Verwaltungsgericht Arnsberg, 4. Kammer — 4 K 1128/18

Die Klägerin begehrt einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid zur Erweiterung ihres auf den Grundstücken G01 (postalische Anschrift: F.-straße 11 in U.) betriebenen Lebensmittelmarktes.

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2007 genehmigte der Beklagte den Neubau eines 25,20 m breiten und 41,36 m langen Lebensmittelmarktes mit einer Verkaufsfläche von 692 m 2 . Die Anlieferung des Marktes erfolgte über eine vor der Nordwand verlaufende Rampe, die im westlichen Bereich in ein 5 m langes und 6,49 m breites Gebäude mündete.

Vor der Ostwand des Marktes wurde zudem ein Backshop mit einer Verkaufsfläche von 24,91 m 2 , eigenem Eingang mit Anlieferung und eigenen Personalräumen genehmigt. Für den Markt und den Backshop wurde jeweils eine Betriebszeit von 8.00 – 20.00 Uhr genehmigt.

Die Vorhabengrundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 39 „F.-straße/A.-straße“ der Beigeladenen vom 31. Juli 2009, der für die Vorhabengrundstücke ein Mischgebiet, eine überbaubare Grundstücksfläche sowie eine offene Bauweise festsetzt.

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2011 genehmigte der Beklagte die Erweiterung der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarktes von 692 m 2 auf 775 m 2 und eine Ausweitung der Betriebszeit auf 6.00 – 22.00 Uhr.

Der Markt der Klägerin ist im Zentrenkonzept der Beigeladenen vom Mai 2008, das im Jahr 2012 fortgeschrieben worden ist, als solitärer Nahversorgungsstandort eingestuft. 70 m westlich des Marktes beginnt das im Zentrenkonzept definierte Hauptzentrum des Zentralortes U. der Beigeladenen, das sich in westlicher Richtung entlang der B 1 erstreckt.

Die Klägerin beantragte am 16. September 2016 einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid für eine erneute Erweiterung des Marktes durch einen nördlichen 313 m 2 und einen östlichen 165 m 2 großen Anbau. Nach der Erweiterung sollte der Lebensmittelmarkt an seiner Westwand 58,40 m und an seiner Ostwand 53,36 m lang sein und die bestehende 791,55 m 2 große Verkaufsfläche nördlich um eine 228,26 m 2 große Erweiterungsfläche und östlich um einen 17,69 m 2 großen Windfang, ein 76,84 m 2 großes Back-Bistro, einen Leergutbereich von 63,21 m 2 nebst dazugehörigem 7,10 m 2 großen Windfang auf eine Gesamtverkaufsfläche von 1.121,44 m 2 erweitert werden. Die nördliche Baugrenze wird durch das Vorhaben um 9 m (Anlieferung) bzw. 4 m überschritten, dagegen wird die überbaubare Fläche zur östlichen Baugrenze auf einer Länge von 20 m im nördlichen Bereich um 7 m nicht ausgeschöpft.

Die Beigeladene versagte mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 des Baugesetzbuchs (BauGB), weil das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplanes widerspreche, und bestätigte dies mit Schreiben vom 15. Dezember 2017.

Mit Bescheid vom 22. Januar 2018, der der Klägerin am 30. Januar 2018 zugestellt wurde, lehnte der Beklagte nach vorheriger Anhörung die Erteilung des bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheids ab. Der Beklagte begründete die Ablehnung damit, dass das Vorhabengrundstück im Geltungsbereich des rechtskräftigen Bebauungsplanes Nr. 39 „D.-straße./A.-straße“ der Stadt U., der für das Vorhabengrundstück ein Mischgebiet festsetze, liege. Bei dem Bauvorhaben handele es sich um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb. Bei der angegebenen Verkaufsfläche von 1.121 m 2 und zusätzlichen Personal- und Lagerflächen von 36,95 m 2 und 225,90 m 2 betrage die Geschossfläche ohne Anrechnung weiterer Flächen mehr als 1.200 m 2 . Bei einer Geschossfläche über 1.200 m 2 müsse ergänzend geprüft werden, ob Anhaltspunkte für eine atypische Fallgestaltung im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 4, 1. Halbsatz 2. Alternative der Baunutzungsverordnung (BauNVO) vorlägen. Dies wäre der Fall, wenn trotz einer Geschossfläche von mehr als 1.200 m 2 keine Anhaltspunkte zu möglichen Auswirkungen vorlägen. Hier könne – wie im Einzelnen weiter ausgeführt – zumindest von der Möglichkeit des Eintretens von Auswirkungen ausgegangen werden. Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 hätte die Klägerin zwar angeboten, ein Gutachten in Auftrag zu geben, um zu belegen, dass keine Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Ziff. 2 BauNVO vorlägen. Eine gutachtengestützte Einzelfallprüfung sei aber erst notwendig, wenn Anhaltspunkte für einen vom Regelfall der Annahme von Auswirkungen ab 1.200 m 2 Geschossfläche abweichenden atypischen Sachverhalt vorliegen würden. Ein solcher atypischer Sachverhalt liege hier nicht vor. Die Annahme von Auswirkungen, die der Gesetzgeber als Regelvermutung aufgestellt habe, dürfe nicht in der Form „ausgehebelt“ werden, dass die tatsächlichen Auswirkungen eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes, deren Vorliegen kraft rechtlicher Anordnung vermutet werde, zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht würden. Darüber hinaus lege der maßgebliche Bebauungsplan Nr. 39 überbaubare Grundstücksflächen und eine offene Bauweise fest. Die gem. § 22 Abs. 2 BauNVO maximale Länge von Gebäuden in offener Bauweise würde um 8,36 m überschritten; die festgelegte überbaubare Grundstücksfläche um ca. 9 × 25 m. Beide erforderlichen Befreiungen ließen sich nicht unter die Ausnahmetatbestände des § 31 Abs. 2 BauGB subsumieren. Es liege kein Härtefall vor, da das Einhalten des Bebauungsplans gerade Zweck planerischer Vorgaben sei und nicht jede, wenn auch individuell belastende Einschränkung, eine Härte darstelle. Insbesondere führten die angeführten wirtschaftlichen Überlegungen nicht zu einer bauplanungsrechtlichen Härte. Die angeführten Mitbewerber lägen in einem planungsrechtlichen Sondergebiet. Die Beigeladene habe mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 das gemeindliche Einvernehmen rechtmäßig versagt und dies mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 bestätigt.

Die Klägerin hat am 28. Februar 2018 die vorliegende Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass die Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO hier widerlegt sei. Der Lebensmittelmarkt liege in zentraler, für die Wohnbevölkerung gut erreichbarer Lage und übernehme eine Nahversorgungsfunktion für die im (Nah-)Einzugsbereich lebende Bevölkerung. Schädliche Auswirkungen der Erweiterung seien auch deshalb nicht zu erwarten, da mit der verkaufsflächenmäßigen Erweiterung keine Sortimentserweiterung einhergehe. Es seien auch keine negativen Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung und den Verkehr zu erwarten, da die vorhandenen Verkehrswege und Parkplätze nicht zusätzlich belastet würden, da nicht davon auszugehen sei, dass in nennenswertem Umfang neue Käufer angesprochen würden und der Zu- und Abgangsverkehr ohne Weiteres wie bisher abgewickelt werden könne. Hinsichtlich der im Bebauungsplan festgesetzten offenen Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche seien Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB zu erteilen, da die strikte Einhaltung des Bebauungsplanes zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde, da ein Lebensmittelhandel ausdrücklich gewünscht sei, aber aufgrund der benachbarten wesentlich größeren Märkte mit der bestehenden Größe nicht mehr ausreichend wirtschaftlich betrieben werden könne. Da der Lebensmittelmarkt der Nahversorgung diene, sei die Befreiung zudem aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit erforderlich sowie städtebaulich vertretbar. Aus den vorgenannten Gründen sei das gemeindliche Einvernehmen rechtswidrig versagt worden.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 22. Januar 2018 zu verpflichten, der Klägerin einen positiven Bauvorbescheid für die Erweiterung des Lebensmittelmarktes G01 F.-straße 11, E. U., zu erteilen,

hilfsweise

2. den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids für die Erweiterung des Lebensmittelmarktes G01, F.-straße 11, 59579 U. unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, dass die Klägerseite die angesprochene Stellungnahme der Beigeladenen vom 15. Dezember 2017, in der sich diese umfassend mit den städtebaulichen Folgen des Vorhabens – insbesondere mit den Auswirkungen des Vorhabens auf das im Jahr 2008 aufgestellte und im Jahr 2012 ergänzte Zentrenkonzept der Stadt U. – auseinandergesetzt habe, übersehen habe. Der Beklagte schließe sich dieser Auffassung an, dass davon auszugehen sei, dass die (durch das Vorhaben entstehenden Umsatz-) Umverteilungseffekte bei den bestehenden Märkten – gerade auch bei denjenigen im Hauptzentrum – einen Umfang erreichen würden, der die Erheblichkeitsschwelle überschreite. Eine Gefährdung dieser Betriebe sei somit nicht auszuschließen. Der Beklagte habe entgegen der Klagebegründung nicht allein auf die Größe des Marktes abgestellt. Zusätzlich sei auf der Grundlage der Stellungnahme der Beigeladenen noch eine prognostische Einschätzung zu den durch das Vorhaben zu erwartenden Auswirkungen erfolgt. Somit bleibe es hier bei der Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO bzw. bei der typisierenden Betrachtungsweise. Der Aldi-Markt liege im Nahversorgungszentrum Z.-straße, das auch den zweitgrößten H. Ortsteil P. mitversorge. Der Netto-Markt sei mit dem Aldi-Markt folglich nicht vergleichbar. Zum anderen sei darauf hinzuweisen, dass der Combi-Markt (inzwischen Edeka-C.-Markt) zwar ebenso wie der Netto-Markt in einem solitären Nahversorgungsstandort liege. Bei der aktuellen bauplanungsrechtlichen Prüfung könne sich der Netto-Markt dennoch nicht auf den Edeka-C.-Markt berufen, da der damaligen bauplanungsrechtlichen Prüfung noch eine andere Rechtslage zu Grunde gelegen habe. Seinerzeit sei die bauplanungsrechtliche Prüfung auf der Basis eines Bebauungsplans aus dem Jahr 1971 und damit noch auf der Grundlage der BauNVO 1968 erfolgt, die in § 11 Abs. 3 BauNVO andere Regelungen als die heute geltende BauNVO vorgesehen habe. Es handele sich wiederum nicht um vergleichbare Sachverhalte. Dem von der Klägerseite angeführten Urteil des OVG NRW vom 2. Dezember 2013 (2 A 1510/12) habe ein atypischer Sonderfall zugrunde gelegen, da der Vorhabenstandort innerhalb eines interkommunal abgestimmten zentralen Versorgungsbereiches gelegen habe. Soweit vorgetragen werde, dem Lebensmittelhandel komme im Hinblick auf die Sicherung einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung eine besondere Bedeutung zu, sodass von großflächigen Lebensmitteleinzelhandelsbetrieben in größeren Gemeinden und Ortsteilen auch oberhalb der Regelvermutungsgrenze von 1.200 m 2 (Geschossfläche) aufgrund einer Einzelfallprüfung keine negativen Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung und den Verkehr ausgingen, sei darauf hinzuweisen, dass die Stadt U. insgesamt nur 16.000 Einwohner, der Ortsteil U. nur ca. 6.500 Einwohner habe und die Beigeladene dies in ihrer Stellungnahme bereits berücksichtigt habe. Weiter sei im Zusammenhang mit dem Vortrag, dass mit der verkaufsflächenmäßigen Erweiterung keine Sortimentserweiterung einhergehe, darauf hinzuweisen, dass jedenfalls ein 76,84 m 2 großes Back-Bistro geschaffen werden solle.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag und ihrem Hilfsantrag zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheids aus §§ 77 Abs. 1, 74 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der neuen Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Bauordnungsrechts in Nordrhein-Westfalen – Baurechtsmodernisierungsgesetz –, GV.NRW, S. 421 vom 21. Juli 2018 (BauO NRW 2018) bzw. aus §§ 71 Abs. 1 und 2, 75 Abs. 1 BauO NRW a.F., sodass sie die mit Bescheid vom 22. Januar 2018 erfolgte Ablehnung nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Nach §§ 77 Abs. 1, 74 Abs. 1 BauO NRW 2018 ist dem Bauherrn zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein Vorbescheid zu erteilen, wenn ihm keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen.

Die Klägerin begehrt vorliegend die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Erweiterung der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarktes durch Anbauten im nördlichen und östlichen Bereich auf eine Gesamtverkaufsfläche von 1.121,44 m 2 .

Dieses Vorhaben ist nach § 30 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig.

Nach dieser Vorschrift ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

Da die Vorhabengrundstückstücke im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplanes Nr. 39 „F.-straße/A.-straße“ der Beigeladenen liegen, richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 Abs. 1 BauGB.

Hiernach ist das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig, da es den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 39 hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung (hierzu I.) sowie der offenen Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche (hierzu II.) widerspricht.

I. Das Vorhaben widerspricht der Festsetzung des Bebauungsplans Nr. 39 über die Art der baulichen Nutzung.

Zwar setzt der Bebauungsplan Nr. 39 für die Vorhabengrundstücke ein Mischgebiet fest, sodass nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO Einzelhandelsbetriebe allgemein zulässig sind. Das gilt jedoch nicht für den hier beantragten Einzelhandelsbetrieb.

Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO sind großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können, außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig.

Da der bestehende Lebensmittelmarkt auf eine Gesamtverkaufsfläche von 1.121,44 m 2 erweitert werden soll, handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das die Schwelle zur Großflächigkeit bei einer Überschreitung der Verkaufsfläche von 800 m 2 ansetzt,

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. November 2005, – 4 C 10/04 –, juris Rn. 12,

zunächst um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb.

Die Schwelle zur Großflächigkeit hatte der Markt allerdings schon aufgrund der früher erteilten Baugenehmigung überschritten. Mit Baugenehmigung vom 13. Dezember 2011 ist der Markt zwar mit einer Verkaufsfläche von 775 m 2 genehmigt, aber hierbei sind aber die Verkaufsflächen des Ein- und Ausgangs (15,22 m 2 ) und des Backshops (25,28 m 2 ) nicht eingerechnet worden. Der Backshop bildete aber mit dem Lebensmittelmarkt trotz seiner baulichen Trennung eine Funktionseinheit, weil er als „Nebenleistung das Warenangebot abrundet und von untergeordneter Bedeutung ist“.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 24. November 2005, – 4 C 14.04 – juris Rn. 21; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 29. Mai 2013 – 10 A 1144/11 –, juris Rn. 29; Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg, Urteil vom 11. Februar 2016 – 5 S 1389/14 –, juris Rn. 76.

Durch die beantragte Erweiterung entsteht ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb, der sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken kann.

Denn nach § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO sind Auswirkungen i.S.d. Satzes 2 bei Betrieben nach Satz 1 Nr. 2 und 3 in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche 1.200 m 2 überschreitet. Nach § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO sind Auswirkungen i.S.d. Satzes 1 Nr. 2 und 3 insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) sowie Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr, auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der in Satz 1 bezeichneten Betriebe, auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche der Gemeinde oder in anderen Gemeinden, auf das Orts- und Landschaftsbild und auf den Naturhaushalt.

Die im Antrag nicht ermittelte Gesamtgeschossfläche des beantragten Gebäudes im Sinne des § 20 Abs. 3 BauNVO beträgt bei überschlägiger Berechnung ca. 1.900 m 2 (Markt: 1.692 m 2 , Anlieferung 30,75 m 2 , östliche Anbauten mit Windfang ca. 180 m 2 ), sodass derartige Auswirkungen hier vermutet werden.

Vorliegend ist diese regelhafte Annahme auch nicht widerlegt.

Nach § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO gilt die regelhafte Annahme des Satzes 3 nicht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Auswirkungen bereits bei weniger als 1.200 m 2 Geschossfläche vorliegen oder bei mehr als 1.200 m 2 Geschossfläche nicht vorliegen; dabei sind in Bezug auf die in Satz 2 bezeichneten Auswirkungen insbesondere die Gliederung und Größe der Gemeinde und ihrer Ortsteile, die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs zu berücksichtigen.

Die Aufzählung der Kriterien ist nicht abschließend. Es kommen grundsätzlich alle Gesichtspunkte in Betracht, die für die städtebauliche Beurteilung von großflächigen Einzelhandelsbetrieben nach § 11 Abs. 3 Satz 1 und 2 BauNVO von Bedeutung sind, wie z.B. die Erhaltung und Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2013 – 2 A 1510/12 –, juris Rn. 57 m.w.N.

Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter Anhaltspunkte die Annahme gerechtfertigt erscheint, im betreffenden Fall handele es sich um ein Vorhaben, das aufgrund seines Betriebstyps oder der besonderen städtebaulichen Situation nicht zu dem Betriebstyp gerechnet werden kann, den der Verordnungsgeber dem § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zugrunde gelegt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2013 – 2 A 1510/12 –, juris Rn. 61; Bischopink, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 11 Rn. 11.

Entsprechende Abweichungen können auf der betrieblichen Seite darin bestehen, dass der Betrieb beschränkt ist auf ein eingeschränktes Warensortiment (z.B. Gartenbedarf), auf Artikel, die üblicherweise in Verbindung mit handwerklichen Dienstleistungen (z.B. Kraftfahrzeughandel mit Werkstatt) angeboten werden, oder auf solche, die in einer gewissen Beziehung zu gewerblichen Nutzungen stehen (Baustoffhandel, Büromöbelhandel). Auf der städtebaulichen Seite können Abweichungen von der dem § 11 Abs. 3 BauNVO zugrunde liegenden typischen Situation z.B. darin bestehen, dass der Einzugsbereich des Betriebs im Warenangebot bisher unterversorgt ist, dass zentrale Versorgungsbereiche an einem anderen Standort des Einzugsgebietes nicht geplant sind, oder dass der Betrieb in zentraler und für die Wohnbevölkerung allgemein gut erreichbarer Lage errichtet werden soll.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2013, – 2 A 1510/12 –, juris Rn. 61 m.w.N.

Ob die Vermutungsregel widerlegt werden kann, hängt maßgeblich davon ab, welche Waren angeboten werden, auf welchen Einzugsbereich der Betrieb angelegt ist und in welchem Umfang zusätzlicher Verkehr hervorgerufen wird. Entscheidend ist, ob der Betrieb über den Nahbereich hinauswirkt und dadurch, dass er unter Gefährdung funktionsgerecht gewachsener städtebaulicher Strukturen weiträumig Kaufkraft abzieht, auch in weiter entfernten Wohngebieten die Gefahr heraufbeschwört, dass Geschäfte schließen, auf die insbesondere nicht motorisierte Bevölkerungsgruppen angewiesen sind. Nachteilige Wirkungen dieser Art werden noch verstärkt, wenn der Betrieb in erheblichem Umfang zusätzlichen gebietsfremden Verkehr auslöst. Je deutlicher die Regelgrenze von 1.200 m 2 Geschossfläche überschritten wird, mit desto größerem Gewicht kommt die Vermutungswirkung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zum Tragen. Dabei kann allerdings die jeweilige Siedlungsstruktur nicht außer Betracht bleiben. Je größer die Gemeinde oder der Ortsteil ist, in dem der Einzelhandelsbetrieb angesiedelt werden soll, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich die potentiellen negativen städtebaulichen Folgen relativieren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005, – 4 C 10/04 –, juris Rn. 26; OVG NRW, Urteile vom 29. September 2016, – 10 A 1574/14 –, juris Rn. 85 und vom 2. Dezember 2013, – 2 A 1510/12 –, juris Rn. 63.

Greift die Vermutungsregel wegen des Vorliegens einer atypischen Fallgestaltung nicht ein, ist im Weiteren – quasi in einem zweiten Schritt – im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls aufzuklären, ob der zur Genehmigung gestellte großflächige Einzelhandelsbetrieb gleichwohl im Einzelfall mit Auswirkungen der in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO genannten Art verbunden sein wird oder kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2013 – 2 A 1510/12 –, juris Rn. 67.

Gemessen an diesen Maßstäben hat die Klägerin, die die Darlegungslast für das Fehlen solcher Auswirkungen bei Betrieben oberhalb dieser Größe von 1.200 m 2 trägt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005, – 4 C 10/04 –, juris Rn. 24; OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2013, – 2 A 1510/12 –, juris Rn. 65.

das Vorliegen einer atypischen Fallgestaltung auf betrieblicher oder städtebaulicher Seite nicht hinreichend dargelegt. Eine solche Atypik ist auch sonst nicht ersichtlich.

Da ein Discountmarkt weder auf ein schmales Warensortiment noch auf Artikel, die üblicherweise in Verbindung mit handwerklichen Dienstleistungen angeboten werden oder, die in einer gewissen Beziehung zu gewerblichen Nutzungen stehen, beschränkt ist, handelt es sich nicht um ein Vorhaben, das aufgrund seines Betriebstyps von dem § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zugrundeliegenden Betriebstyp abweicht.

Es liege auch keine besondere städtebauliche Atypik vor.

Hiergegen spricht schon die deutliche Überschreitung der Regelgrenze von 1.200 m 2 Geschossfläche um 700 m 2 und die Vergrößerung der Verkaufsfläche um mehr als 305 m 2 . Die Stadt U. ist eine Kleinstadt mit 16.400 Einwohnern und im Zentralort U. leben ca. 6.600 Einwohner, sodass sich die potentiellen negativen städtebaulichen Auswirkungen anders als in einer Großstadt auch nicht relativieren. Der Lebensmittelmarkt liegt auch nicht in einer integrierten Lage und innerhalb der beiden im Zentrenkonzept der Beigeladenen niedergelegten zentralen Versorgungsbereiche X. und Z.-straße, sondern wird im Zentrenkonzept stattdessen nur als solitärer Nahversorgungsstandort ausgewiesen. Angesichts dessen, dass nach der Auskunft der Beigeladenen sämtliche Einzelhandelsgutachten der letzten Jahre zeigen würden, dass das in U. vorhandene Kaufkraftpotential für Güter des täglichen Bedarfs durch die bestehenden Verkaufsflächen zu einem überdurchschnittlich hohen Grad abgedeckt ist, und sich der Einzugsbereich des Lebensmittelmarktes gerade auch durch die mit der Erweiterung und die Einrichtung eines bisher nicht vorhandenen caféähnlichen Back-Bistros beabsichtigte Attraktivitätssteigerung des Marktes auch auf den Einzugsbereich der zentralen Versorgungsbereiche erstrecken dürfte, sind Umsatzumverteilungseffekte zu Lasten der größeren im zentralen Versorgungsbereich liegenden Einzelhandelsbetriebe, auf die die kleineren Einzelhandelsbetriebe im zentralen Versorgungsbereich angewiesen sind, nicht auszuschließen.

Die Annahme der Klägerin, es würden nicht im nennenswerten Umfang neue Käufer angesprochen und der Zu- und Abgangsverkehr könne ohne Weiteres wie bisher abgewickelt werden, ist bei lebensnaher Betrachtung angesichts der Größenordnung der Erweiterung und des zusätzlichen Angebots eines Back-Bistros kaum nachvollziehbar.

Insofern bleibt es bei der gesetzlichen Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO, sodass das Vorhaben im festgesetzten Mischgebiet unzulässig ist.

II. Des Weiteren verstößt das Vorhaben gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 39 der Beigeladenen über die überbaubaren Grundstücksfläche und die offene Bauweise, weil das Gebäude an der Westwand 58,40 m und an der Ostwand 35,36 m lang ist. Damit überschreitet das Gebäude mit seiner gesamten Breite die nördliche Baugrenze um ca. 9 m (Anlieferung) bzw. 4 m und auch die in der offenen Bauweise nach § 22 Abs. 2 BauNVO maximal zulässige Gebäudelänge von 50 m deutlich.

Es liegen auch die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB für die Erteilung einer Befreiung nicht vor.

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und 1. Gründe des Wohls der Allgemeinheit, einschließlich des Bedarfs zur Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden, die Befreiung erfordern oder 2. die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder 3. die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Die Befreiung ist nicht aus den Gründen des Wohls der Allgemeinheit erforderlich (hierzu 1.). Sie ist städtebaulich nicht vertretbar und die Durchführung des Plans führt nicht zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte. (hierzu 2.).

1. Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern vorliegend nicht die Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beschränken sich die Gründe des Wohls der Allgemeinheit nicht auf spezifisch bodenrechtliche Belange, sondern erfassen alles, was gemeinhin unter öffentlichen Belangen oder öffentlichen Interessen zu verstehen ist, wie sie beispielhaft etwa in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB aufgelistet sind. So kann beispielsweise das Gemeinwohl gefördert werden durch soziale Einrichtungen (Krankenversorgung, Kinderbetreuung, Altenpflege), durch kulturelle Einrichtungen (Schulen, sonstige Bildungsstätten, Museen, Theater), durch sportliche Einrichtungen (Sportplätze, Badeanstalten, Turnhallen), durch Einrichtungen der Freizeitgestaltung (Spielplätze, Grünanlagen), durch Einrichtungen, die der Sicherheit der Bevölkerung dienen (Brandwachen, Polizeiwachen), durch Umweltschutzeinrichtungen (Kläranlagen, Immissionsschutzanlagen), durch Verkehrsanlagen, Versorgungsanlagen oder Entsorgungsanlagen usw..

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juni 1978, – IV C 54.75 –, juris Rn. 23 und vom 18. November 2010, – 4 C 10/09 –, juris Rn. 25.

Gründe des Wohls der Allgemeinheit "erfordern" eine Befreiung nicht erst dann, wenn den Belangen der Allgemeinheit auf keine andere Weise als durch eine Befreiung entsprochen werden könnte, sondern nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift schon dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen. Die Befreiung muss nicht schlechterdings das einzige denkbare Mittel für die Verwirklichung des jeweiligen öffentlichen Interesses sein; dessen Erfüllung muss also nicht – anders ausgedrückt – mit der Erteilung der Befreiung "stehen und fallen". Auch dann, wenn andere – auch weniger naheliegende – Möglichkeiten zur Erfüllung des Interesses zur Verfügung stehen, kann eine Befreiung zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses in dem vorstehend erläuterten Sinne "vernünftigerweise geboten" sein. Dass die Befreiung dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist, reicht allerdings nicht aus.

Maßgebend dafür, ob die Befreiung "vernünftigerweise geboten" ist, sind die Umstände des Einzelfalls; dabei kann es auch auf – nach objektiven Kriterien zu beurteilende – Fragen der Zumutbarkeit und Wirtschaftlichkeit ankommen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juni 1978, – IV C 54.75 –, juris Rn. 24 f. und vom 18. November 2010, – 4 C 10/09 –, juris Rn. 26.

Sofern es sich bei der Nahversorgung der Bevölkerung überhaupt um einen Grund des Wohls der Allgemeinheit im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB handelt, erfordert dieser Allgemeinwohlgrund indes nicht die Befreiung von den Festsetzungen der Bebauungsplanes hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche und der offenen Bauweise. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Vergrößerung der Verkaufs- und Geschossfläche in der konkret beantragten Form zur Nahversorgung der anliegenden Bevölkerung vernünftigerweise geboten ist.

2. Die Befreiung ist hier auch weder städtebaulich vertretbar noch führt die Durchführung des Plans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte.

Es kann hier dahinstehen, ob nicht schon deshalb die Grundzüge der Planung berührt werden, weil der Plangeber für das Antragsgrundstück ein „eigenes“ Baufenster festgelegt hat. Denn unbeschadet dessen ist eine Überschreitung der Baugrenzen schon deshalb nicht städtebaulich vertretbar, weil ein Gebäude dieser Länge innerhalb der festgesetzten offenen Bauweise nicht möglich wäre.

Der Plangeber hat offenbar bei der Überplanung des weitgehend bebauten Plangebiets die Baufenster anhand des bestehenden Bestandes festgesetzt und jeweils innerhalb der noch nicht überbauten Flächen (angemessene) Erweiterungen der Gebäude zulassen wollen. Das gilt auch für das Antragsgrundstück, denn der bestehende Markt hat die im Bebauungsplan nach Osten und Norden festgesetzten Baugrenzen bisher nicht ausgeschöpft. Bei Einhaltung der Gebäudelängen der offenen Bauweise bestehen durchaus noch Erweiterungsmöglichkeiten innerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche. Der Plangeber hat zudem die nach dem früheren Plan gegebene Zulässigkeit von großflächigen Einzelhandelsbetrieben im Plangebiet einschränken wollen (Planbegründung S. 2 – Bl. 128 der Gerichtsakte). Angesichts dessen kann von einer nicht beabsichtigten Härte nicht die Rede sein. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass der Plangeber den Markt bewusst auf den Bestand festsetzen und nur eingeschränkt Erweiterungsmöglichkeiten in den oben erläuterten, hier von der Klägerin nicht in Betracht gezogenen Flächen, zulassen wollte. Hat der Plangeber eine Festsetzung „im Angesicht des Falles“ für diesen Fall so und nicht anders gewollt, ist für eine Befreiung kein Raum.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004, – 10 A 4840/01 –, juris Rn. 54; Beschluss vom 12. Dezember 2017, – 10 A 1953/16 –, juris Rn. 11.

III. Aus den vorgenannten Gründen liegt auch keine rechtswidrige Versagung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Beigeladene vor, sodass auch die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens dem Vorhaben entgegensteht.

Angesichts des Vorstehenden hat auch der Hilfsantrag keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit der Klägerin auch die Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postan­schrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Zulassungsantrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung und dessen Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) eingereicht werden.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.

N. R. K.

Ferner hat die hat die Kammer ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter

b e s c h l o s s e n :

Der Streitwert wird auf 45.750,- EUR festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist der Streitwert, soweit – wie hier – nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Das Gericht orientiert sich hierbei am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ], Beilage 2/2003, 57 ff.) und dem Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 (abgedruckt in: BauR 4/2019). Nach Ziffer 3 b) des Streitwertkatalogs der Bausenate ist der Streitwert bei (großflächigen) Einzelhandelsbetrieben – wie auch vorliegend – mit 150 € je 1 m 2 Verkaufsfläche anzusetzen, wobei der Streitwert für die Erteilung eines Vorbescheids nach Ziffer 5 dieses Katalogs je nach Umfang der zu klärenden Fragen 50 – 100 v.H. des Genehmigungsstreitwerts beträgt. Da die Klägerin vorliegend eine Erweiterung der Verkaufsfläche um 305 m 2 begehrt und der Umfang der zu klärenden Fragen einen Streitwert von 100 v.H. des Genehmigungsstreitwerts rechtfertigt, hält die Kammer einen Streitwert von 45.750,- EUR für interessengerecht.

Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postan­schrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR nicht überschreitet.

Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) eingereicht werden.

N. R. K.