Verwaltungsgericht Arnsberg, 4. Kammer — 4 K 5074/18

Die Klägerin begehrt einen Vorbescheid betreffend die Errichtung einer Windenergieanlage (WEA).

Im Januar 2013 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb einer WEA mit bis zu 149 m Nabenhöhe, 101 m Rotordurchmesser und 3 MW Nennleistung auf dem Grundstück G1. Der geplante Standort liegt – wie auch der vorliegend streitgegenständliche Standort - außerhalb der Windkraftkonzentrationszone in N. , die die Beigeladene im Jahr 2004 mit der 42. Änderung ihres Flächennutzungsplans ausgewiesen hatte.

Im Februar 2013 versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen mit der Erteilung des Vorbescheides und verwies zur Begründung darauf, dass die Errichtung von Windkraftanlagen außerhalb der bestehenden Konzentrationszone planungsrechtlich unzulässig sei.

Mit Bescheid vom 6. September 2016 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin mit der Begründung ab, dass diese die erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt habe.

Die Klägerin erhob hiergegen beim erkennenden Gericht die Klage 4 K 4523/16 und beantragte, den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 6. September 2016 und unter Ersetzung des Einvernehmens der Beigeladenen zu verpflichten, einen Vorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebes der fraglichen Windenergieanlage (allein) im Hinblick auf deren Vereinbarkeit mit § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB zu erteilen.

Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass die Ausweisung einer einzigen Konzentrationszone in N. unwirksam sei, da eine reine Verhinderungsplanung vorliege und die Errichtung von WEA angesichts der dortigen Windverhältnisse nicht rentabel sei.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 5. Dezember 2017 wies die Kammer die Klage 4 K 4523/16 ab und führte zur Begründung aus:

Die Klägerin habe unbeschadet der Frage nunmehr vollständiger Antragsunterlagen keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten Vorbescheides, weil der Zulässigkeit im Sinne des § 35 Abs.3 S.3 BauGB die Ausweisung der Konzentrationszone in N. entgegenstehe.

Diese sei wirksam, denn die 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen leide nicht an beachtlichen und zu ihrer Unwirksamkeit führenden Fehlern.

Sie sei im Sinne des § 1 Abs.3 S.1 BauGB erforderlich, woran es lediglich bei groben und hinreichend offensichtlichen Missgriffen fehle. Soweit bemängelt werde, dass der Windenergie mit der Planung nicht substantiell Raum gegeben werde, betreffe dies das Abwägungsergebnis, ziehe aber die Erforderlichkeit der Planung nicht in Zweifel. Auch der Einwand betreffend die vergleichsweise schlechte Windhöffigkeit der Konzentrationszone lasse ungeachtet der Frage seiner Richtigkeit nicht erkennen, dass die Planung der Beigeladenen auf unabsehbare Zeit vollzugsunfähig sei. Hierfür sei schon deshalb nichts ersichtlich, weil in N. ein Windpark mit 4 WEA à 2 MW betrieben werde und nicht erkennbar sei, dass der Betrieb wirtschaftlich nicht tragfähig wäre.

Soweit die Klägerin in den genannten Umständen zudem Abwägungsmängel erblicke, könne dahinstehen, ob dies zutreffe, denn jedenfalls seien Mängel der Abwägung gemäß § 215 BauGB in der bis zum 19. Juli 2004 geltenden Fassung unbeachtlich geworden, nachdem sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit der Bekanntmachung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Beigeladenen geltend gemacht worden seien. Auf diese Rügeobliegenheit sei im Rahmen der im Jahr 2004 erfolgten Bekanntmachung hingewiesen worden.

Stehe das Vorhaben der Klägerin daher im Widerspruch zur gegenwärtigen Konzentrationszonenplanung der Beigeladenen, seien auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die zur Genehmigung gestellte Anlage insoweit ausnahmsweise hätte zugelassen werden müssen.

Im Juli 2018 stellte die Klägerin einen weiteren, vorliegend streitgegenständlichen Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides.

Hiernach ist die Errichtung einer WEA mit bis zu 160 m Nabenhöhe, 141 m Rotordurchmesser und 4.200 kW Nennleistung vorgesehen. Der Standort der Anlage befindet sich gegenüber dem Vorbescheidsantrag aus 2013 rund 1,5 km weiter südwestlich. Nach den weiteren Ausführungen der Klägerin sollte im Vorbescheidsverfahren – neben der planungsrechtlichen Zulässigkeit im Hinblick auf § 35 Abs.3 S.3 BauGB – auch die luftverkehrsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens geklärt werden.

Hierauf stimmte die Bezirksregierung Münster dem Vorhaben nach § 14 LuftVG mit der Maßgabe zu, dass verschiedene, im Einzelnen aufgeführte Anforderungen an die Gestaltung der WEA zu stellen seien, die im Wesentlichen die Tages- und Nachtkennzeichnung der Anlage betreffen.

Im Juli 2018 versagte die Beigeladene auch das gemeindliche Einvernehmen mit der Erteilung des nunmehr begehrten Vorbescheides und verwies zur Begründung wiederum auf die Lage des Vorhabens außerhalb der Konzentrationszone F. , deren wirksame Ausweisung im Urteil vom 5. Dezember 2017 bestätigt worden sei.

Mit Bescheid vom 14. November 2018 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung des Vorbescheides ab und führte zur Begründung aus:

Die Bezirksregierung Münster habe dem Vorhaben zwar zugestimmt.

Eine Genehmigung der geplanten Anlage scheide jedoch wegen des verweigerten Einvernehmens der Beigeladenen grundsätzlich aus.

Die Versagung des Einvernehmens sei auch rechtmäßig, so dass dieses nicht ersetzt werden könne.

Das Vorhaben sei wegen der Ausschlusswirkung, die die Ausweisung der Konzentrationszone in N. für das übrige Gemeindegebiet entfalte, planungsrechtlich unzulässig. Die 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen sei nach dem Urteil vom 5. Dezember 2017 frei von beachtlichen Fehlern und daher rechtswirksam. Abgesehen davon stehe der Genehmigungsbehörde in Bezug auf den bestehenden Flächennutzungsplan keine Verwerfungskompetenz zu.

Eine ausnahmsweise Zulassung der WEA außerhalb der bestehenden Konzentrationszone scheide ebenfalls aus.

Zur Begründung ihrer gegen den Bescheid vom 14. November 2018 gerichteten Klage macht die Klägerin ergänzend geltend:

Die 42. Änderung des Flächennutzungsplans sei auch insofern mangelhaft, als frühzeitig eine Vorfestlegung auf nur eine Konzentrationszone in F. stattgefunden habe.

Die dortige Windhöffigkeit sei anhand unzulänglicher Unterlagen beurteilt worden, die die topographischen Verhältnisse und die infolgedessen zu erwartenden Turbulenzen, die auch die Lebensdauer der WEA verkürzten, nicht hinreichend berücksichtigt hätten.

Die Erträge des seit 2005 betriebenen Windparks, für den überdies eine Höhenbegrenzung auf 675 m ü. NN eingeführt worden sei, seien dementsprechend gering und erreichten nicht einmal 60 % des Referenzertrags nach dem Erneuerbare- Energien- Gesetz (EEG) 2004, was sich auch an mehrfachen Betreiberwechseln zeige.

Die zwischenzeitlichen Planungen der Beigeladenen zur Ausweisung weiterer Konzentrationszonen im Stadtgebiet, die nach Ergehen des Urteils vom 5. Dezember 2017 indessen eingestellt worden seien, belegten ebenfalls die Unzulänglichkeit der bestehenden Konzentrationszone.

Zudem sei diese, zumal bei stringenter Anwendung der gewählten Schutzabstände zur Wohnbebauung, in Bezug auf die Windverhältnisse schlechter zu bewerten als eine ebenfalls in Betracht gezogene Potentialfläche in N. . Da Entsprechendes auch in Bezug auf die Landschaftsbeeinträchtigungen gelte, sei nicht nachvollziehbar, weshalb F. und nicht B als Konzentrationszone ausgewählt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 14. November 2018 und unter Ersetzung des Einvernehmens der Beigeladenen zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid über die Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebes einer Windenergieanlage mit bis zu 160 m Nabenhöhe, 141 m Rotordurchmesser und 4.200 kW Nennleistung auf dem Grundstück G 1 im Hinblick auf deren Vereinbarkeit mit § 35 Abs.3 S.3 BauGB und den Bestimmungen des LuftVG zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist zur Begründung auf die Ausführungen im ablehnenden Bescheid.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten 4 K 1783/18, 4 K 3398/18, 4 K 5074/18 und 4 K 750/19 nebst Beiakten verwiesen.

Die Klage hat Erfolg.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheides, so dass der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 14. November 2018 sie in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs.5 S.1 VwGO.

Nach § 9 Abs.1 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht.

Da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 13 BImSchG andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen – insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen wie die zur Errichtung erforderliche Baugenehmigung – einschließt, darf der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid nur erteilt werden, wenn dem auch insoweit zur Überprüfung gestellten Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften, einschließlich solcher des Bauplanungsrechts, nicht entgegenstehen. Soweit der Vorbescheid über das Vorliegen bestimmter Genehmigungsvoraussetzungen entscheidet, bindet er als Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Genehmigung die zuständige Behörde für das weitere Genehmigungsverfahren und nimmt insofern die sachliche Entscheidung vorweg. Die festgestellten Genehmigungsvoraussetzungen müssen daher schon bei der Bescheidung des Antrags abschließend geprüft werden. Ein Vorbescheid kann dabei zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich geklärt werden kann. Dies schließt umgekehrt für den Antragsteller auch das Recht ein, einzelne für die Genehmigung relevante Fragen von der behördlichen Prüfung auszuklammern.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 1. Dezember 2011 – 8 D 58/08.AK –, juris Rn. 134 f., und vom 9. Dezember 2009 – 8 D 12/08.AK –, juris Rn. 146.

Hiervon ausgehend hat die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheides, denn ihr Vorhaben ist sowohl mit der Bestimmung des § 35 Abs.3 S.3 BauGB (hierzu 1.) als auch mit den Regelungen des LuftVG (hierzu 2.) vereinbar.

1.

Die Vorschrift des § 35 Abs.3 S.3 BauGB, wonach öffentliche Belange einem Vorhaben nach § 35 Abs.1 Nr.2 bis 6 BauGB – wie hier, vgl. § 35 Abs.1 Nr.5 BauGB – in der Regel entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist, kann dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden.

Anderes gilt hinsichtlich der hier in Rede stehenden WEA zunächst nicht deshalb, weil die Kammer in Bezug auf den im Jahr 2013 beantragten ersten Vorbescheid mit ihrem Urteil vom 5. Dezember 2017 rechtskräftig entschieden hat, dass das dort streitbefangene Vorhaben aufgrund der wirksamen Ausweisung einer Konzentrationszone in N.

nach Maßgabe des § 35 Abs.3 S.3 BauGB planungsrechtlich unzulässig war.

Denn die nunmehr streitgegenständliche Voranfrage betrifft ein anderes Vorhaben als der Vorbescheidsantrag aus 2013, so dass eine Bindungswirkung der früheren Entscheidung der Kammer

vgl. hierzu, auch unter dem Gesichtspunkt der Vorgreiflichkeit einer früheren Gerichtsentscheidung, etwa Kopp / Schenke, VwGO, 24. Auflage, 2018, § 121 VwGO, Rz.9 ff.,

insoweit nicht besteht.

Die jetzt geplante WEA unterscheidet sich von der seinerzeit in Rede stehenden Anlage zum einen durch wesentlich größere Abmaße (Nabenhöhe, Rotordurchmesser und damit Gesamthöhe) und eine hiermit einhergehende deutlich höhere Nennleistung. Zum anderen soll die Anlage an einem gegenüber dem früheren Antrag um rund 1,5 km verschobenen Standort errichtet werden.

Sie ist daher mit dem Vorhaben, das Gegenstand des im Verfahren 4 K 4523/16 ergangenen Urteils war und daher dessen Bindungswirkung unterfällt, nicht identisch, sondern stellt vielmehr ein aliud dar, da die Genehmigungsfrage aufgrund des unterschiedlichen Anlagentyps und des abweichenden Standortes neu aufgeworfen wird.

Von einem aliud in diesem Sinne ist dann auszugehen, wenn sich das neue Vorhaben von dem bisherigen dergestalt unterscheidet, dass es anderen oder weitergehenden Anforderungen etwa bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen sein kann, das heißt schon dann, wenn die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens möglicherweise anders zu beurteilen ist. Insofern genügt es, wenn die Möglichkeit besteht, dass eine andere Beurteilung nach den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften in Betracht kommt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass das Vorhaben auch tatsächlich anders zu beurteilen ist als dasjenige, für das eine Genehmigung oder ein Vorbescheid erteilt bzw. versagt wurde. Die Erkenntnis, dass sich die Änderung des Vorhabens genehmigungsrechtlich nicht auswirkt, kann also nur das Ergebnis der Prüfung in einem Vorbescheids- oder Genehmigungsverfahren sein, macht ein solches aber nicht etwa von vornherein überflüssig.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2019 – 10 B 157/19 – juris Rn.6.

Nach diesen Grundsätzen stellt sich das hier in Rede stehende Vorhaben gegenüber dem im Verfahren 4 K 4523/16 beurteilten als aliud dar, da sich die Genehmigungsfrage angesichts des geänderten Anlagentyps und des verschobenen Standortes insgesamt neu stellt. Nichts anderes gilt im Übrigen auch dann, wenn man hinsichtlich der Bindungswirkung des ergangenen Urteils allein die seinerzeit entschiedene Frage der Vereinbarkeit mit § 35 Abs.3 S.3 BauGB in den Blick nimmt. Zwar liegt auch die nun fragliche WEA im Ergebnis ebenso außerhalb der Konzentrationszone F. wie die im Verfahren 4 K 4523/16 behandelte Anlage, doch ist dies nur das Resultat einer mit jeder Standortverschiebung notwendig einhergehenden neuen Prüfung ihrer Belegenheit innerhalb oder außerhalb einer Konzentrationszone. Zudem ist bei Standortverschiebungen einer WEA jedenfalls nicht von vorneherein auszuschließen, dass sich die Beurteilung ihrer ausnahmsweisen Zulässigkeit, die auch bei einer Lage innerhalb einer (wirksam ausgewiesenen) Konzentrationszone gegeben sein kann, anders darstellt.

Ist die Kammer demnach hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit der hier inmitten stehenden WEA mit § 35 Abs.3 S.3 BauGB nicht an ihr früheres Urteil betreffend ein anderes Vorhaben gebunden, so hält sie im Weiteren an ihrer damaligen Bewertung, die mit der 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen erfolgte Ausweisung einer Konzentrationszone in F. sei wirksam, nicht mehr fest.

Dem steht bereits entgegen, dass die Bekanntmachung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans nicht rechtsstaatlichen Anforderungen genügte.

Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllt der Flächennutzungsplan eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion. Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG ); wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren.

Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift.

Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.

Hinsichtlich des Flächennutzungsplans sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es dabei erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird.

Dies ist bei einer Darstellung des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE –, vom 7. März 2019 – 2 D 36/18.NE – und vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, jeweils juris.

An diesen Grundsätzen ist auch in Ansehung der Kritik der Beigeladenen, die diese in anderen Klageverfahren (4 K 3157/18 und 4 K 3158/18) verschriftlicht und in der mündlichen Verhandlung auf das vorliegende Verfahren erstreckt hat, festzuhalten.

Zwar trifft es zu, dass es das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die Anstoßfunktion einer Offenlagebekanntmachung des Entwurfs einer Konzentrationszonenplanung hat genügen lassen, dass dieser lediglich ein Kartenausschnitt mit der engeren Umgebung der geplanten Konzentrationszone – und nicht des gesamten Gemeindegebiets – beigefügt war. Hierzu hat es ausgeführt, dass die im Textteil enthaltene Grobcharakterisierung des dargestellten Teilgebiets als „Vorrangzone für Windkraftanlagen“ als erster Anstoß genüge, da die Aufmerksamkeit dessen, der sich genauere Kenntnis davon verschaffen wolle, was sich im Einzelnen hinter dem Begriff der Vorrangzone verberge, durch den Hinweis auf Ort und Dauer der Auslegung auf die Planungsunterlagen gelenkt werde, die insoweit nähere Auskunft gegeben hätten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn.15, vgl. zur ggf. fehlenden Notwendigkeit, im Rahmen der Offenlagebekanntmachung die Lage der einzelnen Konzentrationszonen kenntlich zu machen auch BVerwG, Beschluss vom 17. September 2008 – 4 BN 22/08 –, juris Rn.5.

Die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung des OVG NRW bezieht sich jedoch nicht auf die Bekanntmachung der Offenlage eines Planentwurfs zur Ausweisung einer Konzentrationszone, sondern auf die abschließende, gemäß § 6 Abs.5 S.2 BauGB zu seiner Wirksamkeit führende Bekanntmachung der Genehmigung des betreffenden Flächennutzungsplans.

Diese Bekanntmachung der Genehmigung hat andere Aufgaben zu erfüllen als die Bekanntmachung des Planentwurfs im Auslegungsverfahren. Während die Bekanntmachung im Offenlageverfahren unter anderem den interessierten Bürger zur Mitwirkung ermuntern will, entfällt diese Zielsetzung hinsichtlich der Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB. Eine bürgerschaftliche Beteiligung kann sich sinnvollerweise nur auf etwas beziehen, das noch Gegenstand eines Abwägungsvorganges sein kann. Ist dieser Vorgang abgeschlossen, so entfällt die erörterte Anstoßfunktion. Demgegenüber ist es Aufgabe der Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB, das Ergebnis des Planungsverfahrens bekanntzugeben. Daraus folgt, dass die Anforderungen an die Kennzeichnung des Plangebietes hinsichtlich dieser Bekanntmachung nicht daran zu messen sind, in welcher Weise einem interessierten Bürger sein Interesse an dem Planungsverfahren bewusst gemacht werden kann. Die Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB ist Teil des sich auf die Rechtsetzung beziehenden Verkündungsverfahrens. Der Gesetzgeber folgt in § 6 Abs.5 BauGB dem rechtsstaatlichen Gedanken, dass neben förmlichen Rechtsnormen auch Flächennutzungspläne verkündet werden sollen. Die Bekanntmachung nach § 6 Abs.5 BauGB zielt deshalb darauf, dass eine verlässliche Kenntnisnahme vom geltenden Recht ermöglicht wird. Diese Möglichkeit darf nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein.

Vgl. zur Bekanntmachung der Genehmigung eines Bebauungsplans nach der früheren Rechtslage BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 22/80 –, juris Rn.19, Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 29/86 –, juris Rn.5.

In Bezug auf Bebauungspläne, die in aller Regel lediglich Teilbereiche des Gemeindegebiets erfassen, ist in diesem Zusammenhang zwar anerkannt, dass auch im Zuge einer Genehmigungsbekanntmachung deutlich zu machen ist, auf welches Plangebiet sich der jeweilige Bebauungsplan bezieht, und dass auch insoweit dessen schlagwortartige Kennzeichnung genügt, an die regelmäßig sogar geringere Anforderungen zu stellen sind als an die Erfüllung der Anstoßfunktion im Rahmen der Offenlage.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 22/80 –, juris Rn.19, Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 29/86 –, juris Rn.5, Urteil vom 10. August 2000 – 4 CN 2/99 –, juris Rn.14, Beschluss vom 3. Juni 2010 – 4 BN 55/09 –, juris Rn.13.

Dies zieht die obige Rechtsprechung des OVG NRW zu den speziellen Anforderungen an die Bekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplans mit Konzentrationszonenausweisung indessen nicht durchgreifend in Zweifel. Denn die besonderen rechtsstaatlichen Anforderungen, die insofern gelten, ergeben sich nicht allein aus der Notwendigkeit, den räumlichen Geltungsbereich des genehmigten Plans – der sich etwa bei der Neuaufstellung eines Flächennutzungsplans von vorneherein nur auf das gesamte Gemeindegebiet beziehen kann – deutlich zu machen. Sie folgen vielmehr maßgeblich auch daraus, dass der Öffentlichkeit bei der Bekanntmachung einer Konzentrationszonenplanung hinreichend kenntlich zu machen ist, dass insofern – abweichend vom Regelfall – bereits dem Flächennutzungsplan der Charakter einer verbindlichen Rechtsnorm zukommt und dass sich eben diese Verbindlichkeit auf das gesamte Gemeindegebiet erstreckt.

Dementsprechend hat es das OVG NRW nicht genügen lassen, dass im Rahmen der Bekanntmachung der Genehmigung einer Konzentrationszonenplanung darauf hingewiesen wurde, dass ein entsprechender Teilflächennutzungsplan für das gesamte Stadt- bzw. Gemeindegebiet gelte,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17 –, juris Rn.57, Urteil vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.42,

sondern vielmehr verlangt, dass hierbei neben der Lage der Konzentrationszonen auch die mit der Ausweisung einhergehende verbindliche Ausschlusswirkung für WEA im übrigen Gemeindegebiet hinreichend deutlich wird.

Dabei genügt die bloße Verwendung des Begriffs der Konzentrationszone ohne einen Hinweis auf § 35 Abs.3 S.3 BauGB oder eine anderweitige Erläuterung der regelhaften Ausschlusswirkung im Rahmen der Genehmigungsbekanntmachung nicht. Denn der Begriff der Konzentrationszone ist nicht ohne Weiteres verständlich, zumal er im Gesetz nicht verwendet wird und sich lediglich zur verkürzenden Darstellung in der Rechts- und Planungspraxis etabliert hat. Er ist daher nicht geeignet, aus sich heraus eine hinreichende Information der Normadressaten über den Rechtscharakter und den Geltungsbereich der fraglichen Darstellung des Teilflächennutzungsplans sicherzustellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17 –, juris Rn.57, Urteil vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.43.

An einem den räumlichen Geltungsbereich der Darstellung in diesem Sinne hinreichend verdeutlichenden Hinweis fehlt es jedoch in der vorliegenden Genehmigungsbekanntmachung.

Denn hierin ist lediglich von einer „Windkraftkonzentrationszone F. “ die Rede, ohne dass die Bedeutung dieser Ausweisung durch einen auch nur sinngemäßen Hinweis auf die Rechtswirkungen des § 35 Abs.3 S.3 BauGB näher dargelegt worden wäre, was den maßgeblichen Anforderungen, wie gezeigt, schon für sich genommen nicht genügt. Überdies wird in der Bekanntmachung zuvor von einer „Genehmigung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. – in einem Teilbereich nordöstlich der Ortslage F. “ gesprochen und in einem zugehörigen Kartenausschnitt lediglich die engere Umgebung der Konzentrationszone dargestellt, was den allenfalls andeutungsweisen Hinweis auf eine gemeindeweite Ausschlusswirkung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans, der in dem verwendeten Begriff der „Windkraftkonzentrationszone“ verborgen liegen mag, gleichsam konterkariert.

Ist die 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen demnach nicht wirksam bekannt gemacht worden, so ist dies als sogenannter Ewigkeitsmangel ohne weiteres beachtlich

vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn.44,

mit der Folge, dass die dortige Ausweisung einer Konzentrationszone in F. dem Vorhaben der Klägerin nicht als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs.3 S.3 BauGB entgegensteht.

Unabhängig von Vorstehendem leidet die 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen auch an beachtlichen Abwägungsmängeln.

Dem steht – anders als im Urteil der Kammer vom 5. Dezember 2017 noch angenommen – nicht entgegen, dass Mängel der Abwägung nicht innerhalb einer Frist von sieben Jahren ab (unterstellt wirksamer) Bekanntmachung, die hier gemäß § 233 Abs.2 S.3 BauGB i.V.m. § 215 Abs.1 BauGB in der bis zum 19. Juli 2004 geltenden Fassung maßgeblich ist, gerügt worden sind.

Denn der im Rahmen der Bekanntmachung der Genehmigung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans erfolgte Hinweis auf die bestehenden Rügeobliegenheiten war jedenfalls in Bezug auf Mängel der Abwägung

vgl. zur gleichwohl denkbaren Verfristung von Rügen der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, soweit der diesbezügliche Hinweis – wie hier – zutreffend war, etwa Spannowsky / Uechtritz, BauGB, 2. Auflage, 2014, § 215 BauGB, Rz.41.1,

fehlerhaft.

Ob der Hinweis auf die Obliegenheit, Einwendungen zu erheben, ordnungsgemäß ist, beurteilt sich nach den Grundsätzen, die in der Rechtsprechung für Rechtsbehelfsbelehrungen entwickelt worden sind. Eine derartige Belehrung darf keinen irreführenden Zusatz haben und darf insbesondere nicht geeignet sein, einen Betroffenen vom rechtzeitigen Geltendmachen von Einwendungen oder Rügen abzuhalten. Nur ein Irrtum über Voraussetzungen oder Rechtsfolgen einer Einwendung oder eines Rechtsbehelfs, die den Betroffenen davon abhalten, sich überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form zu äußern, ist geeignet, der Belehrung ihre Wirksamkeit zu nehmen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. März 2002 – 4 C 2/01 –, juris Rn.12, und vom 27. Oktober 2010, - 4 CN 4/09 –, juris Rn.15; OVG NRW, Urteil vom 23. April 2018 – 10 D 41/16.NE –, juris Rn.26.

Nach diesen Maßgaben war der Hinweis mit dem Wortlaut

„Es wird darauf hingewiesen, dass die Verletzung der in § 214 Abs.1, Satz 1, Nr.1 und 2 des Baugesetzbuches vom 27.08.1997…bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften dann unbeachtlich ist, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit dieser Bekanntmachung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden ist. Mängel der Abwägung sind ebenfalls unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von 7 Jahren seit dieser Bekanntmachung gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Der Sachverhalt, der die Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften oder den Mangel der Abwägung begründen soll, ist darzulegen.“

in Bezug auf Mängel der Abwägung nicht ordnungsgemäß und daher nicht geeignet, die diesbezügliche Rügefrist in Lauf zu setzen.

Denn es fehlt hinsichtlich der Rüge von Mängeln der Abwägung an einer ausdrücklichen Belehrung darüber, dass diese ebenfalls schriftlich geltend zu machen sind.

Dieses – zwingende – Erfordernis kann auch dem zuvor gegebenen Hinweis, dass eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend zu machen ist, nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit entnommen werden. Vielmehr legt die nur in Bezug auf die Schriftform abweichende, ansonsten aber gleichlautende Formulierung, Mängel der Abwägung seien gegenüber der Gemeinde geltend zu machen, gerade nahe, dass es in Bezug auf Mängel der Abwägung einer schriftlichen Rüge nicht bedarf. Dies gilt zumal unter Berücksichtigung der sich erheblich unterscheidenden Rügefristen, die in Zusammenschau mit dem Vorgenannten die Fehlvorstellung erwecken können, die jeweiligen Rügen unterlägen insgesamt – auch hinsichtlich der Form – unterschiedlichen Rechtsregimen. Der weitere Hinweis auf die Notwendigkeit, den den Abwägungsmangel begründenden Sachverhalt darzulegen, ändert hieran nichts, da auch diese Darlegung, nicht anders als die Rüge selbst, etwa im Rahmen einer Vorsprache oder in telefonischer Form erfolgen kann.

Fehlt es demnach in Bezug auf Mängel der Abwägung an einem zureichenden Hinweis darauf, dass diese schriftlich zu erheben sind, so kann dies einen Betroffenen auch dazu veranlassen, unwirksame, nämlich mündliche Rügen vorzubringen, und ist daher geeignet, ihn davon abzuhalten, Einwendungen in der richtigen Form zu erheben.

Vgl. Spannowsky / Uechtritz, BauGB, 2. Auflage, 2014, § 215 BauGB, Rz.41.

Dies zeigt nicht zuletzt das eigene Vorbringen der Beigeladenen, nach dem sie selbstverständlich auch mündliche Rügen betreffend den Flächennutzungsplan akzeptiert hätte. Denn dies verdeutlicht nur die Gefahr, dass ein Betroffener gerade auch bei unbeanstandeter Entgegennahme einer mündlichen Einwendung von der Erhebung einer schriftlichen Rüge absehen könnte, die aber – ohne dass dies etwa zur Disposition der Gemeinde stünde – allein rechtswirksam ist.

Sind erhebliche Mängel der Abwägung demnach mangels ordnungsgemäßen Hinweises auf die insoweit bestehende Rügepflicht weiterhin beachtlich, so liegen solche auch vor.

Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich heute aus den Vorgaben des § 2 Abs.3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs.7 BauGB (bis zum 19. Juli 2004: § 1 Abs.6 BauGB) entwickelt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 2008 – 4 CN 1/07 –, juris Rn.18.

Das Abwägungsgebot des § 1 Abs.7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn. 36, und vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.9.

Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber von vornherein keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs.3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs.7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, rechtfertigen. Weiche Tabuzonen sind disponibel. Die für ihre Charakterisierung ausschlaggebenden städtebaulichen Gesichtspunkte sind nicht von vornherein gegenüber der Windenergienutzung vorrangig und der Plangeber muss die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.10 ff..

Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts so genannte Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs.1 Nr.5 BauGB gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25/09 –, juris Rn.8; Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.10.

Der Rat muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, das heißt er muss kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabuzonen – einen Bewertungsspielraum hat, und er muss die Gründe für seine wertende Entscheidung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.13.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs.5 BauGB beizufügen ist, sowie die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn.45.

Das erzielte Abwägungsergebnis ist schließlich daraufhin zu prüfen, ob mit der Planung der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben wird, wobei das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich die besagte Frage beantworten lässt, den Tatsachengerichten vorbehalten hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE – m.w.N., juris Rn.87 f..

Diese Maßstäbe gelten auch für Planungsentscheidungen, die – wie hier – bereits in den Jahren 2003 / 2004 getroffen wurden. Die für solche Abwägungsentscheidungen maßgeblichen normativen Grundlagen – heute §§ 1 Abs.3, Abs. 7, 5 ff. BauGB - beanspruchten auch in dieser Zeit schon Geltung. Die später ergangene Rechtsprechung zur Planung von Konzentrationszonen hat diesbezüglich im Wesentlichen keine neuen Anforderungen gestellt, sondern lediglich die sich aus diesen Bestimmungen, insbesondere dem Abwägungsgebot, ergebenden Voraussetzungen in Bezug auf die Festlegung solcher Zonen konkretisiert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn.58.

Der Grundsatz, dass die Planung jedenfalls ein gesamträumliches Entwicklungskonzept für das gesamte Gemeindegebiet verfolgen muss, lässt sich bereits der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 zu Konzentrationszonen für Abgrabungsflächen zur Kiesgewinnung in einem Flächennutzungsplan entnehmen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 – 4 C 57.84 –, juris Rn. 26,

und ist in einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 2002 speziell in Bezug auf Windkraftanlagen aufgegriffen und fortentwickelt worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, juris Rn.23 ff..

Namentlich war eine bewusste und dokumentierte Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien, die bereits in den unterschiedlichen gesetzlichen Grundlagen – § 1 Abs.3 BauGB einerseits und § 1 Abs.7 BauGB bzw. § 1 Abs.6 BauGB a.F. andererseits – angelegt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.14,

unbeschadet dessen, dass die entsprechenden Begrifflichkeiten erst in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen verwandt wurden, der Sache nach schon zuvor geboten.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 5. März 2018 – 12 KN 144/17 –, juris Rn.53 ff..

Nach Maßgabe dieser Grundsätze leidet die 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen an durchgreifenden Mängeln der Abwägung.

Dies folgt bereits daraus, dass im Rahmen der Flächenauswahl ausweislich des zugehörigen Erläuterungsberichts zahlreiche groß- und kleinflächige „Tabuzonen“ vorab ausgeschieden wurden, ohne dass hierbei eine Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen vorgenommen worden wäre. Angesichts dessen, dass der Rat der Gemeinde im Rahmen einer sachgerechten Abwägung nach dem Gesagten kenntlich machen muss, dass er bei der Festlegung weicher Tabukriterien – anders als bei harten Tabuzonen – einen Bewertungsspielraum hat, wäre der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen beiden Arten der Tabuzonen nur dann unbeachtlich, wenn feststünde, dass die Beigeladene nur harte Tabuzonen zu den Ausschlussgebieten gezählt hätte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1/11 –, juris Rn.15.

So liegt es hier indessen nicht.

Denn die Beigeladene hat etwa mit der Festlegung eines weitläufigen „Sichtbereichs Hennesee“, mit der visuelle Beeinträchtigungen dieses Schwerpunkts für Naherholung und Tourismus vermieden werden sollten (vgl. Erläuterungsbericht S. 8 f.), in einem ersten Schritt auch Flächen aus Gründen ausgesondert, die einer Errichtung von WEA nicht zwingend entgegenstehen. Auch die Einstufung zusammenhängender Waldflächen, die die Beigeladene von vorneherein nicht als Suchräume in Betracht gezogen hat, als harte Tabuzonen ist nach mittlerweile gefestigter Spruchpraxis des OVG NRW – anders als dies z.T. früher beurteilt wurde – nicht (mehr) zutreffend. Inzwischen gehen vielmehr alle Senate des Oberverwaltungsgerichts im Einklang mit verschiedenen Obergerichten und in der Literatur vertretenen Auffassungen davon aus, dass Waldflächen grundsätzlich keine harten Tabuzonen (mehr) sind.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn.55 ff., vom 6. März 2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn.105 ff., und vom 17. Januar 2019 – 2 D 63/17.NE –, juris, Rn.87 mit weiteren Nachweisen.

Dass vorliegend mit Blick auf den relevanten Zeitpunkt der Beschlussfassung und Bekanntmachung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen aus zwingenden, etwa wirksamen regionalplanerischen, Rechtsgründen etwas anderes anzunehmen sein könnte, ist nicht ersichtlich.

Fehlt es in dem zugrundeliegenden Planungskonzept demnach an der gebotenen differenzierten Betrachtung solcher Bereiche, in denen Windenergie zwingend ausgeschlossen ist, bzw. solcher Gebiete, die (nur) wegen gegenläufiger gemeindlicher Vorstellungen ausgeschieden werden, und ihrer jeweiligen Größenordnungen, so folgt hieraus zugleich, dass es für die Entscheidung des Rates der Beigeladenen, ob der Windenergie mit der Planung substantiell Raum gegeben wird,

vgl. zu diesem Erfordernis bereits BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15/01 –, juris,

an einer tragfähigen Grundlage fehlte.

Die Einschätzung, ob die Gemeinde mit ihrer Planung der Windenergienutzung substantiell Raum verschafft hat, ist letztlich das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, die maßgebend auf der Würdigung der örtlichen Gegebenheiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

Dabei ist im Ausgangspunkt von den Flächen auszugehen, die der Gemeinde insoweit planerisch zur Verfügung stehen. Auf diesen kann sie im Rahmen ihres planerischen Gestaltungsfreiraums der Windenergienutzung den Raum geben, der ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Von den Außenbereichsflächen sind bei dieser Betrachtung deshalb (nur) die harten Tabuzonen abzuziehen, auf die die Gemeinde praktisch keinen planerischen Einfluss hat. Ins Verhältnis zu setzen sind daher insbesondere die Flächen, die bei der Abwägung berücksichtigt werden konnten, zu den letztlich für die Konzentrationszonen festgelegten Flächen.

Erst bei einer zumindest groben Kenntnis dieser Relation wird der Plangeber willkürfrei und - auch für die gerichtliche Prüfung - nachvollziehbar entscheiden können, ob der Windenergienutzung substanziell Raum geschaffen wird, denn nur insoweit handelt es sich um eine Bezugsgröße, die er aufgrund seines planerischen Gestaltungsspielraums durch die Festlegung von Ausschlussbereichen ("weichen Tabuzonen") nach selbst gewählten Kriterien beeinflussen, also gegebenenfalls verringern, kann. Dass im Hinblick auf die planerische Gestaltungsfreiheit der Gemeinden eine zu erreichende Quote nicht abstrakt bestimmt werden kann, stellt nicht die auf dem Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 7 BauGB) beruhende Verpflichtung des Plangebers in Frage, die maßgebliche Bezugsgröße bei der Zusammenstellung des Abwägungsmaterials zu ermitteln, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Privilegierungsentscheidung für die Windenergienutzung und des Eigentumsrechts in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgebot vertretbar zu gewichten und in die Abwägung einzustellen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn.78 ff., und vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE –, juris Rn.100 ff..

Diese Anforderungen an den Abwägungsvorgang geltend dabei unabhängig von der Frage, ob das Abwägungsergebnis letztlich dem Erfordernis, der Windenergie substantiell Raum zu geben, genügt, da etwa auch die Erkenntnis, dass diese objektive rechtliche Grenze nur knapp überschritten wird, dem Rat ohne Weiteres Anlass geben kann, weitere Flächen für die Windenergie auszuweisen.

War dem Rat der Beigeladenen die sachgerechte Beurteilung der Frage, ob die Planung der Windenergie substantiell Raum gibt, aber in Ermangelung einer nachvollziehbaren Gegenüberstellung der Größe der Konzentrationszone in F. in Relation zu den einer Abwägung zugänglichen und damit zur Disposition der Gemeinde stehenden Gesamtflächen nicht möglich, so kann folglich auch das Gericht insofern keine abschließende Bewertung anstellen. Allerdings dürfte – was vorsorglich ergänzend bemerkt sei – schon bei überschlägiger Betrachtung Gravierendes dafür sprechen, dass die 42. Änderung des Flächennutzungsplans die diesbezüglichen objektiven Anforderungen ebenfalls verfehlt.

Auch wenn es insofern in der Rechtsprechung an abschließend geklärten Aussagen hinsichtlich der Vergleichsparameter und der zu erreichenden Verhältniszahl fehlt, ist zumindest in der Rechtsprechung des OVG NRW, wie dargelegt, geklärt, dass grundsätzlich der Anteil der ausgewiesenen Vorrangzonen am nach Abzug der harten Tabukriterien verbleibenden Gemeindegebiet hierüber am besten Auskunft geben kann. Dabei wird jedenfalls dann, wenn der Anteil der ausgewiesenen Konzentrationszonen 10 % der Vergleichsfläche ausmacht, regelmäßig davon auszugehen sein, dass der Windenergienutzung substantiell Raum geschaffen wurde. Umgekehrt gilt, dass die Planung umso problematischer erscheint, je weiter sie sich von dieser Marke entfernt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, juris Rn.183.

Nach diesen Grundsätzen liegt auch ein Mangel im Abwägungsergebnis nahe, da die Ausweisung einer einzigen Konzentrationszone von knapp 20 ha, die Raum für vier WEA bietet, den genannten Schwellenwert erheblich unterschreiten dürfte.

Soweit im Rahmen der 42. Änderung des Flächennutzungsplans jedenfalls nicht, wie geboten, zwischen harten und weichen Tabukriterien unterschieden wurde und die Frage, ob der Windenergie substantiell Raum gegeben wird, mangels eines nachvollziehbaren Vergleichs der disponiblen Gesamtflächen mit der letztlich ausgewiesenen Konzentrationszone vom Rat der Beigeladenen nicht abwägungsfehlerfrei beantwortet werden konnte, sind diese Fehler im Abwägungsvorgang auch im Sinne des § 214 Abs.3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB in der bis zum 19. Juli 2004 geltenden Fassung erheblich.

Hiernach sind Mängel im Abwägungsvorgang nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist. Er ist auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre.

Beides ist hier der Fall. Es ist objektiv feststellbar, dass im Rahmen der Flächenauswahl nicht zwischen harten und weichen Tabukriterien unterschieden wurde und dass der Rat der Beigeladenen die Frage, ob der Windenergie substantiell Raum gegeben wird, infolgedessen nicht hinreichend beurteilen konnte. Dieser Fehler ist auf das Abwägungsergebnis ersichtlich von Einfluss gewesen, da die konkrete Möglichkeit besteht, dass der Rat der Beigeladenen bei einer zutreffenden Betrachtung dieser Gesichtspunkte andere und / oder weitere Flächen für die Windenergie vorgesehen hätte.

2.

Entfaltet die Ausweisung der Konzentrationszone in F. nach allem keine planerische Ausschlusswirkung für eine WEA an dem von der Klägerin vorgesehenen Standort, so ist ferner weder geltend gemacht noch angesichts der Erteilung der erforderlichen Zustimmung nach § 14 LuftVG seitens der zuständigen Luftfahrtbehörde sonst ersichtlich, dass dem klägerischen Vorhaben Bestimmungen des LuftVG entgegenstehen könnten.

Insofern ist allerdings – wie mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert – hervorzuheben, dass die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines positiven Vorbescheides insoweit nur dem Grunde nach besteht, da die Bestimmungen des LuftVG dem Vorhaben nicht im Sinne zwingender Ausschlussgründe entgegenstehen. Der Beklagte ist indessen nicht gehindert, in seinen Vorbescheid diejenigen Nebenbestimmungen, etwa zur Tages- und Nachtkennzeichnung der WEA, in den Vorbescheid aufzunehmen, die zur Vermeidung von Verstößen gegen luftverkehrsrechtliche Bestimmungen erforderlich sind.

3.

Das Vorliegen der sonstigen in § 9 Abs.1 BImSchG normierten Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheides wird von den Beteiligten nicht in Abrede gestellt und ist auch sonst nicht zweifelhaft, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Das Einvernehmen der Beigeladenen wird durch dieses Urteil im Umfang der planungsrechtlichen Entscheidungsreife ersetzt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn.123.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, Abs.3, 159 S.1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Zulassungsantrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung und dessen Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) eingereicht werden.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.