Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 3042/19

Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme eines Zuwendungsbescheids aus dem Investitionsprogramm „Ressourceneffiziente Abwasserbeseitigung NRW“. Mit der Richtlinie über die Gewährung diesbezüglicher Zuwendungen (RdErl. d. Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz – IV-7-025 088 0010 – vom 1.1.2012, geändert durch Erlasse vom 17.9.2012, 20.3.2013, 16.12.2013 und 4.2.2015) wird im Förderbereich 5.4 die Förderung der Sanierung von Abwasseranlagen auf kommunalen Liegenschaften nach Maßgabe unter anderem der §§ 23 und 44 LHO NRW sowie der dazugehörigen Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung in der jeweils geltenden Fassung geregelt. Die Richtlinie sieht hierzu unter Ziffer 12.1.2 vor:

„Zuwendungen werden nur dann gewährt, wenn mit der zu fördernden Maßnahme zum Zeitpunkt der Bewilligung des Antrags noch nicht begonnen wurde. Die in Nummer 1.3 VV / VVG zu § 44 LHO genannte Ausnahmeregelung (Antrag auf förderunschädlichen, vorzeitigen Maßnahmenbeginn) bleibt hiervon unberührt.“

In Bezug auf Zuwendungen zur Projektförderung ist als Vorhabenbeginn gemäß Nr. 1.3.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO NRW grundsätzlich der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags zu werten. Bei Baumaßnahmen gelten danach Planung, Baugrunduntersuchung, Grunderwerb und Herrichten des Grundstücks (z. B. Gebäudeabbruch, Planieren) nicht als Beginn des Vorhabens, es sei denn, sie sind alleiniger Zweck der Zuwendung.

Am 15.4.2014 gab die Klägerin Ingenieurleistungen (Leistungsphasen 1 – 9 HOAI) zur Sanierung der Abwasseranlage für das Projekt „Grundschule Hasselbachschule“ (im Folgenden: „GS Hasselbachschule“) in Auftrag. Am 4.8.2014 beauftragte sie die Ingenieurleistungen (Leistungsphasen 1 – 9 HOAI) zur Sanierung der Abwasseranlage für das Projekt „vhs Detmold-Lemgo“ (im Folgenden: „vhs Detmold“).

Mit am 12.2.2015 bei der Beklagten eingegangenen Förderanträgen beantragte die Klägerin eine Förderung der Sanierung der Abwasseranlagen auf den kommunalen Liegenschaften „Standesamt / Schule am Wall“ und „vhs Detmold“ sowie „GS Hasselbachschule“ aus dem vorgenannten Investitionsprogramm und beantragte zugleich jeweils den vorzeitigen, förderunschädlichen Maßnahmebeginn. Das Antragsformular enthielt jeweils unter Punkt 7.2 die Erklärung des Antragstellers, dass er mit der Maßnahme noch nicht begonnen habe und auch vor Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids nicht beginnen werde. Zum Punkt Vorhabenbeginn war in dem Antragsformular ausgeführt, dass als solcher grundsätzlich der Abschluss eines der Teil- oder Gesamtausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags (Auftrag für z. B. Bauleistung, Abschluss eines Kaufvertrags) zu werten sei. Die Erläuterung hierzu in Fußnote 2 lautete:

„Sofern Sie bereits vor Bewilligung mit dem Projekt beginnen müssen, ist ebenfalls ein Antrag auf Genehmigung des vorzeitigen Maßnahmebeginns zu stellen. Allerdings dürfen Sie auch in diesem Fall erst dann mit dem Projekt beginnen, wenn Ihnen der vorzeitige Maßnahmebeginn schriftlich genehmigt wurde. Ist bereits mit dem Projekt vor bzw. bei Antragstellung begonnen worden, so ist eine Genehmigung grundsätzlich nicht möglich.“

Mit Schreiben vom 25.2.2015 bestätigte die Beklagte der Klägerin den Eingang der Anträge. Als P.S. führte sie aus:

„Wir weisen Sie vorsorglich darauf hin, dass Zuwendungen nur gewährt werden, wenn mit der zu fördernden Maßnahme zum Zeitpunkt der Bewilligung des Antrages noch nicht begonnen wurde. Als Maßnahmebeginn ist grundsätzlich jeder der Ausführung zuzurechnende Lieferungs- und Leistungsvertrag zu werten.“

Am 26.2.2015 beauftragte die Klägerin die Ingenieurleistung (Leistungsphasen 1 – 9 HOAI) zum Projekt „Standesamt / Schule am Wall“.

Am 10.3.2015 veröffentlichte die Beklagte den Förderrundbrief Nr. 32, in welchem sie bzgl. des Programms „Ressourceneffiziente Abwasserbeseitigung“ allgemein auf das Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns hinwies und weiter ausführte:

„Im Übrigen stellt ein vor einer Bewilligung geschlossener HOAI-Honorarvertrag, der sich auf die Leistungsphasen 7 ff. nach beispielsweise § 43 Absatz 1 HOAI 2013 bezieht, einen förderschädlichen Leistungsvertrag dar, sofern in dem Vertrag kein kostenfreier Rücktritt für den Fall der Versagung einer beantragten Bewilligung geregelt ist.“

Ob der Klägerin dieser Förderrundbrief zugegangen ist, gegebenenfalls wann und welchem Mitarbeiter, ist unter den Beteiligten streitig.

Mit Bescheid vom 12.3.2015 stimmte die Beklagte einem vorzeitigen Maßnahmebeginn ab dem 12.3.2015 zu und fasste die Maßnahmen unter einer Antragsnummer zusammen.

Unter dem 13.3.2015 bat sie die Klägerin u. a. um Mitteilung, ob Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 7 – 9 bereits vor der Zustimmung zum vorzeitigen, förderunschädlichen Maßnahmebeginn vorbehaltlos in Auftrag gegeben worden seien. Dazu erteilte sie folgenden Hinweis:

„Werden Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 7 – 9 bereits vor Zustimmung zum vorzeitigen, förderunschädlichen Maßnahmebeginn oder vor Erlass des Zuwendungsbescheids beauftragt, ohne dass eine folgenlose Lösung vom Vertrag für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung möglich ist (Vereinbarung eines Vorbehalts/vertragliches Rücktrittsrecht), so sind die Kosten für die entsprechenden Ingenieurleistungen nicht förderfähig.“

Das Schreiben endete mit folgender Anmerkung:

„P.S.: Wir weisen Sie vorsorglich darauf hin, dass gemäß Nr. 1.2 der Förderrichtlinie Zuwendungen nur gewährt werden, wenn mit der zu fördernden Maßnahme zum Zeitpunkt der Bewilligung des Antrages noch nicht begonnen wurde. Als Maßnahmebeginn ist grundsätzlich jeder der Ausführung zuzurechnende Lieferungs- und Leistungsvertrag zu werten.“

Mit Schreiben vom 8.4.2015 teilte die Klägerin der Beklagten u. a. mit, dass die Ingenieurleistungen (Leistungsphasen 1 – 9) in allen drei Projekten schon vor der Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn beauftragt worden seien. Eine Vereinbarung eines Vorbehalts oder ein vertragliches Rücktrittsrecht habe nicht stattgefunden. Sie, die Klägerin, lese aus dem Schreiben der Beklagten heraus, dass die Leistungsphasen 1 – 6 schon vor Bescheiderteilung beauftragt werden könnten (und somit förderfähig seien), die Leistungsphasen 7 – 9 hingegen erst nach Bescheiderteilung (und somit in diesem Fall nicht förderfähig seien).

Mit E-Mail vom 22.4.2015 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass Planungskosten grundsätzlich förderfähig seien, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Förderantrag stünden. Die Kosten für die HOAI-Leistungsphasen 7 – 9 seien nur förderfähig, wenn die Leistungen nach der Zustimmung zum vorzeitigen, förderunschädlichen Maßnahmebeginn in Auftrag gegeben würden oder wenn bei einem vorher abgeschlossenen Vertrag eine kostenfreie Rücktrittsmöglichkeit im Falle einer negativen Förderentscheidung bestehe. Die Klägerin habe die Möglichkeit, wegen der Planungskosten der Leistungsphasen 1 – 6 einen Änderungs- / Erhöhungsantrag zu stellen. In einem Telefonat am 23.4.2015 sprachen die Sachbearbeiterinnen der Beklagten und der Klägerin über das Thema des vorzeitigen Maßnahmebeginns. Der Telefonvermerk der Beklagten hierzu lautete im Wesentlichen:

(…) Wegen der Planungskosten brauche keine Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn erteilt werden, weil Planungen keinen Maßnahmebeginn darstellen würden. Lediglich die Beauftragung der LP 7 – 9 stelle vorliegend einen Maßnahmebeginn dar. Dies würde aber nicht zu einer Ablehnung führen. Die entsprechenden Kosten würden einfach nicht gefördert.

Frau B. meinte, sie habe die Kosten für die LP 7 ff. nun komplett rausgenommen. Ich meinte, dass sie Teil der Maßnahme seien und deshalb in den Gesamtkosten aufgeführt werden sollten. Lediglich bei den ff. [förderfähigen, Ergänzung durch den Senat] Kosten seien nur die übrigen LP anzugeben/ aufzunehmen.

Mit Änderungs-/ Erhöhungsantrag vom 23.4.2015 meldete die Klägerin die Planungskosten (Ingenieurleistung -extern-, Leistungsphasen 1 – 9) für die „GS Hasselbachschule“ nach. Sie führte u. a. aus:

Bereits mit Schreiben vom 8.4.2015 haben wir mitgeteilt, welche Planungskosten für die „Grundschule Hasselbachschule“ förderfähig sind (LP 1 – 6) und welche Kosten nicht förderfähig sind (LP 7 – 9) – ebenso für die „vhs“ und „Standesamt / Schule am Wall.

Das Antragsformular enthielt unter Punkt 7.2 die mit dem ursprünglichen Antrag wortgleiche Erklärung, dass man mit der Maßnahme noch nicht begonnen habe und auch vor Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids nicht beginnen werde.

Die im Frühsommer 2015 beauftragten Baumaßnahmen wurden einige Wochen später abgeschlossen.

Auf entsprechende Nachfrage teilte die Klägerin mit, dass die Ingenieurleistungen (Leistungsphasen 1 – 9) zum Projekt „GS Hasselbachschule“ am 15.4.2014 in Auftrag gegeben worden seien, und legte den Ingenieurvertrag vom 15.4.2014 vor. Bei der Beklagten wurde auf dem Schreiben vermerkt: „m. E. noch in unmb. Zusammenhang mit Förderantrag“.

In den Antragsprüfvermerken vermerkte die Beklagte, dass 36.083,56 Euro der Gesamtkosten des Vorhabens – davon 15.435,03 Euro Planungskosten + 535,50 Euro (für Sanierung nicht erforderlich) für „GS Hasselbachschule“ und 1.915,78 Euro Planungskosten für „vhs Detmold“ – nicht zuwendungsfähige Ausgaben darstellten. Die Fußnote 2 hierzu lautete im Wesentlichen:

„laut Antrag: Die Planungskosten der Leistungsphasen 7 bis 9 sind nicht förderfähig, da der Vertrag über die Ingenieurleistungen vor der Zustimmung zum vorzeitigen, förderunschädlichen Maßnahmebeginn geschlossen wurde und keine kostenfreie Rücktrittsregelung für den Fall der Versagung einer beantragten Bewilligung enthält; vgl. Schreiben AS vom 8.4.2015 und Änderungsantrag vom 23.4.2015, in dem die LP 7-9 als n. ff. eingestuft werden (…).“

Mit Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 bewilligte die Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 12.3.2015 bis 12.3.2017 eine Zuwendung in Höhe von 233.490,45 Euro (Höchstbetrag) als Anteilfinanzierung von bis zu 50 % der zuwendungsfähigen Ausgaben in Höhe von 466.980,89 Euro. Von den Gesamtausgaben in Höhe von 503.064,45 Euro wurden nicht zuwendungsfähige Ausgaben in Höhe von 36.083,56 Euro mit folgender Begründung abgezogen:

„Die Planungskosten der Leistungsphasen 7 bis 9 sind nicht förderfähig, da der Vertrag über die Ingenieurleistungen vor der Zustimmung zum vorzeitigen, förderunschädlichen Maßnahmenbeginn geschlossen wurde und keine kostenfreie Rücktrittsregelung für den Fall der Versagung einer beantragten Bewilligung enthält.“

Unter II. wurden die als Anlage beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden – ANBest-G – zum Bestandteil des Bescheides gemacht. Unter Nr. 3 der Hinweise wurden die Förderrichtlinien für Zuwendungen für eine Ressourceneffiziente Abwasserbeseitigung NRW als Bewilligungsgrundlage benannt.

Nachdem die Klägerin das Projekt „Standesamt / Schule am Wall“ aus dem Sammelantrag nachträglich zurückgezogen hatte, ging die Beklagte in ihrem Schreiben vom 23.2.2016 davon aus, der Förderbescheid habe sich in Höhe von 107.196,65 Euro erledigt, es verbleibe ein Förderhöchstbetrag von 126.293,80 Euro.

In einer Arbeitsanweisung vom 21.1.2016 erläuterte die Beklagte unter der Überschrift „Vorzeitiger förderschädlicher Maßnahmebeginn bei Ing.-Honorarverträgen im Rahmen von Bauleistungen“:

„Wird ein HOAI-Vertrag auch über die Leistungsphasen 7 – 9 (Mitwirkung bei der Vergabe, Bauoberleitung, Objektbetreuung) geschlossen, dann ist er bereits auf die Ausführung eines Bauvorhabens gerichtet, wenn eine folgenlose Lösung vom Vertrag für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung nicht mehr möglich ist.

Ohne die Vereinbarung eines Vorbehalts oder eines ohne Folgen bleibenden (d. h. kostenfreien) vertraglichen Rücktrittsrechts ist daher von einem förderschädlichen Maßnahmenbeginn auszugehen. In diesem Fall sind aber nur die Ausgaben für die Leistungsphasen 7 – 9 zurückzufordern.“

Im Rahmen eines Telefongesprächs vom 29.1.2016 erteilte eine Mitarbeiterin der Beklagten gegenüber dem Vorgesetzten der Sachbearbeiterin bei der Klägerin Auskünfte zum vorzeitigen Maßnahmebeginn. Die Gesprächsnotiz dieser Mitarbeiterin lautete:

„Er erkundigte sich nach dem Maßnahmenbeginn bei Ingenieurleistungen ab LP 7, wenn der Auftrag schon erteilt worden ist und keine Rücktrittsregelung vereinbart worden ist.

Ich sagte, dass Ingenieursleistungen bis LP 6 reine Planungsleistungen und damit förderfähig seien, auch wenn sie bereits vor Erlass des ZB oder einer Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn in Auftrag gegeben worden seien.

Ab LP 7 seien die Leistungen nur ff., wenn sie nach Erlass des ZB oder der Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn in Auftrag gegeben worden seien oder wenn eine frühere Beauftragung einen Rücktrittsvorbehalt für den Fall einer negativen Förderentscheidung enthalte. Sei keine der beiden Alternativen gegeben, so würden die entsprechenden Leistungen als n. ff. aus dem Antrag gestrichen werden.“

In einem am 23.11.2016 bei der Beklagten eingegangenen Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Umweltministerium NRW) hieß es, bei Baumaßnahmen gelte u. a. die Planung i. d. R. nicht als Beginn des Vorhabens. Nach Auffassung des Ministeriums falle eine Beauftragung der Leistungsphasen 1 bis 6 HOAI durch den Fördernehmer unter den Begriff „Planung“ und stelle keinen förderschädlichen Vorhabenbeginn dar. Bei der Leistungsphase 7 HOAI wäre zu prüfen, ob es sich um die Mitwirkung bei einer bereits veröffentlichten Ausschreibung handele. In diesem Fall liege aufgrund der Ausschreibung ein förderschädlicher Vorhabenbeginn vor. Alle weiteren bereits vor einem Leistungsbescheid beauftragten Leistungsphasen (8 und 9) stellten nur dann keinen förderschädlichen Vorhabenbeginn dar, wenn die Beauftragung dieser Leistungsphasen unter dem Vorbehalt der Förderung stehe und eine öffentliche Ausschreibung noch nicht erfolgt sei. Die Auswirkungen des Urteils des OVG Lüneburg (8 LB 58/12) seien erst Ende November 2014 bekannt gewesen. Damit könnten sich Fördernehmer, die Ende November 2014 im Besitz eines rechtskräftigen Zuwendungsbescheids gewesen seien, auf einen Vertrauensschutz hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Förderung berufen.

Im Zeitraum vom 10.3.2015 bis zum 23.11.2016 hatte die Beklagte insgesamt 83 Förderanträge zum Programm „Ressourceneffiziente Abwasserbeseitigung“ beschieden; davon hatte sie keinen Antrag deshalb abgelehnt, weil Leistungen der Leistungsphasen 7 ff. HOAI vorzeitig vergeben worden waren. In mindestens einem weiteren Fall, in dem ein Ingenieur-Honorarvertrag unter Einschluss von Leistungsphasen 7 ff. HOAI bereits abgeschlossen und der Beklagten dies bei ihrer Bewilligungsentscheidung bekannt war, war die Förderung abzüglich der als nicht förderfähig angesehenen Leistungsphasen 7 ff. dieses Vertrags gewährt worden. Die Beklagte prüfte jeweils routinemäßig nach Auszahlung der Fördermittel die Verwendungsnachweise u. a. dahingehend, ob diese Leistungsphasen vorzeitig vergeben worden seien. Bestätigte sich ein solcher Fall, wurde die Entscheidung erforderlich, ob eine (Teil-)Ablehnung erfolgen sollte oder eine (Teil-)Rücknahme.

Am 3.3.2017 übersandte die Klägerin einen Summenverwendungsnachweis über die Projekte „vhs Detmold“ und „GS Hasselbachschule“ und wies darauf hin, dass u. a. auch Kosten der Leistungsphasen 7 – 9 aufgeführt seien; diese seien jedoch selbstverständlich als nicht förderfähig ausgewiesen worden.

Am 18.5.2017 erarbeitete die Beklagte eine aktualisierte Arbeitsanweisung gegenüber der Fassung vom 21.1.2016, die wie folgt lautete:

„Wird ein HOAI-Vertrag auch über die Leistungsphasen 8 – 9 geschlossen, dann ist er bereits auf die Ausführung eines Bauvorhabens gerichtet, wenn eine folgenlose Lösung vom Vertrag für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung nicht mehr möglich ist. Ohne die Vereinbarung eines Vorbehalts oder eines ohne Folgen bleibenden (d. h. kostenfreien) vertraglichen Rücktrittsrechts ist daher von einem förderschädlichen Maßnahmenbeginn auszugehen. Die Maßnahme ist komplett nicht förderfähig, es sei denn, der ZB ist vor dem 1.12.2014 erlassen worden.“

Mit E-Mail vom 25.10.2017 informierte die Beklagte das Umweltministerium NRW über ihre Absicht, den Zuwendungsbescheid aufzuheben, und gab an, mit Blick auf die Klägerin sei man im Erlasszeitpunkt der Ansicht gewesen, „dem Urteil des OVG Lüneburg Rechnung getragen zu haben.“ Darauf reagierte das Umweltministerium NRW mit E-Mail vom 2.11.2017 und wies die Beklagte auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nach § 48 Abs. 2 VwVfG NRW und die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung unter Abwägung der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls hin. Ferner gab es zu bedenken, ob beim Zuwendungsempfänger ein ausgeprägteres Verständnis der Rechtslage als beim Zuwendungsgeber vorausgesetzt werden müsse.

Unter dem 23.1.2018 hörte die Beklagte die Klägerin zur Rücknahme des Zuwendungsbescheids vom 20.10.2015 an und führte u. a. aus, sie sei bei Erlass des Zuwendungsbescheids davon ausgegangen, dass ihre Entscheidung im Einklang mit dem Urteil des OVG Lüneburg vom 13.9.2012 – 8 LB 58/12 – stehe. Mit Schreiben vom 26.2.2018 nahm die Klägerin hierzu Stellung. Sie führte u. a. aus, durch das Vorgehen der Beklagten sei sie in die Irre geleitet worden.

Mit Rücknahmebescheid vom 13.4.2018 nahm die Beklagte den der Klägerin erteilten Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 in Höhe von 126.293,80 Euro mit Wirkung für die Vergangenheit zurück. Zur Begründung führte sie aus: Der Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 sei rechtswidrig, weil bei seinem Erlass die Voraussetzungen für die Bewilligung der Zuwendung nicht vorgelegen hätten. Nach Ziffer 12.1.2 der Förderrichtlinien zur Ressourceneffizienten Abwasserbeseitigung in NRW in Verbindung mit der entsprechenden Verwaltungspraxis der Beklagten würden Zuwendungen nur dann gewährt, wenn mit der zu fördernden Maßnahme zum Zeitpunkt der Bewilligung des Antrags noch nicht begonnen worden sei. Die Klägerin habe die Leistungsphasen 8 und 9 HOAI ohne eine kostenfreie Rücktrittsregelung für den Fall der Versagung einer beantragten Bewilligung bereits vor der Zustimmung zum vorzeitigen, förderunschädlichen Maßnahmebeginn in Auftrag gegeben. Hier liege ein vorzeitiger, förderschädlicher Maßnahmebeginn vor. Denn die Beauftragung dieser Leistungsphasen gehe über das Planungsstadium hinaus und sei der Ausführung zuzurechnen. Die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauen in den Bestand des Zuwendungsbescheids berufen, weil sie die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheids infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Auf Vertrauen in den Bestand des Zuwendungsbescheids könne sich die Klägerin auch nicht berufen, weil Kommunen dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unterlägen. Unter Ausübung ihres Ermessens und Würdigung des Einzelfalls komme die Beklagte zu dem Ergebnis, dass der Zuwendungsbescheid zurückzunehmen sei, weil das Interesse an der Herstellung gesetzmäßiger Zustände gegenüber dem Interesse der Klägerin am Erhalt der Zuwendung überwiege. Der Verstoß gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns stelle nicht nur einen einfachen Verstoß gegen das Landeshaushaltsrecht dar. Vielmehr handele es sich hierbei um einen der schwerwiegendsten Verstöße im Zuwendungsrecht mit weitreichenden Konsequenzen. Das Interesse der Klägerin am Erhalt der Zuwendung trete dahinter zurück. Zwar sei die Maßnahme bereits beendet und die Klägerin habe Ausgaben zu tragen gehabt, jedoch dokumentiere die vorzeitige Beauftragung der Leistungsphasen 7 ff. HOAI, dass die Klägerin in der Lage und entschlossen gewesen sei, das Vorhaben auch ohne die beantragte Förderung durchzuführen. Dem Argument der Klägerin, sie – die Beklagte – habe die Klägerin aufgrund unkorrekter Angaben in die Irre geführt, könne sie nicht folgen. Bei Erlass des Zuwendungsbescheids sei die Beklagte davon ausgegangen, dass ihre Entscheidung im Einklang mit den zuwendungsrechtlichen Regelungen und der Rechtsprechung stehe.

Zur Begründung ihrer gegen den Rücknahmebescheid erhobenen Klage hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Förderrichtlinien keine Konkretisierung vorgenommen, in welchem Maß Planungsleistungen Gegenstand der Förderung seien. Auch in ihrem Schreiben vom 25.2.2015 sei keine konkrete Zuordnung, welche zuvor beauftragten Leistungsphasen der Ingenieurbüros förderunschädlich seien, erfolgt. Als sie die Beklagte im April 2015 informiert habe, dass die Leistungsphasen 7 – 9 schon vor der Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn beauftragt worden seien, habe diese u. a. darauf verwiesen, dass die Möglichkeit bestehe, wegen der Planungskosten der Leistungsphasen 1 – 6 einen Änderungs- bzw. Erhöhungsantrag zu stellen. Einen Hinweis darauf, dass die gesamte Fördermaßnahme nicht förderfähig sei, weil die Leistungsphasen 7 – 9 bereits beauftragt worden seien, sei zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt. Seitens der Beklagten sei der Eindruck erweckt worden, dass die Beauftragung der Leistungsphasen 7 – 9 vor Bewilligung der Fördermaßnahme oder vor Bewilligung eines vorzeitigen Maßnahmebeginns im Hinblick auf die Gesamtmaßnahme unschädlich sei und zur Folge habe, dass lediglich die Leistungsphasen 7 – 9 nicht gefördert werden könnten. Offensichtlich habe der Fördermittelgeber zum Zeitpunkt der Bewilligung der Leistungen selbst die Ansicht vertreten, dass die vorzeitige Beauftragung der Leistungsphasen 7 – 9 zwar zur Förderschädlichkeit dieser Leistungsphasen führe, nicht jedoch zur Förderschädlichkeit der Gesamtmaßnahme. Wäre ihr zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen, dass die gesamte Fördermaßnahme aufgrund der Beauftragung der Leistungsphasen 7 – 9 infrage stehe, hätte sie versucht, vor Bewilligung der Fördermittel eine einvernehmliche Aufhebung des Ingenieurvertrags zu erreichen. Eine Durchführung der Baumaßnahme ohne Fördermittel sei nicht vorgesehen gewesen. Auch im Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 sei von einer Schädlichkeit für die Förderfähigkeit der gesamten Maßnahme nicht die Rede gewesen. In diesem Fall könne sie sich auf Vertrauensschutz berufen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Rücknahmebescheid vom 13.4.2018 aufzuheben.

Die Beklagte hat unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem Rücknahmebescheid beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der die Klägerin begünstigende Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 sei rechtswidrig. Die Zuwendungsgewährung habe gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns verstoßen. Dies sei – zwischen den Beteiligten unstreitig – der Fall, weil die Klägerin den Leistungsphasen 7 bis 9 zuzurechnende Ingenieurleistungen bereits vor der Zustimmung der Beklagten zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn in Auftrag gegeben habe, ohne dass ein Vorbehalt oder ein kostenfreier Rücktritt vom Vertrag möglich gewesen wäre. Das Vertrauen der Klägerin stehe der Rücknahme nicht entgegen. Es sei einer Behörde bzw. ihrem Rechtsträger verwehrt, sich gegenüber einer anderen Behörde auf Vertrauensschutz zu berufen. Die Beklagte habe von der danach gegebenen Rücknahmemöglichkeit des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung führt die Klägerin ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen aus: Der vorzeitige Maßnahmenbeginn stelle lediglich einen Verstoß gegen die Förderrichtlinie dar. Der unter Verstoß gegen Ziff. 12.1.2 der Förderrichtlinie ergangene Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 sei jedoch nicht rechtswidrig. Förderrichtlinien seien keine Rechtssätze und hätten daher rechtlich auch keine Außenwirkung. Ein Verstoß gegen die Förderrichtlinie führe nicht zur Rechtswidrigkeit. Maßstab sei vielmehr ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG, auf dessen entsprechende Geltung sie sich im Rahmen des interkommunalen Gleichbehandlungsgebots aus Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 LV NRW in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz berufen könne. Die Beklagte habe bei der Vergabe von Zuwendungen auf Basis der hier fraglichen Förderrichtlinie bei Abschluss von Verträgen über die Phasen 7 – 9 HOAI zwar regelmäßig einen förderschädlichen Maßnahmebeginn angenommen. Konsequenz sei jedoch nicht die Versagung sämtlicher Fördermittel gewesen, sondern lediglich eine Reduzierung der bewilligten Fördersumme um die Summen, die auf nicht förderfähige Bestandteile entfallen seien. Dies ergebe sich auch aus einer internen Arbeitsanweisung der Beklagten. Die Gewährung der Zuwendung an sie, die Klägerin, stelle damit keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungssatz dar, sondern sei Ausdruck einer Verwaltungspraxis, die zwar richtlinien-, aber nicht rechtswidrig sei. Eine Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides könne auch nicht auf einen etwaigen Verstoß gegen die §§ 44, 23 LHO NRW gestützt werden. Diese Regelungen seien gleichfalls kein Außenrecht, sondern entfalteten nur Bindungswirkung zwischen dem den Haushaltsplan aufstellenden Staatsorgan und demjenigen, das den Haushaltsplan ausführe. Es gebe gerade keine direkte Wirkung auf den Zuwendungsempfänger. Auch in einem anderweitigen Zuwendungsverfahren habe die Beklagte den ihr gegenüber vor Mitte November 2014 ergangenen Zuwendungsbescheid nicht zurückgenommen, obwohl sie, die Klägerin, vor Erlass des Zuwendungsbescheids bereits die Leistungsphase 8 beauftragt habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 17.7.2019 abzuändern und den Rücknahmebescheid der Beklagten vom 13.4.2018 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt ,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor: Es liege ein Verfahrensmangel vor, weil die Berufung mangels hinreichender Darlegung von Zulassungsgründen nicht hätte zugelassen werden dürfen. Die Klägerin habe die vom Verwaltungsgericht angenommene Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheids mit keinem Wort angezweifelt. Der Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 sei rechtswidrig. Sie, die Beklagte, habe gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltene Verbot verstoßen, vergleichbare Tatbestände willkürlich ungleich zu behandeln. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheids am 20.10.2015 habe es drei unterschiedliche Verwaltungspraktiken hinsichtlich der Anwendung von Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie gegeben: In der ersten Fallgruppe habe sie, die Beklagte, mit einem vollständigen Förderausschluss reagiert. Diese Verwaltungspraxis-Fallgruppe habe alle vorzeitigen Maßnahmebeginne erfasst, nur diejenigen nicht, die durch eine HOAI-Beauftragung (der Leistungsphase 7 und/oder einer darauffolgenden Leistungsphase) ausgelöst worden seien. Die zweite Verwaltungspraxis-Fallgruppe sei dadurch gekennzeichnet gewesen, dass keinerlei Förderausschluss oder -reduzierung als Reaktion auf den von ihr festgestellten vorzeitigen Maßnahmebeginn erfolgt sei. Diese Verwaltungspraxis-Fallgruppe habe ausschließlich vorzeitige Maßnahmebeginne erfasst, die durch eine HOAI-Beauftragung der Leistungsphase 7 und/oder einer darauffolgenden Leistungsphase ausgelöst worden seien und bei denen der Erlasszeitpunkt des jeweiligen Zuwendungsbescheids vor Ende November 2014 gelegen habe. Die dritte Verwaltungspraxis-Fallgruppe sei dadurch gekennzeichnet gewesen, dass sie auf den von ihr festgestellten vorzeitigen Maßnahmebeginn mit der Herausnahme der Ausgaben aus der Förderung reagiert habe, die den vorzeitigen Maßnahmebeginn ausgelöst hatten, wodurch die Fördersumme anteilig reduziert worden sei, wenn der Erlasszeitpunkt des jeweiligen Zuwendungsbescheids nicht vor Ende November 2014 gelegen habe. Diese drei Verwaltungspraktiken beträfen vergleichbare Tatbestände, nämlich den vorzeitigen Maßnahmebeginn nach Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie. Ob der vorzeitige Maßnahmebeginn durch eine HOAI-Beauftragung der Leistungsphase 7 und/oder einer darauffolgenden Leistungsphase oder in anderer Weise ausgelöst worden sei, sei vollkommen irrelevant. Alle Fallgruppen seien daher bezogen auf den vorzeitigen Maßnahmebeginn vergleichbar. Ihre ungleiche Behandlung sei willkürlich; es habe keinen sachlichen Grund dafür gegeben, auf einen vorzeitigen Maßnahmebeginn, der durch eine HOAI-Beauftragung der Leistungsphase 7 und/oder einer darauffolgenden Leistungsphase ausgelöst worden sei, nicht mit einem vollständigen Förderausschluss zu reagieren. Die Ungleichbehandlung sei auf eine Fehlinterpretation des Urteils des OVG Lüneburg zurückzuführen. Auch bei sämtlichen anderen Förderprogrammen in ihrem Haus habe sie, die Beklagte, wenn der vorzeitige Maßnahmebeginn z. B. durch eine HOAI-Beauftragung ausgelöst worden sei, die Förderung vollständig ausgeschlossen. Im Übrigen schließe beispielsweise Art. 6 Nr. 1 in Verbindung mit Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17.6.2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Art. 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. L 187 S. 1) eine Freistellung bei jedwedem vorzeitigen Maßnahmebeginn aus. Auch verstoße der vorliegende Zuwendungsbescheid gegen den Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG bzw. das interkommunale Gleichbehandlungsgebot in Form des Willkürverbots in der Erscheinungsform der Verletzung einer absolut eindeutigen und unmissverständlichen Richtlinienbestimmung, die für unterschiedliche Interpretationen keinen Raum lasse, wie hier Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie. Weiter verstoße die Zuschussbewilligung gegen das Willkürverbot in der Form der Subventionszweckverfehlung, weil die geförderte Maßnahme offenkundig keinen Beitrag zur Erreichung des Subventionszwecks habe leisten können. Der ausdrückliche gesetzliche negative Subventionszweck ergebe sich aus den §§ 44 Abs. 1, 23 LHO NRW, wobei es auf die Außenwirkung dieser Bestimmungen jedenfalls beim Subventionszweck nicht ankomme. Gegen diese Bestimmungen werde verstoßen, wenn Zuwendungen einem Empfänger gewährt würden, der zeige, dass er das staatliche Interesse an der Zweckerfüllung auch befriedigen, also sein an sich förderfähiges Vorhaben verwirklichen würde, ohne dass ihm hierfür staatliche Zuwendungen gewährt würden. Dies sei hier aufgrund des vorzeitigen Maßnahmebeginns der Fall. Außerdem sei Nr. 4 Satz 2 des Zuwendungsbescheids rechtswidrig, weil diese Regelung gegen Nr. 1.1 Satz 2 ANBest-G verstoße, die als Nebenbestimmung unmittelbar im Zuwendungsverhältnis verpflichtend sei (Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung). Die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheids ergebe sich auch direkt aus den §§ 44 Abs. 1, 23 LHO NRW, weil diese Bestimmungen und damit das haushaltsrechtliche Subsidiaritätsprinzip auf der Tatbestandsseite der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage eine unabdingbare rechtsverbindliche und gerichtlich voll nachprüfbare Schranke für die Zuwendungsgewährung bildeten. Gleiches gelte für diese Normen in Verbindung mit Hinweis Nr. 3 des Zuwendungsbescheids in Verbindung mit Nr. 12.1.1 der Förderrichtlinie in Verbindung mit ihrer entsprechenden Verwaltungspraxis.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte bei der Anwendung der Ziffer 12.1.2 der Förderrichtlinie drei unterschiedliche Verwaltungspraktiken angewandt habe. Auch lasse sich den Ausführungen der Beklagten nicht entnehmen, wie sich die Anzahl der Gesamtfälle auf die beschriebenen unterschiedlichen Fallgruppen verteilt haben solle.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte noch einen Erlass des Umweltministeriums NRW vom 22.6.2007 vorgelegt. Des Weiteren wurde zwischen den Beteiligten unstreitig gestellt, dass es im Bewilligungszeitraum zwischen Dezember 2014 und November 2016 nur zwei Verwaltungspraktiken bei der Beklagten gab und zwar: Alle Fälle vorzeitiger Maßnahmebeginne wurden vollständig abgelehnt, nur diejenigen nicht, die durch eine HOAI-Beauftragung der Leistungsphase 7 und/oder folgende ausgelöst wurden. Zudem hat die Beklagte erklärt, wenn vor Bewilligung einer Zuwendung ein vorzeitiger Maßnahmebeginn ausdrücklich beantragt werde, werde einem solchem Antrag regelmäßig stattgegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens (eine elektronische Gerichtsakte in der ersten und eine elektronische Gerichtsakte in der zweiten Instanz sowie der als Papierakte geführte Teil des zweitinstanzlichen Verfahrens) und des Verfahrens 4 A 2549/20 (eine Gerichtsakte in zwei Bänden in der ersten und eine elektronische Gerichtsakte in der zweiten Instanz) sowie der in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (jeweils ein Ordner) Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet.

Der Rücknahmebescheid der Beklagten vom 13.4.2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Rücknahmebescheid lässt sich nicht auf die hier einzig in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW stützen. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 war bereits nicht rechtswidrig, sondern rechtmäßig.

Für die Rechtmäßigkeit der Bewilligung einer Zuwendung ist entscheidend, wie die zuständige Behörde die maßgebliche Förderrichtlinie im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheids,

vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 7.7.2004 – 6 C 24.03 –, BVerwGE 121, 226 = juris, Rn. 13,

in ständiger Praxis gehandhabt hat und in welchem Umfang sie infolgedessen durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden ist. Das gilt besonders für Fälle, in denen der Wortlaut einer Verwaltungsvorschrift unklar und darum auslegungsbedürftig ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.6.2015 – 10 C 15.14 –, BVerwGE 152, 211 = juris, Rn. 24, und vom 17.1.1996 – 11 C 5.95 –, juris, Rn. 21; OVG NRW, Urteil vom 17.6.2020 ‒ 4 A 436/17 ‒, juris, Rn. 83 f., m. w. N.

Für Kommunen gilt dies aufgrund des interkommunalen Gleichbehandlungsgebots entsprechend, das sich aus Art. 28 Abs. 2 GG sowie Art. 78 LV NRW i. V. m. dem rechtsstaatlich determinierten Gleichheitssatz ergibt.

Vgl. zum interkommunalen Gleichbehandlungsgebot etwa VerfGH NRW, Urteil vom 6.5.2014 – VerfGH 9/12 –, juris, Rn. 34.

Dabei ist die Verwaltungsvorschrift nicht wie eine Rechtsnorm aus sich heraus, sondern gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder doch geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis auszulegen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2.2.1995 – 2 C 19.94 –, juris, Rn. 18, m. w. N., vom 24.3.1977 – 2 C 14.75 –, BVerwGE 52, 193 = juris, Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 17.6.2020 ‒ 4 A 436/17 ‒, juris, Rn. 83 f., m. w. N.

Denn nach gefestigter Rechtsprechung sind Förderrichtlinien keine Rechtssätze. Sie sind dazu bestimmt, für die Verteilung der Fördermittel Maßstäbe zu setzen, und sollen auf diese Weise die Ausübung des Ermessens durch die Bewilligungsbehörden steuern. Deshalb bewirken sie zunächst nur eine interne rechtliche Bindung des Verwaltungsermessens. Der bloße Verstoß gegen eine derartige Verwaltungsvorschrift macht eine Ermessensausübung daher nicht rechtswidrig, die bloße Beachtung nicht rechtmäßig.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23.4.2003 ‒ 3 C 25.02 ‒, juris, Rn. 14, und vom 25.4.2012 – 8 C 18.11 –, BVerwGE 143, 50 = juris, Rn. 31, jeweils m. w. N.

Richtlinien, die auf der Grundlage eines Gesetzes (wenn auch nur eines Haushaltsgesetzes) die Verteilung zweckbestimmter Zuwendungen vorsehen, sind grundsätzlich keiner richterlichen Interpretation unterworfen. Der Richter hat nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 und 3 GG) und im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG zu prüfen, ob das Gesetz überhaupt eine „Verteilung“ öffentlicher Mittel erlaubt (Vorbehalt des Gesetzes) und bejahendenfalls, ob bei Anwendung der Richtlinien in Einzelfällen der Gleichheitssatz verletzt oder der Rahmen, der durch eine gesetzliche Zweckbestimmung gezogen ist, nicht beachtet worden ist. Bei der Prüfung, ob eine solche Nichtbeachtung vorliegt, macht es keinen Unterschied, ob die für die Bewilligung zuständige Stelle sich bei der Entscheidung des Einzelfalls auf den schlichten Wortlaut der Richtlinien berufen oder diesen ihrerseits interpretiert hat; entscheidend ist, ob das Ergebnis des Einzelfalls im Widerspruch zum gesetzlich bestimmten Förderungszweck steht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.4.1979 – 3 C 111.79 –, BVerwGE 58, 45 = juris, Rn. 24.

Während die Behörde bei der Entscheidung über eine in ihrem Ermessen stehende Subventionsvergabe Entscheidungsspielräume und in gewissem Umfang die Interpretationshoheit über die maßgeblichen Verwaltungsvorschriften hat, kommt die Rücknahme einer bereits gewährten Zuwendung deshalb nur in Betracht, wenn die Bewilligung gegen eine Rechtsnorm verstieß und deshalb nicht hätte erfolgen dürfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.2003 ‒ 3 C 25.02 ‒, juris, Rn. 14 f.

In ihrem rechtlichen Verhältnis zum Förderempfänger ist die Bewilligungsbehörde – abgesehen von den sonstigen gesetzlichen Grenzen des Verwaltungshandelns – nur durch den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden. Wenn sich die Behörde an ihre Förderrichtlinien hält, ist sie daher durch das Gleichbehandlungsgebot verpflichtet, dies auch weiterhin zu tun, sofern nicht sachliche Gründe im Einzelfall eine Abweichung rechtfertigen oder gar gebieten. Weicht sie hingegen generell von den Förderrichtlinien ab, so verlieren diese insoweit ihre ermessensbindende Wirkung; ob das Verwaltungshandeln mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar ist, beurteilt sich dann nur nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23.4.2003 ‒ 3 C 25.02 ‒, juris, Rn. 17, vom 25.4.2012 – 8 C 18.11 –, BVerwGE 143, 50 = juris, Rn. 32 ff., und vom 16.6.2015 – 10 C 15.14 –, BVerwGE 152, 211 = juris, Rn. 24 f., jeweils m. w. N.

Versagt eine Behörde in Anwendung der einschlägigen Richtlinien unter bestimmten Voraussetzungen regelmäßig die Gewährung einer Zuwendung, so verletzt sie nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Gleichbehandlungsgebot in seiner objektiv-rechtlichen Funktion, wenn sie sich im Einzelfall über diese Praxis hinwegsetzt und trotz Fehlens der ansonsten geforderten Voraussetzungen die Leistungen gewährt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.2003 ‒ 3 C 25.02 ‒, juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 11.1.2023 – 4 A 2905/19 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.

Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, ist der zurückgenommene Zuwendungsbescheid nicht rechtswidrig ergangen. Die Bewilligung ist nicht entgegen einer von der Beklagten geübten Verwaltungspraxis und damit nicht gleichheitswidrig erfolgt (hierzu unter 1.). Die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheids ergibt sich auch nicht aus § 44 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 23 LHO NRW (hierzu unter 2.). Schließlich ist kein Verstoß gegen sonstiges Recht ersichtlich (hierzu unter 3.).

1. Die Förderung der Sanierung der Abwasseranlagen auf den kommunalen Liegenschaften „VHS Detmold“ und „GS Hasselbachschule“ unter Abzug der Kosten für die vorzeitig beauftragten Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 7 – 9 (vgl. Nr. 4 des Zuwendungsbescheids vom 20.10.2015) entsprach nach Überzeugung des Senats der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses tatsächlichen, an der Förderrichtlinie orientierten und von ihrem Urheber zumindest geduldeten Verwaltungspraxis der Beklagten.

Zwar sah Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie vor, dass Zuwendungen nur gewährt werden, wenn mit der zu fördernden Maßnahme zum Zeitpunkt der Bewilligung des Antrags noch nicht begonnen worden war. Dabei war gemäß der nach der Förderrichtlinie ausdrücklich in Bezug genommenen Nr. 1.3 i. V. m. Nr. 1.3.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO NRW bei Projektförderungen grundsätzlich der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags als Vorhabenbeginn zu werten. Bei Baumaßnahmen galt u. a. die Planung nicht als Beginn des Vorhabens, es sei denn, sie war alleiniger Zweck der Zuwendung. Von diesem Begriffsverständnis ist auch die Beklagte im Einklang mit der Förderrichtlinie ausgegangen. Demzufolge sah sie die Leistungsphasen 1 (Grundlagenermittlung) bis 6 (Vorbereitung der Vergabe) HOAI noch als förderunschädliche Planung an, während sie die Leistungsphasen 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) bis 9 (Objektbetreuung) HOAI bereits zum Vorhabenbeginn zählte.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte die Förderfähigkeit der Gesamtmaßnahme in dem Zeitraum, in dem die Bewilligung lag, in keinem Fall unter Verweis auf Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie vollständig versagt hat, wenn ihr bei einer Bewilligungsentscheidung nach Ende November 2014 jedenfalls bis November 2016 bekannt war, dass der jeweilige Antragsteller vorzeitig einen Ingenieurvertrag über die HOAI-Leistungsphasen 1 bis 6 sowie mindestens eine der Phasen 7 – 9 abgeschlossen hatte. Ihre in der Arbeitsanweisung vom 21.1.2016 niedergelegte Annahme, ein auch über die Leistungsphasen 7 – 9 (Mitwirkung bei der Vergabe, Bauoberleitung, Objektbetreuung) geschlossener HOAI-Vertrag sei bereits auf die Ausführung eines Bauvorhabens gerichtet, hat im Entscheidungszeitpunkt über die Bewilligung, selbst wenn ein derartiger Vertragsschluss seinerzeit bekannt war, nach der Verwaltungspraxis der Beklagten lediglich zu einer Reduzierung der Fördersumme um die als nicht förderfähig angesehenen „Planungskosten“ für die Leistungsphasen 7 – 9 geführt. Dies ist in tatsächlicher Hinsicht unstreitig und wird insoweit auch durch das Vorbringen der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Die Beklagte ist im streitgegenständlichen Förderverfahren in der beschriebenen Weise mit der Überzeugung vorgegangen, diese stehe mit der Förderrichtlinie in Einklang. Nachdem die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 8.4.2015 die vorzeitige Beauftragung der Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 1 – 9 mitgeteilt hatte und dabei auf der Grundlage des Schreibens der Beklagten vom 13.3.2015 von einer Förderfähigkeit der Leistungsphasen 1 – 6, nicht aber der Phasen 7 – 9, ausgegangen war, bestätigte die Beklagte ihr im Rahmen des Telefonats am 23.4.2015, dass dies nicht zu einer Ablehnung führen werde, sondern die entsprechenden Kosten der Phasen 7 – 9 einfach nicht gefördert würden. Auch in den Antragsprüfvermerken vom 1.10.2015 und vom 13.10.2015 sowie im Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 sah die Beklagte nur die als Planungskosten bezeichneten Kosten der Leistungsphasen 7 – 9 als nicht förderfähig an. Diese Vorgehensweise erläuterte sie anschließend mit E-Mail vom 11.11.2015 sowie auf ausdrückliche Nachfrage des Vorgesetzten der Sachbearbeiterin bei der Klägerin nochmals telefonisch am 29.1.2016. Der Senat ist unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zu ihrer sonstigen Verwaltungspraxis davon überzeugt, dass die Vorgehensweise der Beklagten im Streitfall nicht gegen eine bestehende ständige Verwaltungspraxis verstieß, in vergleichbaren Fällen die Förderung vollständig zu versagen. Auch ihre Arbeitsanweisung in der Fassung vom 21.1.2016 sah bei einem vorzeitigen Abschluss von Ingenieur-Honorarverträgen noch vor, nur die Ausgaben für die Leistungsphasen 7 – 9 zurückzufordern. Es spricht alles dafür, dass diese Arbeitsanweisung die bisherige als richtlinienkonform angesehene Verwaltungspraxis der Beklagten zusammenfasste, die die Förderung in derartigen Fallgestaltungen gerade nicht vollständig versagte. Erst mit Erlass vom 23.11.2016 des Umweltministeriums NRW gestattete dieses die bisherige Praxis der Beklagten nicht weiter. Damit dürfte für die Zeit danach nicht mehr davon auszugehen sein, dass die Landesregierung die bisherige Verwaltungspraxis auch künftig dulde. Allerdings bringt der Erlass vom 23.11.2016 auch zum Ausdruck, dass frühere Bewilligungen trotz bereits abgeschlossener HOAI-Verträge nicht schon wegen einer Nichtbeachtung der Verwaltungsvorschriften, sondern erst wegen der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2012 und erst seit ihrem Bekanntwerden Ende November 2014 nachträglich nicht mehr hingenommen werden sollten. Dem lässt sich zugleich entnehmen, dass die frühere Bewilligungspraxis der Beklagten einschließlich der Arbeitsanweisung vom 21.1.2016 bis zum Erlass vom 23.11.2016 vom Ministerium zumindest geduldet, jedenfalls aber nicht beanstandet worden war. Für die Zeit bis Ende November 2014 sollte es darüber hinaus sogar bei Bewilligungen verbleiben, in denen selbst die vorzeitig beauftragen Leistungsphasen 7 – 9 noch als förderfähig angesehen worden waren, weil die dieser früheren Praxis zugrunde liegende Lesart der Verwaltungsvorschriften, wonach es sich auch dabei um Planungskosten handeln sollte, erst nach Bekanntwerden der hiervon abweichenden Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts für mit den Vorschriften nicht mehr vereinbar gehalten und dementsprechend den Empfängern früher ergangener Bewilligungsbescheide Vertrauensschutz zugebilligt wurde.

Nichts anderes ergibt sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Erlass des Fachministeriums vom 22.6.2007 zu dem früheren Investitionsprogramm Abwasser NRW: Daraus geht hervor, die Beklagte halte für den Vorhabenbeginn die Auftragsvergabe für das Hauptgewerk für maßgebend und die Ingenieurleistungen nicht als einen Beginn des Vorhabens. Dieser Sichtweise ist das Ministerium nur insoweit entgegengetreten, als die Inanspruchnahme der Leistungsphase 8 (Bauoberleitung) als förderschädlich angesehen werden müsse, weil eine örtliche Bauüberwachung nur erfolgen könne, wenn mit dem entsprechenden Bau einer Maßnahme auch begonnen worden sei. Zu einem Vertragsabschluss über die Leistungsphase 8 vor deren tatsächlicher Inanspruchnahme in Form der Aufnahme der örtlichen Bauüberwachung äußerte sich das Ministerium seinerzeit nicht. Damit duldete es die ihr damals mitgeteilte Handhabung weiterhin, eine Förderung nicht bereits wegen eines Vertragsschlusses über Ingenieurleistungen zu versagen, soweit Leistungen nach der Leistungsphase 8 noch nicht in Anspruch genommen waren.

Ausweislich der E-Mail der Beklagten vom 25.10.2017 an das Umweltministerium NRW und des Anhörungsschreibens vom 23.1.2018 war zudem die Beklagte bei Erlass des Zuwendungsbescheids erklärtermaßen noch der Ansicht, damit den Vorgaben, insbesondere wie sie sich aus der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 13.9.2012 – 8 LB 58/12 – ergäben, Rechnung zu tragen. Dass diese dem Verwaltungsvorgang zu entnehmende und seinerzeit für rechtmäßig gehaltene Vorgehensweise in ständiger Verwaltungspraxis oder auch nur in einzelnen anderen Fällen bis zum Ministerialerlass vom 23.11.2016 tatsächlich anders gehandhabt worden sein könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat keine Ablehnung in einem vergleichbaren Fall, der Förderungen bei bekanntermaßen zuvor erfolgtem Abschluss von Ingenieur-Honorarverträgen betraf, anführen können und auch keine vor Erlass des Bewilligungsbescheids ergangene Beanstandung ihrer Praxis der Teilbewilligung bei vorzeitig abgeschlossenen Ingenieur-Honorarverträgen durch das zuständige Fachministerium. Vielmehr sind sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einig gewesen, dass es in den Bewilligungszeiträumen zwischen Dezember 2014 und November 2016 nur zwei Verwaltungspraktiken gegeben habe. Danach wurde die Förderung in allen Fällen des vorzeitigen Maßnahmebeginns vollständig abgelehnt (erste Praxis), nur in denjenigen nicht, die durch eine HOAI-Beauftragung der Leistungsphase 7 oder folgende ausgelöst worden waren (zweite Praxis). Dieser Verwaltungspraxis folgend ist die Beklagte jedenfalls in dem weiteren Fall, über den der Senat gemeinsam mit diesem Streitfall verhandelt hat, entsprechend vorgegangen wie hier, in dem sie gleichfalls im Bewilligungszeitpunkt Kenntnis von einem bereits erfolgten Abschluss eines entsprechenden Honorarvertrags hatte.

Die den Umgang mit Ingenieur-Honorarverträgen betreffende Verwaltungspraxis war auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG bzw. das interkommunale Gleichbehandlungsgebot rechtswidrig. Soweit die Beklagte im schriftlichen Vorbringen noch drei verschiedene Verwaltungspraktiken angeführt hatte, liegt ebenso wenig wie bei den nunmehr angeführten zwei Verwaltungspraktiken eine Ungleichbehandlung wesentlich vergleichbarer Tatbestände vor. Vielmehr unterscheiden sich die angeführten Fallgestaltungen gerade auch bezogen auf die mit dem Verbot vorzeitigen Maßnahmebeginns verfolgten Zwecke in maßgeblichen Punkten, die eine unterschiedliche Sachbehandlung rechtfertigen können, was die Beklagte seinerzeit auch selbst angenommen hat. Indem jeder vorzeitige Vertragsschluss von einer Förderung ausgeschlossen wurde, außer es handelte sich um eine HOAI-Beauftragung unter Einschluss zumindest auch einer der Leistungsphasen 7 – 9 (erste Fallgruppe), besteht schon keine wesentliche Gemeinsamkeit mit der Fördermaßnahme der Klägerin. Denn in ständiger Verwaltungspraxis erfolgte vollständige Ablehnungen von Förderanträgen betrafen seinerzeit andere Fallgestaltungen, insbesondere Fälle, in denen bereits Verträge über die im Wege der Projektförderung zu fördernde Maßnahme selbst und nicht lediglich über Ingenieur- und Planungsleistungen unter Einschluss der weiterhin als förderunschädlich angesehenen Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 – 6 vorzeitig abgeschlossen worden waren. Diese Fälle sind insoweit nicht als im Wesentlichen vergleichbare Fallgruppe berücksichtigungsfähig. Insbesondere ist die Beauftragung von HOAI-Leistungen nicht mit den von der Beklagten angeführten Fällen (Az. 7200174923, 7201933194) der vorzeitigen Verursachung von Bau kosten gleichzusetzen, gerade weil die an den Verwaltungsvorschriften orientierte Förderpraxis Planungsleistungen, die üblicherweise wesentlicher Teil von HOAI-Verträgen sind, nicht als förderschädlich betrachtet (vgl. Nr. 1.3.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO NRW). Die fehlende Vergleichbarkeit der beiden Fallgruppen ergibt sich im Einzelnen aus den folgenden Erwägungen, die die damalige unterschiedliche Behandlung durch die Beklagte nicht nur als nachvollziehbar, sondern sogar als sachlich geboten, jedenfalls nicht als willkürlich, erscheinen lassen:

Eine Regelung wie das in Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie niedergelegte Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns dient sowohl dem Schutz des Zuwendungsgebers als auch des Antragstellers. So soll der Zuwendungsgeber bei seiner Entscheidung über die Bewilligung der Zuwendung nicht durch vom Antragsteller geschaffene vollendete Tatsachen in seiner Entscheidungsfreiheit beeinflusst werden. Zudem sollen die Einwirkungsmöglichkeiten des Zuwendungsgebers auf eine wirtschaftliche und zweckmäßige Ausgestaltung des Vorhabens erhalten bleiben. Außerdem soll verhindert werden, dass öffentliche Mittel einem Antragsteller gewährt werden, der sie nicht benötigt. Denn bei Maßnahmen, mit denen vor Bewilligung von Fördermitteln begonnen wurde, entspricht es der Wahrscheinlichkeit, dass die zu fördernde Maßnahme auch ohne Förderung durchgeführt würde. Schließlich soll der Antragsteller vor finanziellen Nachteilen geschützt werden, weil der Beginn eines finanziell nicht gesicherten Vorhabens mit erheblichen Risiken verbunden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.1986 – 8 C 33.84 –, juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 7.2.1977 – IV A 1351/75 –, OVGE 32, 231 (233); ähnlich Nds. OVG, Urteil vom 19.5.2015 – 8 LB 92/14 –, juris, Rn. 28, m. w. N.

Diese Erwägungen greifen ohne Weiteres ein, wenn vor einer Entscheidung über die Bewilligung einer Zuwendung schon ein Vertrag über die gesamten oder wesentlichen Baukosten geschlossen worden ist. Beim Abschluss eines Vertrags über Ingenieurleistungen nach HOAI, der im Wesentlichen, aber nicht ausschließlich Planungsleistungen umfasst, können hingegen die mit dem Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns verfolgten Ziele vollständig und sogar besser erreicht werden, wenn die Zuwendung nicht insgesamt versagt wird, sondern lediglich auf die Bauausführung bezogene Ingenieurleistungen von der Förderfähigkeit so ausgenommen werden, wie die Beklagte dies im hier streitgegenständlichen Förderzeitraum getan hat.

Regelmäßig – und so auch hier – machen Ingenieurleistungen, die zum größten Teil aus förderunschädlichen Planungsleistungen bestehen, nur einen geringen Anteil der Gesamtkosten eines Vorhabens aus, sodass anders als bei Verträgen über die Hauptleistung nicht ohne Weiteres der Schluss gerechtfertigt ist, ein Antragsteller wäre bereits aufgrund der Beauftragung von HOAI-Leistungen, die über reine Planungsleistungen hinausgehen, zur Durchführung des Vorhabens notfalls auch ohne Förderung fest entschlossen. Die Besonderheit der Fallgestaltungen, in denen ein Lieferungs- oder Leistungsvertrag über die eigentliche Bauleistung gerade noch nicht abgeschlossen wurde, liegt gerade darin, dass der Antragsteller noch nicht zum Ausdruck gebracht hat, er werde das Vorhaben in Gänze auf jeden Fall verwirklichen. Auch wenn kein kostenfreier Rücktritt vereinbart ist, lassen Ingenieur-Honorarverträge regelmäßig ohne Weiteres Raum für kostengünstigere Bauausführungen etwa für den Fall, dass eine Förderung für ein ursprünglich geplantes und zunächst für förderfähig gehaltenes besonders aufwändiges Vorhaben ausbleibt und deswegen im Rahmen des kommunalen Budgets Kosten durch eine weniger hohen Ansprüchen genügende und nicht förderfähige Ausführung eingespart werden müssen. Ebenso ist denkbar, dass aus Kostengründen ohne Förderung gänzlich auf ein Vorhaben verzichtet werden muss, selbst wenn für nicht in Anspruch genommene Leistungen Ausfallhonorare fällig werden.

Vgl. zu einer derartigen Fallgestaltung BFH, Urteil vom 26.8.2021 – V R 13/19 –, BFHE 274, 300 = juris, Rn. 1 f.

Würde die Förderung auch in solchen Fällen vollständig abgelehnt, was die Beklagte im Rückblick für zwingend hält, würde es sich nach dem Gebot wirtschaftlicher Haushaltsführung, dem auch die Kommunen unterliegen, aufdrängen, die Honorarverträge hinsichtlich der vergleichsweise geringen nicht förderfähigen Leistungen notfalls zu kündigen, selbst wenn dies Ausfallhonorare bis zur vollen Höhe auslösen würde. Hierdurch würde die Zuwendungsbewerberin gegenüber der Beklagten ohne jeden Zweifel dokumentieren, dass sie das jeweilige Vorhaben nicht ohne die immerhin 50 % der Gesamtkosten ausmachende Förderung durchführen würde. Hätte die Beklagte dennoch ein erhebliches Interesse an der ressourcenschonenden Realisierung der Maßnahme im Sinne der Förderrichtlinie, müsste sie auf der Grundlage der bisherigen Planung und eines neuen Förderantrags nun ohne vorherige vertragliche Bindungen eine Förderung für die Hälfte der Gesamtkosten einschließlich der neu zu vereinbarenden auf die Bauausführung bezogenen Leistungen nach HOAI gewähren. Hierdurch entstünden zum Erreichen der Förderziele nicht nur insgesamt höhere Kosten, sondern die Beklagte müsste auf dieser Grundlage nach ihrer ständigen Praxis auch höhere Zuwendungen zu Lasten des Landeshaushalts gewähren. Auch die Zuwendungsempfängerin würde davon selbst bei Zahlung von Ausfallhonoraren massiv kostenmäßig profitieren, was der Streitfall anschaulich belegt: Die Klägerin hätte statt Gesamtkosten in Höhe von gut 270.000 Euro nur die Hälfte (135.000 Euro) zuzüglich etwa fälliger Ausfallhonorare in Höhe von höchstens gut 17.000 Euro zu zahlen gehabt, wodurch sie weit mehr als 100.000 Euro eingespart hätte. In dieser Lage wäre eine sofortige Vorhabenrealisierung ohne Förderung wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen. Zudem wäre die Abwicklung deutlich verzögert und durch künstliche Aufspaltung einheitlicher üblicher Vertragsgestaltungen verkompliziert worden. Nach dem 2007 vorgelegten Ergebnisbericht der Arbeitsgruppe „Bürokratieabbau“ sind Kommunen vielfach nicht einmal in der Lage, die für eine Projektförderung häufig von ihnen selbst zu finanzierenden hälftigen Projektkosten aufzubringen.

Vgl. Ergebnisbericht der Arbeitsgruppe „Bürokratieabbau“, Vorschläge zur Vereinfachung der Zuwendungspraxis und Verwaltungsmodernisierung im Land NRW, Stand: April 2007, S. 15, unter www.landtag.nrw.de abrufbar als Anlage zur LT-Stellungnahme 14/2132, ab Seite 7 des PDF.

Letztlich erscheint die hier zu beurteilende Praxis, lediglich einzelne Honoraranteile, die sich nicht mehr auf die Planung beziehen, von der weiterhin gewährten Förderung auszunehmen, dem Förderzweck dienlicher, unbürokratischer und sowohl für das Land als auch für die betroffenen Kommunen im Ergebnis wirtschaftlicher. Angesichts der im Verhältnis zu den Gesamtkosten vergleichsweise geringen baubezogenen Ingenieurkosten wäre die Durchführung der vorgesehenen Baumaßnahmen ohne Förderung in Höhe von 50 % der Gesamtkosten wirtschaftlich nicht vertretbar und war deshalb unabhängig von den bereits erfolgten Vertragsschlüssen auch nicht ohne Weiteres zu erwarten. Jedenfalls aber unterscheiden sich diese Fallgestaltungen deutlich von den Fällen vorzeitig abgeschlossener Bauverträge, deren Realisierung auch ohne staatliche Förderung naheliegt. Und sämtliche Förderziele und haushaltsrechtlichen Vorgaben werden mit der hier zu beurteilenden Praxis besser erreicht als mit einer undifferenzierten Versagung jeglicher Förderung selbst bei nur einen kleinen Teil der Gesamtkosten betreffenden vorzeitigen Vertragsschlüssen.

Wie regelmäßig in Fällen dieser Art waren die finanziellen Risiken aus dem vorzeitigen Abschluss des Ingenieur-Honorarvertrags auch im konkreten Einzelfall für die Klägerin angesichts des Umstands gering, dass die Kosten für die als förderschädlich angesehenen Leistungsphasen 7 – 9 HOAI lediglich 6,4 % der (nach teilweiser Erledigung) nach dem Zuwendungsbescheid noch zuwendungsfähigen Gesamtausgaben (17.350,81 Euro von 270.473,91 Euro) ausmachten. Schon angesichts der weitaus höheren Gesamtkosten und der fehlenden wirtschaftlichen Vertretbarkeit der vollständigen Eigenfinanzierung kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Klägerin im Streitfall zur Ausführung der Gesamtmaßnahme bei Abschluss des Ingenieur-Honorarvertrags, also vor dem Beginn der Planungen, auch ohne die Bewilligung der Fördermittel entschlossen gewesen wäre. Dies hat sie in der mündlichen Verhandlung noch einmal ausdrücklich bestätigt.

Soweit die Beklagte bei den vor Ende November 2014 ergangenen Zuwendungsbescheiden die Förderung trotz vorzeitig abgeschlossener HOAI-Verträge einschließlich wenigstens einer der Leistungsphasen 7 – 9 weder ausgeschlossen noch reduziert hat, was auf der Annahme beruht haben soll, dass die vermeintlichen Auswirkungen des Urteils des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 13.9.2012 – 8 LB 58/12 – erst ab Ende November 2014 bekannt gewesen seien und vor diesem Zeitpunkt Vertrauensschutz bestehen sollte, war es der Beklagten nicht verwehrt, ihre Verwaltungspraxis auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ab Ende November 2014 zu ändern und – wie im Fall der Klägerin – die Förderung um die vorzeitig in Auftrag gegebenen Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 7 – 9 zu reduzieren.

Eine etwaige spätere (weitere) Änderung der Verwaltungspraxis – etwa auf der Grundlage des Ministerialerlasses vom 23.11.2016 und der neuen Arbeitsanweisung vom 18.5.2017 – ist mit Außenwirkung nur für die Zukunft rechtlich beachtlich. Für die Frage der Rechtmäßigkeit der hier streitgegenständlichen Zuwendungsbewilligung im Sinne von Gesetzmäßigkeit ist sie hingegen unerheblich. Für eine rückwirkende Änderung der Bewilligungspraxis ist wegen der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Handhabung auch unabhängig von Vertrauensschutzgesichtspunkten nur Raum, solange sich für bestimmte Zeiträume noch keine Bewilligungspraxis, was vorliegend der Fall war, entwickelt hat, die davon abweicht.

Vgl. unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes etwa BVerwG, Urteil vom 8.4.1997 – 3 C 6.95 –, BVerwGE 104, 220 = juris, Rn. 3, 29 ff.

Der nicht weiter konkretisierte Einwand der Beklagten, die hier beurteilte Verwaltungspraxis stehe mit der Verwaltungspraxis bei anderen Förderprogrammen in ihrem Haus in Widerspruch, greift bereits deshalb nicht durch, weil den anderen Förderprogrammen andere Förderrichtlinien zugrunde liegen.

Die Frage, ob sich ein Rechtsverstoß auch ohne Feststellung einer entgegenstehenden bereits tatsächlich geübten Praxis wegen des Willkürverbots aus der Verletzung einer absolut eindeutigen und unmissverständlichen Richtlinienbestimmung ergeben kann, die für unterschiedliche Interpretationen keinen Raum lässt, wurde vom Bundesverwaltungsgericht bislang zwar offengelassen. Zugleich hat es allerdings, wie ausgeführt, ausdrücklich klargestellt und später erneut bekräftigt, selbst der bloße Verstoß gegen eine Verwaltungsvorschrift, die das Ermessen von Bewilligungsbehörden steuern soll, mache eine Ermessensausübung nicht rechtswidrig (und damit erst recht nicht willkürlich).

Vgl. dazu: BVerwG, Urteile vom 23.4.2003 – 3 C 25.02 –, juris, Rn. 14, 19, und vom 25.4.2012 – 8 C 18.11 –, BVerwGE 143, 50, juris, Rn. 31.

Ausgehend davon hat der Senat nicht zu beurteilen, ob die Beklagte gegen Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie verstoßen hat. Eine danach allenfalls relevante willkürliche Handhabung dieser Bestimmung durch die Beklagte kann der Senat hingegen nicht feststellen. Im Gegenteil sind sogar von der Vereinbarkeit dieser die Verwaltungspraxis in dem hier maßgeblichen Zeitraum bestimmenden Auslegung mit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften bisher sowohl die Beklagte als auch das zuständige Fachministerium ausgegangen. Bei gleichbleibender Bestimmung Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie haben sich selbst die dazu ergangenen internen Arbeitsanweisungen der Beklagten zuletzt von einer Förderungsreduzierung zu einem vollständigen Förderausschluss gewandelt, nachdem zuvor beim Abschluss von Ingenieur-Honorarverträgen unter dem Blickwinkel unschädlicher Planungsleistungen gar nicht von einem vorzeitigen Maßnahmebeginn ausgegangen worden war und entsprechende Bewilligungen vor Ende November 2014 nach den Vorgaben des Ministeriums aus Vertrauensschutzgründen auch rückwirkend belassen worden sind.

Aus dem Wortlaut der Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie in Verbindung mit der Konkretisierung in Nr. 1.3.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO lässt sich bei Wahrung des behördlichen Interpretationsspielraums nicht eindeutig entnehmen, dass die Förderung einer gesamten Maßnahme bei willkürfreier Handhabung in jedem Fall ausgeschlossen sein muss, wenn – wie hier – nur ein Ingenieurvertrag über die Vorhabenplanung unter Einschluss einer der Leistungsphasen 7 – 9 HOAI abgeschlossen worden ist, der Vertragsschluss über die eigentlichen Bauleistungen aber noch aussteht.

Es fehlt bereits an einer ausdrücklichen Vorgabe in den Förderrichtlinien, die sich auf den Umgang mit Ingenieur-Honorarverträgen bezieht, welche vor einer Bewilligungsentscheidung abgeschlossen worden sind. Die durch Nr. 12.1.2 der Förderrichtlinie in Bezug genommene Nr. 1.3.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO NRW, wonach der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags „grundsätzlich“ als Vorhabenbeginn zu werten ist, ist insoweit nicht absolut eindeutig und unmissverständlich formuliert. Sie lässt durch den Begriff „grundsätzlich“ nicht näher bezeichnete Ausnahmen für besondere Fallgestaltungen zu, in denen selbst ein Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags nicht als Vorhabenbeginn zu werten sein kann, etwa wenn hieraus im Einzelfall nicht auf eine bereits feststehende Realisierung auch ohne Fördermittel geschlossen werden kann. So kann die Förderpraxis etwa danach unterscheiden, ob bereits ein Vertrag über die zu fördernde Gesamtmaßnahme geschlossen worden ist oder ob ein „der Ausführung zuzurechnender“ Vertrag nur eine Nebenleistung betrifft, die im Verhältnis zu den erwarteten Gesamtkosten unbedeutend erscheint. In diesem Sinne hat etwa das Umweltministerium NRW in seinem Erlass vom 23.11.2016 bezogen auf die Leistungsphase 7 eines Ingenieur-Honorarvertrags nach HOAI einen förderschädlichen Vorhabenbeginn nur dann angenommen, wenn es sich dabei „um die Mitwirkung bei einer bereits veröffentlichten Ausschreibung“ gehandelt hat. Dahinter steht erkennbar die Erwägung, dass erst durch die veröffentlichte Ausschreibung, nicht aber bereits durch Abschluss des Ingenieur-Honorarvertrags der Entschluss zur Realisierung des Vorhabens ausreichend verlässlich dokumentiert wird, um die Förderung von Vorhaben, an deren Realisierung das Land ein erhebliches Interesse hat, nur wegen einer anderweitig gesicherten Durchführung zu versagen.

Durch die weitere Klarstellung in Nr. 1.3.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO NRW, wonach bei Baumaßnahmen Planung, Baugrunduntersuchung, Grunderwerb und Herrichten des Grundstücks (z. B. Gebäudeabbruch, Planieren) ausdrücklich nicht als Beginn des Vorhabens gelten, sind zudem gerade die Planungsphase und hierauf bezogene Vertragsschlüsse ausdrücklich aus dem Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns ausgenommen. Da die Planung bei Baumaßnahmen häufig mit professioneller Hilfe auf der Grundlage von Ingenieur-Honorarverträgen unter Einschluss der Leistungsphasen 7 bis 9 erfolgt, ohne dass mit dem Abschluss solcher Verträge schon feststeht, ob ein Bauvorhaben mit Baukosten, die regelmäßig weit über dem Ingenieurhonorar liegen, ohne Förderung realisiert werden kann, lässt der Wortlaut Raum für eine die wirtschaftlichen Realitäten besser abbildende und damit auch willkürfreie Förderung von noch nicht ausgeschriebenen und beauftragten Bauvorhaben, über die – zumal vor Beginn der Planung – bereits ein Ingenieur-Honorarvertrag abgeschlossen worden ist. Dabei kann auf sich beruhen, ob diese Kosten entweder als Planungskosten bzw. solchen wertungsmäßig gleichgestellt angesehen werden oder ob der praktisch übliche Vertragsschluss über alle Leistungsphasen einschließlich der Phasen 7 bis 9 deshalb nicht als ganz oder teilweise förderschädlich angesehen wird, weil er von den entscheidenden Behörden nicht schon als Beleg dafür angesehen wird, der jeweilige Antragsteller hätte die geplante Maßnahme auch ohne die beantragte Zuwendung durchgeführt.

Aus dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts, das der Beklagten und dem zuständigen Ministerium Anlass gab, die bisherige Verwaltungspraxis zu hinterfragen, ergibt sich nichts anderes. Der dort zu beurteilende Fall lag schon in tatsächlicher Hinsicht besonders, weil vor der Gestattung des vorzeitigen Maßnahmebeginns nicht nur ein Ingenieur-Honorarvertrag abgeschlossen, sondern zusätzlich bereits auf eine Ausschreibung für das konkrete Vorhaben Verhandlungen derart geführt worden waren, dass die Durchführung des Neubaus nicht mehr in Frage stand. Auch wenn das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht dessen ungeachtet den Abschluss eines Honorarvertrages bereits als einen der Ausführung des Vorhabens zuzurechnenden Leistungsvertrag im Sinne von den hier maßgeblichen Förderrichtlinien im Wesentlichen vergleichbaren Verwaltungsvorschriften angesehen hat, ist es davon ausgegangen, diese Sichtweise entspreche auch der damals von ihm zu beurteilenden Verwaltungspraxis der dortigen Beklagten in Niedersachsen.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 13.9.2012 – 8 LB 58/12 –, juris, Rn. 33 a. E., 37, 49.

Grundsätzlich ist in einem vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie geförderten Impulspapier der Arbeitsgemeinschaft für wirtschaftliche Verwaltung e. V. „Modernisierung der Zuwendungspraxis für den Dritten Sektor“ aus dem Jahr 2018 aufgezeigt worden, dass sich die Vorschriften der Bundesländer über das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns in ihrer Großzügigkeit unterscheiden und entsprechend unterschiedlich gehandhabt werden.

Vgl. Arbeitsgemeinschaft für wirtschaftliche Verwaltung e. V., Impulspapier Modernisierung der Zuwendungspraxis für den Dritten Sektor, Juni 2018, S. 19 f., https://www.awv-net.de/upload/pdf/Zuwendungspraxis/AWV-Impulspapier-Modernisierung-der-Zuwendungspraxis-fr-den-Dritten-Sektor.pdf (abgerufen am 6.9.2023).

Der Zuwendungsbescheid vom 20.10.2015 ist auch unter dem Gesichtspunkt der Verfehlung des Subventionszwecks nicht willkürlich ergangen. Als willkürlich kann eine Subventionsbewilligung unter diesem Aspekt nämlich nur angesehen werden, wenn die geförderte Maßnahme offenkundig keinerlei Beitrag zur Erreichung des Subventionszwecks leisten konnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.2003 – 3 C 25.02 –, juris, Rn. 20.

Dies war nicht der Fall. Mithilfe der Fördersumme konnten die im Übrigen förderfähigen Baumaßnahmen bis zum Sommer 2015 abgeschlossen und finanziert werden. Dass die Beklagte die Maßnahme trotz des vor Bewilligung der Förderung bereits erfolgten Abschlusses eines Ingenieur-Honorarvertrags – von der Übernahme der Kosten für die Leistungsphasen 7 – 9 abgesehen – gefördert hat, erscheint nach dem oben Gesagten gerade nicht als völlig sinnlos und willkürlich, sondern im Gegenteil als den Förderzwecken dienlich. Sie hat damit durch ihre Förderung dafür gesorgt, dass die Klägerin die notwendigen Sanierungsmaßnahmen für eine ressourceneffizienten Abwasserbeseitigung zeitnah und ungehindert so durchführt, wie es das Förderprogramm vorsieht.

Auch unter Zugrundelegung von Sinn und Zweck des in Förderrichtlinien üblichen Verbots eines vorzeitigen Maßnahmebeginns, das sich vom eigentlichen Subventionszweck unterscheidet, liegt in der geförderten Maßnahme keine so offenkundige Zweckverfehlung, dass angenommen werden könnte, die Förderung sei willkürlich von den Richtlinienvorgaben abgewichen. Die oben bereits angeführten Zwecke des Verbots eines vorzeitigen Maßnahmebeginns wurden durch die geförderte Maßnahme nicht offenkundig verfehlt, sondern vielmehr vollumfänglich erfüllt. Die Entscheidungsfreiheit der Beklagten wurde dadurch gewahrt, dass die Klägerin bereits vor Bewilligung der Zuwendung offengelegt hatte, die Leistungsphasen 1 – 9 HOAI vorzeitig in Auftrag gegeben zu haben, und die Beklagte diese Information bei der Entscheidung über die Bewilligung heranziehen konnte. Abgesehen davon ist der Stellenwert dieser Entscheidungsfreiheit umso geringer, je großzügiger die Bewilligungsbehörde, wie auch die Beklagte dies praktiziert, auf Antrag einen vorzeitigen Maßnahmebeginn gestattet. Die Einwirkungsmöglichkeiten des Zuwendungsgebers auf eine wirtschaftliche und zweckmäßige Ausgestaltung des Vorhabens waren nicht schon durch den für sachlich gebotene Veränderungen ausreichend Raum lassenden Honorarvertrag eingeschränkt. Wie oben ausgeführt, waren auch die aus dem Abschluss des Ingenieur-Honorarvertrags folgenden finanziellen Risiken für die Klägerin gering. Eine Realisierung ohne Förderung wäre ungeachtet des Vertragsschlusses wirtschaftlich nicht vertretbar und von der Klägerin auch nicht vorgesehen gewesen. Die Klägerin hat nachvollziehbar ausdrücklich vorgetragen, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die gesamte Fördermaßnahme aufgrund der Beauftragung der Leistungsphasen 7 – 9 in Frage gestanden hätte, hätte sie versucht, noch vor Bewilligung der Fördermittel eine einvernehmliche Aufhebung des Vertrages zu erreichen. Die dementsprechend erst nach Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn beauftragten Baumaßnahmen wurden im Sommer des Jahres 2015 abgeschlossen. Damit konnte die Zuwendung ihren eigentlichen Zweck – die Sanierung von Abwasseranlagen auf kommunalen Liegenschaften in einer vom Richtliniengeber für förderfähig gehaltenen Weise – vorliegend auch tatsächlich erfüllen, obwohl die Klägerin die Leistungsphasen 1 – 9 HOAI bereits vor Stellung der Förderanträge in Auftrag gegeben hatte. Wäre die Förderung hingegen wegen eines Verstoßes gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns versagt worden, hätte sich die Klägerin möglicherweise zur Einhaltung des vom Rat beschlossenen Haushaltsbudgets, in dem Fördermittel bereits berücksichtigt gewesen sein könnten, für eine Sanierungsvariante, durch die die eigentlichen Förderziele des Landes nicht erreicht, die gesetzlichen Abwasserbeseitigungspflichten aber dennoch erfüllt worden wären, entschieden oder das Vorhaben zeitlich in ein späteres Haushaltsjahr verschoben. Die Frage, ob sich die Klägerin für eine dieser naheliegenden Handlungsoptionen hätte entscheiden müssen, stellte sich nur wegen der tatsächlich erfolgten Förderung nicht.

Dass die Zuwendung schließlich nicht wirtschaftlich und sparsam verwendet worden sein könnte (vgl. Nr. 1.1 Satz 2 der durch Nebenbestimmung zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides gemachten ANBest-G), folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schon aus dem Zeitpunkt des Abschlusses des Ingenieur-Honorarvertrags. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Die gegenteilige Annahme beruht auf der keineswegs gesicherten, sondern wie ausgeführt eher fernliegenden und von der Klägerin nachvollziehbar bestrittenen Annahme der Beklagten, die Klägerin hätte das Vorhaben auch ohne die Förderung unverändert durchgeführt, so dass Fördermittel des Landes hierfür nicht hätten aufgebracht werden müssen. Bedurfte es zur Realisierung der Maßnahme aber der Förderung, so war sie wegen der erfolgten Kürzungen um die Leistungsphasen 7 – 9 hier für das Land sogar besonders kostengünstig. Insbesondere wurde durch die Kürzung der Förderung verhindert, dass etwaige Mehrkosten durch die vertragliche Vorfestlegung der Klägerin den Landeshaushalt belasten konnten.

Im Übrigen ist die Rechtmäßigkeit von Nr. 4 Satz 2 des Zuwendungsbescheids (die Förderfähigkeit der Maßnahme abzüglich der Planungskosten der Leistungsphasen 7 ‒ 9) nach oben Gesagtem nicht an den Bestimmungen der ANBest-G zu messen, sondern an der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten.

2. Die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheids folgt auch nicht aus den §§ 44 Abs. 1, 23 LHO NRW. Danach dürfen Zuwendungen nur gewährt werden, wenn das Land an der Erfüllung des Zuwendungszwecks ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendung nicht oder nicht im notwendigen Umfang befriedigt werden kann. Diese Vorschriften der Haushaltsordnungen entfalten aber lediglich Bindungswirkung im Verhältnis der – den Haushaltsplan aufstellenden und den Haushaltsplan ausführenden – Staatsorgane zueinander und regeln nicht das Verhältnis zum Zuwendungsempfänger.

Vgl. zu § 59 BHO: BVerwG, Urteil vom 22.8.1986 – 3 B 47.85 –, juris, Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 21.11.2018 – 4 A 2426/15 –, juris, Rn. 56 f., m. w. N.

Der Gegenauffassung, wonach die Bestimmungen über die Ausführung des Haushaltsplans, hier die §§ 44 Abs. 1, 23 LHO NRW, und damit das haushaltsrechtliche Subsidiaritätsprinzip auf der Tatbestandsseite der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage eine rechtsverbindliche und gerichtlich voll nachprüfbare Schranke für die Zuwendungsgewährung bildeten,

vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 23.8.2011 – 2 A 10453/11 –, juris, Rn. 31, zu §§ 44 Abs. 1 Satz 1, 23 LHO Rh.-Pf., dem folgend VG Köln, Urteil vom 3.9.2015 – 16 K 2428/14 –, juris, Rn. 26, zu §§ 44 Abs. 1 Satz 1, 23 LHO NRW,

ist nicht zu folgen. Das insbesondere bei Projektförderungen praktizierte Verbot vorzeitigen Maßnahmebeginns ist schon nicht Gegenstand dieser Bestimmungen, sondern lediglich eine verwaltungspraktisch sinnvolle und im Haushaltsrecht übliche Richtlinienbestimmung auf der Ebene unterhalb des Gesetzesrechts, mit der die allgemeineren Vorgaben der §§ 23, 44 LHO NRW für die Ermessenspraxis konkretisiert und handhabbar gemacht werden sollen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.1986 – 8 C 33.84 –, juris, Rn. 12.

Dementsprechend ist höchstrichterlich bereits entschieden worden, dass die Bewilligung von Fördermitteln nach Durchführung der zu fördernden Maßnahme nicht schon deshalb gesetzwidrig ist, sofern in der maßgeblichen Verwaltungspraxis die Förderwürdigkeit unabhängig hiervon angenommen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.2003 ‒ 3 C 25.02 ‒, juris, Rn. 14 ff., 26.

Abgesehen davon handelt es sich bei den §§ 23, 44 LHO NRW – wie die Überschriften von Teil II und III der Landeshaushaltsordnung zeigen – um Vorschriften zur Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans. Der Funktion des Haushaltsplans entsprechend, der gemäß § 3 Abs. 2 LHO NRW Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründet noch aufhebt, handelt es sich dabei lediglich um „innenrechtliche“ Vorschriften. Ihnen kommt keine das Zuwendungsverhältnis von Bewilligungsbehörde und Zuwendungsempfänger regelnde Außenwirkung zu.

Vgl. zu § 59 BHO OVG NRW, Urteil vom 21.11.2018 – 4 A 2426/15 –, juris, Rn. 56 f., m. w. N.; Rossi, in: Gröpl, BHO/LHO, 2. Aufl. 2019, § 23 Rn. 2 f., § 44 Rn. 2 ff.; von Lewinski/Burbat, NK-BHO, 1. Aufl. 2013, § 23 BHO, Rn. 25.

Darüber hinaus liegt aber auch kein Verstoß gegen die §§ 44 Abs. 1, 23 LHO NRW vor. Der in diesen Normen enthaltene haushaltsrechtliche Subsidiaritätsgrundsatz soll verhindern, dass öffentliche Mittel einem Antragsteller gewährt werden, der sie nicht benötigt. Das trifft für die Klägerin nicht zu. Nach vorstehenden Ausführungen steht weder fest noch liegt es auch nur besonders nahe, dass die Klägerin die Sanierung von Abwasseranlagen auf kommunalen Liegenschaften ohne die Förderung in einer auf die Förderrichtlinien inhaltlich abgestimmten Weise oder überhaupt durchgeführt hätte. Dem Abschluss des Ingenieur-Honorarvertrags kam hier insoweit schon wegen seines Kostenumfangs im Verhältnis zu den Kosten der Gesamtmaßnahme nicht einmal indizielle Bedeutung zu. Das hindert die Beklagte allerdings nicht daran, nach Umstellung ihrer Verwaltungspraxis für die Zukunft bereits derartige Vertragsgestaltungen als grundsätzlich förderschädlich zu betrachten. Eine entsprechende zwingende Vorgabe für die Bewilligungspraxis lässt sich auch den lediglich innenrechtlich verbindlichen Vorgaben der §§ 44 Abs. 1, 23 LHO NRW nicht einmal inhaltlich entnehmen.

3. Ein Verstoß gegen sonstiges Recht, insbesondere gegen die Verordnung (EU) Nr. 651/2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung – ist nicht ersichtlich. Die Verordnung (EU) Nr. 651/2014 findet schon keine Anwendung. Ihr Geltungsbereich ist nach Art. 1 Nr. 1 i. V. m. Art. 2 Nr. 1 Verordnung (EU) Nr. 651/2014 beschränkt auf bestimmte Gruppen von Beihilfen, zu denen nur Maßnahmen zählen, die alle Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen. Dazu gehören nur Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Darum geht es hier schon deshalb nicht, weil die streitgegenständliche Förderung nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt, sondern ohne Gefahren für eine Verfälschung des Wettbewerbs eine kommunale Körperschaft bei der Finanzierung ihrer öffentlichen Aufgabe der Unterhaltung und Instandhaltung kommunaler Abwasseranlagen im staatlichen Gemeininteresse unterstützt hat. Ungeachtet dessen sagt auch Art. 6 Nr. 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 lediglich, dass Beihilfen als Beihilfen mit Anreizeffekt, für die die Verordnung gilt, gelten, wenn der Beihilfeempfänger vor Beginn der Arbeiten für das Vorhaben oder die Tätigkeit einen schriftlichen Beihilfeantrag in dem betreffenden Mitgliedstaat gestellt hat. Dass der Abschluss eines Ingenieur-Honorarvertrags vor Antragstellung schon als „Beginn der Arbeiten für das Vorhaben“ anzusehen sein könnte, ergibt sich hieraus nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegen. Die Rechtssache hat mit Blick auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob und mit welchem genauen Inhalt sich aus revisiblem Gesetzesrecht ein zwingendes Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns ergeben soll, dem zudem Außenwirkung im Verhältnis zum Zuwendungsempfänger zukommt, grundsätzliche Bedeutung. Während es zum Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns sowie zur Frage der Außenwirksamkeit der Regelungen in Teil II und III der Landeshaushaltsordnung obergerichtliche Rechtsprechung gibt, die zumindest unterschiedlich verstanden wird, was im Hinblick auf das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 13.9.2012 – 8 LB 58/12 – und der Bedeutung, die die Beklagte und das zuständige Fachministerium diesem beimessen, in diesem Verfahren besonders deutlich geworden ist, fehlt es an einer höchstrichterlichen Grundsatzentscheidung, derer es im Interesse der Einheit der Rechtsordnung bezogen auf die erhebliche Bedeutung bedarf, die dem Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns im Zuwendungsrecht bundesweit zukommt.