebnis um eine unbedingt geltende Testpflicht. Denn auch ein wegen einer Nichtteilnahme an den Tests durch den Schulleiter angeordneter Ausschluss vom Unterricht (§ 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO) ließ die Schulpflicht nach § 34 SchulG NRW und die Teilnahmepflicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW am Unterricht und an sonstigen Schulveranstaltungen unberührt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2021 - 19 B 1664/21 -, juris, Rn. 4 ff.

(2) Die Regelungen griffen ferner in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Dieses Recht gewährleistet die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Es gewährt seinen Trägern Schutz gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf sie bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2000 ‑ 2 BvR 1741/99 u. a.-, juris, Rn. 51.

In diesen Schutzbereich wurde vorliegend eingegriffen, weil die Schüler Gesundheitsdaten preisgeben mussten. Wenn sie an den Testungen in der Schule teilnahmen, nahm (jedenfalls) der Lehrer Kenntnis vom Testergebnis, das auch dokumentiert wurde (§ 1 Abs. 2e CoronaBetrVO). Gleiches gilt bei der Durchführung der Tests in einem Testzentrum, über die ein Nachweis vorzulegen war. Ferner mussten die Schulleiter positive Testergebnisse gemäß § 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO dem Gesundheitsamt melden, wobei sich diese Verpflichtung unabhängig davon auch aus § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. t) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG ergab.

(3) Die streitgegenständlichen Regelungen griffen auch in das Recht auf schulische Bildung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. mit Art. 7 Abs. 1 GG ein. Das Recht der Kinder und Jugendlichen auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG enthält auch ein Recht gegenüber dem Staat, ihre Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit auch in der Gemeinschaft durch schulische Bildung gemäß dem Bildungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG zu unterstützen und zu fördern. Wird diese spezifisch schulische Entfaltungsmöglichkeit durch staatliche Maßnahmen eingeschränkt, liegt darin – wie bei Beeinträchtigungen anderer Grundrechte auch – ein Eingriff, gegen den sich Schüler wenden können. Dabei genügt es für einen Eingriff, wenn in der besuchten Schule aktuell eröffnete und auch wahrgenommene schulische Bildung durch eine staatliche Maßnahme gewissermaßen „von außen“ beschränkt wird.

Vgl. ausführlich BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 u. a. -, juris, Rn. 44 ff., 62; zu dem entsprechenden Grundrecht auf schulische Bildung aus Art. 8 Abs. 1 Satz 1 LV noch zurückhaltend OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2022 ‑ 13 B 1441/21 ‑, juris, Rn. 41 ff.

Indem die regelmäßige Durchführung von Coronatests zur Voraussetzung der schulischen Nutzung gemacht wurde, schränkte diese Regelung die an der Schule eröffneten Möglichkeiten schulischer Bildung ein, weil diese nicht mehr wie zuvor voraussetzungslos in Anspruch genommen werden konnte. Der darüber hinaus durch den Schulleiter anzuordnende Ausschluss nicht getesteter Schüler von der schulischen Nutzung (vgl. § 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO) hatte insoweit auch nur deklaratorische Wirkung, weil schon nach § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO eine schulische Nutzung nur unter Beachtung der Testvorgaben zulässig war.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2022 - 13 B 1003/21 -, juris, Rn. 51.

Bei den Pooltestungen erfolgte ein Eingriff in das Recht auf schulische Bildung auch im Fall eines positiven Pooltests. Denn dieser hatte zur Folge, dass die Schüler bis zur Auswertung ihrer jeweiligen Einzelprobe nicht die Schule besuchen durften.

Vgl. Robert Koch-Institut, Kinder schützen und Betreuung sichern – wie werden PCR-Pooltests auf Corona (SARS-CoV-2) mit der Lolli-Methode in Kitas und Grundschulen organisiert, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Flyer-Pooltestung-Organisation.pdf?__blob=publicationFile.

(4) Die streitgegenständliche Regelung griff auch in das Grundrecht der Schüler auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG in dessen Ausprägung als allgemeine Handlungsfreiheit ein. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne. Geschützt ist damit nicht nur ein begrenzter Bereich der Persönlichkeitsentfaltung, sondern jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 -, juris, Rn. 62.

Da die streitgegenständliche Regelung dazu führte, dass die Schüler sich regelmäßigen Corona(selbst)- oder Pooltests unterziehen mussten, die bei einem positiven Testergebnis üblicherweise die Durchführung eines PCR-Tests und bei anschließendem positiven Erregernachweis eine mindestens zehntägige Quarantäne nach sich zogen, griff diese Regelung über die Beeinträchtigungen der speziellen Grundrechte hinausgehend in die allgemeine Handlungsfreiheit ein.

(5) Auch in das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht wurde durch die streitgegenständliche Regelung eingegriffen. Zu diesem gehört die Sorge für die Gesundheit des Kindes.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u. a. -, juris, Rn. 68 f.; Uhle, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Stand 15. August 2023, Art. 6 Rn. 54.

Danach obliegt es grundsätzlich der elterlichen Entscheidungsfreiheit, über medizinische Behandlungen des eigenen Kindes zu bestimmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. August 2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris, Rn. 9.

Da – wie ausgeführt – die streitgegenständlichen Regelungen für schulpflichtige Kinder eine Testpflicht normierten, griffen diese auch in das elterliche Erziehungsrecht ein. Die Eltern konnten eine Testung ihrer Kinder nicht ablehnen, weil sie für die Einhaltung der Schulpflicht ihrer Kinder die Verantwortung tragen (vgl. § 41 Abs. 1 SchulG NRW).

bb. Die Eingriffe in das Recht der betroffenen Schüler auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, das Recht auf schulische Bildung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 GG, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, ihre allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG sowie in das Recht ihrer Eltern auf elterliche Erziehung und Fürsorge aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG waren materiell rechtmäßig.

(1) Grundsätzlich können Eingriffe in alle hier betroffenen Grundrechte verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden.

Das Recht auf körperliche Unversehrtheit steht nach Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92 u. a.-, juris, Rn. 119 f.

Gleiches ist für das Recht auf schulische Bildung in der Ausprägung als Abwehrrecht gegen staatliche Maßnahmen anzunehmen, welche bestimmte für Schüler an ihrer Schule eröffnete Möglichkeiten schulischer Bildung einschränken, ohne das Schulsystem selbst zu verändern. Denn das Recht auf schulische Bildung leitet sich ebenfalls unter anderem aus Art. 2 Abs. 1 GG ab, weil es die Entwicklung der Kinder und Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit auch in der Gemeinschaft schützt, die durch schulische Bildung gemäß dem Bildungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG zu unterstützen und zu fördern ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 -, juris, Rn. 47.

Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet das Elternrecht zwar vorbehaltlos unterliegt aber verfassungsunmittelbaren Schranken.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u.a. -, juris, Rn. 83.

Eingriffe bedürfen einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage und können zugunsten kollidierender Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtswerte erfolgen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Januar 2003 - 2 BvR 716/01 -, juris, Rn. 65, 68.

Diese Grundrechte können damit durch den auf Grundlage von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG – eines Gesetzes, das kompetenzgemäß erlassen wurde und wie aufgezeigt den Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes genügt – erlassenen § 1 Abs. 2a CoronaBetrVO beschränkt werden.

Beschränkungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bedürfen einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u. a. -, juris, Rn. 151.

Die Einschränkungen dürfen dabei nur im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen und dürfen nicht weitergehen als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99 u.a. -, juris, Rn. 51.

Eine in diesem Sinne erforderliche gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Schüler liegt neben der für die Anordnung von Coronatests in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage speziell für die damit einhergehende Datenerhebung, vorübergehende Speicherung und Weitergabe der positiven Testergebnisse in § 120 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW. Danach dürfen Schulen und Schulaufsichtsbehörden personenbezogene Daten der Schülerinnen und Schüler, der in § 36 SchulG NRW genannten Kinder sowie der Eltern verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung der ihnen durch Rechtsvorschrift übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Damit liegt eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die durch die Schulen erfolgende Datenerhebung vor. Denn der Verordnungsgeber hat den Schulen in § 1 Abs. 2b CoronaBetrVO die Aufgabe zugewiesen, zweimal wöchentlich Coronatests unter Aufsicht schulischen Personals anzubieten und gemäß § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO die Ergebnisse dieser Schultestungen bzw. der alternativ vorgelegten Testbescheinigungen zu erfassen und zu dokumentieren sowie positive Testergebnisse dem Gesundheitsamt zu übermitteln. Dass unter auf der Grundlage von § 120 Abs. 1 SchulG NRW zu verarbeitende Daten auch Gesundheitsdaten zu fassen sind, liegt dabei auf der Hand. Denn solche Daten müssen auch in anderen Bereichen regelmäßig von Schulen – z. B. bei Krankmeldungen von Schülern – erfasst werden.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2021 - 13 B 1995/20 -, juris, Rn. 13.

Darüber hinaus ermächtigte auch § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. t) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG die Schulleiter zur Weitergabe positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt.

(2) Die streitgegenständlichen Regelungen zu Coronatests an Schulen stellten die verfassungsgemäße Konkretisierung der Schranke der betroffenen Grundrechte dar, weil sie verhältnismäßig waren und den bei einzelnen Grundrechten erforderlichen besonderen Rechtfertigungsvoraussetzungen genügten.

Bei der Beurteilung der Frage, ob diese Regelungen einen legitimen Zweck verfolgten und hierzu geeignet, erforderlich und angemessen waren, kommt dem Verordnungsgeber beim Erlass von Infektionsschutzregeln zur Bekämpfung einer neuartigen globalen Pandemie ein Einschätzungsspielraum zu. Es ist zu überprüfen, ob die zugrundeliegenden Annahmen auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruhen. Je nach Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und den Möglichkeiten des Normgebers, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, kann die gerichtliche Kontrolle dabei von einer bloßen Evidenz- über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen. Geht es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe, dürfen Unklarheiten in der Bewertung von Tatsachen grundsätzlich nicht ohne Weiteres zu Lasten der Grundrechtsträger gehen. Jedoch kann sich auch die Schutzpflicht des Staates auf dringende verfassungsrechtliche Schutzbedarfe beziehen. Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Verordnungsgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert. Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kommt es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Verordnungsgebers sachgerecht und vertretbar war. Voraussetzung dafür ist nicht, dass es – z. B. bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme – hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gibt. Eine zunächst verfassungskonforme Regelung kann allerdings später mit Wirkung für die Zukunft verfassungswidrig werden, wenn ursprüngliche Annahmen nicht mehr tragen. Fehlt ein gesicherter Erkenntnisstand, kann sich die Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers mit der Zeit auch dadurch verengen, dass er nicht hinreichend für einen Erkenntnisfortschritt Sorge trägt. Je länger eine unter Nutzung von Prognosespielräumen geschaffene Regelung in Kraft ist und sofern der Verordnungsgeber fundiertere Erkenntnisse hätte erlangen können, umso weniger kann er sich auf seine ursprünglichen, unsicheren Prognosen stützen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 283/20.NE -, juris, Rn. 188 ff. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einem solchen Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers sowie dazu, dass diese Grundsätze auf den Verordnungsgeber zu übertragen sind.

Ob die Prognosen des Verordnungsgebers in der erforderlichen Weise auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhten und das Prognoseergebnis plausibel war, unterliegt dabei der verwaltungsgerichtlichen Prüfung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59 (zur Eignung).

Aufschluss darüber, ob der Verordnungsgeber widerspruchsfrei und auch sonst plausibel seinen Spielraum ausgeübt hat, hat regelmäßig die von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG geforderte allgemeine Begründung zu geben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 ‑ 3 CN 2.21 ‑, juris, Rn. 19; siehe auch VerfGH NRW, Beschluss vom 18. Februar 2022 ‑ 20/22.VB-2 -, juris, Rn. 71.

Unter Zugrundelegung des aufgezeigten Prüfungsmaßstabs war die streitgegenständliche Maßnahme verhältnismäßig. Sie verfolgte legitime Ziele, die mit dem Zweck der Verordnungsermächtigung im Einklang standen (a), und war zur Erreichung dieser Ziele geeignet (b), erforderlich (c) und angemessen (d).

(a) Die Maßnahme diente legitimen Zwecken. Der Verordnungsgeber beabsichtigte mit der Maßnahme eine Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus bei einem Schulbetrieb mit Präsenzphasen in den Schulen für möglichst viele Schüler zu vermeiden. Er wollte sowohl die Gesundheit der Lehrkräfte, Schüler sowie aller weiterer am Schulleben beteiligter Personen sowie deren Familien gewährleisten, als auch eine von diesen Personen ausgehende weitere Virusausbreitung in der Bevölkerung und die damit einhergehende Gefahr einer Erkrankung vieler Menschen mit teilweise schwerwiegenden und tödlichen Krankheitsverläufen vermeiden. Ferner sollte eine Überlastung der Krankenhäuser, insbesondere der Intensivstationen, verhindert werden

Vgl. Begründung zur Coronabetreuungsverordnung vom 23. April 2021, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210427_begruendung_coronabetrvo_ab_23.04.21.pdf.

Der Schutz dieser überragend wichtigen Gemeinwohlbelange ist bereits für sich genommen ein verfassungsrechtlich legitimes Ziel und entsprach auch dem Zweck der Verordnungsermächtigung, insbesondere Leben und Gesundheit zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Aus Art. 2 Abs. 2 GG, der den Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigungen seiner körperlichen Unversehrtheit und seiner Gesundheit umfasst, kann zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasst.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 176.

Die Annahme des Verordnungsgebers, es habe eine erhebliche Gefahrenlage für diese Schutzgüter bestanden, die sein Handeln erforderlich machte, beruhte auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen. Das Robert Koch-Institut schätzte seinerzeit die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung durch das SARS-CoV-2-Virus als insgesamt sehr hoch ein. Seit Mitte Februar 2021 sei ein deutlicher Anstieg der Fallzahlen zu beobachten gewesen. Nach einem vorübergehenden Rückgang der Fallzahlen über Ostern habe sich der Anstieg der Fallzahlen zunächst fortgesetzt. In der letzten Woche habe sich die Zunahme abgeschwächt. Die 7-Tage-Inzidenz (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4, 9 und 10 IfSG) habe (Stichtag 23. April 2021) im Bundesgebiet bei 164 gelegen, in Nordrhein-Westfalen bei 181 Fällen auf 100.000 Einwohnern Der Anstieg der Fallzahlen sei in allen Altersgruppen erfolgt, besonders stark jedoch in jüngeren Altersgruppen. Auch bei den über 80-Jährigen habe sich der wochenlang abnehmende Trend nicht fortgesetzt. Beim Großteil der Fälle sei der Infektionsort nicht bekannt. COVID-bedingte Ausbrüche beträfen insbesondere private Haushalte, Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld. Um einen möglichst kontinuierlichen Betrieb von Kitas und Schulen gewährleisten zu können, erfordere die aktuelle Situation den Einsatz aller organisatorischer und individueller Maßnahmen zur Infektionsprävention. Die VOC B.1.1.7 sei der in Deutschland vorherrschende COVID-19-Erreger. Dies sei besorgniserregend, weil diese Virusvariante deutlich ansteckender sei und vermutlich schwerere Krankheitsverläufe verursache als andere Varianten. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die VOC B.1.1.7 führten zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen und intensivpflichtigen Patienten. Bundesweit sei seit Mitte März 2021 wieder ein deutlicher Anstieg der COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen zu verzeichnen. Zwar schützten alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung ständen, nach derzeitigen Erkenntnissen sehr gut vor einer Erkrankung durch die in Deutschland hauptsächlich zirkulierende VOC B.1.1.7, mit deutlich sichtbaren Erfolgen der Impfkampagne sei allerdings erst in einigen Wochen zu rechnen. Gesamtgesellschaftliche Infektionsschutzmaßnahmen seien daher nötig, um die Infektionsdynamik zu bremsen.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand 23. April 2021, S. 1 bis 4, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Apr_2021/2021-04-23-de.pdf?__blob=publicationFile.

In einer speziell zu Ausbruchsgeschehen an Schulen durchgeführten Analyse von Meldedaten sowie Auswertung anderer wissenschaftlicher Studien,

vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologie von COVID-19 im Schulsetting, in Epidemiologisches Bulletin, Nr. 13/2021, S. 23 ff., Stand 1. April 2021, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/13_21.pdf?__blob=publicationFile,

stellte das Robert Koch-Institut fest, dass zwar von der Altersgruppe der Schüler – anders als es sich bei anderen Atemwegserregern zeige – keine substanziell treibende Kraft bei der Verbreitung von SARS-CoV-2- ausgehe. Allerdings fänden auch hier Übertragungen statt, und Ausbruchsgeschehen müssten wirksam verhindert werden. Insbesondere sei in Großbritannien wie in Deutschland zu beobachten gewesen, dass mit steigender Inzidenz in der Bevölkerung auch die Zahl der Ausbrüche in Bildungseinrichtungen gestiegen sei. Hierauf deute das weitere lineare Ansteigen der Schulausbruchszahlen nach dem sog. Lockdown Light hin, welches vor allem auf die jüngeren Altersgruppen zurückgegangen sei. Dies spreche dafür, dass auch unter jüngeren Altersgruppen Transmissionen im Schulsetting stattfänden. Bei jüngeren Schülern sei das Risiko, in einen Ausbruch involviert zu sein, allerdings geringer als bei älteren Schülern.

Dass der Verordnungsgeber seine Einschätzung hinsichtlich der bestehenden Gefährdung von Leben und Gesundheit der am Schulleben Beteiligten, deren Familien und Kontaktpersonen sowie der Bevölkerung im Allgemeinen auf die entsprechende Gefahreneinschätzung des Robert Koch-Instituts gestützt hat, ist nicht zu beanstanden. Denn der Gesetzgeber hat dem Robert Koch-Institut nach § 4 Abs. 1 IfSG die Aufgabe zugewiesen, dass die zur Beurteilung von Maßnahmen der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten benötigten Informationen erhoben und evaluiert werden. Zu den Aufgaben des Robert Koch-Instituts gehört es, die Erkenntnisse zu solchen Krankheiten durch Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren und für die Bundesregierung und die Öffentlichkeit aufzubereiten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 178.

Daraus folgt, dass der Verordnungsgeber (ebenso wie nachfolgend ein Gericht) die vom Robert Koch-Institut zur Verfügung gestellten Erkenntnisse und Bewertungen wie ein Sachverständigengutachten bei der Entscheidung berücksichtigen und den erlassenen Infektionsschutzmaßnahmen zugrunde legen darf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 55 ff.

Etwas anderes gilt nur, wenn die Erkenntnisse und Bewertungen des Robert Koch-Instituts, auf die sich der Verordnungsgeber gestützt hatte, auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufgewiesen hätten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 57.

Solche hat der Antragsteller nicht dargelegt und diese sind auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr wurde die Einschätzung des Robert Koch-Instituts durch andere Erkenntnisquellen untermauert.

In einer Stellungnahme vom 9. April 2021 bezeichnete die Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) die Situation als absolut kritisch. Die dritte Coronawelle sei in die Kliniken geschwappt, täglich würden es mehr schwerstkranke Patienten mit COVID werden. Zwischen dem 13. März und dem 9. April 2021 hätte sich die Anzahl der Patienten auf Intensivstationen um 2.721 auf 4.515 erhöht. Es würden täglich Patienten verlegt, um Platz zu schaffen, auch planbare Operationen würden immer häufiger abgesagt. Man prognostiziere, dass binnen zwei Wochen die Zahl der COVID-Patienten auf 6.000 ansteigen würde und damit höher wäre als auf der Spitze der zweiten Welle Ende Dezember 2020/Anfang Januar 2021. Bereits aktuell seien in Großstädten und Ballungsräumen, z. B. in Düsseldorf und Köln, kaum noch freie Krankenhausbetten verfügbar.

Vgl. DIVI, Mehr Patienten und weniger Betten. Die Zeit drängt.“, Meldung vom 9. April 2021, abrufbar unter https://www.divi.de/aktuelle-meldungen-intensivmedizin/mehr-patienten-und-weniger-betten-die-zeit-draengt.

Die zum damaligen Zeitpunkt problematische intensivmedizinische Dynamik bestätigte auch die an der Ludwig-Maximilians-Universität München angesiedelte COVID-19 Data Analysis Group (CODAG), nach deren Einschätzung insbesondere die steigenden Inzidenzen bei den über 60-Jährigen die vom DIVI angestellte Prognose hinsichtlich weiter stark ansteigender Belegungszahlen stützten.

Vgl. CODAG, Bericht Nr. 12 vom 1. April 2021, Aktuelle Lage: Belegung von Intensivbetten, Neuansteckungen und altersspezifische Inzidenzen, S. 2 ff., 7, abrufbar unter

https://www.covid19.statistik.uni-muenchen.de/pdfs/codag_bericht_12.pdf.

Die vom Robert Koch-Institut gemachte Einschätzung, dass Schüler zwar keine Treiber des Infektionsgeschehens seien, aber viel dafür spreche, dass die Anzahl von Schulausbrüchen mit einem zunehmenden Infektionsgeschehen ebenfalls ansteige, teilte auch das European Centre for Disease Prevention and Control (ECDC).

Vgl. ECDC, COVID-19 in children and the role of school settings in transmission - first update, 23. Dezember 2020, S. 2, 10, abrufbar unter

https://www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/COVID-19-in-children-and-the-role-of-school-settings-in-transmission-first-update_1.pdf.

(b) Die streitgegenständliche Testpflicht war auch geeignet, um die aufgezeigten Zwecke zu verfolgen. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den Normzweck zu erreichen. Die Eignung setzt insbesondere nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185 f., m. w. N.

Die Eignungsprognose des Verordnungsgebers muss allerdings auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhen und das Prognoseergebnis plausibel sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59.

Dies war der Fall. Der Verordnungsgeber ging im Rahmen seiner allgemeinen Teststrategie davon aus, durch Testungen unerkannte und asymptomatische Coronainfizierte zu erkennen und frühzeitig rauszufiltern und so bei diffusen Infektionsgeschehen das Virus besser und zielgenauer bekämpfen zu können.

Vgl. MAGS NRW, Anpassung und Verlängerung der Coronaschutzverordnung – Nordrhein-Westfalen verbindet Notbremse-Regelung mit Stärkung der Teststrategie, 26. März 2021, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/pressemitteilung/testanpassung-und-verlaengerung-der-corona-schutzverordnung-nordrhein-westfalen.

Diese Annahme war – auch für den Schulbetrieb, der wie oben aufgezeigt mit Infektionsrisiken verbunden war – vertretbar. Denn regelmäßig durchgeführte Corona(selbst)tests als Voraussetzung für die Teilnahme am Schulunterricht trugen dazu bei, eine unbemerkte Verbreitung des Virus durch Schüler in ihrem schulischen oder häuslichen Umfeld zu reduzieren. Gerade bei (jüngeren) Schülern bestand nach damaligem wissenschaftlichen Kenntnisstand die Gefahr einer unbemerkten Verbreitung, weil diese besonders häufig nur milde oder keine Symptome hatten.

Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 19/2020, Wiedereröffnung von Bildungseinrichtungen - Überlegungen, Entscheidungsgrundlagen und Voraussetzungen, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20.pdf?__blob=publicationFile.

Auch war davon auszugehen, dass das durch die regelmäßigen Schultestungen erfolgende „Screening“ einer ganzen Bevölkerungsgruppe (Schüler) dazu beitrug, insgesamt die Dunkelziffer der Infizierten zu reduzieren.

Vgl. CODAG-Bericht Nr. 14, Schulschließungen oder Schulöffnung mit Testpflicht? Epidemiologisch-statistische Aspekte sprechen für Schulöffnungen mit verpflichtenden Tests, 30. April 2021, abrufbar unter

https://www.covid19.statistik.uni-muenchen.de/pdfs/codag_bericht_14.pdf .

Der Verordnungsgeber durfte insoweit auch annehmen, dass die für die Testungen in den Schulen vorgesehenen Tests zur Identifizierung mit SARS-CoV-2 infizierter Schüler beitrugen.

Bei den zunächst nur in Grund- und Förderschulen vorgesehenen, später aber für alle Schulen nutzbaren PCR-Pooltests liegt dies auf der Hand. Die Anwendung ist auch für kleinere Kinder einfach, die Ergebnisse, weil es sich um PCR-Tests handelt, zuverlässig. Es handelt sich um Tests, die nach der sog. Lolli-Methode durchgeführt werden, d. h. die Kinder lutschen für 30 Sekunden an einem Tupfer wie an einem Lolli. Anschließend werden die Proben in einem Röhrchen gesammelt. Diese Probe wird dann in einem Labor mittels eines PCR-Tests getestet. Zeigt der Pooltest ein positives Ergebnis, müssen alle Kinder eine Einzelprobe abgeben.

Vgl. Robert Koch-Institut, Kinder schützen und Betreuung sichern – wie werden PCR-Pooltests auf Corona (SARS-CoV-2) mit der Lolli-Methode in Kitas und Grundschulen organisiert, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Flyer-Pooltestung-Organisation.pdf?__blob=publicationFile.

Aber auch die regelmäßige Durchführung von Coronaselbsttests half bei der Identifizierung infizierter Schüler. Dass die Schüler, auch Erstklässler, nicht in der Lage gewesen sein sollen, die Tests unter entsprechender Anleitung und Beobachtung korrekt auszuführen, erschließt sich dem Senat nicht. Dass die Tests unter schulischer Aufsicht durchzuführen waren, schrieb § 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO vor. Das Beibringen neuer Fertigkeiten und das Beobachten bzw. Überprüfen, ob diese richtig angewendet werden, gehört zu den Kernkompetenzen und -aufgaben von Lehrern. Es ist nicht erkennbar und auch nicht substantiiert vorgetragen, dass Lehrer nicht dazu in der Lage sein sollten, den Schülern die richtige Anwendung von Coronaselbsttests zu vermitteln. Im Übrigen handelt es sich bei der Durchführung eines Selbsttests um eine überschaubare Anzahl einfacher Handlungsschritte,

vgl. BfArM, Deutsche Gesellschaft für Kinder und Jugendmedizin e.V., Deutsche Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e.V., Anleitung zum Coronaselbsttest bei Kindern, abrufbar unter

https://www.bmfsfj.de/resource/blob/178314/5b5e245ba55a5b523bbe5150314828a8/anleitung-kinder-schnelltest-data.pdf,

die selbst für jüngere Schüler bei der regelmäßigen Anwendung schnell zur Routine geworden sein müssten. Auch wurde im Rahmen der den Tests erteilten Sonderzulassung nach § 11 MPG deren Benutzerfreundlichkeit überprüft.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14, 16, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.

Der Eignung der Maßnahme stand auch nicht entgegen, dass ein negatives Antigentestergebnis eine Ansteckungsfähigkeit nicht sicher ausschließen konnte.

Antigentests sind weniger sensitiv als PCR-Tests (Polymerase-Chain-Reaction-Tests). Die Sensitivität (Empfindlichkeit) eines Tests drückt aus, wie gut der Test in der Lage ist, das Virus nachzuweisen. Je sensitiver der Test desto höher ist der Anteil der tatsächlich infizierten Personen, der bei den Testungen erkannt wird. Zum damaligen Zeitpunkt standen auf dem deutschen Markt Antigentests zur Verfügung, die in unabhängigen Validierungsstudien Sensitivitäten zwischen 40 und 80 % gezeigt hatten.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergän-zendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14, 16, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.

Auch wenn damit naturgemäß nicht jeder infizierte Schüler erkannt werden konnte, trug dies dazu bei, jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil der infizierten Schüler zu identifizieren und eine von ihnen ausgehende Verbreitung in der Schule durch sich an die positive Testung anschließende Maßnahmen (Kontrolle durch PCR-Test, Absonderung, vgl. § 13 und 15 CoronaTestQuarantäneVO) zu verhindern. Trotz der teilweise nicht allzu hohen Sensitivität konnten die Antigentests ihren Beitrag hierzu leisten. Die Tests erwiesen sich als umso zuverlässiger, je höher die Viruslast in der Probe war und konnten dementsprechend stark infektiöse Personen relativ zuverlässig identifizieren.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14, 16, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.

Auch trifft die vom Antragsteller unter Berufung auf eine Aussage des Bundesgesundheitsministers Prof. Dr. K. gemachte Behauptung, Antigentests könnten symptomlose Personen nicht identifizieren, in dieser Schärfe nicht zu.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 113.

Nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts können Antigentests unerkannte Infektionen am ehesten kurz vor Auftreten von Symptomen oder in der frühen symptomatischen Phase erkennen.

Vgl. Robert Koch-Institut, Was ist bei Antigentests zur Eigenanwendung zum Nachweis von SARS-CoV-2 zu beachten?, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 8/2021, S. 3, 8, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/08_21.pdf?__blob=publicationFile.

Auch geht eine symptomlose Infektion nicht zwingend mit einer nur geringen, vom Antigentest schwer zu identifizierenden Viruslast einher.

Vgl. die Studie von Jones u.a., Estimating infectiousness throughout SARS-CoV-2 infection course, 25. Mai 2021, abrufbar unter

https://www.science.org/doi/10.1126/science.abi5273, wonach ein Drittel der Infizierten mit hoher Viruslast präsymptomatisch, asymptomatisch oder Personen mit nur milden Symptomen waren (in der Studie wird diese Gruppe als „PAMS“ bezeichnet).

Ferner erhöhte eine – wie in § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO vorgesehene – wiederholte Testung derselben Person nach Angaben des Robert Koch-Instituts die Wahrscheinlichkeit, das diagnostische Fenster eines Antigentests zu treffen, und trug somit in Abhängigkeit der dadurch verhinderten Übertragungen zur Reduzierung des allgemeinen Infektionsgeschehens bei.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14, 17, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile; siehe auch Larremore u.a., Test sensitivity is secondary to frequency and turnaround time for COVID-19 Screening, 1. Januar 2021, nach deren Einschätzung die regelmäßige Durchführung von Tests eine größere Bedeutung bei der Infektionskontrolle hat als die Sensitivität der verwendeten Tests, abrufbar unter

https://www.science.org/doi/10.1126/sciadv.abd5393,

sowie die Berechnung der „CODAG“-Gruppe, wonach z. B. die zweimal wöchentliche Durchführung eines Tests mit einer Sensitivität von nur 50 % in der Gesamtschau für die gesamte Woche zu einer Sensitivität von 75 % (= 1 – 0,5 x 0,5) führe, also drei von vier infizierten Schülern erkannt würden: CODAG-Bericht Nr. 14, Schulschließungen oder Schulöffnung mit Testpflicht? Epidemiologisch-statistische Aspekte sprechen für Schulöffnungen mit verpflichtenden Tests, 30. April 2021, abrufbar unter

https://www.covid19.statistik.uni-muenchen.de/pdfs/codag_bericht_14.pdf.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers fehlte den Regelungen zu regelmäßigen Coronatests an Schulen auch nicht deswegen die Eignung, weil sie sich gegenläufig ausgewirkt hätten. Der Antragsteller hat hierzu geltend gemacht, Schüler mit negativem Testergebnis würden sich in falscher Sicherheit wiegen und durch damit einhergehendes leichtsinniges Verhalten zu einer vermehrten Verbreitung von Infektionen beitragen. Dem kann jedoch zum einen durch entsprechende Aufklärung der Schüler entgegengewirkt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2021 - 13 B 845/21.NE -, juris, Rn. 5.

Zum anderen dürfte fernliegend gewesen sein, dass (insbesondere jüngere) Schüler, nur weil sie nicht getestet waren, sich stets vorsichtig verhalten und z. B. in der Schule und auf dem Pausenhof zu ihren Mitschülern immer den Mindestabstand gewahrt hätten.

Auch der – abhängig von der Vortestwahrscheinlichkeit – hohe Anteil falsch-positiver Testergebnisse führte nicht zur Ungeeignetheit der Maßnahme. Dieser wirft (erst) im Rahmen der Angemessenheit die Frage auf, ob der daraus folgende vorübergehende Ausschluss vom Unterricht auch tatsächlich nicht infizierter Schüler hinzunehmen war.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 110.

(c) Die streitgegenständliche Maßnahme war auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 203, m. w. N.

Die Einschätzung des Antragsgegners, die angegriffenen Maßnahmen seien während ihrer Geltungsdauer erforderlich gewesen, ist nicht zu beanstanden.

Schulische Hygienekonzepte, wie eine Maskenpflicht oder regelmäßiges Lüften, haben für sich genommen nicht die gleiche Wirkung wie das vorliegende Testkonzept. Sie verhindern nicht, dass unerkannt infizierte Personen auf das Schulgelände gelangen, dort verbleiben und – angesichts des langen gemeinsamen Aufenthalts mit anderen Personen in geschlossenen Räumen – erhebliche Infektionsrisiken begründen. Sie ermöglichen desgleichen anders als derartige breite und regelmäßige Testungen im Schulkontext nicht ein Aufhellen des „Dunkelfeldes“ der Infektionen im Bereich der Schüler und anschließende Absonderungen und Kontaktnachverfolgungen infektiöser Kinder und Jugendlicher, was auch zur Verhinderung von Folgeinfektionen in den außerschulischen Lebensbereichen beiträgt.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 118; Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44/21-, juris, Rn. 83.

Ferner besteht bei Hygieneregeln stets das Risiko einer bewusst oder unbewusst fehlerhaften Anwendung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 197.

Ungeachtet dessen galt seinerzeit ohnehin in der Schule eine Maskenpflicht (§ 1 Abs. 3 CoronaBetrVO), und es wurde regelmäßig gelüftet. Luftreinigungsgeräte dürften in Schulen im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend nicht zum Einsatz gekommen sein. Seinerzeit wurden diese jedoch allenfalls als ergänzende Maßnahme empfohlen.

Vgl. z. B. Umweltbundesamt, Einsatz mobiler Luftreiniger als lüftungsunterstützende Maßnahme in Schulen während der SARS-CoV-2 Pandemie, Stand 16. November 2020, abrufbar unter https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/2546/dokumente/201116_irk_stellungnahme_luftreiniger.pdf, Unfallkasse Nordrhein-Westfalen, Lüften - Luftreiniger vs. Stoßlüften von Klassenräumen?, 5. Juli 2021, abrufbar unter

https://m.unfallkasse-nrw.de/meldung/lueften-luftreiniger-vs-stosslueften-von-klassenraeumen-1651.html, siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2021 - 13 B 1489/21.NE - juris, Rn. 108 ff.

Eine Reduzierung der Gruppengrößen in den Schulklassen und -kursen erweist sich im Ergebnis schon nicht als milderes Mittel als die hier angegriffenen Testvorgaben. Da eine Anmietung externer Klassenräume ebenso wie eine Ausweitung des Lehrangebots kurzfristig nicht realistisch war, hätte dies zur Folge gehabt, dass die einzelnen Schüler – z. B. im Rahmen eines rollierenden Systems – wieder weniger Präsenzunterricht gehabt hätten. Abgesehen davon, dass die fortdauernde eingeschränkte Beschulung weder im öffentlichen Interesse noch im Interesse der Kinder bzw. Jugendlichen und deren Eltern gelegen hätte, hätte die Reduzierung von Klassen- und Kursgrößen und die Einschränkung von (direkten) Bildungsleistungen unter dem Aspekt der Bildungsgerechtigkeit den intensiveren Eingriff dargestellt. Aus denselben Erwägungen stellt auch der Vorschlag des Antragstellers, das Abstandsgebot in Schulen zu wahren, kein milderes Mittel dar. Denn dies hätte sich bei den üblichen Klassenstärken nicht konsequent durchsetzen lassen und im Ergebnis damit auch den Umfang des Präsenzunterrichts eingeschränkt. Gleiches gilt für seinen Vorschlag, den Schülern eine Teilnahme an den Tests lediglich zu empfehlen, um dann die getesteten und die nicht getesteten Schüler in jeweils getrennten Gruppen zu unterrichten. Im Übrigen wäre dieses Mittel auch nicht gleich wirksam, weil innerhalb der Gruppe der nicht getesteten Schüler die Gefahr einer Weitergabe unerkannter Infektionen nicht durch regelmäßige Testungen reduziert worden wäre.

Auch die Beschränkung der Testpflicht auf Personen mit Erkältungssymptomen wäre nicht gleich wirksam wie eine Testung aller Schüler. Denn zum einen dürfte nicht gewährleistet gewesen sein, dass alle Schüler solche Symptome bei der Schulleitung angezeigt hätten. Zum anderen können auch – wie oben dargestellt – präsymptomatische oder asymptomatische Personen infiziert sein und das Virus weitergeben. Gerade in der Identifizierung solch unerkannt infizierter Schüler, die mangels Symptomen ohne Gefährdungsbewusstsein weiter die Schule besuchen, lag ein für die Eindämmung des Infektionsgeschehens besonders wichtiger Effekt der regelmäßigen Testungen.

Es begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass der Verordnungsgeber eine Selbsttestung von Schülern zu Hause durch ihre Eltern als weniger wirksam im Vergleich zu Selbsttestungen in den Schulen bzw. Testungen in Testzentren erachtet hat. Nach dem Willen des Verordnungsgebers dienten die Schultestungen dem Interesse einer hohen Teilnehmerzahl und damit eines wirksamen Infektionsschutzes.

Vgl.

Begründung zur Coronabetreuungsverordnung vom 23. April 2021, S. 7, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210427_begruendung_coronabetrvo_ab_23.04.21.pdf.

Der Verordnungsgeber ging mithin davon aus, dass eine zentrale Durchführung in den Schulen unter Aufsicht der Lehrer die höhere Gewähr dafür bot, dass alle Schüler diese Tests in den erforderlichen Zeitabständen korrekt durchführen und zwar unabhängig davon, in welchem Maße sie von ihren Eltern hierbei zuhause Unterstützung erfahren. Diese Annahme erscheint angesichts der auch von den Vertretern des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals hervorgehobenen Heterogenität der sozialen Bedingungen in Nordrhein-Westfalen mit einem relevanten Anteil sozial benachteiligter Schüler ohne oder mit geringer familiärer Unterstützung nachvollziehbar und tragfähig.

Vgl. auch bereits OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2021 - 13 B 600/21.NE -, juris, Rn. 10.

Soweit der Antragsteller auf Spucktests als milderes Mittel verweist, standen diese zum streitgegenständlichen Zeitpunkt nach den Angaben der Vertreter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung nicht in der erforderlichen Anzahl zur Verfügung, um diese flächendeckend in Schulen einsetzen zu können.

Vgl. auch Schulmail des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. April 2021, abrufbar unter

https://www.schulministerium.nrw/14042021-schulbetrieb-im-wechselunterricht-ab-montag-19-april-2021-coronaselbsttests-schulen.

Im Übrigen wurden in den Schulen im Rahmen der Pooltestungen bereits Lolli-Tests eingesetzt, mit denen ebenfalls kein Nasenabstrich verbunden war. Der Einsatz dieser Tests war zunächst auf Grund- und Förderschulen beschränkt (vgl. § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1, 2. Var. CoronaBetrVO), mit Änderungsverordnung vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. S. 544) wurde die Einsatzmöglichkeit auf andere Schulformen ausgeweitet. Dass diese nicht verpflichtend für alle Schultypen vorgeschrieben wurden, ist unschädlich. Diese stellten kein milderes Mittel dar, das der Antragsgegner hätte wählen müssen. Zum einen sind die mit einem Abstrich aus der Nase verbundenen Unannehmlichkeiten so gering, dass sie die Schüler nicht nennenswert mehr belasten als bei der Gewinnung von Zellmaterial durch einen Lolli-Test. Indem die Schüler den Abstrich selbst durchführten, konnten sie den Abnahmevorgang so steuern, dass er ihnen keine Schmerzen bereitete. Zum anderen hat eine Pooltestung gegenüber der Durchführung von Corona(selbst)tests den Nachteil, dass die Schüler bei einem positiven Ergebnis der Poolprobe nachgetestet werden müssen und bis zum Vorliegen der jeweils negativen Einzelergebnisse nicht in Präsenz unterrichtet werden.

Der Antragsgegner war mit Blick auf die mit einem Nasenabstrich nur verbundenen geringfügigen Unannehmlichkeiten auch nicht verpflichtet, bei den Schultestungen die Nutzung selbst beschaffter Spucktests für alle Schüler zuzulassen. Hiergegen sprachen bereits durchgreifend Gründe der Praktikabilität. Die einheitliche Verwendung der von der Schule zur Verfügung gestellten Tests sicherte eine ordnungsgemäße Testdurchführung unter Aufsicht der jeweiligen Lehrkraft im Klassenverbund von in der Regel mindestens 20 Schülern in angemessener Zeit (zum Anspruch auf Zurverfügungstellung einer alternativen Testmethode aus medizinischen Gründen im Einzelfall siehe unten unter (d) (aa) (i)).

(d) Die streitgegenständliche Regelung war auch während ihrer gesamten Geltungsdauer verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist in diesem Fall aus den oben zum Einschätzungsspielraum gemachten Erwägungen Aufgabe des Verordnungsgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216, m. w. N.

Den ihm hierfür eingeräumten Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber in vertretbarer Weise gehandhabt.

Es ist nicht zu beanstanden, dass er bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen dem öffentlichen Interesse Vorrang gegeben hat, das in Schulen stattfindende und von diesen ausgehende Infektionsgeschehen gering zu halten, um Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen und das Interesse der Schüler, ohne regelmäßige Corona(selbst)tests am Schulunterricht teilzunehmen, hinter diesem Interesse hat zurücktreten lassen.

(aa) Dabei ist zunächst zu konstatieren, dass die mit den Testvorgaben bzw. der Durchführung der Tests verbundenen Grundrechtseingriffe sämtlich nicht schwer wogen.

(i) Insbesondere die durch die Durchführung der nach § 1 Abs. 2b Satz 1 CoronaBetrVO i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 3 CoronaTestQuarantäneVO zugelassenen Pool- oder Selbsttests hervorgerufene Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Schüler war nur von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. August 2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris, Rn. 9.

Sie beschränkte sich auf die Vornahme des Abstrichs in der Regel aus dem Mund- oder Nasenraum durch Einführen des Abstrichstäbchens. Die damit verbundene Entnahme von Körperzellen, um diese einem Erregernachweis medizinischen Untersuchung zu unterziehen, stellt für sich genommen einen marginalen Eingriff in die körperliche Integrität dar.

Die von dem Antragsteller aufgeworfenen gesundheitlichen Bedenken teilt der Senat nicht.

Anders als bei PCR-Tests reicht es bei den Corona(selbst)tests aus, dass der Abstrich aus dem vorderen Nasenbereich entnommen wird.

Vgl. die Herstellerinformationen zu dem in Nordrhein-Westfalen genutzten CLINITEST Rapid COVID-19 Antigen Self-Test von Siemens Healthcare, abrufbar unter

https://cdn0.scrvt.com/abe27e3c968b630873d0fca61dca543f/7c4cc55d71a95ac6/121993960b92/Merkblatt_DE_CLINITEST_Rapid_Covid-19_Antigen_Self-Test_HOOD05162003190231_FINAL.pdf; s. auch BfArM, Deutsche Gesellschaft für Kinder und Jugendmedizin e.V., Deutsche Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e.V., Anleitung zum Coronaselbsttest bei Kindern, abrufbar unter

https://www.bmfsfj.de/resource/blob/178314/5b5e245ba55a5b523bbe5150314828a8/anleitung-kinder-schnelltest-data.pdf.

Hiermit ist nicht ersichtlich, dass der Abstrichvorgang selbst Schmerzen verursacht oder zu gesundheitlichen Schäden führt.

Vgl. mit Blick darauf schon einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit verneinend: Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 122, 123, 127; Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44.21 -, juris, Rn. 74;

Insbesondere ist es mehr als fernliegend, dass bei der Abnahme eines Abstrichs aus dieser Körperregion Hirnschäden drohen könnten. Auch das Risiko des Nasenblutens bei einer zweimal wöchentlich erforderlichen Abnahme eines Abstrichs erscheint sehr gering. Soweit gleichwohl im Einzelfall ein Schüler etwa mit besonderer Disposition zu Nasenbluten aus medizinischen Gründen an der Durchführung eines Nasenabstrichs gehindert war, war dem im Übrigen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit durch die ausnahmsweise Zurverfügungstellung einer anderen nach § 1 Abs. 2b Satz 1 CoronaBetrVO i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 3 CoronaTestQuarantäneVO zugelassenen Testmöglichkeit (z. B. Spuck- oder Lolli-Test) Rechnung zu tragen.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2021 ‑ 13 B 948/21.NE -, juris, Rn. 12.

Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit beschränkte sich damit auf die mit der Abnahme des selbst durchzuführenden Abstrichs verbundenen bloßen Unannehmlichkeiten.

Vgl. mit Blick darauf schon einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit verneinend: Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 122, 123, 127; Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44.21 -, juris, Rn. 74.

Ferner war – wie oben bereits ausgeführt – anzunehmen, dass die Schüler, eine entsprechende Erläuterung und begleitende Beobachtung durch die Lehrkräfte vorausgesetzt, in der Lage waren die Tests ordnungsgemäß und ohne sich dabei zu verletzen durchführen konnten.

Der Senat hat auch keine Bedenken, dass die Tests selbst gesundheitsgefährdend sein könnten. Er geht vielmehr davon aus, dass die Tests, für die das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte im Rahmen von § 11 Abs. 1 Satz 1 MPG in der bis zum 25. Mai 2021 geltenden Fassung eine Sonderzulassung erteilt hat, gesundheitlich unbedenklich sind. Denn vor der Erteilung einer Sonderzulassung hatte der Hersteller im Rahmen seiner Antragstellung nachzuweisen, dass sein Selbsttest die einschlägigen Sicherheits- und Leistungsanforderungen, wie z. B. die jeweils anwendbaren technischen Normen, erfüllt.

Vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 7. März 2022 ‑ 14 MN 173/22 ‑, juris, Rn. 20; zum Verfahren bei Erteilung von Sonderzulassungen für Medizinprodukte im Zusammenhang mit SARS-CoV-2:

https://www.bfarm.de/DE/Aktuelles/Schwerpunktthemen/Coronavirus/_node.html.

Auf die Unbedenklichkeit auch für die Anwendbarkeit bei Kindern weist das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in einem Merkblatt zudem ausdrücklich hin.

Abrufbar unter https://www.bmfsfj.de/bmfsfj/aktuelles/alle-meldungen/anwendungshinweise-fuer-schnelltests-bei-kindern-178160,

Auch die von Dr. S., Partner der G. GmbH & Co. KG und ehem. Professor für Electrical Engineering an der Z. University O., in einer Stellungnahme vorgetragenen gesundheitlichen Bedenken greifen nicht durch. Dabei erschließt sich dem Senat zunächst schon nicht, aufgrund welcher Qualifikation Prof. Dr. R. sich zu einer Gefährdungsbeurteilung von Corona(selbst)tests berufen sieht. So führt er in dieser auch selbst aus, keine wissenschaftliche Strenge anzustreben (S. 7). Seine Ausführungen, nach denen sowohl die Pufferlösungen als auch die Testkits und die Abstrichstäbchen Gefahrstoffe enthielten, lassen jegliche Auseinandersetzung damit vermissen, in welcher Dosis etwaige Gefahrstoffe enthalten sind und ob mit Blick darauf Gesundheitsbeeinträchtigungen bei bestimmungsgemäßem (oder auch unsachgemäßem) Gebrauch drohen. Dass dies gerade nicht der Fall ist, ergibt sich aus einer Stellungnahme des Koordinierungskreises für Biologische Arbeitsstoffe (KOBAS) und des Koordinierungskreises für gefährliche Arbeitsstoffe (KOGAS) vom 24. Februar 2022 zu den Inhaltsstoffen von Corona (SARS-CoV-2)-Antigen-Schnelltests, die auf dem gleichen Prinzip wie Antigen-Selbsttests beruhen.

Abrufbar unter

https://publikationen.dguv.de/widgets/pdf/download/article/4462.

In dieser gehen sie auf die verschiedenen in den Teststäbchen, den Testkits und der Pufferlösung enthaltenen Substanzen ein und stellen fest, dass sichergestellt ist, dass diese die jeweils geltenden Grenzwerte nicht überschreiten. Das Gesundheitsrisiko sei dabei so niedrig, dass es bei der Selbstanwendung auch nicht notwendig sei, Schutzkleidung zu tragen. Selbst bei unsachgemäßen Gebrauch der Pufferlösung, mit der an sich ein Kontakt unwahrscheinlich sei, bestehe keine Gesundheitsgefahr. Mit Blick darauf vermag der Senat auch bei einer längeren regelmäßigen Anwendung der Tests keine Gesundheitsgefahren für die Schüler zu erkennen. Zudem erscheint es fernliegend, dass – wie Prof. Dr. R. meint – bei dem Umgang mit Coronaselbsttests gleiche Sicherheitsanforderungen gelten müssten wie beim Umgang mit schwach radioaktivem Material. Nach einer Stellungnahme der Unfallkasse Nordrhein-Westfalen sind zudem auch die Lolli-Tests gesundheitlich unbedenklich.

Vgl. Unfallkasse Nordrhein-Westfalen, Anwendung von PCR-Lolli-Tests, 17. Mai 2021, abrufbar unter

https://www.unfallkasse-nrw.de/service/nachrichten/anwendung-von-pcr-lolli-tests-1673.html.

(ii) Der mit der Testpflicht einhergehende Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung war moderat. Die Schüler mussten durch die regelmäßigen Testungen Gesundheitsdaten offenbaren, nämlich die Ergebnisse ihrer in der Schule durchgeführten Coronaselbsttests bzw. der in einer Teststation durchgeführten Tests. Bei positiven Testergebnissen handelt es sich um meldepflichtige Daten, die der Schulleiter gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. t) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG bzw. § 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO dem Gesundheitsamt übermitteln musste. Grundsätzlich sind Gesundheitsdaten besonders sensibel. Bei dem Ergebnis eines Coronatests in der besonderen Situation während der Coronapandemie galt dies aber nur in eingeschränktem Maße. Eine Coronainfektion stellt nur einen vorübergehenden Zustand dar und ist damit kein Gesundheitsdatum, welches einer Person dauerhaft zugeschrieben werden kann. Ferner handelte es sich seinerzeit um ein Massenphänomen, bei dem man allgemein davon ausging, dass dies (vorbehaltlich der damals in Impfungen gesetzten Hoffnungen, die aber seinerzeit noch nicht für Kinder zur Verfügung standen) früher oder später jeden treffen würde. Nach den bis zu diesem Zeitpunkt in der Pandemie gemachten Erfahrungen, wie leicht sich das Coronavirus verbreitet, war mit einer Infektion auch kein Stigma verbunden. Vielmehr entsprach es damals weit verbreiteter gesellschaftlicher Übung, nach einem positiven Coronatest eigene Kontaktpersonen hierüber in Kenntnis zu setzen. Insoweit ist für den Senat auch nicht nachvollziehbar, dass Schüler mit positivem Testergebnis einem besonderen Mobbingrisiko ausgesetzt gewesen sein sollen. Sollten sie dies aber befürchtet haben, stand es ihnen frei, die Coronatests in einer Teststation durchführen zu lassen, um so zu verhindern, dass das Testergebnis vor der Klasse offengelegt werden könnte. Bei den Pooltestungen wurde ohnehin nicht offengelegt, welcher Schüler bei der Nachtestung ein positives Testergebnis hatte. Die über positive Testergebnisse Kenntnis erhaltenden Personen – z. B. Lehrkräfte oder der Schulleiter – unterliegen der Pflicht zu Verschwiegenheit (§ 37 BeamtStG, § 3 Abs. 2 TV-L). Außer an das Gesundheitsamt durften diese Daten auch nicht weitergegeben werden (vgl. § 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO).

(iii) Vor dem Hintergrund, dass der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit von geringer Intensität und der in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch nur moderat war, erweist sich der Eingriff in das Recht auf schulische Bildung im Ergebnis ebenfalls als nicht schwerwiegend. Zwar wäre – isoliert betrachtet – ein Verbot der Teilnahme am Unterricht eine erhebliche Beeinträchtigung dieses Rechts. Da eine zulässige Teilnahme am Unterricht jedoch für sich genommen nur die Hinnahme gewisser Unannehmlichkeiten bei der Entnahme des Abstrichs und die Offenlegung einer gegebenenfalls vorhandenen Coronainfektion voraussetzte, war auch der Eingriff in das Recht auf schulische Bildung nicht schwerwiegend. Deswegen kommt es auch nicht darauf an, dass bei Testverweigerung kein individueller Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht bestand.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2021 ‑ 19 B 1664/21 ‑, juris, Rn. 6.

Der Verordnungsgeber hat ferner den Eingriff in das Recht auf schulische Bildung dadurch abgemildert, dass er in § 1 Abs. 2d CoronaBetrVO eine Ausnahme für Abschlussprüfungen vorsah.

Der bei den Pooltests mögliche Eingriff in das Recht auf schulische Bildung durch die Vorgabe, dass bei einem positiven Pooltest die Schüler bis zur Auswertung ihrer Einzelprobe nicht die Schule besuchen durften, erweist sich ebenfalls als nicht schwerwiegend. Es war vorgesehen, dass direkt am nächsten Tag Einzelproben abgenommen und taggleich ausgewertet wurden,

vgl. Robert Koch-Institut, Kinder schützen und Betreuung sichern – wie werden PCR-Pooltests auf Corona (SARS-CoV-2) mit der Lolli-Methode in Kitas und Grundschulen organisiert, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Flyer-Pooltestung-Organisation.pdf?__blob=publicationFile,

so dass der Zeitraum, in dem ein Schulbesuch wegen einer positiven Poolprobe unterbrochen werden musste, normalerweise kurz war. Selbst wenn dies in Einzelfällen, z. B. bei einer hohen Auslastung der Laborkapazitäten, etwas länger gedauert haben sollte, wäre der Eingriff in das Recht auf schulische Bildung noch moderat gewesen.

(iv) Der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Schüler war unter Berücksichtigung der oben genannten Erwägungen von geringem Gewicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass positive Ergebnisse der Corona(selbst)tests auch falsch sein können und in diesem Fall für die betroffenen Schüler zu einer unnötigen Absonderung führten.

Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44/21 -, juris, Rn. 87.

Zwar kann der Anteil falsch positiver Testergebnisse an den positiven Testergebnissen unter bestimmten Umständen verhältnismäßig hoch sein. Ob dies der Fall ist, hängt neben der Sensitivität und Spezifität der Tests von der sog. Vortestwahrscheinlichkeit ab. Das bedeutet, dass der Anteil falsch positiver Ergebnisse an den insgesamt positiven Ergebnissen umso geringer ist, je höher der Anteil der tatsächlich infizierten an den insgesamt getesteten Personen ist. Auch wenn bei der damaligen Infektionslage danach verhältnismäßig viele positive Testergebnisse falsch gewesen sein mögen, war dennoch das Risiko für Getestete, ein falsch-positives Resultat zu erhalten, insgesamt – abhängig von der Spezifität des Tests – relativ gering, weil nicht infizierte Personen stets ganz überwiegend richtig negativ getestet werden.

Vgl. zur Veranschaulichung z. B. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14 ff., insbesondere die Graphiken auf S. 21 oben, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.

Die mit einem falsch positiven Ergebnis für den Einzelnen verbundenen Nachteile (Freistellung vom Schulbesuch, Anordnung einer Absonderung) waren auch nur von kurzer Dauer. Denn das Ergebnis wurde bei positiv getesteten Schüler durch einen PCR-Test kontrolliert (vgl. § 13 CoronaTestQuarantäneVO), so dass zeitnah festgestellt wurde, ob ein Schüler tatsächlich infiziert war.

(v) Auch der Eingriff in das Recht der Eltern auf elterliche Erziehung und Fürsorge aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG durch die Testpflicht hatte – mit Blick auf den nur niedrigschwelligen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit – ebenfalls kein schwerwiegendes Gewicht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. August 2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris, Rn. 9.

(bb) Demgegenüber verfolgte der Verordnungsgeber mit dem Testregime an Schulen in Gestalt des Lebens- und Gesundheitsschutzes sowie der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung. Hierfür bestand auch zum damaligen Zeitpunkt dringender Handlungsbedarf. Das Infektionsgeschehen hatte – auch wegen der zunehmenden Verbreitung der VOC B.1.1.7 – wieder stark an Fahrt aufgenommen mit der Folge, dass Krankenhäuser und intensivmedizinische Kapazitäten erneut stark ausgelastet waren. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die eine weitere unkontrollierte Virusverbreitung für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gehabt hätte. Der Verordnungsgeber wusste aus den Erfahrungen in der ersten und zweiten Infektionswelle, dass bei einem bestimmten Anteil der Infizierten die Erkrankung schwer verlief, bei manchen auch trotz Behandlung tödlich. Er musste also davon ausgehen, dass ein sich stark ausbreitendes Infektionsgeschehen zwangsläufig zu vielen Todesfällen führen würde. Eine zunehmende Viruszirkulation hätte insbesondere deutlich mehr Angehörige vulnerabler Personengruppen der Gefahr einer schweren Erkrankung oder sogar des Todes ausgesetzt, vor der sich selbst noch nicht jeder effektiv durch eine Impfung schützen konnte. Denn zu diesem Zeitpunkt waren die Impfkapazitäten noch begrenzt. Am 23. April 2021 waren 22,2 % der Bevölkerung einmal und 7,0 % der Bevölkerung vollständig gegen COVID-19 geimpft.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, 23. April 2021, S. 1, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Apr_2021/2021-04-23-de.pdf?__blob=publicationFile.

Auch galt die Coronavirus-Impfverordnung, nach der eine Priorisierung der Impfberechtigten erfolgte. Diese Priorisierung wurde erst am 7. Juni 2021 aufgehoben, wobei dann zunächst keine Kapazitäten für Erstimpfungen zur Verfügung standen.

Vgl. Pressemitteilung der Landesregierung NRW, Aufhebung der Priorisierung am 7. Juni: Bis mindestens Mitte Juni nur Zweitimpfungen in den Impfzentren, abrufbar unter

https://www.land.nrw/pressemitteilung/aufhebung-der-priorisierung-am-7-juni-bis-mindestens-mitte-juni-nur-zweitimpfungen.

Für viele Personen war damit eine Impfung während der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Regelung noch nicht zugänglich.

Durch die Eindämmung der Infektionen sollten zudem die Krankenhauskapazitäten hierfür, aber auch für aus anderen Gründen als einer COVID-19-Erkrankung hospitalisierungsbedürftige Patienten bereitgehalten werden. Gleichzeitig wollte der Verordnungsgeber den Schülern nach langen Phasen des Distanzunterrichts wieder die Teilnahme am Präsenzunterricht – wenigstens in Form des Wechselunterrichts – ermöglichen. Er führte hierzu aus, dass durch Präsenzphasen in der Schule die Schüler in ihrer Lernentwicklung unterstützt und damit ihr Recht auf Bildung gestärkt würde. Je länger die Phase des reinen Distanzunterrichts bestehe, desto schwieriger werde es, den Kontakt zu den Schülern und deren Motivation aufrecht zu erhalten. Es sei daher geboten – soweit es die Infektionszahlen zuließen – zumindest teilweise Präsenzphasen einzuführen, in denen die Lehrkraft unmittelbare Erkenntnisse über den Lernstand der Schüler gewinne und diesen im direkten persönlichen Kontakt Feedback und Unterstützung geben könne, damit die Schüler auch in den weiteren Phasen des Distanzunterrichts besser begleitet werden könnten.

Vgl. Begründung zur Coronabetreuungsverordnung vom 23. April 2021, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210427_begruendung_coronabetrvo_ab_23.04.21.pdf.

Hierbei handelt es sich mit Blick auf die negativen Folgen, die ein Verzicht auf den Präsenzunterricht für Schüler und Eltern bedeutet und die sich mit zunehmender Dauer verschärfen,

vgl. eingehend zu den damit einhergehenden Bildungseinbußen und deren Folgen für die Persönlichkeitsentwicklung der Schüler: BVerfG, Urteil vom - 1 BvR 971/21 -, juris, Rn. 143 ff,

um ein Anliegen von hoher Bedeutung. Dies stand jedoch in einem Spannungsverhältnis mit dem vom Verordnungsgeber zugleich sicherzustellenden Schutz vor einer unkontrollierten Verbreitung des Coronavirus. Zu einer Eindämmung der mit einem Präsenzbetrieb an Schulen verbundenen Infektionsrisiken sollten die streitgegenständlichen Testvorgaben an Schulen beitragen. In Abwägung der gegenseitigen Belange hat der Verordnungsgeber einen sachgerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Schüler und Eltern an einem Schulbetrieb mit Präsenzphasen und dem Schutz der Bevölkerung vor den damit verbundenen Infektionsrisiken gefunden. Denn ihm ist es gelungen, den Schülern unter zumutbaren und mit nur geringfügigen Einschränkungen von Grundrechten verbundenen Maßnahmen, die für ihren Bildungsfortschritt und die Persönlichkeitsentwicklung wichtige Teilnahme am Schulleben auch in Präsenz unter möglichst sicheren Bedingungen zu gewährleisten.

Mit Blick auf die hochrangigen Gemeinwohlbelange, die die streitgegenständliche Regelung verfolgte, genügte sie auch mit Blick auf die oben genannten Voraussetzungen der Einschränkung bestimmter Grundrechte den diesbezüglichen Anforderungen. Insbesondere diente sie dem Schutz kollidierender Grundrechte und war zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich.

b. Die an sich verhältnismäßige Regelung verstieß auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.

aa. Soweit der Antragsteller moniert, positiv getestete und nicht getestete Schüler würden zu Unrecht gleichbehandelt, indem beide Gruppen nicht an der schulischen Nutzung teilnehmen dürften, legt er keine unzulässige Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem dar. Allein durch den Testnachweis wird bekannt, ob das potentielle Ansteckungs- und Verbreitungsrisiko bei einem positiv getesteten Schüler deutlich höher ist als bei einem nicht getesteten Schüler. Daraus folgt nicht, dass auch nicht getestete Schüler zur schulischen Nutzung zugelassen werden mussten. Denn der Verordnungsgeber hat mit dieser Regelung in verhältnismäßiger Weise gerade das Ziel verfolgt, das Infektionsgeschehen an Schulen durch Maßnahmen zur Aufdeckung nicht erkannter Infektionen zu minimieren.

bb. Es stellt ferner keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung dar, dass Schülern, die nicht an der schulischen Nutzung teilnehmen durften, kein Distanzunterricht angeboten werden musste. Der Verordnungsgeber hat hierzu lediglich bestimmt, dass nicht getestete Schüler keinen Anspruch auf ein individuelles Angebot auf Distanzunterricht hatten.

Vgl. Begründung zur Coronabetreuungsverordnung vom 23. April 2021, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210427_begruendung_coronabetrvo_ab_23.04.21.pdf.

Daraus folgt jedoch nicht, dass es ihnen verwehrt gewesen wäre, an ohnehin in Distanz stattfindenden Lerneinheiten (die z. B. im Rahmen des Wechselunterrichts regelmäßig stattfanden) teilzunehmen. Dass der Verordnungsgeber keinen Anspruch auf gesonderte Lehreinheiten speziell für nicht getestete Schüler festgeschrieben, sondern die Entscheidung darüber in das Ermessen des Schulleiters gestellt hat, der dabei die pädagogischen und organisatorischen Möglichkeiten, insbesondere die personellen Ressourcen berücksichtigen durfte, ist nicht zu beanstanden. Denn alle Schüler hatten unter den gleichen zumutbaren Bedingungen Zugang zum Präsenzunterricht, zu dessen Wahrnehmung sie auch wegen der für sie geltenden Schulpflicht ohnehin verpflichtet waren.

c. Auch die mit den Testvorgaben in Zusammenhang stehenden Vorschriften zur vorübergehenden Speicherung der Testergebnisse durch die Schule und Weitergabe positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt in § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO verstießen nicht gegen die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Diese gilt gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar,

vgl. EuGH, Urteil vom 30. März 2023 - C-34/21 (Hauptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer) -, juris, Rn. 77; BVerwG, Urteil vom 27. September 2018 - 7 C 5.17 -, juris, Rn. 25,

und enthält Vorgaben für die Verarbeitung personenbezogener Daten i. S. v. Art. 4 Nr. 1 und 2 DSGVO.

Die Verarbeitung personenbezogener Daten unterfällt dem Schutzbereich der Grundrechte auf Privatleben nach Art. 7 und auf Schutz der eigenen Daten nach Art. 8 der Grundrechtecharta der Europäischen Union.

Vgl. EuGH, Urteile vom 11. Dezember 2014 - C-212/13 (František Ryneš) -, juris, Rn. 28, und vom 8. April 2014 - C-293/12 u. a. (Digital Rights Ireland u. a.) -, juris, Rn. 53; BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, juris, Rn. 45.

Die sich aus der Datenschutz-Grundverordnung ergebenden Vorgaben für eine Datenverarbeitung waren gewahrt. Es lagen die in Art. 6 DSGVO normierten allgemeinen Voraussetzungen einer Verarbeitung personenbezogener Daten vor (aa), auch die in Art. 9 DSGVO genannten strengeren Vorgaben für die Verarbeitung besonders sensibler Daten wie Gesundheitsdaten wurden eingehalten (bb).

aa. Art. 6 Abs. 1 DSGVO regelt die Zulässigkeitsvoraussetzung der Datenverarbeitung, Absätze 2 und 3 enthalten begrenzte Öffnungsklauseln zugunsten der Mitgliedstaaten. Verarbeitungsvorgänge sind jedenfalls rechtmäßig, wenn sie auf mindestens einen Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 DSGVO gestützt werden können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, juris, Rn. 44.

Vorliegend ist die Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO rechtmäßig.

Vgl. auch für eine ähnliche Vorschrift in der Sächsischen Coronaschutzverordnung: Sächs. OVG, Beschluss vom 14. April 2021 - 3 B 92/21 -, juris, Rn. 13 ff.

Nach dieser Vorschrift ist eine Datenverarbeitung rechtmäßig, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt, oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der Schule in § 1 Abs. 2b und 2e CoronaBetrVO die Aufgabe übertragen wurde, regelmäßige Coronatests anzubieten und deren Ergebnisse bzw. die von den Schülern vorgelegten Ergebnisse aus in Testzentren durchgeführten Tests zu dokumentieren und positive Testergebnisse an das Gesundheitsamt weiterzugeben. Rechtsgrundlage für die Weitergabe der Daten an das Gesundheitsamt war ferner § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. t) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG. Die Aufgabenübertragung erfolgte im öffentlichen Interesse, nämlich um das Infektionsgeschehen in Schulen zu kontrollieren und eine Weiterverbreitung in der Schule und davon ausgehend im Umfeld der am Schulleben Beteiligten einzudämmen.

Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO vermag allerdings für sich genommen einen Verarbeitungsvorgang nicht zu rechtfertigen, sondern bedarf gemäß Art. 6 Abs. 3 DSGVO einer Konkretisierung bzw. einer – nach dem Wortlaut der Norm – „Festlegung“ im Unionsrecht oder im Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Juni 2022 - 16 A 857/21 -, juris, Rn. 43; offengelassen: BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, juris, Rn. 46.

Die DSGVO setzt dabei – wie sich aus Erwägungsgrund Nr. 41 zu dieser Verordnung ergibt – nicht voraus, dass diese Festlegung durch ein Parlamentsgesetz erfolgt, solange sie klar, präzise und für die Rechtsunterworfenen vorhersehbar ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Februar 2022 - C-175/20 (Valsts ieņēmumu dienests) -, juris, Rn. 52 ff.; Albers/Veit, in: BeckOK Datenschutzrecht, 45. Edition (Stand 1. August 2023), Art. 6 DS-GVO Rn. 82; Heberlein, in: Ehmann/Selmayr, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 15 und 20.

Auch muss es sich gemäß dem Erwägungsgrund 45 zu dieser Verordnung nicht um ein spezifisches Gesetz für jede einzelne Verarbeitung handeln.

Vgl. Albers/Veit, in: BeckOK Datenschutzrecht, 45. Edition (Stand 1. August 2023), Art. 6 DS-GVO Rn. 80; Heberlein, in: Ehmann/Selmayr, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 15 und 20.

Welche unionsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Rechtsgrundlage für eine Datenverarbeitung zu stellen sind, ergibt sich aus Art. 6 Abs. 3 Satz 2 und 3 DSGVO. Danach muss der Zweck der Verarbeitung in der Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der hier erfolgenden Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde (Satz 2). Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX (Satz 3).

Die danach notwendige Festlegung der streitigen Datenverarbeitung im Recht des Mitgliedstaats findet sich vorliegend in § 120 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW i. V. m. § 1 Abs. 2a und e CoronaBetrVO sowie § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. t) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG. Diese genügt den sich aus dem Unionsrecht ergebenden Voraussetzungen. Es ist in § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO konkret geregelt, dass die Coronatestergebnisse aus den Schultestungen und die weiteren Testnachweise erfasst und dokumentiert werden. Diese Dokumentation dient in der Zusammenschau mit den anderen Regelungen in § 1 Abs. 2a ff. CoronaBetrVO zu den regelmäßigen Schultestungen ersichtlich dem Zweck, die Einhaltung des sich aus § 1 Abs. 1 und 2a CoronaBetrVO Zutrittsverbots sicherzustellen. Die vorgesehene Datenübermittlung an das Gesundheitsamt soll dieses in die Lage zu versetzen die bei einem positiven Testergebnis gebotenen Maßnahmen gegenüber dem Betroffenen zu erlassen. Ferner sieht § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO vor, dass die Daten Dritten nicht übermittelt und nach 14 Tagen zu vernichten sind.

bb. Auch Art. 9 Abs. 1 DSGVO ist nicht zu entnehmen, dass die Datenverarbeitung unzulässig war. Nach dieser Vorschrift ist unter anderem die Verarbeitung von Gesundheitsdaten untersagt. Art. 9 Abs. 2 DSGVO enthält insoweit allerdings enumerativ aufgeführte Ausnahmeregelungen, von denen im vorliegenden Kontext insbesondere Art. 9 Abs. 2 Buchst. g und i DSGVO einschlägig sind.

Nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. g DSGVO ist die Verarbeitung erlaubt, wenn sie auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten Ziel steht, den Wesensgehalt des Rechts auf Datenschutz wahrt und angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Grundrechte und Interessen der betroffenen Person vorsieht, aus Gründen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich ist. Ein solches liegt hier mit dem Schutz von Leben und Gesundheit und dem Ziel der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems vor. Auch trifft § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO die notwendigen Einschränkungen, um das Interesse der betroffenen Schüler zu wahren, indem es eine Weitergabe der Daten an Dritte untersagt und deren Vernichtung nach 14 Tagen vorsieht. Insbesondere die 14-tägige Aufbewahrungsfrist ist mit Blick darauf, dass sich üblicherweise an eine positive Testung die Durchführung eines PCR-Tests anschließt (§ 13 CoronaTestQuarantäneVO), die bei positivem Erregernachweis eine (vom Zeitpunkt des ersten Erregernachweises an berechnete) mindestens zehntägige Quarantäne zur Folge hat – bei weiterem Vorliegen von Symptomen entsprechend länger (vgl. § 15 CoronaTestQuarantäneVO) –, nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sowohl der Schulleiter als auch alle übrigen Lehrkräfte der Schule der Pflicht zur Verschwiegenheit unterliegen (vgl. § 37 BeamtStG, § 3 Abs. 2 TV-L).

Ferner lagen auch die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 Buchst. i DSGVO vor. Danach ist die Verarbeitung zulässig, wenn sie aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren oder zur Gewährleistung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards bei der Gesundheitsversorgung und bei Arzneimitteln und Medizinprodukten, auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person, insbesondere des Berufsgeheimnisses, vorsieht, erforderlich ist. Da die Coronapandemie grenzüberschreitende Gesundheitsgefahren begründete, deren Bekämpfung auch die streitgegenständliche Maßnahme und die damit einhergehende Datenverarbeitung diente, liegen auch die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift vor.

Vgl auch bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, juris, Rn. 100.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Soweit das Verfahren eingestellt worden ist, ist diese Entscheidung unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO). Im Übrigen gilt nachfolgende Rechtsmittelbelehrung.