Oberverwaltungsgericht NRW, 6. Senat — 6 A 2733/21

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Der Kläger stützt ihn ausdrücklich auf die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO, macht allerdings sinngemäß - in erster Linie - den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend. Keiner dieser Zulassungsgründe ist gegeben.

I. Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinne sind anzunehmen, wenn die Rechtsmittelführerin oder der Rechtsmittelführer

- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -

einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 - 2 BvR 2426/17 -, NVwZ 2021, 325 = juris Rn. 34 m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542 = juris Rn. 9.

Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen.

Hiervon ausgehend sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht dargelegt.

1. Der Kläger zieht die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Bewertung der Prüfer sei nicht zu beanstanden, nicht durchgreifend in Zweifel.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, kommt den Prüfern bei der Bewertung von Prüfungsleistungen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum zu. Dieser Bewertungsspielraum ist (erst) überschritten, wenn den Prüfungsbehörden Verfahrensfehler unterlaufen, sie anzuwendendes Recht verkennen, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehen, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.6.2018 - 2 B 57.17 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 433 = juris Rn. 7 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 5.3.2019 - 6 A 1476/17 -, juris Rn. 23 m. w. N.

Daran gemessen zeigt der Kläger die Rechtswidrigkeit der Bewertung seiner Klausur nicht auf. Auf den Seiten 4 bis 13 des Zulassungsantrags wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen (vgl. Seiten 3 bis 17 der Klageschrift vom 15.8.2019) und ergänzt die Behauptung, „angesichts der vielen vorbeschriebenen Anwürfe [könne] keine Rede davon sein, daß die Prüfungsbewertung durch die Beklagte von einem Bewertungsspielraum umfaßt sei“ [ sic! ] bzw. „genau das Gegenteil [sei] der Fall“. Ein Bewertungsfehler lässt sich dem Zulassungsvorbringen allerdings nicht entnehmen.

a) Soweit er auf die Prüfungsnoten des § 17 Abs. 1 JAG NRW abstellt und moniert, das JAG NRW kenne die Note „nicht ausreichend“ bzw. deren Definition nicht, verkennt der Kläger, dass sich die Bewertung seiner Prüfungsleistung nach § 11 Abs. 1 der Studienordnung der Bachelorstudiengänge (StudO-BA) der FHöV NRW (heute: HSPV NRW) in der zum Zeitpunkt der Prüfung geltenden Fassung vom 5.6.2018 richtet,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.4.2019 - 6 C 19.18 -, BVerwGE 165, 202 = juris Rn. 9, wonach die Rechtmäßigkeit der Durchführung einer berufsbezogenen Prüfung und deren Bewertung sowie die darauf beruhende Feststellung ihres endgültigen Nichtbestehens anhand der zum Zeitpunkt der Erbringung der Prüfungsleistung maßgebenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen ist,

die insoweit mit der zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides am 26.7.2019 geltenden Fassung vom 14.5.2019 inhaltlich übereinstimmt. Danach war für die Bewertung einer den Anforderungen nicht entsprechenden Leistung die Note „nicht ausreichend“ (5,0) zu verwenden; dafür, warum stattdessen das für juristische Staatsprüfungen geltende JAG NRW Anwendung finden soll, ist weder dem Zulassungsantrag etwas Tragfähiges zu entnehmen noch ist dies sonst ersichtlich.

b) Nicht nachvollziehbar ist die Rüge, auf Seite 1 der Klausur sei fälschlicherweise ein Rechtschreibfehler beanstandet worden. Der Kläger selbst geht davon aus, dass das Wort „Betätigen“ als eine Substantivierung mit großem Anfangsbuchstaben zu schreiben gewesen wäre. Im Übrigen dürfte auszuschließen sein, dass dies von Auswirkung auf die Bewertung gewesen ist.

c) Der Kläger meint, es sei unrichtig, dass - wie ihm auf Seite 2 der Klausur angelastet wird - „zu prüfen“ gewesen sei, ob für das auf Abb. 1 abgebildete Kraftfahrzeug ein Erlaubnisverfahren vorgeschrieben sei; von ihm habe unterstellt werden dürfen, dass das Erlaubnisverfahren korrekt durchlaufen worden sei, weil sich aus dem Sachverhalt keine Bedenken ergäben. Auch darin irrt der Kläger. Nach der Aufgabenstellung 1.2 war der Sachverhalt aus zulassungsrechtlicher Sicht zu beurteilen. Dies bedingt die Prüfung einer Zulassung zum Verkehr auf öffentlichen Straßen, wobei es zu erkennen galt, dass das abgebildete Kraftfahrzeug mit einer bauartbedingten Höchstgeschwindigkeit von mehr als 6 km/h nicht bereits gemäß § 16 Abs. 1 StVZO („[…] soweit nicht für die Zulassung einzelner Fahrzeugarten ein Erlaubnisverfahren vorgeschrieben ist.“) zugelassen ist, sondern gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 FZV auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden darf, wenn es zum Verkehr zugelassen ist; das Zulassungsverfahren richtet sich nach den §§ 6 ff. FZV. Der vom Erstkorrektor Newels in der Klausur beanstandete Satz, „aus dem Sachverhalt [sei] nicht zu entnehmen, dass für das Fahrzeug ein Erlaubnisverfahren vorgeschrieben“ sei, lässt danach nicht nur die gebotene Prüfung vermissen, sondern ist auch im Ergebnis unzutreffend. Der Kläger selbst geht in seiner nachfolgenden Bearbeitung davon aus, dass das abgebildete Kraftfahrzeug einer Zulassung bedarf. Darauf weist im Überdenkungsverfahren auch der Erstkorrektor mit (ergänzender) Stellungnahme vom 19.7.2019 hin: „Richtigerweise geht [der Kläger] nach dem bemängelten Satz auf die §§ 1, 3 FZV ein und kommt zum Ergebnis, dass das Fahrzeug zulassungspflichtig, mithin ein Erlaubnisverfahren vorgeschrieben ist.“

d) Ausweislich des auf dem Vorblatt der Klausur handschriftlich vermerkten Votums des Erstkorrektors, dem sich der Zweitkorrektor T. angeschlossen hat, war für die Bewertung des ersten Klausurteils (Verkehrsrecht) maßgeblich, dass der Kläger die wesentlichen Klausurprobleme (insbesondere das abgelaufene Kurzzeitkennzeichen und die fehlende Fahrerlaubnis für die Fahrzeugkombination) nicht erkannt und in der Folge auch die im Sachverhalt angelegten Straftaten nicht bearbeitet hat. Dem tritt der Kläger ausdrücklich bei: „Hier hat der Kläger schlichtweg übersehen, dass […] das Kurzzeitkennzeichen keine rechtliche Gültigkeit mehr hatte und daß [ sic! ] keine ausreichende Fahrerlaubnis […] bestand“, und sich „in der Bearbeitung etwaig[e] Folgeprobleme hinsichtlich der Prüfung von Straftaten abgeschnitten“ (so S. 11 des Zulassungsantrags).

e) Den Satz auf Seite 5 der Klausur, „Fahrerlaubnis ist eine Bescheinigung wird vom StVA bescheinigt, dass jemand zum Führen von Kfz geeignet ist“, hat der Zweitkorrektor zu Recht unter den Gesichtspunkten des Satzbaus und der Grammatik beanstandet.

f) Den Hinweis des Zweitkorrektors auf Seite 6 der Klausur darauf, dass der Kläger nicht auf die Fahrerlaubnis des Fahrzeugführers für die Klasse B mit der Schlüsselzahl 96 abgestellt habe, tut der Kläger irrtümlich als für die Bewertung der Klausur unerheblich ab. Durch die Aufgabenstellung 1.1 (Beurteilen Sie den Sachverhalt aus fahrerlaubnisrechtlicher Sicht) war die Prüfung veranlasst, ob der Fahrzeugführer die zum Führen der Fahrzeugkombination bestehend aus dem abgebildeten Kraftfahrzeug und einem Wohnanhänger (Abb. 2) mit einer zulässigen Gesamtmasse von insgesamt 4.510 kg auf öffentlichen Straßen erforderliche Erlaubnis besitzt. Dabei galt es zu erkennen, dass der Fahrzeugführer die Fahrerlaubnis der Klasse B mit der Schlüsselzahl 96 besitzt, die gemäß § 6a Abs. 1 Satz 1 FeV erteilt werden kann für Fahrzeugkombinationen bestehend aus einem Kraftfahrzeug der Klasse B und einem Anhänger mit einer zulässigen Gesamtmasse von mehr als 750 kg, sofern die zulässige Gesamtmasse der Fahrzeugkombination 3.500 kg überschreitet, aber 4.250 kg nicht übersteigt. Dass der Kläger bei seiner Bearbeitung lediglich die Fahrerlaubnis der Klasse B in den Blick genommen hat, bei der gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 FeV das zulässige Gesamtgewicht einer Kombination bereits 3.500 kg nicht überschreiten darf, bleibt dahinter zurück, wenngleich - jedenfalls bei zutreffender Ermittlung der zulässigen Gesamtmasse - der Fehler sich auf das Ergebnis nicht auswirken konnte.

g) Der Kläger tritt der Bewertung des zweiten Klausurteils (Eingriffsrecht) mit der Behauptung entgegen, sein Dozent C. - der diesen Klausurteil als Erstprüfer bewertet hat - habe in den Veranstaltungen stets darauf hingewiesen, dass im Eingriffsrecht bei der Prüfung der Ermächtigungsgrundlage in ähnlich gelagerten Fällen gerade kein Obersatz gebildet werden müsse. Dazu führt der Dozent bzw. Erstkorrektor C. im Überdenkungsverfahren mit Stellungnahme vom 16.7.2019 aus, seine Randbemerkung auf Seite 7 der Klausur („Obersatz“) beziehe sich auf den fehlenden „Einstiegsobersatz“. In der Tat fehlt es an einem die Prüfung einleitenden Obersatz. Damit setzt sich der Kläger weder im erstinstanzlichen Verfahren noch mit seinem (insoweit wortgleichen) Zulassungsvorbringen näher auseinander.

h) Mit seiner weiteren Anmerkung auf Seite 8 der Klausur („Folge“) hat der Erstkorrektor ausweislich seiner o. g. Stellungnahme darauf hingewiesen, dass als Folge des Zwischenergebnisses, wonach es sich bei dem Schlag des Polizeibeamten nicht um einen Verwaltungsakt handelt, die allgemeinen insoweit geltenden Verfahrensvorschriften keine Anwendung finden. Auch damit setzt der Kläger sich nicht auseinander.

i) Soweit der Kläger behauptet, der Erstkorrektor habe bei seinen Veranstaltungen stets darauf hingewiesen, dass bei Prüfung einer (gedachten) Grundverfügung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung die Zuständigkeit nicht geprüft werden müsse, hat der Erstkorrektor mit der o. g. Stellungnahme klargestellt, die Randbemerkung auf Seite 10 der Klausur („Zuständigkeit“) betreffe den fehlenden Verweis auf die bereits erfolgte Zulässigkeitsprüfung; diese Beanstandung ist im Übrigen für die Bewertung des Klausurteils erkennbar ohne Gewicht.

j) Im Übrigen stellt der Kläger der Bewertung, insbesondere des zweiten Teils (Eingriffsrecht), durch die Prüfer lediglich die eigene Bewertung gegenüber, ohne erkennbar zu machen, dass und ggf. inwiefern die Prüfer die Grenze des ihnen zukommenden Bewertungsspielraums überschritten hätten. Dies betrifft insbesondere seine Monita hinsichtlich der Prüferkritik an der fehlenden Vertiefung bestimmter Fragestellungen sowie der Erforderlichkeit von Obersatzbildungen und der Verwendung des Gutachtenstils, ferner hinsichtlich der - nach Ansicht des Klägers unzureichenden - Berücksichtigung des Umfangs und des Schwierigkeitsgrades der Aufgabenstellung sowie der damit verbundenen Notwendigkeit von Schwerpunktsetzungen; die diesbezüglichen Bewertungen fallen in den Kernbereich des bestehenden Spielraums. Der mit dem Zulassungsantrag hervorgehobene Umstand, dass es sich bei dem Prozessbevollmächtigten des Klägers um einen ehemaligen Korrektor, Doktoranden und wissenschaftlichen Mitarbeiter handelt, führt nicht dazu, dass dessen Bewertung an die Stelle der hierzu allein berufenen bestellten Prüfer gesetzt werden könnte oder gar müsste.

k) Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers schließlich eine besondere Belastung durch den Tod der Mutter des Klägers als Grund für eine unzureichende Vorbereitung bzw. fehlerhafte Prüfungsleistung (schon nur) vermutet, wäre dergleichen erstens mit dem Zulassungsantrag näher darzulegen gewesen und könnte der Kläger zweitens damit nicht mehr gehört werden, nachdem er sich in Kenntnis dieser Gegebenheiten der Prüfung gestellt hat; bereits das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass ihm bei Vorliegen eines triftigen Grundes im Sinne des § 19 StudO-BA die Möglichkeit offen gestanden hätte, von der Prüfung zurückzutreten.

2. Der Kläger zeigt mit dem Zulassungsantrag auch nicht auf, dass - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - die Prüfungsentscheidung wegen des Fehlens einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage „hinfällig“ wäre.

a) Zur Begründung seiner Auffassung, § 110 Abs. 2 LBG NRW i. V. m. § 17a der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II Bachelor (VAPPol II Bachelor) in der zum Zeitpunkt sowohl der Prüfung als auch des Widerspruchsbescheides geltenden Fassung vom 18.6.2018 (GV. NRW. S. 281) genüge als Ermächtigungsgrundlage nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, wiederholt der Kläger auf den Seiten 14 bis 20 seines Zulassungsantrags abermals sein erstinstanzliches Vorbringen (vgl. Seiten 2 bis 10 des Schriftsatzes vom 25.7.2021) und verfehlt damit bereits die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Im Übrigen ist diesen Ausführungen nichts von Substanz dazu zu entnehmen, aufgrund welcher Zusammenhänge die vom Verwaltungsgericht herangezogene Ermächtigungsgrundlage den Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 3 GG nicht genügen soll. Die Angabe, insoweit seien vom Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung Bedenken geäußert worden, reicht ersichtlich nicht aus. Es ist überdies in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass es nicht gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes verstößt, dass die im maßgeblichen Zeitpunkt der streitbefangenen Prüfungen in der StudO-BA Teil A und B enthaltenen Regelungen über die Art der abzulegenden Prüfungen, die Gewichtung und Bewertung der erbrachten Leistungen sowie die Wiederholbarkeit von Prüfungen nicht vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber unmittelbar, sondern von der Hochschule auf Satzungsebene vorgenommen worden sind; die erforderliche gesetzliche Ermächtigung zum Erlass von Regelungen zu Prüfungen beamteter Studierender in der StudO-BA ergibt sich (jedenfalls) aus § 26 Abs. 3 FHGöD i. V. m. § 110 Abs. 2 LBG NRW i. V m. § 17a VAPPol II Bachelor.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25.1.2022 - 6 B 1352/21 -, juris Ls. 2 und Rn. 5 ff. und vom 19.11.2020 - 6 B 1545/20 -, juris Rn. 20 ff.

Mit alldem setzt sich der Zulassungsantrag in keiner Weise auseinander.

b) Auch der (hilfsweisen) Erwägung des Verwaltungsgerichts, im Fall des Fehlens einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage sei eine Übergangsregelung zu treffen, die sich in sachgerechter Weise an der Praxis der Prüfungsbehörde zu orientieren habe, also die Verwaltungspraxis zugrunde zu legen, die die FHöV NRW (heute: HSPV NRW) unter Berücksichtigung der einschlägigen Studien- und Prüfungsordnungen angewandt habe, setzt der Kläger mit dem Zulassungsantrag nichts von Gewicht entgegen. Er meint, die rechtlichen Auswirkungen eines Verstoßes gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes seien eindeutig; die Prüfungsordnung sei „per se gegenstandslos“ und eine darauf beruhende Prüfungsentscheidung „null und nichtig“. Dabei lässt der Kläger allerdings außer Acht, dass in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt ist, dass es unter bestimmten Voraussetzungen mit dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist, Regelungen, die einem bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt nicht genügen oder mangels rechtswirksamer Bekanntmachung nicht in Kraft getreten sind, für einen Übergangszeitraum anzuwenden. Dies ist der Fall, wenn und soweit die Anwendung unerlässlich ist, um grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu wahren oder die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung sicherzustellen. Die vorübergehende Fortgeltung der Regelungen wird dann trotz ihrer Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht in Kauf genommen, um noch verfassungsfernere Zustände zu vermeiden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.2020 - 6 C 8.19 -, BVerwGE 170, 1 = juris Rn. 24 und vom 10.4.2019 - 6 C 19.18 -, BVerwGE 165, 202 = juris Rn. 20 sowie Beschlüsse vom 1.12.2020 - 6 B 44.20 -, juris Rn. 5 und vom 27.1.2015 - 6 B 43.14 -, NVwZ-RR 2015, 416 = juris Ls. und Rn. 10 m. w. N.

Mit dieser Rechtsprechung, auf die bereits das Verwaltungsgericht durch Zitat hingewiesen hat, setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht näher auseinander. Der Kläger belässt es vielmehr bei der (Rechts-)Behauptung, diese rechtliche Einschätzung sei falsch und etwa die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Prüfungswesens „kein probates Argument“ für eine Freistellung vom Gesetzesvorbehalt.

II. Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich auch nicht eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Dem Zulassungsvorbringen lässt sich bereits eine hinreichend konkrete Fragestellung nicht ohne weiteres entnehmen. Soweit (nur) im Wege der Auslegung auf die Fragen geschlossen werden kann,

ob für die streitgegenständliche Prüfungsentscheidung eine taugliche Ermächtigungsgrundlage gegeben ist bzw.

ob § 110 Abs. 2 LBG NRW i. V. m. § 17a VAPPol II Bachelor als Ermächtigungsgrundlage den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt,

liegen die vorbezeichneten Voraussetzungen nicht vor. Zum einen legt der Kläger eine Klärungsbedürftigkeit dieser Fragen, die - wie oben ausgeführt - in der Rechtsprechung des Senats geklärt sind, nicht dar und zeigt auch keine neuen Gesichtspunkte auf, die die Fragen als klärungsbedürftig geblieben oder wieder geworden erscheinen lassen. Weil - wie ebenfalls oben ausgeführt - der Kläger die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht entkräftet, dass auch im Fall des Fehlens einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage die Verwaltungspraxis zugrunde zu legen wäre, die die FHöV NRW (heute: HSPV NRW) unter Berücksichtigung der einschlägigen Studien- und Prüfungsordnungen angewandt hat, lässt sich überdies nicht erkennen, dass die Frage nach einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage für den Ausgang des Berufungsverfahrens überhaupt erheblich wäre.

III. Zu dem schließlich geltend gemachten Zulassungsgrund der Divergenz (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) verhält sich das Zulassungsvorbringen weiter nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).