Oberverwaltungsgericht NRW, 5. Senat — 5 B 1701/21 und 5 E 900/21

1. Die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 11. Oktober 2021 hat keinen Erfolg. Die Rechtsverfolgung erster Instanz bot weder im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife noch danach hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Ordnungsverfügung vom 29. Juli 2021 war und ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit formell rechtswidrig, dieser Mangel kann aber geheilt werden; die Erfolgsaussichten in der Hauptsache waren und sind deshalb als offen anzusehen (hierzu a)). Die unter dieser Prämisse durchzuführende allgemeine rechtmäßigkeitsunabhängige Interessenabwägung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus (hierzu b)).

a) Nach Lage der Akten war und ist die Ordnungsverfügung vom 29. Juli 2021 voraussichtlich – allein – aufgrund eines Anhörungsmangels rechtswidrig. Dieser Mangel kann im weiteren Verlauf des gerichtlichen (Hauptsache-)Verfahrens aber noch geheilt werden. Die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren sind daher insgesamt als offen anzusehen.

aa) Der Bescheid der Antragsgegnerin leidet an einem durchgreifenden formellen Mangel. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 10. Juni 2021 (versehentlich datiert auf den 10. Juni 2020) stellt keine ausreichende Anhörung dar. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW gebietet es, dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Behörde muss danach den beabsichtigten Verwaltungsakt nach Art und Inhalt mit der geforderten Handlung, Duldung oder Unterlassung so konkret umschreiben, dass für den Beteiligten hinreichend klar oder erkennbar ist, weshalb und wozu er sich äußern können soll und mit welcher eingreifenden Entscheidung er zu welchem ungefähren Zeitpunkt zu rechnen hat. Hierbei müssen sowohl die voraussichtlich entscheidungserheblichen Tatsachen wie auch die maßgeblichen wesentlichen rechtlichen Grundlagen angegeben werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2010 – 13 B 665/10 –, juris, Rn. 3; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28 Rn. 39 ff.

Hiernach hätte die Antragstellerin bei der Anhörung darauf hingewiesen werden müssen, dass auch die Haltung ihres früheren Hundes „B. “ (für die Anordnung der künftigen Haltungsuntersagung) tragende Berücksichtigung finden könnte. Nur dies hätte der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, sich zu diesem Tatsachenkomplex zu äußern. Ein entsprechender Hinweis ist jedoch nicht erfolgt.

Eine ordnungsgemäße Anhörung war auch nicht nach § 46 VwVfG NRW unter dem Gesichtspunkt entbehrlich, dass die unzureichende Anhörung die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Bei der ausgesprochenen Haltungsuntersagung handelt es sich um eine intendierte Ermessensentscheidung. Da die Antragsgegnerin die Tatsachen, zu denen die Antragstellerin nicht angehört wurde, in ihre Entscheidung einbezogen hat, kann nicht von einer offensichtlichen Nichtbeeinflussung der Entscheidung durch die fehlende Anhörung ausgegangen werden.

Die ordnungsgemäße Anhörung kann aber nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW jedenfalls bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung nach dieser Vorschrift setzt allerdings voraus, dass die Anhörung ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Dementsprechend reichen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren als solche zur Heilung einer unterbliebenen Anhörung nicht aus.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. August 2017 – 9 VR 2.17 –, juris, Rn. 10, sowie Urteile vom 17. Dezember 2015 – 7 C 5.14 –, juris, Rn. 17, vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 –, juris, Rn. 18, und vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 –, juris, Rn. 37; OVG NRW, Urteil vom 6. November 2018 – 5 A 470/17 –, Seite 7 des Urteilsabdrucks, n. v.

Die Antragsgegnerin hat diesen strengen Maßgaben bislang nicht genügt. Der Umstand, dass eine Heilung des Anhörungsmangels noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann, vermag am Befund der derzeitigen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nichts zu ändern.

Abweichend insoweit wohl Nds. OVG, Beschluss vom 24. Mai 2019 – 11 ME 189/19 –, juris, Rn. 4 („kann gegenwärtig nicht die formelle Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides festgestellt werden“).

Insofern trifft es zwar zu, dass nicht allein der Anhörungsmangel in diesem Verfahren zu Gunsten der Antragstellerin berücksichtigungsfähige überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache begründet.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 9 B 485/22 –, juris, Rn. 4 ff.

Allerdings ist aufgrund der Ungewissheit der zukünftigen Heilung des Anhörungsmangels jedenfalls von offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszugehen.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2022 – 15 E 792/22 –, n. v., Beschlussabdruck S. 3 ff.

bb) In materieller Hinsicht erweist sich die angegriffene Ordnungsverfügung vom 29. Juli 2021 hinsichtlich der Nr. 2 voraussichtlich als materiell rechtmäßig, weil sie zutreffend von der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin ausgeht. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW soll das Halten eines gefährlichen Hundes oder eines Hundes im Sinne des § 10 Abs. 1 LHundG NRW u. a. untersagt werden, wenn die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LHundG NRW wird die Erlaubnis nur erteilt, wenn die antragstellende Person die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen in der Regel Personen nicht, die z. B. wegen einer Straftat gegen das Eigentum oder das Vermögen rechtskräftig verurteilt worden sind, wenn seit dem Eintritt der Rechtskraft der letzten Verurteilung fünf Jahre noch nicht verstrichen sind, vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 LHundG NRW. Die Antragstellerin wurde zuletzt im November 2019 wegen Betrugs in drei Fällen rechtskräftig zu einer Geldstrafe in Höhe von 120 Tagessätzen verurteilt. Umstände, die das Vorliegen eines atypischen Falls begründen könnten, der die Regelvermutung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LHundG NRW erschüttern könnte, trägt die Antragstellerin nicht vor. Die Nennung von Straftaten gegen Eigentum und Vermögen in § 7 Abs. 1 Nr. 1 LHundG NRW zeigt – so auch schon das Verwaltungsgericht –, dass nicht nur Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit und die sexuelle Selbstbestimmung Berücksichtigung finden können. Der Gesetzgeber hat die Verurteilung wegen Eigentumsdelikten einbezogen; er geht demnach davon aus, dass alle diese Straftaten die Unzuverlässigkeit begründen. Auf einen von der Antragstellerin vorgetragenen unterschiedlichen Unrechtsgehalt kommt es deshalb schon im Ansatz nicht an. Der von der Antragstellerin angeführte, ein anderes Landesgesetz betreffende Rechtsprechungsbeleg,

VGH Bad.-Württ., Urteil vom 12. August 2004 – 1 S 564/04 –, juris,

ist angesichts dessen nicht geeignet, den Schluss zu ziehen, dass nur solche Straftaten einzubeziehen seien, die eine Gefahr für Menschen oder Tiere begründen. Eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ist entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ersichtlich nicht Voraussetzung für die Annahme der Unzuverlässigkeit. Es ist auch weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich, dass es sich bei dem von der Antragstellerin begangenen Betrug (in jeweils drei vollendeten und versuchten Fällen) um eine Straftat „im deutlichen unteren Bereich“ handelt. Eine Verurteilung zu 120 Tagessätzen führt vielmehr dazu, dass die Antragstellerin als vorbestraft gilt. Die Tatsache, dass sie die Straftat begangen haben mag, um Tierfutter zu erwerben, streitet nicht für sie, sondern belegt (auch im Zusammenhang mit der Hundehaltung), dass sie nicht gewillt ist, das Eigentum anderer zu respektieren. Die Tatsache, dass die Antragstellerin den durch den Betrug entstandenen Schaden „wiedergutmacht“, führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil sie hierzu schon nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verpflichtet gewesen ist. Ob die weiteren Verurteilungen ebenfalls zur Begründung der Unzuverlässigkeit herangezogen werden können, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Es ist angesichts dessen auch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Anordnung der Haltungsuntersagung unverhältnismäßig bzw. ermessensfehlerhaft ist.

Mit Blick auf die erweiterte Haltungsuntersagung in Nr. 4 des angefochtenen Bescheids (vgl. hierzu die Ausführungen im angegriffenen Beschluss, S. 6 ff.) zeigt die Antragstellerin ebenfalls nicht auf, dass insoweit entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts von ihrer Zuverlässigkeit auszugehen wäre. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem von ihr zitierten Vermerk der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Haltung ihres früheren Hundes „B. “, im Rahmen derer es zu einem Beißvorfall mit einem Hund und einem mit einem Kind gekommen ist. Aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der dort in Bezug genommenen Vorfälle nicht von der Verwirklichung eines Ordnungswidrigkeitentatbestandes durch die Antragstellerin ausgegangen ist, lässt sich ersichtlich nicht ihre Zuverlässigkeit herleiten. Im Übrigen beschränkt sich das Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich der – vom Verwaltungsgericht detailliert geschilderten – Vorwürfe die Haltung von „B. “ betreffend auf die pauschale Behauptung, „dass dies so nicht stimmt“. Selbst wenn der nicht belegte Vortrag der Antragstellerin, sie sei psychisch „wieder gefestigt“ und stehe nicht mehr unter Betreuung des sozialpsychiatrischen Dienstes, zutreffen sollte, reicht dies vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht aus, um von ihrer Zuverlässigkeit auszugehen. Das Bestehen der Verhaltensprüfung lässt für sich genommen keine Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu.

b) Die danach vorzunehmende allgemeine rechtmäßigkeitsunabhängige Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Dies ergibt sich aus dem gewichtigen Interesse der Antragsgegnerin, Menschen und Tiere vor etwaigen Angriffen durch einen Hund zu bewahren. Demgegenüber muss das Interesse der Antragstellerin, ihren Hund weiter zu halten, zurückstehen.

2. Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 11. Oktober 2021 ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung auch in zweiter Instanz keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO), vgl. hierzu die Ausführungen zu 1.

3. Die Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes im Beschluss vom 11. Oktober 2021 war zurückzuweisen. Ein erledigendes Ereignis ist mit Wegnahme des Hundes und Übergabe an den Vater der Antragstellerin nicht eingetreten, weil die Vollziehung – soweit hierin eine solche von Nr. 3 der Ordnungsverfügung vom 29. Juli 2021 zu sehen ist – jedenfalls rückgängig gemacht werden kann.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 –, juris, Rn. 18.

Die weiteren Nummern der Ordnungsverfügung berührt die Wegnahme nicht. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zu 1. entsprechend Bezug genommen.

4. Für das Beschwerdeverfahren gegen die Versagung vorläufigen Rechtschutzes folgt die Kostentragungspflicht der Antragstellerin aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe folgt aus § 166 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.