Verwaltungsgericht Aachen, 16. Kammer — 16 K 408/20.PVL

I.

Die Beteiligten streiten darum, ob die "Richtlinie zur beruflichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder" mitbestimmungspflichtig ist.

Im Jahre 2017 entschied die Beteiligte, das Verfahren für Beförderungen o. ä. bei freigestellten Personalratsmitgliedern neu zu regeln. Sie lud zu einem Besprechungstermin am 18. Dezember 2017 ein, an dem die neuen Verfahrensregelungen hinsichtlich der beruflichen Fortentwicklung von freigestellten Personalratsmitgliedern vorgestellt werden sollten. Da es wegen der Verselbständigung einzelner Dienststellenteile nach § 1 Abs. 3 LPVG NRW mehrere Personalräte mit freigestellten Personalratsmitgliedern gebe, sei sicherzustellen, dass ein einheitliches Verfahrens zur Anwendung komme. Mit der Gestaltung dieser Verfahrensregelungen sei der Fachbereich Personal und Organisation beauftragt worden. Teilnehmen sollten an der Veranstaltung auch der Personaldezernent, Herr Dr. L. , und die Vorsitzenden der Personalräte (Gesamtpersonalrat, Personalrat Allgemeine Verwaltung, Personalrat Aachener Stadtbetrieb, Personalrat Gebäudemanagement, Personalrat Feuerwehr und Personalrat Stadttheater und Musikdirektion), sowie Gewerkschaftsvertreter.

Mit Schreiben vom 6. August 2018, versandt am 4. September 2018, wandte sich die Beteiligte an alle Vorsitzenden der städtischen Personalräte und übersandte anliegend die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in einer ersten dreiseitigen Fassung zur Kenntnis und Beachtung. Nach deren Ziffer 1 erfolge die fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder durch die Bildung einer Vergleichsgruppe. Ziffer 2 regelt die Zuständigkeit und den Zeitpunkt für die Bildung der Vergleichsgruppen, Ziffer 3 enthält die Regelungen hinsichtlich der freigestellten Beamten, Ziffer 4 hinsichtlich der freigestellten Beschäftigten. Ziffer 3 nimmt für die Beamten Bezug auf § 9 LVO NRW und die letzte dienstliche (Regel)Beurteilung, die fiktiv fortzuschreiben ist. Die Regelungen für die fiktive Fortschreibung werden detailliert festgelegt. Für die Beschäftigten regelt Ziffer 4.2.4 Absatz 2 die Höhergruppierung; das freigestellte Personalratsmitglied ist höherzugruppieren, wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Beschäftigten infolge der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit und unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Entwicklung höhergruppiert worden ist.

Mit Schreiben vom 25. September 2018 teilte der Antragsteller der Beteiligten mit, dass nach Auffassung der Personalräte die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 gemäß § 72 Abs. 4 Nr. 14 oder § 73 Nr. 1 LPVG NRW der Beteiligung des Gesamtpersonalrats unterliege. Es werde erwartet, dass sie mitteile, dass ein Beteiligungsverfahren eingeleitet werde. Es bestehe dringender Gesprächsbedarf. Es sei beabsichtigt, nicht zuzustimmen bzw. Bedenken zu erheben.

In der folgenden Zeit erstellte die Beteiligte eine neue - vierseitige - Version der Richtlinie vom 18. Dezember 2017, die streitgegenständliche "Richtlinie für die berufliche Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019", die seitdem von der Beteiligten angewendet wird. Weite Teile der Regelungen sind unverändert; einige Änderungen wurden eingefügt, so wurde u. a. Ziffer 3.2.6 und Ziffer 4.2.5 ein Absatz 3 beigefügt, nach dem Einwendungen gegen die Vergleichsgruppenbildung innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe durch das Personalratsmitglied schriftlich zu erheben sind. Zudem wurde Ziffer 5 eingefügt; diese betrifft den Bewerbungsverfahrensanspruch des freigestellten Personalratsmitglieds, wenn er sich auf freie Stellen bewirbt. Außerdem regelt die neue Ziffer 6, dass die vorstehenden Regelungen entsprechend gelten für die Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung von Mitarbeitern, die für die Ausübung der Schwerbehindertenvertretung freigestellt sind.

Konkret stritten die Beteiligten über die Anwendung der Richtlinie anlässlich einer Bewerbung des Vorsitzenden des Dienststellenpersonalrats Feuerwehr, Herrn , im Herbst 2019 auf ein Beförderungsamt. Er hatte sich schon im Februar 2018 auf zwei Stellen "Sachbearbeiter Feuerwehrschule" beworben, weshalb eine Nachzeichnung seiner letzten dienstlichen Beurteilung erfolgte. Andere Bewerber erhielten den Vorzug. Im Oktober 2018 beabsichtigte die Beteiligte, Herrn . eine von zwei weiteren neuen Stellen "Sachbearbeitung Feuerwehrschule" (A9z) zu übertragen, aber im November 2018 wurde dieses Beförderungsverfahren abgebrochen. Die beiden neuen Stellen wurden im Februar 2019 ausgeschrieben. Die Beurteilung von Herrn . wurde erneut im Wege der Nachzeichnung neu erstellt. Ende Dezember 2019 erhob Herr beim Verwaltungsgericht Aachen Klage gegen die Beteiligte (1 K 3681/19); das Verfahren wurde beigezogen.

Unter dem 10. September 2019 sandte der Antragsteller ein Schreiben an die Beteiligte, in dem er eine Initiative gemäß § 66 Abs. 4 LVPG NRW anbrachte. Darin erklärte er, dass seiner Auffassung nach die Beförderung von Herrn nach A9z möglich und geboten sei. Ein eventuelles Unterlassen seiner Beförderung empfinde dieser nachvollziehbar als eine gegen ihn persönlich gerichtete Maßnahme. Es folgte weiterer Schriftwechsel zwischen den Beteiligten. Unter dem 15. Oktober 2019 antwortete Herr Dr. von der Beteiligten schließlich, die geltende Rechtslage ließe eine andere Entscheidung, die eine unzulässige Begünstigung des Herrn D. darstellen würde, nicht zu. Der Einwand, dass es keine neuen Regelungen zur beruflichen Entwicklung von freigestellten Personalratsmitgliedern gebe, könne nicht nachvollzogen werden; insoweit werde auf die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 verwiesen. Ein Beteiligungsrecht an deren Erstellung bestehe nicht.

Der Antragsteller erwiderte unter dem 8. November 2019, dass die Personalräte und Gewerkschaften nach der Besprechungsrunde vom 18. Dezember 2017 davon ausgegangen seien, dass sich ein formelles Beteiligungsverfahren hinsichtlich der vorgestellten Richtlinie anschließe. Denn zu diesem Termin sei ihnen keine schriftliche Ausarbeitung ausgehändigt worden und es sei zudem lange kontrovers diskutiert worden. Auch später sei die Thematik in mehreren Jour-fixs angesprochen worden. Der nächste Schritt sei das Schreiben vom 6. August 2018 gewesen, in dem die Einwände der Personalvertretungen nicht aufgenommen worden seien. Da er dies moniert habe, habe ein Gespräch mit Herr Dr. stattgefunden, an dessen Ende vereinbart worden sei, es in kleinerem Kreis fortzusetzen. Zu einem erneuten Gespräch sei es nie gekommen. Stattdessen seien negative Entscheidungen für Personalräte getroffen worden auf der Grundlage der vermeintlich in Kraft gesetzten Richtlinie. Wie bereits mitgeteilt, unterliege diese Richtlinie jedoch der Beteiligung des Gesamtpersonalrats. Zur Einleitung eines förmlichen Beurteilungsverfahrens werde letztmalig Frist gegeben bis zum 25. November 2019.

In seiner Sitzung vom 3. Dezember 2019 beschloss der Antragsteller, in der Angelegenheit Rechtsberatung einzuholen und ein gerichtliches Beschlussverfahren einzuleiten.

Der Antragsteller hat am 17. Februar 2020 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet.

Er trägt vor, Herr Dr. habe wiederholt mitgeteilt, dass die Beteiligte kein Beteiligungsverfahren einleiten werde, sondern dass die bekannt gemachte Richtlinie in Kraft gesetzt werde. In der Richtlinie ginge es um die Beurteilung von Mitarbeitern. Da dies Auswirkungen auf die personelle Auswahl bei Höhergruppierungen und Beförderungen habe, greife das Tatbestandsmerkmal des § 72 Abs. 4 Nr. 14 LPVG NRW. Der Beteiligten werde zugutegehalten, dass sie nunmehr an transparenten und strengen Regelungen für Höhergruppierungen interessiert sei, hierbei müsse sie jedoch die Beteiligungsrechte beachten. Die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 selbst verweise inhaltlich auf die "Eingruppierung" von freigestellten Personalratsmitgliedern. Die Eingruppierung sei die unabdingbare Vorgabe für spätere Höhergruppierungen und demgemäß Bestandteil einer solchen Maßnahme in späterer Zeit. Soweit die Beteiligte ihm vorwerfe, er habe nicht zeitnah Einwände erhoben, so frage er, auf welche Art und Weise er dies hätte tun können, wenn nicht im Rahmen eines Beteiligungsverfahrens.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass die "Richtlinie für die berufliche Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019" seiner Mitbestimmung unterliegt.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen bzw. zurückzuweisen.

Sie trägt vor, sie sei nach wie vor der Meinung, dass die Richtlinie den alleinigen Zweck habe, dem gesetzlichen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des § 42 Abs. 3 S. 4 LPVG NRW nachzukommen. Welche konkrete Regelung in der Richtlinie der Antragsteller als Auswahlrichtlinie für eine Höhergruppierung verstanden wissen wolle, sei nicht erkennbar. Rein sprachlich sei von einer Höhergruppierung an keiner Stelle die Rede. Sofern der Vortrag des Antragstellers dahingehend verstanden werden solle, dass durch die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 zumindest reflexartig Höhergruppierungssachverhalte betroffen seien, sei dem entgegenzuhalten, dass es in der Richtlinie vom 18. Dezember 2017 weder um Richtlinien zur Beurteilung von Mitarbeitern gehe noch um Richtlinien zu deren Höhergruppierung. Mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinien seien nur solche, die die persönlichen, fachlichen und sozialen Kriterien und das Verfahren festlegen, nach denen positive sowie negative Personalentscheidungen in der Dienststelle getroffen werden sollen, um eine möglichst große Einheitlichkeit und Transparenz in der Personalwirtschaft zu schaffen. Auswahlrichtlinien i. S. v. § 72 Abs. 4 Nr. 14 LPVG NRW lägen danach also nur vor, wenn darin Entscheidungen für die im Einzelfall zu treffenden Maßnahmen wie Einstellungen, Höhergruppierungen etc. verallgemeinert würden. Derartige Regelungen enthalte die streitgegenständlichen Richtlinie nicht. Sie wolle nur sicherstellen, dass freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang weder benachteiligt noch begünstigt würden. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstelle, sei ihm überlassen. Sie habe sich für die Vergleichsgruppenmethode entschieden und zur Errichtung von Vergleichsgruppen könnten zulässigerweise Richtlinien erlassen werden. Dass die Regelungen zur Vergleichsgruppenbildung fehlerhaft seien, mache der Antragsteller nicht geltend; einen solchen Vorbehalt hätte er zeitnah erheben müssen. Ziffer 3.2.6 der Richtlinien vom 18. Dezember 2017 habe ihm hierfür eine dreimonatige Frist eingeräumt. Schließlich verweise sie auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, die derartige Maßnahmen für nicht mitbestimmungspflichtig halte.

Am 30. Juli 2020 hat die Fachkammer einen Anhörungstermin durchgeführt, in dem die Beteiligten ihre Einverständnisse mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin ohne Durchführung eines weiteren Anhörungstermins zu Protokoll erklärt haben.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsvorgänge der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Berichterstatterin kann über das Beschlussverfahren ohne die Durchführung einer weiteren Anhörung entscheiden, da die Beteiligten ihre entsprechenden Einverständnisse gemäß § 80 Abs. 3 S. 2 LPVG NRW sowie § 79 Abs. 2 LPVG NRW i. V. m. § 83 Abs. 4 S. 3 ArbGG in dem Anhörungstermin am 30. Juli 2020 zu Protokoll erklärt haben.

Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Er ist zulässig, insbesondere besteht ein Rechtsschutzinteresse. Der Antragsteller hat nicht nur einen auf die Klärung einer Rechtsfrage gerichteten unzulässigen Antrag gestellt. Der Antrag ist als konkreter Feststellungsantrag zulässig.

Ein Rechtsschutzinteresse für einen konkreten Feststellungsantrag ist gegeben, solange sich ein konkreter Streitfall noch nicht erledigt hat, also die Maßnahme entweder noch nicht vollzogen ist, rückgängig gemacht werden kann oder abänderbar ist.

Vgl. Neubert/Sandfort/Lorenz/Velleman/Ollmann, Kommentar zum LPVG NRW, 13. Auflage 2017, § 79 Ziffer 2.1.

Ein solcher konkreter Feststellungsantrag ist vorliegend zulässig. Die streitige Maßnahme ist zwar "vollzogen", da die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 mittlerweile angewendet wird und Nachzeichnungen der Leistungen der freigestellten Personalratsmitglieder nach ihren Regelungen erfolgen. Die Maßnahme ist aber abänderbar, da die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 fortlaufend angewandt wird. Jedenfalls für künftige Fälle würde die Richtlinie auch nach Zustimmung durch den Antragsteller angewandt werden können.

Der Antragsteller ist zudem antragsbefugt. Gemäß § 78 Abs. 4 i. V. m. § 78 Abs. 1 S. 1 LPVG NRW ist er für dieses Verfahren als Gesamtpersonalrat zuständig, sofern es als Mitbestimmungsverfahren zu qualifizieren sein sollte. Nach den Regelungen ist in Angelegenheiten, in denen der Teil einer Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des Personalrats der Gesamtpersonalrat zuständig. Hier liegt ein solcher Fall vor, da die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 für alle Beamten und Beschäftigten der Beteiligten gelten soll, nicht nur hinsichtlich eines Teilbereichs, in dem ein eigenständiger Personalrat gemäß § 1 Abs. 3 LPVG NRW gebildet wurde.

Der Antrag ist nur teilweise begründet, ein Anspruch auf Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit besteht nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

Gemäß § 66 Abs. 1 S. 1 LPVG NRW kann eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden.

Streitgegenständliche Maßnahme ist die Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019, d. h. die aktuelle Version der Richtlinie. Die Mitbestimmungspflichtigkeit dieser Neufassung kann auch überprüft werden, selbst wenn - wie hier - bei der Erstellung der ursprünglichen Version kein Mitbestimmungsverfahren durchgeführt und die Mitbestimmungspflichtigkeit nicht geklärt worden ist. Denn es handelt sich formal und inhaltlich um eine andere Maßnahme, für die die Mitbestimmungspflichtigkeit erneut zu klären ist. Die Neufassung ist deutlich länger und umfangreicher, die ursprünglichen Ziffer 1.) bis 4.) wurden teilweise überarbeitet und es wurden zwei Ziffern hinzugefügt.

Vgl. zu verschiedenen Fassungen eines Erlasses: VG Düsseldorf, Beschluss vom 11. November 2016 - 34 K 5805/15.PVL -, juris, Rn. 15.

Es handelt sich bei der Einführung der Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 um eine Maßnahme i. S. d. § 66 Abs. 1 S. 1 LPVG NRW. Eine Maßnahme in diesem Sinne ist eine Handlung oder Entscheidung der Dienststelle, mit der diese in eigener Zuständigkeit eine eigene Angelegenheit regelt, die den Rechtsstand der Beschäftigten oder eines einzelnen Beschäftigten berührt.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand Juli 2017, § 66, Rn. 30 m. w. N.

Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

Diese Maßnahme unterliegt teilweise der Mitbestimmung gemäß § 72 LPVG NRW.

In Betracht kommen hier allein § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 und Nr. 15 LPVG NRW.

1. Gemäß § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Richtlinien für die personelle Auswahl bei Einstellungen, bei Versetzungen, bei Höhergruppierungen und bei Kündigungen.

Welche konkreten Maßnahmen "Auswahlrichtlinien" i. S. v. § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW sind, ist im Gesetz nicht näher erläutert.

Auswahlrichtlinien im Sinne der Vorschrift sind Grundsätze, die für eine Mehrzahl von personellen Entscheidungen bei Einstellungen, Versetzungen, Höhergruppierungen und Kündigungen positiv oder negativ vorwegnehmend festlegen, welche Kriterien im Zusammenhang mit den zu beachtenden fachlichen und persönlichen Voraussetzungen und sozialen Gesichtspunkten in welcher Weise zu berücksichtigen sind. Sie betreffen die Frage, wie vorgegangen werden soll, um auf der Grundlage der Eignungskriterien, die von allen einzubeziehenden Bewerbern erfüllt werden müssen, den eigentlichen Auswahlprozess durchzuführen. Sie sollen die Auslese unter den grundsätzlich in Betracht kommenden Bewerbern steuern. Eine Auswahlrichtlinie ist typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass auf ihrer Grundlage eine Rangfolge unter den generell berücksichtigungsfähigen Bewerbern gebildet wird oder gebildet werden kann, wenn die von der Richtlinie vorgegebenen Kriterien an diese Bewerber angelegt werden. Idealtypisch geben sie überdies vor, nach welcher Methode vorgegangen bzw. in welcher Weise verfahren werden soll, um die Auswahl zu treffen (verfahrensmäßige/formelle Entscheidungselemente). Auch allgemeine Festlegungen über das Auswahlverfahren können für die materielle Auswahlentscheidung Relevanz besitzen und sind deshalb Teil der Auswahlrichtlinie. Dementsprechend ist Gegenstand der Mitbestimmung nicht nur die Festlegung aller, mehrerer oder einzelner Entscheidungskriterien, sondern auch das Verfahren, in dem das Vorliegen dieser Entscheidungsvoraussetzungen festgestellt wird. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Verfahrensregelungen sich auf die Auswahl im eigentlichen Sinne auswirken können; das heißt, sie müssen sich auf einen Bewerberkreis beziehen, der im geregelten Verfahrensgang jeweils schon vorhanden ist. Davon zu unterscheiden sind Verfahrensschritte, die dem Vorfeld der eigentlichen Auswahl zuzuordnen sind und lediglich den Umfang oder die Zusammensetzung des erst noch zu erwartenden bzw. des zur Bewerbung erst noch aufzufordernden Bewerberkreises beeinflussen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2019 - 20 A 3225/17.PVL -, juris, Rn. 24 ff. m. w. N.

Es handelt sich also um die Festlegung genereller Grundsätze, d. h. allgemeiner Kriterien, die bei Einstellungen usw. zu beachten sind, insbesondere fachliche und persönliche Voraussetzungen wie beruflicher Werdegang etc. Da der Personalrat bei Einzelmaßnahmen der genannten Art ohnehin mitzubestimmen hat, haben Auswahlrichtlinien in erster Linie den Zweck, eine einheitliche Praxis bei der Vielzahl der von der Dienststelle zu entscheidenden Einzelfälle zu gewährleisten. Die Zustimmung zu einer Auswahlrichtlinie ist eine Art vorweggenommene Mitbestimmung nach einheitlichen Kriterien, die auch der Vereinfachung der Personalratsarbeit dient, da bei der Beteiligung im Einzelfall im Wesentlichen vom Personalrat nur noch überprüft zu werden braucht, ob die beabsichtigt Maßnahme mit den Kriterien der Richtlinie in Einklang steht.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand Oktober 2016, § 72, Rn. 1048 m. w. N.

Nach diesen Maßgaben sind Ziffer 4.2.4 Abs. 2 und 3, Ziffer 4.3 und Ziffer 6 der streitgegenständlichen Richtlinie "Auswahlrichtlinien" und unterfallen der Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW.

Ziffer 4.2.4 Abs. 2 und 3 stellen in diesem Sinne eine Richtlinie für die personelle Auswahl bei Höhergruppierungen dar. Nach den Regelungen ist das freigestellte Personalratsmitglied entsprechend höherzugruppieren, wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Beschäftigten höhergruppiert worden ist, wobei bestimmte Beschäftigte unberücksichtigt bleiben. Damit stellt die Beteiligte eine bindende Regelung in Form eines einheitlichen Kriteriums für die Auswahl höherzugruppierender Beschäftigter auf. Für eine Mehrzahl von personellen Entscheidungen wird positiv oder negativ vorwegnehmend festgelegt, welche Kriterien in welcher Weise zu berücksichtigen sind; in diesem Fall allein ein Kriterium. Dieses Kriterium bezieht sich auch auf einen ‑ potentiell vorhandenen ‑ Bewerberkreis. Es handelt sich hingegen nicht um einen Verfahrensschritt, der dem Vorfeld der eigentlichen Auswahl zuzuordnen ist und lediglich den Umfang oder die Zusammensetzung eines erst noch zu erwartenden Bewerberkreises beeinflusst. Denn durch die fragliche Regelung fallen beide Schritte (Zuschnitt des Bewerberkreises und Auswahl unter den Bewerbern) zusammen; die Regelung führt reflexartig dazu, dass es ausgeschlossen wird, dass es überhaupt einen Bewerberkreis gibt. Damit regelt sie generell-abstrakt, auf welche Person die Auswahl für die Höhergruppierung fallen soll.

Eine auf Ziffer 4.2.4 Abs. 2 beruhende Personalentscheidung wäre ferner mitbestimmungspflichtig gemäß § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Alt. 2 LPVG NRW ("Höhergruppierung"), sodass diese Vorgabe in der Richtlinie eine einheitliche Praxis gewährleisten soll und der Antragsteller lediglich noch die Einhaltung dieser Richtlinie überprüfen können soll.

Die Mitbestimmungstatbestände in § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Alt. 1/2/3 LPVG NRW knüpfen an Begriffe des Tarifrechts an. Die Personalvertretungsgesetze übernehmen grundsätzlich die Begriffe, die die einzelnen in der Vorschrift geregelten Tatbestände bezeichnen, d. h. aus dem Tarifrecht, soweit die entsprechenden Befugnisse in Personalangelegenheiten der Tarifberechtigten bestimmt werden. Werden solche Begriffe im Personalvertretungsrecht verwendet, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie sich auf den tarifrechtlichen Begriffsinhalt beziehen. Zwar ist der Gesetzgeber nicht gehindert, den Begriffen im Personalvertretungsgesetz eine abweichende Bedeutung beizumessen, jedoch kann das nur angenommen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er vom tarifrechtlichen Begriffsinhalt abweichen will.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand April 2020, § 72, Rn. 193 m. w. N.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Maßnahmebegriff des § 66 Abs. 1 LPVG NRW im Zusammenhang mit dem Mitbestimmungstatbestand der Ein-, Höher- und Herabgruppierung abweichend von der allgemeinen Definition zu bestimmen ist. Denn der allgemeine Maßnahmebegriff mit seinen Anforderungen trägt dessen Besonderheiten der Eingruppierung insoweit nicht Rechnung, als dieser voraussetzt, dass Handlungen oder Entscheidungen auf eine konstitutive Änderung des bestehenden Zustandes abzielen. Das ist bei der Ein-, Höher- und Herabgruppierung nicht der Fall. Nicht diese selbst sind auf eine solche Änderung gerichtet, sondern der Akt des Dienststellenleiters, mit welchem er dem Arbeitnehmer eine bestimmte Tätigkeit überträgt. Die aus Anlass der Übertragung verlautbarte Zuordnung des Arbeitnehmers durch den Dienststellenleiter in eine Entgeltgruppe ist die Maßnahme, die der Mitbestimmung bei der Eingruppierung unterworfen wird. Deshalb ist der Maßnahmebegriff im Fall der Mitbestimmung bei der Ein-, Höher- und Herabgruppierung auf die jeweilige deklaratorische Folgeentscheidung zu beziehen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. März 2017 - 5 PB 1.16 -, juris, Rn. 5, und vom 8. November 2011 - 6 P 23.10 -, juris, Rn. 14; anders : Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand März 2019, § 72, Rn. 230, nach dem eine Höher- bzw. Herabgruppierung nicht nur deklaratorische Wirkung hat und damit eine Maßnahme im Sinne der allgemeinen Definition nach § 66 Abs. 1 LPVG NRW ist.

Nach diesen Maßgaben liegt eine Maßnahme i. S. v. § 66 Abs. 1 LPVG NRW vor, wenn ein freigestelltes Personalratsmitglied gemäß Ziffer 4.2.4 Absatz 2 und 3 der Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 höhergruppiert wird, da es eine Höhergruppierung im Sinne von § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 LPVG NRW ist. Diese Maßnahme wäre zudem mitbestimmungspflichtig.

Die Höhergruppierung ist eine Entgeltzahlung nach einer höheren Entgeltgruppe als der bisherigen. Das wesentliche Kriterium für die Beurteilung der Mitbestimmungspflichtigkeit einer Maßnahme bei Höhergruppierung ist somit der Wechsel in eine höhere Entgeltgruppe. Maßgeblich für die Höhergruppierung ist die dauerhafte Übertragung von Tätigkeiten einer höheren Entgeltgruppe. Ein derartiger Wechsel erfolgt regelmäßig durch Änderung des Arbeitsvertrags. Die Tarifautomatik schließt das Mitbestimmungsrecht des Personalrats etwa bei einer korrigierenden Höhergruppierung nicht aus.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand Juli 2019, § 72, Rn. 236 m. w. N.

Die Mitbestimmung bei der Höhergruppierung soll die Personalvertretung in den Stand setzen, zum einen auf die Wahrung des Tarifgefüges in der Dienststelle zu achten und zu verhindern, dass durch eine mehr oder minder wohlwollende Beurteilung einzelne Arbeitnehmer bevorzugt, andere dagegen benachteiligt werden; zum anderen soll sie der Personalvertretung Gelegenheit geben, darauf zu achten, dass eine beabsichtigte Höhergruppierung mit dem anzuwendenden Tarifvertrag in Einklang steht. Die Personalvertretung ist daher berechtigt zu prüfen, ob die ihr mitgeteilte Tätigkeits- und sonstigen Eingruppierungsmerkmale die vorgesehene Einstufung rechtfertigen. Ein Fehler kann sowohl darin liegen, dass der Arbeitnehmer in eine zu hohe Entgeltgruppe eingereiht werden soll, als auch darin, dass die für seine Eingruppierung maßgebenden Merkmale die Einstufung in eine noch höhere Entgeltgruppe gebieten.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand Juli 2019, § 72, Rn. 237 m. w. N.

Dieser Mitbestimmungstatbestand greift in den zukünftigen Fällen ein, in denen ein freigestelltes Personalratsmitglied in Anwendung von Ziffer 4.2.4 Absatz 2 und 3 der Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 einer höheren Entgeltgruppe zugeordnet werden soll. Durch die Festlegung einer höheren Entgeltgruppe für ein freigestelltes Personalratsmitglied entsprechend dieser Regelung wird dieses nach der höheren Entgeltgruppe bezahlt. Jedoch werden diesem Personalratsmitglied vor einer Erhöhung der Entgeltgruppe keine Tätigkeiten einer höheren Entgeltgruppe übertragen, auch nicht fiktiv. Eine konkrete oder fiktive Übernahme von Tätigkeiten ist in der Richtlinie nicht vorgesehen. Der Fall der klassischen Tarifautomatik nach dem Tarifvertrag greift hier mithin nicht ein. Trotzdem liegt in dieser Konstellation eine mitbestimmungspflichtige Höhergruppierung. Denn die Höhergruppierung folgt bei den freigestellten Personalratsmitgliedern nach einer anderen Automatik, die in der Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 festgelegt ist.

Ein Mitbestimmungsrecht besteht, wenn sich die Eingruppierung nach von der Verwaltung erlassenen Richtlinien richtet. Auch hier wird dem Personalrat durch die Mitbestimmung die Möglichkeit gegeben, auf die Wahrung des Vergütungsgefüges in der Dienststelle zu achten und zu verhindern, dass durch unzutreffende oder sachlich nicht begründete Bewertungen Arbeitnehmer benachteiligt oder bevorzugt werden.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand April 2020, § 72, Rn. 217 m. w. N.

Gleiches gilt für den hier gegeben Fall. Die Beteiligte hat durch die Regelung in Ziffer 4.2.4 Absatz 2 und 3 der Richtlinie vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 eine Ergänzung zu den im Tarifvertrag aufgestellten Tarifautomatiken normiert. Denn die Regelung sieht vor, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied dann höherzugruppieren "ist", wenn die Mehrzahl der Beschäftigten in der Vergleichsgruppe höhergruppiert worden sind. Die Höhergruppierungen folgen damit aus einer strikten Rechtsanwendung im o. g. Sinne. In dieser Situation ist eine Höhergruppierung im Sinne von § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 LPVG NRW bei jeder Anwendung von Ziffer 4.2.4 Absatz 2 und 3 anzunehmen, da der Sinn und Zweck dieser Vorschrift durch eine Mitbestimmung des Personalrats in diesen Fällen erreicht werden kann. Er kann auch hier auf die Wahrung des Tarifgefüges in der Dienststelle achten sowie darauf, dass eine beabsichtigte Höhergruppierung mit dem anzuwendenden Tarifvertrag in Einklang steht (d. h. in diesem Fall mit der Richtlinie).

Soweit die Beteiligte auf - u. a. arbeitsgerichtliche - Rechtsprechung verweist und vorträgt, dass diese Entscheidungen dieser Einschätzung entgegenstünden,

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2018 - OVG 60 PV 12.17 -, juris, und Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 19. März 2019 - 8 TaBV 70/18 -, juris,

wird dem Vortrag nicht gefolgt. Beiden Entscheidungen liegen schon andere Sachverhalte zugrunde. In beiden zitierten Entscheidungen wurde die Eingruppierung freigestellter Personalratsmitglieder korrigierend herabgesetzt; d. h. eine frühere Höhergruppierung wurde rückgängig gemacht. Diese Situation ist eine andere als die Fälle, die von Ziffer 4.2.4 Absatz 2 und 3 der Richtlinie 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 erfasst werden. Die Entscheidungen verhalten sich allein dazu, ob eine Mitbestimmungspflicht besteht, wenn die Dienststelle feststellt, dass eine in der Vergangenheit erfolgte Festsetzung einer höheren Entgeltgruppe für ein freigestelltes Personalratsmitglied rechtswidrig und damit unwirksam war und dieses Personalratsmitglied wieder nach der zuvor festgesetzten (niedrigeren) Entgeltgruppe entlohnt wird. Außerdem ist keiner der beiden Entscheidungen zu entnehmen, dass die betreffende Dienststelle ähnliche generell gültige Regelungen aufgestellt hatte wie die Beteiligte in Ziffer 4.2.4 der Richtlinie.

Schließlich liegt keine freiwillige Gewährung einer höheren Tarifgruppe vor, die sich der Mitbestimmung entziehen würde.

Vgl. Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 19. März 2019 ‑ 8 TaBV 70/18 -, juris, Rn. 48 m. w. N.

Eine nicht-mitbestimmungspflichtige Eingruppierung liegt z. B. vor, wenn der Arbeitgeber eine konstitutiv-gestaltende Entscheidung trifft, z. B. eine Stufenvorweggewährung oder Zahlung einer erhöhten Endstufe i. S. v. § 20 Abs. 5 TV-Ärzte/VKA.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand April 2020, § 72, Rn. 214a m. w. N.

Hier nutzt die Beteiligte hingegen die Entgeltgruppen des Tarifvertrags und hat sich zudem grundsätzlich und personenunabhängig in der Richtlinie verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Höhergruppierungen vorzunehmen.

Dieselben Erwägungen gelten für die Regelung in Ziffer 4.3 der Richtlinie, in der festgelegt wird, dass in atypischen Fällen Einzelfalllösungen gefunden werden sollen, sowie für Ziffer 6, die den Anwendungsbereich von Ziffer 4.2.4 Abs. 2 und 3 und Ziffer 4.3 auf andere freigestellte Personen erstreckt.

Alle anderen Teile der streitgegenständlichen Richtlinie werden nicht von dem Tatbestand des § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW erfasst.

Ziffer 3.2.5 Abs. 2 und Ziffer 3.3, in denen (spiegelbildlich zu Ziffer 4.2.4 Abs. 2 und Ziffer 4.3) die Beförderung freigestellter Beamter geregelt ist, sind keine "Auswahlrichtlinie" i. S. v. § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW. Denn Beamte werden von diesem Mitbestimmungstatbestand nicht erfasst; Höhergruppierungen kommen nur für Arbeitnehmer in Betracht. Der Erlass von Beförderungsrichtlinien für Beamte unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrats.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand Dezember 2012, § 72, Rn. 1058 m. w. N.

Ziffer 1 legt lediglich Grundsätze fest, Ziffer 2 regelt die Zuständigkeit und den Zeitpunkt der Bildung der Vergleichsgruppen; beide Ziffern beinhalten keine Regelungen für eine Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Höhergruppierungen oder Kündigungen. Ziffer 3.1 bis 3.2.4 erläutern die fiktive Fortschreibung von dienstlichen Beurteilungen der Beamten und die Verfahrensweise zur Bildung der Vergleichsgruppen; sie knüpfen nicht an eine Höhegruppierung etc. an. Gleiches gilt für die Ziffern 4.1 bis 4.2.3. Ziffer 3.2.5 Abs. 1 und Ziffer 4.2.4 Abs. 1 enthalten lediglich Grundsätze, die Ziffern 3.2.6 und 4.2.5 Verfahrensvorschriften hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppen, die wiederum nicht auf eine Höhergruppierung etc. Bezug nehmen.

Auch Ziffer 5 enthält keine Kriterien und kein Verfahren für die Auswahl von höherzugruppierenden, einzustellenden, zu versetzenden oder zu kündigenden Mitarbeitern. Sie sieht vor, dass Entscheidungen über die Besetzung höherwertiger Dienstposten, auf die sich ein freigestelltes Personalratsmitglied beworben hat, ‑ immer ‑ nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen sind. Damit betreffen die Regelungen zwar ein Auswahlverfahren, jedoch keines der vier in § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW genannten Auswahlverfahren. An die Übernahme höherwertiger Arbeitsplätze wird durch diesen Teil der Richtlinie keine Höhergruppierung geknüpft. Auch die Auswahl bei Versetzungen im Sinne von § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW wird hier nicht geregelt. Versetzung ist eine auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amts im funktionellen Sinne bei einer anderen Behörde desselben oder eines anderen Dienstherrn.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand August 2012, § 72, Rn. 290 m. w. N.

Auch mit Blick auf die vier verselbständigten Teildienststellen der Beteiligten (Stadtbetrieb, Gebäudemanagement, Stadttheater/Musikdirektion sowie Feuerwehr, vgl. Ziffer 5 Absatz 4 der Richtlinie) handelt es sich bei allen Übertragungen eines anderen Dienstpostens bei der Beteiligten um solche innerhalb derselben Behörde. Diese Teildienststellen sind keine anderen Behörden desselben Dienstherrn. Denn der personalvertretungsrechtliche Dienststellenbegriff gemäß § 1 Abs. 3 LPVG NRW, aufgrund dessen in diesen vier Teildienststellen eigenständige Personalräte gebildet wurden, ist nicht maßgebend für die Frage, ob auch dienstrechtlich eigenständige Behörden vorliegen. Zur Abgrenzung sind vielmehr organisatorische und haushaltsrechtliche Gesichtspunkte maßgeblich.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand November 2019, § 72, Rn. 293 m. w. N.

Eine Eigenständigkeit der vier Teildienststellen kann schon deshalb nicht erkannt werden, weil diese organisatorisch nicht selbständig, sondern jeweils einem der sechs Dezernate der Beteiligten untergeordnet sind.

2. Gemäß § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 15 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Beurteilungsrichtlinien.

Beurteilungsrichtlinien haben die Festlegung von allgemeinen Bewertungskriterien, nach denen sich die Abfassung dienstlicher Beurteilungen zu richten hat, zum Gegenstand. Sie dienen dem Zweck, die einheitliche Anwendung derartiger Bewertungskriterien bei Abgabe dienstlicher Beurteilungen sicherzustellen. Beurteilungsrichtlinien dienen der Objektivierung der Beurteilung und der Gewährung des Gleichheitssatzes. Hat der Dienstherr solche Richtlinien erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand Dezember 2018, § 72, Rn. 1063 m. w. N.

Nach diesen Maßstäben unterliegen die Ziffern 3.1 bis 3.2.4.2 und Ziffer 3.2.6 der Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 15 LPVG NRW. Diese Ziffern enthalten Beurteilungsrichtlinien im o. g. Sinne. In ihnen sind allgemeine Kriterien erfasst, nach denen sich die Erstellung dienstlicher Beurteilungen für einen Teil der Beamten richtet, konkret für die wegen der Personalratstätigkeit freigestellten Beamten. Diese Kriterien sollen einheitlich angewendet werden auf die Beamten, die in diesen Personenkreis fallen, und binden damit den Beurteiler. In den Ziffern wird das anzuwendende Verfahren festgelegt, d. h. es wird zum einen festgelegt, dass fiktive Fortschreibungen der älteren Beurteilungen erfolgen sollen, und zum anderen, wann dies geschieht. Zudem legen sie fest, auf welche Art und Weise die Vergleichsgruppe gebildet wird, das zentrale Element zur fiktiven Fortschreibung. Ziffer 3.2.6 enthält schließlich wesentliche Vorgaben für das formelle Verfahren.

Da Ziffer 2 Absatz 1 und 3 der Richtlinie u. a. für die Bildung der Vergleichsgruppen der Beamten das zuständige Amt festlegt, fällt auch diese Ziffer unter den Tatbestand des § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 15 LPVG NRW. Auch verfahrensrechtliche Regelungen - wie z. B. die Zuständigkeit - sind von diesem Tatbestand umfasst.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in NRW, Stand Dezember 2018, § 72, Rn. 1065 m. w. N.

Ziffer 2 Absatz 2 der Richtlinie ist ebenfalls diesem Mitbestimmungstatbestand zuzuordnen, da sie nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Beamte festlegt, zu welchem konkreten Zeitpunkt die Vergleichsgruppen gebildet werden. Diese Gruppen bilden - wie gezeigt - den Kern des Beurteilungsverfahrens für freigestellte Personalratsmitglieder. Da Ziffer 3.3 eine Regelung für Sonderfälle betrifft, ist sie ebenso eine Beurteilungsrichtlinie im Sinne von § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 15 LPVG NRW. Denn sie sieht vor, dass im Einzelfall die zuständige Stelle eine Einzelfalllösung findet für ‑ u. a. ‑ die Beurteilung freigestellter Beamter. Dieselben Erwägungen gelten für Ziffer 6 der Richtlinie, die den Anwendungsbereich aller genannten Ziffern auf andere freigestellte Personen erstreckt.

Alle weiteren Ziffern der Richtlinie unterfallen nicht diesem Mitbestimmungstatbestand. Denn sie enthalten keine Kriterien oder Verfahrensvorschriften zur Erstellung von dienstlichen Beurteilungen für Beamte. Für alle weiteren Ziffern, die weder § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 noch Nr. 15 LPVG NRW unterfallen, ist ebenfalls kein Mitbestimmungstatbestand ersichtlich.

Dem Einwand der Beteiligten, der Antragsteller könne sich nicht mehr auf seine Rechte berufen, da er die ihm hierfür in Ziffer 3.2.6 der Richtlinie eingeräumte dreimonatige Frist habe verstreichen lassen, greift nicht durch. Diese Frist ist ersichtlich die Frist, die das einzelne Personalratsmitglied zu beachten hat, um Einwände gegen die für ihn gebildete Vergleichsgruppe einzulegen.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.