Verwaltungsgericht Düsseldorf, 10. Kammer — 10 L 1881/21

Der am 24. August 2021 beim Verwaltungsgericht Köln (15 L 1513/21) eingegangene und mit Beschluss vom 26. August 2021 an das erkennende Gericht verwiesene Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum 01. September 2021 als Beamter auf Widerruf in den mittleren Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei einzustellen,

hilfsweise

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren zum Auswahlverfahren für den mittleren Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei zuzulassen,

hat keinen Erfolg.

1. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Hauptantrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit welcher die Antragsgegnerin verpflichtet würde, den Antragsteller in den mittleren Polizeivollzugsdienst einzustellen, bereits - wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache - genau die Rechtsposition vermitteln würde, die er in der Hauptsache erreichen könnte. Eine Anordnung solchen Inhalts würde aber grundsätzlich eine mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung allerdings dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 6 B 971/08 -, juris, Rn. 2 m.w.N.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht vollständig erfüllt. Zwar ist wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren im Hinblick auf eine zeitnahe Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst nicht zu erreichen und dem Antragsteller drohen bei einem Verweis auf das Klageverfahren unzumutbare Nachteile. Bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss können einschließlich etwaiger Rechtsmittelverfahren insgesamt mehrere Jahre vergehen. Der Antragsteller würde dann nicht nur den zunächst avisierten Einstellungstermin im September 2021, sondern auch die weiteren Einstellungstermine in nachfolgenden Jahren nicht wahrnehmen können. Dieser Zeitverlust ist irreversibel, da eine rückwirkende Einstellung zum ursprünglich begehrten Einstellungstermin nicht möglich ist. Ein Abwarten des rechtskräftigen Abschlusses des Klageverfahrens ist dem Antragsteller vor diesem Hintergrund nicht zuzumuten.

Es mangelt aber am Vorliegen der nötigen Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren und mithin an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Der Erfolg der Hauptsache ist auch bei der hier gebotenen Prüfung hinsichtlich des Hauptantrags nicht überwiegend wahrscheinlich.

Die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst bei der Bundespolizei geht mit der Ernennung zum Beamten auf Widerruf einher (§ 5 Abs. 1 der Bundespolizei-Laufbahnverordnung). Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und dessen Ausgestaltung durch § 2 des Bundespolizeibeamtengesetzes (BPolBG) in Verbindung mit § 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des dargelegten Grundsatzes trifft und nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, juris, und stattgebender Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris.

Allerdings erwächst regelmäßig - so auch hier - weder aus Art. 33 Abs. 2 GG noch aus den ihn konkretisierenden einfachgesetzlichen Bestimmungen ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung. Vor diesem Hintergrund hat der Hauptantrag keinen Erfolg. Ein Anspruch besteht grundsätzlich nur darauf, dass der Dienstherr über eine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, was im vorliegenden Verfahren geschehen ist.

Die Antragsgegnerin hat die begehrte Einstellung aller Voraussicht nach zu Recht aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung des Antragstellers abgelehnt und seinen Bewerbungsverfahrensanspruch deshalb nicht verletzt.

Geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 -, juris Rn. 44.

Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 -, juris Rn. 11.

Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden. Im Rahmen der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr zum einen die aktuelle gesundheitliche Eignung des Bewerbers festzustellen, zum anderen aber auch eine prognostische Beurteilung zum Risiko der vorzeitigen Dienstunfähigkeit vorzunehmen. Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn im Rahmen des ihm zur Verfügung stehenden Einschätzungsspielraums - orientiert am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn - zu bestimmen. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris Rn. 10 ff.

Die bereits verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich normierte Zugangsschranke der körperlichen Eignung kann der Dienstherr durch Verwaltungsvorschriften ausgestalten, die eine Verwaltungspraxis nach einheitlichen und gleichmäßigen Maßstäben sicherstellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Juni 2018 - 6 A 2016/17 -, juris Rn. 67, m.w.N.

Für die Bundespolizei hat der Dienstherr die gesundheitlichen Anforderungen in der Polizeidienstvorschrift 300 "Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit" (PDV 300) im Einzelnen festgelegt. In dieser den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit (gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst) interpretierenden und konkretisierenden Verwaltungsvorschrift sind die auf Grund besonderer Sachkunde gewonnenen, auf die spezifischen Anforderungen des Polizeidienstes zugeschnittenen ärztlichen Erfahrungswerte zusammengefasst.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2014 - 6 A 1552/12 -, juris Rn. 3, und vom 12. November 2013 - 6 B 1226/13 -, juris Rn. 5, m.w.N.; VG Bayreuth, Urteil vom 18. Februar 2020 - B 5 K 18.929 -, juris Rn. 32; VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2018 - 2 L 2665/18 -, juris Rn. 21; VG Arnsberg, Urteil vom 15. Mai 2009 - 2 K 425/09 -, juris Rn. 26.

Nach PDV 300 Nr. 10.1.1 wird die Polizeidiensttauglichkeit u. a. bei chronischen Krankheiten der Verdauungsorgane ausgeschlossen. Zwar wird Laktoseintoleranz in dieser abstrakt formulierten Regelung nicht ausdrücklich erwähnt; das dürfte aber unschädlich sein. Zu den chronischen Erkrankungen der Verdauungsorgane wird nämlich auch die nach ICD-10-GM Version 2020 zu den Stoffwechselkrankheiten/-störungen gehörende Laktoseintoleranz (E73) zu zählen sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2020 – 1 B 1269/20 –, juris, Rn. 18.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht lediglich auf PDV 300 Nr. 10.1.1 verwiesen, sondern eine eigene Einzelfallentscheidung hinsichtlich der Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers getroffen.

Vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.03.2018 - OVG B 19.14 -, juris; Sächsisches OVG, Urteil vom 08.11.2016-2 A 484/15 -, juris.

Die Antragsgegnerin durfte sich bei seiner Entscheidung zunächst auf das polizeiamtsärztliche Gutachten des Dr. med. C. und der Ärztin L. vom 12. August 2021 stützen. Das Gutachten begründet die fehlende Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers in sich schlüssig und widerspruchsfrei sowie überzeugend. Das Gutachten geht zunächst zutreffend darauf ein, dass bei dem Antragsteller – was unstreitig ist – eine Laktoseintoleranz vorliegt. Gestützt wird dies auf das vom Antragsteller vorgelegte ärztliche Attest der Dr. med. S. aus T. vom 9. August 2021, in dem ausgeführt wird: „Bei Herrn B. besteht eine Laktoseintoleranz. Solange er keine laktosehaltigen Milchprodukte zu sich nimmt, besteht keine körperliche Beeinträchtigung.“ Soweit der Antragsteller ausführt, dass sich weder die bestehende Lactoseintoleranz noch die Einnahme von Laktosetabletten auf seine Leistungsfähigkeit auswirkten und in der Vergangenheit keine Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen der Laktoseintoleranz bestanden hätten, weiter die Verpflegungspakete im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung – vgl. § 10 BPolG - wohl nicht alleine aus laktosehaltigen Nahrungsmitteln bestehen dürften und er auf die einzelnen Produkte verzichten könne, steht dem das nicht entgegen. Das aktuelle Auftreten/Vorhandensein akuter Symptome - allein zu diesem verhält sich die Stellungnahme - ist nämlich für sich genommen nicht ausschlaggebend. Es kommt auf die zugrunde liegende Erkrankung und ihre Auswirkungen im Dienst, nicht darauf an, durch welche Symptome sie sich im Alltag äußert.

Ebenso wenig ziehen die Einwände des Antragstellers die Einschätzung der Antragsgegnerin in Zweifel, dass mit der diagnostizierten Laktoseintoleranz auch in seinem Fall ernstliche Bedenken gegen eine uneingeschränkte Verwendbarkeit bestehen. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf § 10 BPolG zu Recht darauf hingewiesen, dass der Polizeivollzugsdienst unter anderem die verpflichtende Teilnahme an einer Gemeinschaftsverpflegung mit sich bringen kann. Dass die Einnahme dieser Gemeinschaftsverpflegung nicht ohne gesundheitliches und einsatztaktisches Risiko möglich ist, hat der Antragsteller im Ergebnis nicht substantiiert in Frage gestellt.

Im Falle einer diagnostizierten Laktoseintoleranz und der damit einhergehenden dauerhaften Störung der Laktasefähigkeit ist unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich Laktose auch in einer Vielzahl von Nahrungsmitteln wiederfindet, die nicht den typischen milchhaltigen Produkten zuzuordnen sind, nicht auszuschließen, dass es durch die Gemeinschaftsverpflegung zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen kommen kann. Auch das Argument, im Bedarfsfall bestehe die Möglichkeit, bestimmte Präparate einzunehmen (und so die Einsatzfähigkeit zu sichern oder wiederherzustellen), verfängt vor dem oben Gesagten nicht. Daneben weist das Gericht darauf hin, dass eine (vorbeugende oder reaktive) Behandlung mittels Medikamenten schon deshalb problematisch ist, weil der Antragsteller die in der ausgegebenen Verpflegung und namentlich in den Fertigprodukten enthaltenen Laktosemengen nicht kennen kann. Zudem würde der Antragsteller gerade unter Einsatzbedingungen nicht immer sicherstellen können, dass er sich zeitgerecht eine (unterstellt) bedarfsgerechte Medikation verabreicht.

Der Antragsteller trägt auch die die materielle Beweislast für die erforderliche Eignung

BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.16 - NVwZ 2017, 232 Rn. 30.

Er ist - anders als im Falle der Feststellung einer Dienstunfähigkeit von bereits ernannten Beamten

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 - BVerwGE 150, 1 Rn. 9

oder der hierauf Bezug nehmenden Entlassung eines Beamten auf Probe nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 40

- mit dem Risiko der Nichterweislichkeit seiner gesundheitlichen Eignung belastet.

Anderes folgt entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2013

- 2 C 12.11 – BVerwGE 147, 244 Rn. 21.

Die vom Senat dort geforderte überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze bezieht sich auf Bewerber, deren gesundheitliche Eignung im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung vorhanden ist, und trägt den Schwierigkeiten prognostischer Einschätzungen künftiger Entwicklungen Rechnung. Auch diese Fallkonstellation setzt damit eine zunächst vorhandene bzw. aktuelle gesundheitliche Eignung des Bewerbers gerade voraus.

Vgl. auch Beschluss des OVG NRW vom 2. November 2017 - 6 B 1134/17 – , juris.

Hat die Antragsgegnerin nach alledem dadurch, dass sie die Einstellung des Antragstellers abgelehnt hat, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt, so kann dahingestellt bleiben, ob ein Dienstherr durch eine einstweilige Anordnung zur "vorläufigen" Berufung eines Antragstellers in das Beamtenverhältnis verpflichtet werden kann, da eine "vorläufige" Ernennung zum Beamten im Beamtenrecht nicht vorgesehen und mit Blick auf die Formenstrenge des Beamtenrechts nicht möglich sein dürfte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 6 B 1763/07 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. März 2014 - 4 S 509/14 -, juris.

2. Der Hilfsantrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da der Antragsteller das gesamte Auswahlverfahren bereits durchlaufen hat und für eine Zulassung zu demselben kein Raum mehr bleibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 GKG. Von einer Halbierung des danach maßgeblichen Wertes sieht die Kammer ab, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes hier auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache im Klageverfahren gerichtet ist (vgl. Ziff. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Dem Hilfsantrag hat die Kammer im Hinblick auf die Streitwertfestsetzung keine Relevanz beigemessen.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.