Verwaltungsgericht Düsseldorf, 9. Kammer — 9 K 7742/16

Die Klägerin betreibt bisher auf dem Grundstück P. -T. -Straße 000 in N. (Gemarkung S. , Flur 39, Flurstücke 155,156 - im Folgenden: Vorhabengrundstück-) einen kleinflächigen Lebensmitteldiscountmarkt, dessen Erweiterung sie beabsichtigt. Mit Bescheid vom 10. September 2002 hatte die Beklagte den Rechtsvorgängern die Genehmigung zur Errichtung eines SB-Lebensmittelmarktes mit Back-Shop (damals für einen Q. -Markt) und einer maximalen Verkaufsfläche von 700 qm mit 85 Stellplätzen erteilt. Ausweislich der grüngestempelten, zur Baugenehmigung gehörenden Lagepläne, weist der Verkaufsraum eine Fläche von 607,90 qm, der Backshop von 20,70 qm und der Windfang am Ein- und Ausgang von 19,66 qm auf.

Der O. -Markt liegt in dem Straßen-Geviert P. -T. -Straße, L. Straße, Q1. Straße und O1.---straße . Nördlich dieses Vierecks sind das H1.- und das K.---stadion gelegen. Nordöstlich des Gevierts befindet sich das etwa 85.000 qm große Gelände des ehemaligen C. Kabelwerks und östlich der P. -T. -Straße Gewerbehallen. Das ehemalige Kabelwerk ist vom Kabelwerk C1. 2016 übernommen worden, der nunmehr die verschiedenen Gebäudekomplexe vermarktet. Westlich des Gevierts liegt der evangelische Friedhof O1.---straße . In südlicher Richtung bis zum Kreisverkehr P. -T. -Straße, I.----straße und E. Straße finden sich westlich der P. -T. -Straße Wohnbebauung und östlich der Straße Gewerbebauten sowie der stillgelegte Bahnhof H. . Am Kreisverkehr ist ein großflächiger B. -Markt, I.----straße 000, mit 999,93 qm in einer Entfernung von etwa 440 Metern vom Vorhabengrundstück errichtet worden. An der T1.------straße befindet sich der N1. -Markt mit 573,63 qm Verkaufsfläche, der aufgrund seines Warenangebotes überwiegend auf russische Einkäufer ausgerichtet ist. Auf der E. Straße befinden sich östlich des Kreisverkehrs ein großflächiger Autohandel und u.a. eine DHL Filiale, die Stadtsparkasse, ein Geschäft mit Wohntextilien, eine Apotheke und eine Zahnarzt-Praxis, zwei Blumengeschäfte, ein Partyservice, ein Stehcafe mit Kiosk und mehrere kleinere Ladenlokale und leerstehende Ladenlokale.

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes 263/VII vom 10. Juni 1989, der den Bereich an der P. -T. -Straße zwischen O1.---straße /C. Straße und N2.-----straße /T1.------straße umfasst. Er überplant u.a. den stillgelegten Güterbahnhof S. . Für das Vorhabengrundstück westlich der P. -T. -Straße setzt der Bebauungsplan Mischgebiet und geschlossene Bauweise und südlich angrenzend allgemeines Wohngebiet und östlich der P. -T. -Straße Gewerbegebiet fest.

Im Nahversorgungs- und Zentrenkonzept der Stadt N. , Stand Februar 2017 (im Folgenden: Nahversorgungskonzept), wird unter Punkt 4.3.2. das Nahversorgungszentrum H. -Mitte im Stadtbezirk Süd entlang der E. Straße im Bereich der P. -T2. -Straße und I1. Weg ausgewiesen. Die Abgrenzung des Bereichs gegenüber 2005 ist im westlichen Bereich erweitert worden u.a., um den B. -Markt mit in den Nahversorgungsbereich einzubeziehen. Dazu wird ausgeführt, der Bereich biete mit einem Supermarkt und einem Lebensmitteldiscounter und mit dem ehemaligen Bahnhof H. einen attraktiv gestalteten öffentlichen Raum mit guter Aufenthaltsqualität. Die funktionale Dichte im Zentrum und das Angebot insgesamt seien zwar als relativ gering einzustufen. Dennoch sei ein Angebot in allen Bedarfsbereichen vorhanden. Insgesamt bestehe eine Verkaufsfläche von insgesamt 2450 qm. Im Bereich der Nahrungs- und Genussmittel sei von einer Verkaufsfläche von 1650 qm auszugehen.

Am 1. April 2015 beantragte die Klägerin die hier im Streit stehende Erteilung eines positiven Bauvorbescheides zu der Frage: „Ist die Erweiterung des Marktes von ca. 425 qm Verkaufsfläche auf 1050 qm Verkaufsfläche hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig?“ Dabei gab die Klägerin an, dass der Verkaufsraum von 664,11 (inclusive Backshop) nebst Windfang von 19,78 qm auf 1015,60 qm nebst 67,49 qm Backshop und Café, 7,57 qm Pfandabgabe und 18,06 qm Windfang erweitert werden solle. Die künftige Bruttogeschossfläche wurde mit 1591,45 qm berechnet. Mit dem Antrag legte die Klägerin eine Verträglichkeitsanalyse zu den Auswirkungen des Erweiterungsvorhabens von Dr. M. und Partner vom 30. Januar 2015 (im Folgenden: Gutachten Dr. M. ) vor. Die Analyse kommt im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass der O. -Markt als atypischer Nahversorger für ein nachweislich unterversorgtes Gebiet fungiere. Das Vorhaben löse innerhalb des Einzugsgebietes eine Umsatzverteilungsquote von etwa 5,5 % aus und liege damit deutlich unterhalb des 10 %igen Schwellenwertes. Das C-Zentrum H. -Mitte weise nur eine geringe funktionale Dichte auf und werde der Funktion einer stadtteilbezogenen Grundversorgung nicht gerecht.

Mit Schreiben vom 13. November 2015 hörte die Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Ablehnung des Antrags an. Zur Begründung führte sie an, mit der geplanten Erweiterung solle eine Verkaufsfläche von 1042 qm und eine Geschossfläche von 1591 qm erreicht werden. Nach § 11 Abs. 3 BauNVO sei das geplante großflächige Vorhaben nur im Kern- oder Sondergebiet, nicht aber im festgesetzten Mischgebiet zulässig. Damit widerspreche das Vorhaben den Vorgaben des Bebauungsplanes 263/VII. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes könne nicht erteilt werden, da städtebauliche Bedenken bestünden.

Im Rahmen der Anhörung stellte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 zunächst den Inhalt der Bauvoranfrage dahingehend klar, dass die Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit der Erweiterung des bestehenden Lebensmitteldiscounters inclusive Backshop und Windfang von 684 qm Verkaufsfläche auf 1108,72 qm Verkaufsfläche hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung beantragt werde. Die Klägerin machte geltend, dass das Vorhaben zuzulassen sei, da nach § 11 Abs. 3 BauNVO ein Fall der städtebaulichen Atypik gegeben sei. Die Vermutungsregel könne widerlegt werden. Hier liege die Besonderheit vor, dass sich das Vorhaben in einer städtebaulich integrierten Lage befinde. Bei einem Lebensmittelmarkt in städtebaulich integrierter Lage, der der verbrauchernahen Versorgung diene, liege ein typischer Fall der Atypik vor. Das OVG NRW habe in seiner Entscheidung vom 2. Dezember 2013 dargelegt, dass auch im Mischgebiet ein großflächiger Einzelhandel zulässig sein könne. Am Vorhabenstandort sei die umliegende Bebauung fußläufig gut erreichbar. Auch die vorgelegte Verträglichkeitsanalyse des Büros Dr. M. und Partner komme zu dem Ergebnis, dass im Wesentlichen die Einwohner aus dem unmittelbaren Nahbereich auf den O. -Markt orientiert seien.

Die Beklagte lehnte die Bauvoranfrage mit Bescheid vom 20. Juni 2016 ab. Sie verwies darauf, dass die geplante Bebauung den Vorgaben des Bebauungsplanes § 263/VII widerspreche. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes, komme hier nicht in Betracht.

Die Klägerin hat am 30. Juni 2016 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt.

Zur Begründung ihrer Klage trägt sie vor, ein Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides bestehe. Zwar handele es sich bei der geplanten Verkaufsfläche von 1108,72 qm um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb. Im vorliegenden Fall könne die Regelvermutung allerdings aufgrund der städtebaulichen Atypik widerlegt werden. Ausgehend von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW, Urteil vom 2. Dezember 2013, liege hier eine atypische Fallgestaltung vor. Schädliche Auswirkungen im Sinne des §§ 11 Abs. 3 Satz 1 und 2 BauNVO seien nicht zu befürchten, wenn der Betrieb der Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung diene, insbesondere verbrauchernah angesiedelt sei. Der in Rede stehende O. -Markt führe nur ein enges Nahversorgungssortiment mit untergeordnetem Randsortiment. Zudem liege das Vorhabengrundstück auch in städtebaulich integrierter Lage und diene als etablierter Nahversorgungsstandort der verbrauchernahen und fußläufigen Versorgung der Bevölkerung. Die Verträglichkeitsanalyse weise nach, dass dem Standort eine ergänzende Versorgungsfunktion zukomme. Mit Blick auf die durch die Beklagte geübte Kritik an der Verträglichkeitsanalyse habe sie eine ergänzende Stellungnahme des Büros C3. Handelsberatung zur Frage der Atypik (August 2016) eingeholt. Auch dieses Gutachten komme zu dem Ergebnis, dass dem Standort eine ergänzende Versorgungsfunktion zukomme. Das Standortumfeld zeichne sich durch eine hohe Bevölkerungsdichte von ca. 7300 Einwohnern in einem Radius von 700 Metern aus. Eine gravierende Umsatzverteilung im Hinblick auf den Standort H. -Mitte sei nicht zu befürchten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides vom 20. Juni 2016 (Az.: 63/22-BV-2015-37) zu verpflichten, ihre unter dem 1. April 2015 gestellte Bauvoranfrage zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Erweiterung des bestehenden Lebensmittel-Discountmarkts inklusive eines angebauten Backshops auf dem Grundstück P. -T2. -Straße 137 in N. (Gemarkung S. , Flur 39, Flurstücke 155 und 156) auf insgesamt 1108,72 qm Verkaufsfläche in Bezug auf die Art der baulichen Nutzung positiv zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt zur Begründung an, nach dem Nahversorgungskonzept solle der Einzelhandel auf die zentralen Versorgungsbereiche konzentriert werden. Der Vorhabenstandort befinde sich außerhalb eines solchen zentralen Versorgungsbereichs und stehe somit in Konkurrenz zu integrierten Versorgungsstandorten insbesondere dem zentralen Versorgungsbereich H. -Mitte. Mit einem großflächigen Discounter würde lediglich ein neuer Konkurrenzstandort zu den vorhandenen zentralen Versorgungsbereichen etabliert werden. Der Vorhabenstandort sei nur ansatzweise integriert, da er im Randbereich zu großflächigen Industrie- und Gewerbegebieten im Osten liege, zusätzlich getrennt von den Wohngebieten durch die großen Sportbereiche des H1.---stadions und des S1. -Stadions zwischen O1.---straße und C2. Straße. Die süd- bis südwestlich gelegenen Wohnstraßen seien eindeutig auf die S2. Innenstadt bzw. auf den zentralen Versorgungsbereich H. -Mitte orientiert. Die östlich liegenden Wohngebiete würden neben den zentralen Versorgungsbereich durch weitere Betriebe versorgt, z.B. durch den S3. - und M1. -Markt am nicht zentralen Versorgungsstandort T3.--------weg . Der durch den O. -Markt fußläufig versorgte Nahbereich falle faktisch deutlich kleiner aus, da das vom Gutachter angegebene Einzugsgebiet in allen Richtungen von konkurrierenden Lebensmittelbetrieben beeinflusst werde. Aufgrund der siedlungsräumlichen Lage sei der unmittelbare Nahbereich äußerst begrenzt, insbesondere für den östlich befindlichen Siedlungsbereich (Gewerbegebiet), weshalb nur äußerst geringe Umsatzanteile zu erzielen seien. Mit der beantragten Großflächigkeit solle die Bedeutung des Standorts an der P. ‑T. -Straße gesteigert werden, um sich von den kleinflächigen Märkten abzuheben, dazu zählten neben dem M1. -Markt an der C2. Straße auch die beiden O. -Märkte an der G. -F. -Straße und der G1.-------straße . Ein Versorgungsdefizit bestehe daher nicht. Der Vorhabenstandort decke angesichts seiner städtebaulichen Lage hinsichtlich der Nahversorgung nur einen relativ kleinen Bereich ab. Die von der Klägerin zusätzlich beantragte Verkaufsfläche diene somit nicht unmittelbar der Verbesserung der wohnungsnahen Versorgung der Bevölkerung, sondern lediglich der Verbesserung ihrer Marktposition. Aufgrund der städtebaulichen Situation und der eingeschränkten Nahversorgungsfunktion könne nicht davon ausgegangen werden, dass für die Erweiterung des Discounters eine Widerlegung der Vermutungsregel nach § 11 Abs. 3 BauNVO möglich sei. Es liege keine atypische städtebauliche Situation vor.

Das Gericht hat am 20. September 2017 einen Ortstermin durchgeführt. Auf das gefertigte Protokoll und die aufgenommenen Lichtbilder wird Bezug genommen. Nach den Feststellungen im Ortstermin wird das Gebäude des ehemaligen Bahnhofs H. nicht mehr als Restaurant genutzt. Es befindet sich ein Atelier darin.

Der Klägerin ist am 22. Mai 2017 ein positiver Vorbescheid für die Erweiterung der Verkaufsfläche auf 748,57 qm, zzgl. 24,51 qm Backshop und 43,99 qm Gastronomienutzung erteilt worden. Die Beklagte hat entsprechend dem Bauvorbescheid am 4. Oktober 2018 die Genehmigung zum Umbau und Erweiterung des O. -Marktes und Anbau eines Cafés mit Verkaufsfläche erteilt. Die Klägerin hat am 30. Oktober 2018 den Baubeginn angezeigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten einschließlich der erstellten Gutachten Dr. M. und C3. Handelsberatung Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ablehnung des beantragten Vorbescheides zur Erweiterung der Verkaufsfläche des O. -Marktes mit Bescheid der Beklagten vom 20. Juni 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erweiterung der Verkaufsfläche auf 1108,72 qm.

Dabei bestehen hier schon Zweifel, ob der gestellte Antrag bescheidungsfähig ist. So bestehen Divergenzen zwischen den Flächenangaben in der Baugenehmigung vom 10. September 2002 (Bestand Verkaufsraum 607,90 qm und Backshop 20,70 qm und Windfang 19,66 qm) und den Angaben zum Bestand in der Bauvoranfrage (684 qm),

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2002 – 7 B 1058/02 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 6. Oktober 2014 – 2 A 434/13 -, juris.

Diese Frage bedarf hier keiner vertieften Prüfung und kann offenbleiben, da die Klägerin aus materiellen Gründen keinen Anspruch auf die positive Bescheidung ihrer Bauvoranfrage vom 1. April 2015 mit der darin enthaltenen Fragestellung hat, da diesem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§§ 71 Abs. 2, 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW). Nach § 30 BauGB sind Vorhaben nur zulässig, wenn sie den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht widersprechen. Hier steht dem Vorhaben die Festsetzung eines Mischgebietes im Bebauungsplanes 263/VII für das Vorhabengrundstück entgegen.

Grundsätzlich sind nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO Einzelhandelsbetriebe im Mischgebiet zulässig. Großflächige Einzelhandelsbetriebe sind wegen ihrer möglichen städtebaulichen Auswirkungen jedoch grundsätzlich sondergebietspflichtig.

Dabei ist nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO i.V.m. § 214 Abs. 3 BauGB auf die Regelungen der BauNVO im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan abzustellen. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO in der Fassung der dritten Änderungsverordnung vom 19. Dezember 1986 (BauNVO 1987) bestimmt, dass großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können, außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig sind. Auswirkungen im Sinne des Satzes 1 Nummer 2 sind insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes sowie Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr, auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der in Satz 1 bezeichneten Betriebe, auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden, auf das Orts- und Landschaftsbild und auf den Naturhaushalt. Auswirkungen im Sinne des Satzes 2 sind bei Betrieben nach Satz 1 Nr. 2 und 3 in der Regel anzunehmen, wenn die Geschoßfläche 1.200 qm überschreitet.

Da der geplante Betrieb der Klägerin eine Geschossfläche von 1591,45 qm aufweisen soll, ist hier die Grenze für die Annahme städtebaulicher Auswirkungen deutlich überschritten.

Nach § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO 1987 greift die Regel des Satzes 3 allerdings dann nicht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Auswirkungen bei mehr als 1200 qm Geschossfläche nicht vorliegen; dabei sind in Bezug auf die in Satz 2 bezeichneten Auswirkungen insbesondere die Gliederung und Größe der Gemeinde und ihrer Ortsteile, die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs zu berücksichtigen.

In der Begründung des Verordnungsgebers zu der 1986 erfolgten Ergänzung um den Satz 4 (BR-Drucks. 541/86 Seiten 4 und 5) wird hervorgehoben, dass großflächige Einzelhandelsbetriebe bereits unterhalb der Größenordnung von 1200 qm Geschossfläche vor allem in Ortsteilen von großen Städten, kleinen Orten oder Orten im ländlichen Raum je nach Warenangebot und Standort raumordnerische und besondere städtebauliche Auswirkungen haben könnten. Ein Einzelhandelsbetrieb mit 1 200 qm Geschossfläche in einer kleinen Gemeinde wirke sich anders aus als ein Betrieb von gleicher Größe in einer Großstadt. Zugleich wird betont, dass großflächige Einzelhandelsbetriebe, vor allem, wenn sie wegen ihres Warenangebots (z.B. Möbelmärkte, Kraftfahrzeughandel) auf größere Flächen angewiesen sind, bei einer größeren Geschossfläche als 1200 qm keine nachteiligen Auswirkungen haben könnten. Somit verbietet sich eine lediglich an der Verkaufsfläche und der Geschossfläche anknüpfende schematische Handhabung.

Ob die Vermutungsregel widerlegt werden kann, hängt maßgeblich davon ab, welche Waren angeboten werden, auf welchen Einzugsbereich der Betrieb angelegt ist und in welchem Umfang zusätzlicher Verkehr hervorgerufen wird. Entscheidend ist, ob der Betrieb über den Nahbereich hinauswirkt und dadurch, dass er unter Gefährdung funktionsgerecht gewachsener städtebaulicher Strukturen weiträumig Kaufkraft abzieht, auch in weiter entfernten Wohngebieten die Gefahr heraufbeschwört, dass Geschäfte schließen, auf die insbesondere nicht motorisierte Bevölkerungsgruppen angewiesen sind. Nachteilige Wirkungen dieser Art werden noch verstärkt, wenn der Betrieb in erheblichem Umfang zusätzlichen gebietsfremden Verkehr auslöst. Je deutlicher die Regelgrenze von 1 200 qm Geschossfläche überschritten ist, mit desto größerem Gewicht kommt die Vermutungswirkung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zum Tragen. Dabei kann allerdings die jeweilige Siedlungsstruktur nicht außer Betracht bleiben. Je größer die Gemeinde oder der Ortsteil ist, in dem der Einzelhandelsbetrieb angesiedelt werden soll, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich die potentiellen negativen städtebaulichen Folgen relativieren. Für den Bereich des Lebensmitteleinzelhandels ist die Arbeitsgruppe "Strukturwandel im Einzelhandel und § 11 Abs. 3 BauNVO" zu dem Ergebnis gelangt, dass es insbesondere auf die Größe der Gemeinde/des Ortsteils, auf die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs ankommt.

Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter Anhaltspunkte die Annahme gerechtfertigt erscheint, im betreffenden Fall handele es sich um ein Vorhaben, das aufgrund seines Betriebstyps oder der besonderen städtebaulichen Situation nicht zu dem Betriebstyp gerechnet werden kann, den der Verordnungsgeber dem § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zugrunde gelegt hat. Entsprechende Abweichungen können auf der betrieblichen Seite darin bestehen, dass der Betrieb beschränkt ist auf ein eingeschränktes Warensortiment (z.B. nur Gartenbedarf), auf Artikel, die üblicherweise in Verbindung mit handwerklichen Dienstleistungen (z.B. Kraftfahrzeughandel mit Werkstatt) angeboten werden, oder auf solche, die in einer gewissen Beziehung zu gewerblichen Nutzungen stehen (Baustoffhandel, Büromöbelhandel). Auf der städtebaulichen Seite können Abweichungen von der dem § 11 Abs. 3 BauNVO zugrunde liegenden typischen Situation z.B. darin bestehen, dass der Einzugsbereich des Betriebs im Warenangebot bisher unterversorgt ist, dass zentrale Versorgungsbereiche an anderem Standort des Einzugsgebiets nicht geplant sind, oder dass der Betrieb in zentraler und für die Wohnbevölkerung allgemein gut erreichbarer Lage errichtet werden soll,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10/04 – juris; zusammenfassend und m.w.N. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2013 – 2 A 1510/12 –, juris, Rn. 55 ff., insbes. Rn. 59, 61; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2017 – 2 A 1310/16 -, juris; Ernst, Zinkhahn, Bielenberg, Kommentar zum BauGB, Stand Mai 2018, § 11 BauNVO Rn. 83 ff.

Das gesetzgeberische Konzept der widerlegbaren Regelvermutung legt eine Anwendung nahe, die sicherstellt, dass bei einer Überschreitung einer Geschossfläche von 1200 qm in der Regel nicht unwesentliche städtebauliche Auswirkungen angenommen werden. Der Gesetzgeber wollte mit der Vermutungsregel die planende Gemeinde und die Bauaufsichtsbehörden erkennbar entlasten – städtebauliche Fehlentwicklungen sollten nicht deshalb hingenommen werden, nur weil im Einzelnen städtebauliche Auswirkungen nicht absehbar sind (vgl. Begründung der 2. ÄndVO BauNVO, BT-Drs. 261/77, S. 35 f.) Damit bedarf es (auf erster Stufe) konkreter Anhaltspunkte für eine Abweichung vom Regelfall, bevor (auf zweiter Stufe) die eigentliche Prüfung von Auswirkungen erfolgt,

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2002 – 4 B 14/02 - juris.

Gemessen an diesen Maßstäben kann vorliegend eine Abweichung des vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelfalles nicht festgestellt werden. Grundsätzlich sind an die Widerlegbarkeit der Regelvermutung strenge Anforderungen zu stellen, um dem Willen des Gesetzgebers, den Gemeinden ein gut zu handhabbares Instrument zur Verfügung zu stellen, Rechnung zu tragen.

Im vorliegenden Fall ist zunächst darauf zu verweisen, dass hier die Geschossfläche mit 1591,45 qm die Regelgrenze von 1200 qm Geschossfläche erheblich überschreitet und das Vorhaben von der Regelvermutung erfasst wird. Damit kommt der Vermutungswirkung stärkeres Gewicht zu und es müssen für die Widerlegung der Vermutungsregel gewichtige Aspekte vorliegen,

vgl. Bönker, Bischopink, Kommentar zur Baunutzungsverordnung, 1. Auflage 2014, § 11 Rn. 163.

Die konkrete Prüfung der tatsächlichen Umstände des hier vorliegenden Falles ergeben keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer atypischen Fallgestaltung.

Eine Atypik in betrieblicher Hinsicht liegt bei dem geplanten großflächigen O. -Markt aufgrund seines nahversorgungsrelevanten Sortiments nicht vor; vielmehr handelt es sich gerade um einen Betrieb, den der Verordnungsgeber bei Einführung der Vermutungsregel vor Augen hatte.

Anhaltspunkte für einen atypischen Fall der Regelvermutung liegen auch in städtebaulicher Hinsicht nicht vor.

Der Vorhabenstandort liegt nicht in einer typischen, städtebaulich integrierten Lage. Eine solche kann angenommen werden, wenn fußläufig Wohnbebauung vorhanden ist. Wohnbebauung findet sich hier jedoch vorwiegend im südlichen Bereich des Vorhabenstandortes. Der Vorhabenstandort ist wesentlich dadurch gekennzeichnet, dass nördlich zwei mittelgroße Fußballstadien samt Nebenanlagen (H1.-----stadion an der T4.------straße mit etwa 10.000 Plätzen und das K.---stadion mit etwa 20.000 Plätzen) angrenzen. Nordöstlich und östlich des Vorhabenstandortes sind große Gewerbe- und Industriegebiete angesiedelt, u.a. das 85.000 qm große Gelände des ehemaligen C. Kabelwerkes. Östlich verläuft das Gelände des ehemaligen Güterbahnhofs H. . Westlich des Vorhabengrundstücks befindet sich der große Friedhof an der O1.---straße . Südwestlich und südlich grenzt Wohnbebauung an. Damit befindet sich innerhalb eines fußläufigen 700 Meter Radius um das Grundstück P. -T. -Straße 137 herum allenfalls in der Hälfte dieses Radius Wohnbebauung. Auch die östlich der P. -T. -Straße liegenden Gewerbeflächen und das begrünte Gelände des ehemaligen Gleisbettes der Bahn trennen, auch optisch den Bereich P. -T. -Straße von der E. Straße ab. Bis zum Kreisverkehr entlang der P. -T. -Straße befindet sich auch nur auf der westlichen Seite Wohnbebauung. An der gegenüberliegenden Seite liegen die Gewerbebereiche und der ehemalige Bahnhof H. .

Nach dem Eindruck der Berichterstatterin im Ortstermin vom 20. September 2017, den sie der Kammer vermittelt hat, weist der Vorhabenstandort keine wesentliche Beziehung zum Nahversorgungsstandort H. -Mitte auf. Eine Sichtbeziehung besteht nicht. Der etwa 350 Meter entfernt liegende Kreisverkehr P. -T. -Straße, I.----straße , E. Straße (Im Folgenden: Kreisverkehr), das Grundstück der ehemaligen evangelischen G2. -Kirche, der große Parkplatz des B. -Süd an der I.----straße und das großflächige Autohaus K1. G3. GmbH & Co.KG eingangs der E. Straße trennen die jeweiligen Bereiche voneinander ab. Dabei kommt dem Kreisverkehr eine besonders trennende Wirkung zu, da er für Fußgänger aufgrund des Verkehrs nur mit Wartezeiten zu überwinden ist.

Damit liegt das Vorhaben nicht in einer typischen zentralen und für die Wohnbevölkerung allgemein gut erreichbaren Lage. Eine Einbindung in das städtebauliche Gesamtgefüge liegt daher nicht vor. Vor diesem Hintergrund kann hier eine städtebaulich integrierte Lage zur Entkräftung der Vermutung nachteiliger Auswirkungen nicht angenommen werden,

vgl. dazu auch Jannig, „Die „typische Atypik“ bei großflächigen Lebensmittelmärkten an städtebaulich integrierten Standorten“ ZfBR 2014, Seit 220 ff, in dem das Vorliegen eines integrierten Standortes als Hauptschlüssel zur Entkräftung der Vermutung bezeichnet wird; vgl. auch Leitfaden zum Umgang mit § 11 Abs. 3 BauNVO in Bezug auf Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels, beschlossen durch die Fachkommission Städtebau am 28. September 2017.

Bezeichnenderweise wird in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten von Dr. M. der Vorhabenstandort entsprechend als „siedlungsintegrierte (Rand-) Lage“ bezeichnet.

Der Vorhabenstandort kann auch nicht als räumlich an einen zentralen Versorgungsbereich „anschmiegend“ diesen funktional ergänzen. Letztere Komponente setzt grundsätzlich voraus, dass sich großflächigen Einzelhandelsbetriebe dem jeweiligen zentralen Versorgungsbereich unterordnen, wofür sie räumlich und funktionell keinen Umfang annehmen dürfen, welcher gleichberechtigt neben die Innenstadt tritt. Hinzu kommen muss - gleichsam als Kompensation für den auch bei Erfüllung der ersten Bedingung nicht ganz zu vermeidenden Anteil an potentiellen Innenstadtnutzern, bei denen der Besuch des großflächigen Einzelhandelsbetriebs den der Innenstadt „ersetzt“ - ein gewisser Beitrag zur Attraktivität des zentralen Versorgungsbereichs, der insbesondere in der Bereitstellung von in der Innenstadt fehlenden Parkplätzen liegen kann,

so OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. September 2015 – 1 MN 144/15 -, juris, Rn. 37.

Eine funktionale Ergänzung des Nahversorgungsbereichs H. -Mitte kann im vorliegenden Fall jedoch nicht angenommen werden, da der Vorhabenstandort, wie bereits dargelegt, durch den Kreisverkehr und das großflächige Autohaus eingangs der E. Straße räumlich abgetrennt wird. Der geplante großflächige O. -Markt ordnet sich auch nicht funktional unter, da er mit 1108,72 qm Verkaufsfläche sogar die Verkaufsfläche des B. Marktes an der I.----straße um mehr als 100 qm übersteigt.

Eine andere Beurteilung ist auch mit Blick auf die Stellungnahme der C3. Handelsberatung aus August 2016 nicht geboten. Diese geht schon vom Ausgangspunkt her, vgl. Punkt 1 des Gutachtens, davon aus, bei dem Vorhabenstandort handele es sich um einen wohnungsintegrierten Standort, ohne diese Annahme näher zu begründen. Die Stellungnahme befasst sich vielmehr mit der räumlichen Beschreibung des Standortes (Punkt 2), mit der Wettbewerbssituation im Untersuchungsraum (Punkt 3), einer Nachfrageanalyse (Punkt 4) und dem Nachweis der atypischen Situation (Punkt 5). Soweit die Stellungnahme unter Punkt 5 von einer direkten Zuordnung zu den Wohnsiedlungsgebieten von S. und C4. -H. ausgeht, kann dem nicht gefolgt werden. Denn gerade für den Bereich S. steht ausweislich des Nahversorgungskonzepts das Hauptgeschäftszentrum S. -Mitte mit einer Verkaufsfläche von 41.000 qm (davon 5875 qm Nahrungs- und Genussmittel) zur Verfügung. Die Stellungnahme erwähnt diesen Standort zwar, lässt aber außer Betracht, dass der größte Teil der Wohnbevölkerung von S. sich auch auf das Hauptgeschäftszentrum S. -Mitte orientiert. Auch bewertet sie nicht die räumliche Lage des O. -Marktes, der im Norden durch Gewerbe und im Westen durch den Friedhof O1.---straße umgeben ist und insoweit nicht in einem typischen, von Wohnbebauung umgebenen Gebiet liegt.

Zudem würde das Vorhaben der Klägerin in Konkurrenz zum Nahversorgungsbereich H. -Mitte stehen. Dieser Bereich ist vom Vorhabenstandort fußläufig etwa 500 Meter entfernt. Der im Nahversorgungskonzept der Stadt N. ausgewiesene Nahversorgungsstandort H. -Mitte an der E. Straße weist zwar nur eine geringe Infrastruktur auf. Insbesondere ist ein Vollsortimenter nicht vorhanden. Es finden sich jedoch kleinere Einzelhandelsgeschäfte, wie eine Postfiliale, zwei Blumengeschäfte, Kioske, die Stadtsparkasse, und kleinere Dienstleistungsbetriebe. Zum Teil stehen Ladenlokale auch leer. Allerdings beabsichtigt die Beklagte den dortigen Versorgungsbereich wieder zu beleben und zu stärken, weshalb sie den B. -Markt als Frequenzbringer mit in den Bereich H. -Mitte einbezogen hat. Die Konzentrierung von Geschäften auf gut erreichbare Standorte ist städtebaulich erwünscht und dient der wohnortnahen Versorgung der Bevölkerung. Vor diesem Hintergrund könnte ein großflächiger Discounter mit nahversorgungsrelevantem Angebot und gleichzeitiger Autokunden-Orientierung auf das bereits angeschlagene und damit sensible Nahversorgungszentrum H. -Mitte besonders einwirken und seinen Fortbestand in Frage stellen.

Der Einzugsbereich um den Vorhabenstandort herum ist auch nicht im Warenangebot bisher unterversorgt. Das Hauptgeschäftszentrum S. -Mitte liegt nur in einer Luftlinie von etwa 650 Metern vom Vorhabenstandtort entfernt und damit fast in fußläufiger Nähe.

Soweit das Gutachten von Dr. M. und Partner von einer deutlich unterdurchschnittlichen Verkaufsfläche im Einzugsbereich ausgeht, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Orientierung der dortigen Einwohner auf den O. -Markt als Nahversorger kann nicht angenommen werden. Das Gutachten erwähnt in diesem Zusammenhang nicht den O. -Markt an der G1.-------straße und lässt den in 700 Metern entfernt liegenden Standort S. -Mitte gänzlich außer Betracht. Somit fehlt für die Analyse ein wichtiger Aspekt und sie ist vor diesem Hintergrund wenig aussagekräftig. Angesichts der räumlichen Lage des O. -Marktes am südlichen Rand eines von Fußballstadien und von Gewerbe geprägten Gebietes kann nicht davon ausgegangen werden, dass Bewohner, die in räumlicher Nähe zum Zentrum S. -Mitte wohnen, den O. -Markt als Nahversorger aufsuchen, weil ihnen bereits in fußläufiger Nähe ein attraktives und vielfältiges Angebot in S. -Mitte zur Verfügung steht.

In einem Umkreis von etwa 700 bis 800 Metern um den Vorhabenstandort befinden sich zudem zahlreiche weitere Discounter oder Vollsortimenter, so u.a. der großflächige S3. -Markt und M1. -Markt am T3.--------weg , der O. -Markt an der G1.-------straße (690 qm Verkaufsfläche), der M1. -Markt an der C2. Straße (770 qm Verkaufsfläche) und der gesamte Einzelhandel im Bereich S. -Mitte. Damit stehen ausweislich des Nahversorgungskonzepts in H. -Mitte im Bereich Nahrungs- und Genussmittel 1650 qm Verkaufsfläche, im Zentrum S. 5875 qm Verkaufsfläche und am T3.--------weg 3425 qm Verkaufsfläche zur Versorgung der Bevölkerung zur Verfügung. Damit kann von einer Unterversorgung der Bevölkerung im näheren Umkreis des Vorhabens keine Rede sein. Beide vorgelegten Gutachten haben die bereits zur Verfügung stehenden Verkaufsflächen im nahen Umkreis nicht hinreichend berücksichtigt und bewertet.

Gegen eine wichtige Nahversorgungsfunktion des O. -Marktes spricht auch das Ergebnis der Kundenzählung durch die C3. Handelsberatung am Freitag, den 19. und Samstag, den 20. August 2016. In der Hauptgeschäftszeit am Freitag von 15 bis 19 Uhr und am Samstag von 10 bis 14 Uhr wurden nur 303 Kunden erfasst. Eine besonders starke Frequentierung des O. -Marktes aus dem näheren Umfeld ist damit nicht belegt.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das von der Klägerin angeführte Urteil des OVG NRW vom 2. Dezember 2013 (2 A 1510/12) geboten. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall lag nämlich ein integrierter Standort vor, der im Nahversorgungskonzept der betroffenen Stadt auch so ausgewiesen war. Eine solche städtebaulich integrierte Lage des O. -Markts ist vorliegend jedoch nicht festzustellen, wie oben dargelegt.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des Bebauungsplanes.

Dass von der Vorschrift des § 11 Abs. 3 BauNVO nicht gemäß § 31 Abs. 2 BauGB befreit werden kann, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Gemäß § 31 Abs. 2 BauGB kann nur von Festsetzungen eines Bebauungsplans befreit werden. § 11 Abs. 3 BauNVO bestimmt unabhängig davon, welche Festsetzungen der Bebauungsplan trifft, dass die dort bezeichneten großflächigen Betriebe nur in Kerngebieten oder in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig sind. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann die Geltung des § 11 Abs. 3 BauNVO somit nicht suspendieren. Die Möglichkeit, die in § 11 Abs. 3 BauNVO genannten großflächigen Betriebe zu verwirklichen, wird dadurch nicht übermäßig beschränkt. Denn § 11 Abs. 3 BauNVO enthält für den vom Regelfall abweichenden Einzelfall eine eigene Korrekturmöglichkeit,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2005 – 4 B 72/05 -, juris Rn 6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 S. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz ‑ RDGEG –).

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 47.793,37 Euro festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt. Bei der Bemessung der sich für die Klägerin aus ihrem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache hat sich die Kammer an Ziffer 3 lit. b) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003 (BauR 2003, 1883) orientiert und für die Erteilung der Baugenehmigung zur Erweiterung der Verkaufsfläche des streitbefangenen Einzelhandelsbetriebes ausgehend von (nach dem Vortrag der Klägerin) 424,83 qm (424,83 qm x 150,00 Euro) 66724,50 Euro angesetzt. Da die Klägerin die Erteilung eines planungsrechtlichen Bauvorbescheides beantragt hat, ist der Betrag auf 75% reduziert worden.

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und

die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.