Verwaltungsgericht Aachen, 1. Kammer — 1 L 679/23

Der Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene W2-Professur an der Fachhochschule XX einem anderen Bewerber zu übertragen, und dem Antragsgegner aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Berufung oder Beförderung eines Konkurrenten auf die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis er über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgewartet hat,

hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen die W2-Professur zu übertragen und ihn zum Professor (W2) zu ernennen.

Jedoch hat der Antragsteller keinen nach den vorgenannten Vorschriften erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die getroffene Auswahlentscheidung nicht verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der § 9 BeamtStG und §§ 14 Abs. 2 S. 1, 19 Abs. 6 S. 1 LBG NRW gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. Januar 2017 - 2 BvR 2076/16 -, juris, Rn. 24, und vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris, Rn. 31; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 19, sowie Urteil vom 17. August 2005 ‑ 2 C 37.04 ‑, juris, Rn. 18; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Juni 2017 - 6 B 33/17 -, juris, Rn. 4, vom 21. Februar 2017 - 6 B 119/16 -, juris, Rn. 10, und vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris, Rn. 5.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Diese streitentscheidende Voraussetzung verlangt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalles und ist deswegen nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, erfüllt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris, Rn. 83; OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2017 - 6 A 2335/14 -, juris, Rn. 105, sowie Beschlüsse vom 26. Juli 2018 - 1 B 1443/17 -, juris, Rn. 8, vom 23. Mai 2017 - 1 B 99/17 -, juris, Rn. 9 ff., vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris, Rn. 31, vom 6. Juni 2017 - 6 B 33/17 -, a.a.O., Rn. 16, und vom 7. November 2016 - 6 B 1091/16 -, juris, Rn. 8.

Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten Grundsätze gelten in gleicher Weise für den Konkurrentenstreit bei der Besetzung einer Professorenstelle.

Insoweit ist allerdings zu beachten, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht. Den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulgremien, insbesondere der Berufungskommission, kommt demnach ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung erkennbar auf sachfremden Erwägungen oder auf der Verkennung von Tatsachen beruht. Die Bewertung, ob ein Bewerber besser geeignet ist als ein anderer, hat das Gericht generell nicht vorzunehmen. Dies gilt in besonderer Weise für die Feststellung und Beurteilung der wissenschaftlichen Eignung und der notwendigen Lehrbefähigung der Bewerber. Es bleibt der Entscheidung der Hochschule überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen sie das größere Gewicht beimisst.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2022 - 6 B 1512/21 -, juris, Rn. 20 f.; BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. April 2020 - 6 B 1700/19 -, juris, Rn. 5, und vom 14. Juni 2019 - 1 B 347/19 -, juris, Rn. 23; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Dezember 2020 - 4 S 2583/20 -, juris, Rn. 7; BayVGH, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 7 CE 17.2430 -, juris, Rn. 39.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen nicht verletzt. Die Auswahlentscheidung ist nicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat die Entscheidung getroffen, dass der Antragsteller nicht die erforderliche Eignung besitze für die ausgeschriebene Stelle, weil er die Voraussetzung von § 18 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über die Fachhochschulen für den öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (FHGöD NRW) i. V. m. § 46 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen 2004 in der Fassung vom 30. November 2004 (HG NRW 2004) nicht erfülle. Diese Entscheidung ist nicht zu beanstanden.

Gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 3 HG NRW 2004 ist Einstellungsvoraussetzung für Professoren die besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit, die in der Regel durch die Qualität einer Promotion nachgewiesen ist. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller nicht; er ist nicht promoviert und hat auch nicht auf andere Art seine besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit nachgewiesen.

Sofern der Regelfall „Qualität einer Promotion“ nicht vorliegt, kann die besondere Befähigung ausnahmsweise auch auf andere Weise nachgewiesen werden. Der Bewertungsmaßstab für die besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit ergibt sich dabei aus dem Regelnachweis. Gemeint sind damit Leistungen, die nach Art und Güte einer qualifizierten Promotion in dem dargelegten Sinne entsprechen. Sie müssen inhaltlich die materiellen Hauptmerkmale einer Promotion erfüllen.

Vgl. zu einer wortgleichen Vorgängervorschrift: BVerwG, Urteile vom 28. Mai 1986 - 2 C 50.85 -, juris, Rn. 20, und 2 C 25.85 -, juris, Rn. 17.

Diese spezielle gesetzliche Einstellungsvoraussetzung soll sicherstellen, dass Bewerber um das Amt eines Professors an einer Fachhochschule in hervorragender Weise die Eignung zu wissenschaftlicher Arbeit aufweisen. Dies dient in besonderem Maße der Qualitätssicherung im Bereich der Forschung durch die Fachhochschule und trägt damit unmittelbar ihrer Grundrechtsposition aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG Rechnung. Mit der Bestimmung der Qualität einer Promotion als Regelnachweis hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass ein Nachweis in anderer Form nur ausnahmsweise in Betracht kommt.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 8. April 2020 - 3 L 1751/19 -, juris, Rn. 34 f.

§ 46 Abs. 1 Nr. 3 HG NRW 2004 ist eine Beurteilungsermächtigung zu entnehmen, deren Gebrauch die Gerichte nur darauf prüfen können, ob der Beurteilende den anzuwenden Rechtsbegriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Vgl. zu einer wortgleichen Vorgängervorschrift: BVerwG, Urteil vom 24. September 1987 - 2 C 35.85 -, juris, Rn. 18.

Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden.

Das Ministerium ist in seinem Auswahlvermerk dem Votum des Senats der Fachhochschule gefolgt, dessen Grundlage seinerseits die Entscheidung der Personalkommission gewesen ist. Das Votum der Personalkommission vom 24. April 2023 ist ausführlich, nachvollziehbar und wurde auf ausreichender Grundlage getroffen. Die Kommission beauftragte zwei externe Professoren mit der Erstellung von Gutachten zu der Frage, ob die von dem Antragsteller vorgelegten Veröffentlichungen die besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit im Sinne von § 46 Abs. 1 Nr. 3 HG NRW 2004 belegen.

Diese Verfahrensweise begegnet keinen Bedenken. Insbesondere ist das Votum der Kommission nicht deshalb fehlerhaft, weil es unter Berücksichtigung beider eingeholten Gutachten erging. Die Einwendungen des Antragstellers gegen die Erstellung des Gutachtens durch Prof. Dr. R., dessen Votum zu Lasten des Antragstellers ausfiel, greifen nicht durch. Der Umstand, dass Prof. Dr. R. zunächst einen Gutachtenentwurf bei der Fachhochschule einreichte und ‑ nachdem diese darauf hinwies, dass der Entwurf nicht den vollen Gutachtenauftrag umfasse ‑ ein umfangreicheres Gutachten vorlegte, führt nicht dazu, dass dieses Gutachten unbrauchbar wäre. Denn es erfolgte keine Nachbesserung eines Gutachtens im Sinne einer nachgeschobenen Plausibilisierung, sondern die Fachhochschule wies nach Erhalt des Entwurfs allein darauf hin, dass der Entwurf nicht alle Veröffentlichungen des Antragstellers berücksichtigte.

Das Gutachten von Prof. Dr. R. ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil sich der Gutachter als voreingenommen oder befangen erweise. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht. Selbst wenn unterstellt würde, dass in einem Auswahlverfahren wie dem vorliegenden für die herangezogenen Gutachter § 21 VwVfG NRW gilt, ist Prof. Dr. R. nicht ausgeschlossen von der Begutachtung der Veröffentlichungen des Antragstellers. Nach § 21 VwVfG NRW hat jemand, der in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig werden soll, den Leiter der Behörde oder den von diesem Beauftragten zu unterrichten und sich auf dessen Anordnung der Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, oder wenn von einem Beteiligten das Vorliegen eines solchen Grundes behauptet wird. Ein solcher Grund ist hier nicht erkennbar. Eine persönliche oder sachliche Interessenkollision ist weder erkennbar noch vom Antragsteller vorgetragen. Sein Vorbringen, Prof. Dr. R. sei durch die Fachhochschule beauftragt worden, ein negatives Gutachten zu erstellen, findet keine hinreichende Stütze im Verwaltungsvorgang. Allein die Mail von Prof. Dr. R. vom 18. Januar 2023, in der dieser ausführt, der Text versuche, „geringschätzige und tadelnde Bemerkungen zu vermeiden, und hat dadurch vielleicht nicht den zugespitzten Charakter wie erwartet“, deutet hierauf nicht ausreichend hin. Zum einen fehlen in dieser Bemerkung konkrete Anhaltspunkte für ein zuvor zwischen dem Gutachter und der Fachhochschule geführtes Gespräch mit dem vom Antragsteller behaupteten Inhalt. Zum anderen spricht der weitere Inhalt der Verwaltungsakte gegen die Annahme einer Absprache zwischen Prof. Dr. R. und der Fachhochschule. So hielt die Personalkommission in ihrer ersten Sitzung vom 14. November 2022 fest, dass ein oder mehrere externe Gutachten eingeholt werden sollten, weil Einigkeit bestanden habe, dass die Veröffentlichungen des Antragstellers nicht offensichtlich ungeeignet seien, die besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit zu belegen. Im Anschluss wurde dem Antragsteller noch Gelegenheit gegeben, weitere Veröffentlichungen einzureichen, nämlich die beabsichtigten Beiträge zu bislang noch unveröffentlichten Werken. Schließlich hat die Fachhochschule zwei Gutachter beauftragt, nicht lediglich einen, und beide mit einem gleichlautenden Schreiben angeschrieben, dem die gleichen Anlagen beilagen.

Entgegen der weiteren Ausführungen des Antragstellers ist es ebenfalls unschädlich, dass Prof. Dr. D., dessen Votum zu Gunsten des Antragstellers ausfiel, nicht um eine Ergänzung seines Gutachtens gebeten worden ist. Denn die Personalkommission stellte nicht fest, dass dessen Gutachten unvollständig sei; sie hielt nur dasjenige von Prof. Dr. R. für nachvollziehbarer.

Schließlich traf die Kommission ihre Entscheidung nicht allein auf der Grundlage des Gutachtens von Prof. Dr. R.. Vielmehr stellte sie selbst eine umfangreiche Überprüfung der Veröffentlichungen des Antragstellers an. In dem umfangreichen Protokollvermerk über die Sitzung der Personalkommission sind sämtliche seiner Veröffentlichungen aufgelistet. Zu jeder Veröffentlichung erfolgte zunächst eine detaillierte Beschreibung ihres Inhalts inklusive der genauen Wiedergabe z. B. von den Neubearbeitungen und Ergänzungen, die der Antragsteller bei Neuauflagen von Kommentierungen und Handbüchern vornahm. Hierbei führte die Kommission kleinteilig u. a. auf, welche Klammerhinweise auf andere Ansichten erfolgten, welche aktuellen Entscheidungen in welcher Fußnote neu hinzugefügt wurden und wo Beispiele ergänzt wurden. Erst im Anschluss an diese eigenen Feststellungen der Kommission gab diese in dem Sitzungsprotokoll die Ansichten der Gutachter zu der jeweiligen Veröffentlichung wieder. Auch das Gesamtergebnis ist gleich aufgebaut ‑ nach der Vorstellung des Ergebnisses der Auswertung durch die Kommission erfolgt ein Abgleich mit den Ergebnissen der beiden Gutachter. Dabei setzt sich die Personalkommission ausführlich und nachvollziehbar mit dem im Ergebnis anderslautenden Gutachten von Prof. Dr. D. auseinander. Die insgesamt umfassende und ausführliche Prüfung der Kommission weist keine Anhaltspunkte dafür auf, dass sie den anzuwendenden Rechtsbegriff oder den gesetzlichen Rahmen verkannt habe, dass sie allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet habe, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen habe.

Letztlich ist die Personalkommission auch nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Der Einwand des Antragstellers, die von ihr eingeholten Gutachten läsen sich so, als ginge man davon aus, dass er nur die Druckfahne zur 9. Auflage des „Handbuchs WW“ handschriftlich korrigiert habe, greift nicht durch. Ganz offensichtlich waren sich sowohl die Kommission bei ihrer Entscheidungsfindung als auch die beiden Gutachter bei der Erstellung der Gutachten im Klaren darüber, dass ihnen die von dem Antragsteller erstellte Druckfahne für die 10. Auflage vorgelegen hat, die er ‑ erneut ‑ handschriftlich korrigiert hatte. Dies ist schon der vorgelegten Druckfahne eindeutig zu entnehmen. Sie enthält die Kopie des Titels, der den Druck als „10., neubearbeitete Auflage“ ausweist und den Namen des Antragstellers als Autoren aufführt. Auch findet sich am unteren Textrand überwiegend bereits der Name des Antragstellers als Autor; in der Kopfzeile ist zudem durchgängig aufgenommen „Datum: 14.11.2022“. Letztlich ist dem Text dieser Druckfahne zu entnehmen, dass im Fließtext an einer Vielzahl von Stellen auf aktuelle Gesetzesänderungen (mit der Angabe von Jahreszahlen) Bezug genommen wurde, sowie, dass sich in den Fußzeilen Entscheidungen wiederfinden, die aktueller waren als die auf das Jahr 2010 datierende Vorauflage des Handbuchs. Dass die beiden Gutachter all dies übersehen hätten, behauptet der Antragsteller lediglich; greifbare Anhaltspunkte dafür ergeben sich aus ihren Gutachten nicht. Zudem hat die Personalkommission ersichtlich ihre Entscheidung auf der Grundlage des von dem Antragsteller erstellten Texts der Druckfahne getroffen. Sie hat in ihrem Votum ganz detailliert alle Änderungen aufgeführt, die der Antragsteller im Vergleich zur 9. Auflage eingearbeitet hat. Hierzu sind im Sitzungsprotokoll der Kommission z. B. viele einzelne Fußnote aufgeführt, die er aktualisiert hat.

Fehler in dem der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt ergeben sich entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht hinsichtlich der von ihm veröffentlichten Aufsätze. Soweit er vorträgt, die in den Aufsätzen thematisierten Fragen seien in der Wissenschaft bislang noch nicht geklärt, und die Aufsätze lieferten damit einen wissenschaftlichen Erkenntnisgewinn, setzt er nur seine eigene Bewertung an die Stelle derjenigen der zuständigen Personalkommission. Die Kommission hat auch bzgl. der Aufsätze den Sachverhalt vollumfänglich aufgearbeitet und im Sitzungsprotokoll den Inhalt der Aufsätze wiedergegeben. Dass sie deren knappe Form und deren Inhalt als nicht ausreichend ansah für die besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit, unterliegt ihrem ‑ wie dargelegt ‑ weiten Beurteilungsspielraum.

Letztlich unterliegt es ebenfalls dem weiten Beurteilungsspielraum der Personalkommission und ist nicht zu beanstanden, dass diese nicht allein die Vielzahl der Veröffentlichungen des Antragstellers dafür ausreichen lässt, dass er die besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit nachgewiesen hat. Mit der Feststellung, es komme auf den Inhalt und nicht allein auf die Anzahl der Veröffentlichungen an, überschreitet sie ihren Beurteilungsspielraum nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, seine etwaigen außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.