Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1. Kammer — 1 K 7934/17

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der am 00.00.0000 geborene Kläger begehrt den Abschluss eines umfassenden Tierpflegevertrages für die Diensthündin „Wilma“, deren Diensthundführer er bis zu deren Aussonderung war. Der Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 30. Juni 2017 wegen Dienstunfähigkeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 LBesG NRW) im Dienst des beklagten Landes und war zuletzt beim Q. (Q1. ) F. beschäftigt. Er versah zuletzt seinen Dienst bei der Diensthundführerstaffel. Seit dem 8. Dezember 2014 ist der Kläger durchgängig dienstunfähig erkrankt und wurde mit Verfügung vom 30. Mai 2017 vorzeitig in den Ruhestand versetzt, wogegen er sich in dem Verfahren 1 K 7672/17 wendet.

Die am 16. Dezember 2008 geborene Diensthündin „Wilma“ wurde am 27. Juli 2012 vom Beklagten angekauft, nachdem „Wilma“ zuvor am 19. Juli 2012 von Dr. B1. zur Ankaufuntersuchung vorgestellt wurde. In der Bescheinigung heißt es u. a.

„degenerative Prozesse an der Wirbelsäule, Rat: 2. Meinung CT/MRT Wirbelsäule.“

In einer Untersuchung der Tierklinik L3. vom 24.Juli 2017 führte Dr. L2. aus:

„Nach der Untersuchung der Wirbelsäule mit Röntgen und CT ergab sich der Befund, dass das oben genannte Tier unter deutlichen Spondylosen an der Wirbelsäule leidet. Daher raten wir vom Kauf ab“

Unter dem 27. Juli 2012 schlossen die Beteiligten einen Vertrag, nachdem am selben Tag der Beklagte von einer Frau X. die Hündin erworben hatte und PHK G. in Kenntnis der beiden veterinärmedizinischen Untersuchungen nach Durchführung der Veranlagungsprüfung, die ebenfalls am 27. Juli 2012 durchgeführt wurde, die Eignung zum Ankauf des Hundes bejaht hatte.

In dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossenen Vertrag heißt es unter anderem:

§ 1

Der Beamte verpflichtet sich, den oben genannten Diensthund bei seinem Ausscheiden aus dem Dienst oder bei Aussonderung des Hundes in seine Obhut zu übernehmen und das Tier ordnungsgemäß zu pflegen.

§ 2

Der Beamte verpflichtet sich nach Übernahme, alle Kosten für den Diensthund selbst zu tragen. Das Land bzw. das Q1. F. zahlt keinen Zuschuss für die Pflege des Hundes und übernimmt keine Kosten der tierärztlichen Versorgung. Dies gilt auch bei einem eventuell abzuschließenden Tierpflegevertrag im Hinblick auf das Landeshundegesetz (gefährlicher Hund).

§ 3

Sollen sich einzelne Bestimmungen ganz oder teilweise als unwirksam erweisen (….) bleiben die übrigen Vertragsbestimmungen (….) unberührt. An die Stelle der unwirksamen Bestimmung (….) soll eine durchführbare Bestimmung treten, die dem Sinn und Zweck der nichtigen Bestimmung nahe kommt (….). (….)

Am 24. April 2014 bestand „Wilma“ zuletzt eine Diensthundeprüfung. In der Folgezeit bis zu ihrer Aussonderung wurde sie zu keiner Diensthundeprüfung mehr vorgestellt.

Am 16. März 2016 wurde eine Aussonderungsentscheidung seitens der Behörde getroffen. In der Verfügung des Leiters der Diensthundestaffel Polizeihauptkommissar – PHK - G. an die Direktion ZA im Q1. F. legte dieser dar, dass 2012 ein Vertrag mit dem Kläger geschlossen worden sei, wonach dieser sich verpflichtet habe, den Hund nach Aussonderung ohne Pflegevertrag zu übernehmen. Der Hund habe 2014 als Nachprüfung für die jährlich stattzufindende Diensthundeprüfung 2013 teilgenommen. Für die Jahre 2014, 2015, 2016 fehle eine Teilnahme an einer Diensthundeprüfung. Aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheiten des Klägers als Diensthundführers gehe man davon aus, dass es an einer Konditionierung des Hundes fehle. Auch sei der Hund mit acht Jahren in einem Alter, in dem Polizeidiensthunde aufgrund degenerativer Alterungsprozesse nicht mehr voll einsatzfähig seien.

Die Aussonderung der Diensthündin „Wilma“ wurde mit Schreiben vom 31. März 2016 zum 31. März 2016 dem Kläger mitgeteilt. Es wurde dem Kläger weiter mitgeteilt, dass ihm der Hund entsprechend der Regelungen des Vertrages vom 27. Juli 2012 zur Pflege überlassen wurde.

Das Schreiben ging dem Kläger am 5. April 2016 zu.

Tierarztkosten für eine Behandlung vom 5. April 2016, dem Kläger unter dem 8. April 2016 in Rechnung gestellt, erstattete der Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2016 wandte sich der Kläger gegen die Aussonderung. Ihm sei nicht ersichtlich, warum der Diensthund nicht mehr den dienstlichen Anforderungen entspreche.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2016 wurde ihm die Aussonderung begründet und auf den besonderen Vertrag des Hundes betreffend der Pflege hingewiesen. Die Diensthündin Wilma habe entgegen der bestehenden jährlichen Diensthundeprüfung vor mehr als zwei Jahren das letzte Mal eine Diensthundeprüfung abgelegt, nämlich im Jahr 2013 und seinerzeit habe es sich auch „nur“ um eine Nachprüfung gehandelt. Die Einsatzfähigkeit sei daher nicht gegeben und könne nicht zeitgerecht wieder hergestellt werden. Der hohe Konditionierungsaufwand, aber auch das Alter des Tieres mit 8 Jahren sowie der Umstand, dass der Hund bereits bei Ankauf deutliche veterinärmedizinische Befunde der Wirbelsäule aufgewiesen habe, hätten das Q1. F. zur Aussonderung veranlasst. Trotz veterinärmedizinischer Bedenken sei der Hund auf Wunsch des Klägers 2012 angekauft worden verbunden mit der Bitte, den Hund nach Aussonderung in Privatbesitz übernehmen zu dürfen.

Mit weiteren Schreiben vom 3. November 2016 und 14. Dezember 2016 forderte der Kläger die Ausgestaltung eines umfassenden Diensthundführerpflegevertrages entsprechend der Erlasslage im Diensthundwesen ein. Der Kläger verwies darauf, dass bei der Ankaufuntersuchung eine medizinische Fehldiagnose der Tierarztpraxis B. abgegeben worden sei. Dies hätten CT-Untersuchungen im Jahr 2012 in der Tierklinik L. ergeben, was dem Beklagten auch bekannt sei. Sämtliche Kriterien für die Aussonderung ausweislich der Erlasslage seien nicht gegeben. Noch unter dem 24. April 2014 habe „Wilma“ die Polizeidiensthundeprüfung erfolgreich abgelegt. Zudem sei ein Hund, der ohne Pflegevertrag ausgesondert werde, ein „gefährlicher Hund“ im Sinne der Landeshundeverordnung und es müssten entsprechende Sachkundenachweise vorgelegt werden, um den Hund überhaupt halten zu dürfen. Der Diensthundevertrag vom 27. Juli 2012 sei ein Knebelvertrag und mit der Erlasslage nicht in Einklang zu bringen. Die Erlasslage belege, dass ein Tierpflegevertrag entsprechend des Polizeidiensthunderlasses abzuschließen sei, was vertraglich nicht abdingbar sei. Auch Dritte, die mit der Pflege eines Diensthundes betraut würden, würden mit einem Pflegevertrag ausgestattet. Diesen Vortrag wiederholte und vertiefte der Kläger mit Schreiben vom 14. Dezember 2016 und drohte eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegenüber den handelnden Personen an. Ebenso behielt er sich vor, den Hund in die Obhut des Beklagten zu begeben.

Mit Schreiben vom 30. Dezember 2016 wurde der Abschluss eines Tierpflegevertrages entsprechend des Erlasses unter Verweis auf § 2 des Vertrages vom 27. Juli 2012 abgelehnt. Zugleich erklärte der Beklagte die Bereitschaft, einen Tierpflegevertrag im Hinblick auf das Landeshundegesetz (gefährlicher Hund) abzuschließen, so dass der Kläger keine Hundesteuer entrichten müsse und auch haftungstechnisch durch die Behörde abgesichert sei. Die Zahlung eines Pflegezuschusses bzw. Übernahme von Tierarztkosten sei aber aufgrund des Vertragsschlusses vom 27. Juli 2012 weiterhin nicht umfasst.

Mit Schreiben vom 6. März 2017 bot der Beklagte noch einmal den Abschluss eines Tierpflegevertrages mit vorstehendem Inhalt an. Zugleich teilte er mit, dass zum1. April 2016 kein Anspruch mehr auf die sog. Hundeführerzulage bestehe.

Dieses Angebot nahm der Kläger nicht an.

Die Hündin „Wilma“ wurde etwa ein Jahr nach Aussonderung, also ca. im März/April 2017 nach Diagnostizierung eines Hirntumors von dem Tierarzt, der auch sonst die Diensthunde des Q1. F. behandelt, eingeschläfert. Bis auf die Einschläferungskosten sind seit der Aussonderung mit Ausnahme der unter dem 5. April 2016 genannten und bereits vom Beklagten erstatteten Kosten keine weiteren Tierarztkosten angefallen.

Noch mit Schreiben vom 18. Mai 2017 unter Fristsetzung bis zum 24. Mai 2017 forderte der Kläger den Abschluss eines Diensthundführerpflegevertrages vergeblich ein. Er kündigte an, bei Fristablauf den Hund dem Q1. F. übergeben zu wollen. Dies werde voraussichtlich zur Zwingerhaltung führen, die „Wilma“ nicht gewohnt sei. Infolge dessen würden für den Beklagten erhebliche Kosten anfallen. Voraussichtlich müsse der Hund dann eingeschläfert werden. Die Übernahme von Kosten entsprechend eines Pflegevertrages sei niedriger. Zugleich wurde bei erfolglosem Fristablauf Dienstaufsichtsbeschwerde gegen PHK G. , PHK L1. , PHK C. und PHK C1. angekündigt und werde die aus Sicht des Klägers rechtswidrige Aussonderungsentscheidung zum Gegenstand haben. Auch das Streichen der Hundeführerzulage sei insoweit rechtswidrig.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 erläuterte der Beklagte dem Kläger noch einmal den Vertrag vom 27. Juli 2012 und lehnte eine Inobhutnahme des Hundes ab. Der Hund sei nur auf Wunsch des Klägers trotz gesundheitlicher Bedenken angeschafft worden. Der Vertrag vom 27. Juli 2012 sei letztlich das Ergebnis, um diesen veterinärmedizinischen Bedenken Rechnung zu tragen. Auch das Lebensalter und der zeitlich wie sachlich hohe Konditionierungsaufwand seien neben der fehlenden Polizeihundeprüfung Gründe für die Aussonderung des Hundes. Der Beklagte wiederholte sein Angebot auf ergänzenden Vertragsabschluss und hielt sein Angebot bis zum 7. Juni 2017 aufrecht.

Das Angebot auf den vom Beklagten angebotenen Vertragsabschluss wurde vom Kläger nicht angenommen.

Der Kläger hat am 27. Juni 2017 Klage erhoben.

Der Kläger trägt vor, die Klage sei zulässig. Es handele sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, da es um Rechte aus dem Beamtenverhältnis gehe, nämlich einen etwaigen Anspruch auf Abschluss eines Tierpflegevertrages entsprechend des Runderlasses des Innenministeriums vom 25. Juni 2007. Auch handele es sich bei sämtlichen angegriffenen Schreiben um belastende Verwaltungsakte, da Ansprüche des Klägers abgelehnt worden seien, die angefochten werden könnten.

Er ist der Ansicht, einen Anspruch auf Abschluss eines vollumfänglichen Tierpflegevertrages gemäß Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) i. V. m. den Regelungen des Runderlasses des Innenministeriums für das Polizeihundewesen vom 25. Juni 2007 -41-60.03.08- zu haben. Aus Ziffer 6 ergäbe sich zwingend der Abschluss eines Dienstpflegevertrages, wenn ein Diensthund regelgerecht altersbedingt ausgesondert werde. Einzig, wenn die Aussonderung mit Tierpflegevertrag im Einzelfall nicht geboten sei, könne der Diensthund nach Ziffer 6 Abs. 6 des Runderlasses unter Berücksichtigung des LHundeG an Dritte veräußert werden. Anderweitige Regelungsmöglichkeiten seien nicht vorgesehen. Der Abschluss eines Tierpflegevertrages nach Anlage 10 des Erlasses sei letztlich zwingend. Der Tierpflegevertrag sei ein Vertrag gemäß § 54 VwVfG. Es sei entsprechend der Regelung im Erlass zwischen der Inpflegenahme durch Beamte oder durch Dritte zu unterscheiden.

Nach Erlasslage könnten Diensthunde, die den dienstlichen Anforderungen nicht mehr entsprächen, zur Pflege bei dem bisherigen Diensthundführer verbleiben. Hierzu schließe die Behörde einen Pflegevertrag entsprechend der diesbezüglichen Anlage in dem Erlass ab. Aus Gleichheitsgründen habe der Kläger einen Anspruch auf Abschluss eines solchen Vertrages, da sich eine entsprechende Verwaltungspraxis gebildet habe. Eine anderweitige vertragliche Vereinbarung in Abweichung des Erlasses sehe der Erlass überhaupt nicht vor, so dass der Vertrag vom 27. Juli 2012 rechtswidrig sei. Die Regelung des Erlasses würde bewusst umgangen. Der Vertrag vom 27. Juli 2012 sei rechtswidrig und nichtig.

Die von Dr. B. 2012 geäußerten veterinärmedizinischen Bedenken seien nachweislich falsch gewesen, wie die Ausführungen der Tierklinik L. ebenfalls aus dem Jahr 2012 belegen würden. Auch PHK G. habe 2012 den Hund auf Eignung als Diensthund untersucht und dessen Eignung bejaht. Mit jedem Dritten, der den Hund Wilma zur Pflege übernommen hätte, hätte ein Pflegevertrag entsprechend der Erlasse geschlossen werden müssen. Es sei unter Gleichheitsaspekten nicht nachvollziehbar, warum dies dem Kläger vorenthalten werde.

Auch wenn die gesundheitlichen Vorschädigungen der Diensthündin Wilma bestanden hätten, so müsste der Beklagte sich an die Erlasslage halten, nachdem er die Hündin angekauft hatte und könne die Kosten nicht einseitig auf den Kläger abwälzen. Der zwingende Abschluss eines Tierpflegevertrages mit einem Polizeibeamten sei auch Ausdruck der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.

Der Diensthund habe 2013 die Diensthundeprüfung und nicht eine Nachprüfung bestanden. Auch unter dem 24. April 2014 habe „Wilma“ die Diensthundeprüfung erfolgreich abgeschlossen. Ebenfalls habe die Hündin 2014 eine Sprengstoffhundeprüfung erfolgreich abgeschlossen, was bei der Aussonderungsentscheidung hätte Berücksichtigung finden müssen.

Ein hoher Konditionierungsaufwand habe ebenso wenig bestanden, weil der Kläger den Hund trotz vorübergehender Dienstunfähigkeit weiter konditioniert habe. Ebenso fehle eine veterinärmedizinische Untersuchung, wenn der Beklagte den Hund wegen veterinärmedizinischer Bedenken habe aussondern wollen. Er vermute persönliche Unstimmigkeiten zwischen ihm und PHK G. als tatsächlichen Grund für die Aussonderung.

Zudem habe er finanzielle Einbußen erhalten, weil er wegen psychischer Beschwerden, begründet in der rechtswidrigen Aussonderung von „Wilma“ vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden sei. Er beziehe nur noch ein Ruhegehalt und keine Dienstbezüge mehr.

Der Kläger beantragt,

die Bescheide des Polizeipräsidiums F. vom 31. März 2016, 28. Juni 2016, 30. Dezember 2016, 6. März 2017 und 23. Mai 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum Tod der Diensthündin Wilma einen Pflegevertrag zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, der Verwaltungsrechtsweg sei schon nicht eröffnet, da der Vertrag vom 27. Juli 2012 rein privatrechtlicher Natur sei. Es handele sich auch nicht um ein Vertragsverhältnis gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, da der Polizeidiensthunderlass vom 25. Juni 2007 eine Veräußerung von Hunden zulasse und eine Veräußerung im Sinne des § 63 LHO privatrechtlicher Natur sei.

Zudem seien weder Anfechtungs- noch Verpflichtungsklage statthaft. Die Schreiben vom 31. März 2016, 28. Juni 2016, 30. Dezember 2016, 6. März 2017 und 23. Mai 2017 seien keine Verwaltungsakte gemäß § 35 Satz 1 VwVfG. Es fehle an hoheitlichen Maßnahmen einer Behörde. Es handele sich um bloße Mitteilungen. Auch die Aussonderungsentscheidung vom 16. März 2016 sei eine rein verwaltungsinterne Maßnahme ohne Außenwirkung.

Auch die Verpflichtungsklage sei unstatthaft, da der Beklagte zum Abschluss eines Tierpflegevertrages mangels Verwaltungsaktqualität nicht verpflichtet werden könne.

Die Klage sei zudem unbegründet. Ziffer 6 Abs. 2 Nr. 4 des Erlasses sehe bei altersbedingter Aussonderung vor, dass der Hund im Eigentum des Landes NRW verbleibe und mit einem Polizeibeamten einen Tierpflegevertrages vornehme. In sonstigen Fällen der Aussonderung könne der Hund auch Polizeibediensteten (auch im Ruhestand) oder an Dritte übergeben werden. Die jeweilige Einzelfallbewertung werde in das Ermessen der Behörde gestellt. Die Veränderungen an der Wirbelsäule von Wilma bestätigt durch Ankaufuntersuchungen vom 19. Juli 2017 und 24. Juli 2017 hätten eigentlich eine Verwendung als Diensthund ausgeschlossen. Auch wenn aus ärztlicher Sicht vom Ankauf abgeraten worden sei, sei Wilma wegen der Spiel- und Beutemotivation sowie des Aggressions- und Umweltverhaltens und damit verhaltensbedingt geeignet. Nur auf Wunsch des Klägers, der bereits viel Zeit und Mühe in die Ausbildung von Wilma investiert habe, sei der Hund trotz der veterinärmedizinischen Bedenken angekauft worden. Wegen der zu erwartenden hohen medizinischen Kosten aufgrund des medizinischen Befundes sei unter Angabe dieser Gründe dann ein Vertrag mit dem Kläger geschlossen worden, dass bei Aussonderung gerade nicht ein Pflegevertrag im Sinne des vorstehenden Erlasses hätte abgeschlossen werden sollen. Hiermit sei der Kläger in Kenntnis sämtlicher Umstände einverstanden gewesen.

Auch die Aussonderungsentscheidung vom 31. März 2016 sei rechtmäßig. Entsprechend Ziffer 6.1 des Runderlasses sei die Polizeibehörde zuständig. Die Entscheidung sei unter Hinzuziehung von PHK G. als Leiter der Diensthundestaffel am 16. März 2016 getroffen und dem Kläger mit Schreiben vom 31. März 2016 mitgeteilt worden.

Der Kläger habe 2013 keine Diensthundeprüfung wegen eigener krankheitsbedingter Fehlzeiten durchgeführt. Bei der am 24. April 2014 abgelegten erfolgreichen Diensthundprüfung habe es sich um die Nachprüfung aus 2013 gehandelt. In den Jahren 2014, 2015, 2016 und 2017 habe die Diensthündin aufgrund der seit dem 8. Dezember 2014 fortwährenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers an keiner Diensthundeprüfung mehr teilgenommen. Im März 2017 sei Wilma eingeschläfert worden. Ein ohnehin unbegründeter Anspruch sei mit Ablauf des Monats März 2017 erloschen. Der Kläger sei im Übrigen nicht wegen psychischer Belastungen in Folge einer rechtswidrigen Aussonderung von Wilma in den vorzeitigen Ruhestand versetzt worden, sondern weil der Kläger seit dem 8. Dezember 2014 durchgehend dienstunfähig gewesen sei und der Polizeiamtsarzt die Polizeidienstunfähigkeit festgestellt habe nach entsprechender Begutachtung und Untersuchung. Persönliche Differenzen seien nicht maßgeblich für die Aussonderungsentscheidung unter Federführung von PHK G. gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs und der Personalakte des Klägers Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Die Frage eines Anspruchs, einen Tierpflegevertrag entsprechend der Anlage 10 des Polizeidiensthunderlasses vom 25. Juni 2007 abzuschließen ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Der Anspruch auf Abschluss des besonderen Tierpflegevertrages steht nur Polizeivollzugs- bzw. Ruhestandsbeamten zu und ist Ausdruck des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Dienstherrn und Polizeivollzugs- bzw. Ruhestandsbeamten und eröffnet schon über § 54 Abs. 1 BeamtStG als aufdrängende Sonderzuweisung gegenüber § 40 VwGO den Verwaltungsrechtsweg. Nach § 54 BeamtStG ist für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Die allgemeine Leistungsklage ist statthafte Klageart, da der Kläger nicht den Erlass eines Verwaltungsakts begehrt, sondern sein Begehren auf Leistung gerichtet ist, nämlich auf Verpflichtung des Beklagten auf Abschluss eines vollumfänglichen Tierpflegevertrages, d. h. eines öffentlich-rechtlichen Vertrages. Soweit der Kläger die Schreiben vom 31. März 2016, 28. Juni 2016, 30. Dezember 2016, 6. März 2017 und 23. Mai 2017 angreift, handelt es sich insbesondere nicht um eine Anfechtungsklage, da es sich nicht um Verwaltungsakte handelt, die Regelungen mit Außenwirkung haben, sondern lediglich den Sachverhalt näher erläutern, warum der Abschluss eines weitergehenden als den 2012 geschlossenen Vertrages nicht in Betracht kommt. Auch würde eine etwaige Aufhebung der vorgenannten Schreiben ohne Verpflichtung zum Abschluss eines Tierpflegevertrages gemäß der Erlasslage zum Diensthundwesen nicht das Klagebegehren des Klägers erfüllen.

Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog, da er geltend machen kann, durch den Nichtabschluss eines Tierpflegevertrages gemäß der Anlagen des Polizeidiensthunderlasses möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein.

Vgl. ausführlich zur Möglichkeitstheorie, die von der Rechtsprechung und der h. M. der Kommentarliteratur nur: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – Kommentar, 22. Auflage 2016, § 42 Rn. 66.

Jedenfalls abstrakt erscheint möglich, dass der Kläger realiter einen Anspruch auf Abschluss eines umfassenderen Dienstpflegevertrages entsprechend der Anlage 10 des Polizeidiensthunderlasses vom 25. Juni 2007 ab dem 1. April 2016 bis zum Tod der Diensthündin „Wilma“ haben könnte.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf rückwirkenden Abschluss eines umfassenden Tierpflegevertrages entsprechend des Polizeidiensthundwesenerlasses vom 25. Juni 2007 für den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum Tod der Diensthündin Wilma.

1. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus Art. 3 GG i. V. m. Ziffer 6 Abs. 2 letzter Satz oder Ziffer 6 Abs. 2 erster Satz des Polizeidiensthundwesenerlasses vom 25. Juni 2007 i. V. m. der Verwaltungspraxis. Der vorgenannte Erlass war ab dem 25. Juni 2007 gültig und ist vorliegend anwendbar und auf Regelungen des Vorgängererlasses von 1999, auf der Kläger zwischenzeitlich Bezug nimmt, kommt es von vornherein nicht an. Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob die Aussonderung auf eine regelgerechte altersbedingte Aussonderung gemäß Ziffer 6 Abs. 2 letzter Satz des vorstehenden Erlasses und/oder auf Ziffer 6 Abs. 1 erster Satz gestützt wurde, da es sich vorliegend um einen atypischen Fall handelt, der von vornherein einen Anspruch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten gemäß Art. 3 GG als sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung zu anderen Aussonderungsfällen ausschließt.

a. Die Atypik des Falles ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Hündin „Wilma“ erst im Alter von vier Jahren und damit in einem deutlich höheren Alter als sonst bei Ankauf von Diensthunden vom Land angekauft wurde. Darüber hinaus war der Ankaufpreis von 200,- € unterdurchschnittlich gering gegenüber üblichen Ankaufspreisen für belgische Schäferhunde, die eher in einer Größenordnung von 2.000,- und 3.000,- € liegen. Der geringe Ankaufspreis ist in dem Umstand begründet, dass die Hündin ausweislich der zur Akte gereichten beiden veterinärmedizinischen Untersuchungen von Dr. B. und der Klinik am L. - entgegen der Auffassung des Klägers – übereinstimmend von degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule der Hündin ausgingen und übereinstimmend aus medizinischer Sicht vom Ankauf abrieten. Aufgrund des guten Beute- und Spiel- und Jagdtriebes im Rahmen der Anlagenüberprüfung vom 27. Juli 2012 durch PHK G. als Diensthundestaffelführer doch im Ergebnis eine Eignung der Hündin für den Polizeidienst bejaht und dem Drängen des Klägers, der bereits Zeit in die Ausbildung der Hündin investiert und offenbar eine enge Verbundenheit zu dem Tier entwickelt hatte, nachgegeben. Der Ankauf erfolgte, nachdem sich der Beklagte und der Kläger vertraglich darauf einigten, dass der Kläger entgegen der Erlasslage im Falle der Aussonderung von „Wilma“ auf einen Kostenzuschuss in Höhe von 26,- €/Monat ebenso auf die Erstattung von notwendigen Tierarztkosten verzichtete.

b. Der Vertragsschluss vom 27. Juli 2012 ist auch wirksam, obwohl er inhaltlich der Erlasslage vom 25. Juni 2007 widerspricht.

Inhaltlich sieht Ziffer 6 Abs. 4 des Polizeidiensthunderlasses 2007 einen Zuschuss von 26,- € pro Monat für Pflege (und Unterhalt) vor und das Land übernimmt alle nachgewiesenen notwendigen tierärztlichen Kosten der Versorgung. Dies spiegelt dann die Anlage 10 als Entwurf für einen Vertragsabschluss inhaltlich wieder.

Der Vertrag zwischen den Beteiligten des Verfahrens vom 27. Juli 2012, der entgegen der Erlasslage eine unentgeltliche Übernahme des Diensthundes Wilma unter Ausschluss eines Zuschusses für Pflegekosten und eine Übernahme von Tierarztkosten vorsieht und bereits bei Ankauf des Hundes durch das Land mit dem Kläger geschlossen wurde, stellt einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß §§ 54 Satz 1, 56 Abs. 1 VwVfG dar, der auch wirksam und insbesondere nicht nichtig gemäß § 59 VwVfG i. V. m. dem BGB ist. Es handelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag, in dem sich der Kläger zur unentgeltlichen Pflege des Hundes „Wilma“ entgegen der ihm bekannten Erlasslage 2007 nach Aussonderung des weiterhin im Eigentum des Landes verbleibenden Hundes „Wilma“ für die Zukunft verpflichtete.

Der Vertrag genügt dem Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG.

Der Vertrag ist nicht nichtig gemäß § 59 VwVfG.

Es liegt weder eine Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. Nichtigkeitsgründen nach den Vorschriften des BGB vor noch nach § 59 Abs. 2 VwVfG. Aufgrund der sich aus den medizinischen Unterlagen eindeutig – entgegen der Auffassung des Klägers – durch zwei Ärzte unabhängig voneinander festgestellten Veränderungen der Wirbelsäule der Hündin schon vor Ankauf und Übergang in das Eigentum des Landes NRW nicht sittenwidrig gemäß § 138 BGB. Dies war beiden Vertragspartnern aufgrund der bekannten Protokolle der veterinärmedizinischen Untersuchungen von Dr. B. und der Tierklinik am L. bekannt und insbesondere der Kläger hat sich dennoch bzw. gerade deshalb zum Vertragsschluss entschlossen. Auch verstößt der Vertragsschluss nicht gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB. Insbesondere rechtfertigt die bereits bei Ankauf der Hündin bestehende Atypik die vertraglich vereinbarte Abweichung von der Erlasslage. Andernfalls wäre die Hündin nicht angekauft worden, wie schon der Umstand belegt, dass der Vertragsschluss zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie der Ankauf der Hündin durch das Land ebenso wie die Veranlagungsprüfung, seinerzeit durchgeführt von PHK G. , allesamt am selben Tag, nämlich dem 27. Juli 2012 erfolgten.

Auch folgt keine Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 VwVfG, da schon kein Vertrag i. S. d. § 54 Satz 2 VwVfG vorliegt, da die Behörde statt Vertragsabschluss mit dem Kläger ihn nicht zur Übernahme der Diensthündin Wilma im Falle der Aussonderung unter Verzicht auf einen monatlichen Pflegekostenzuschuss und Verzicht auf die Erstattung notwendiger Tierarztkoten durch Verwaltungsakt hätte verpflichten können.

Auch ist der Vertrag nicht rückwirkend durch Anfechtung gemäß § 62 Satz 2 VwVfG i. V. m. § 142 BGB i. V. m. §§ 119, 123 BGB weggefallen, zumal jedwede Anfechtungsfristen längst verstrichen sein dürften. Weder hat der Kläger seinerzeit irrtumsbedingt aufgrund Erklärungs- oder Inhaltsirrtums den unentgeltlichen Pflegevertrag 2012 abgeschlossen, noch wurde er bei Vertragsabschluss gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht. Er kannte das Ergebnis der medizinischen Ankaufsuntersuchungen, wenn er diese auch subjektiv falsch interpretiert haben mag. Der Vertragsschluss ist einzig dem Umstand geschuldet, dass das Tier medizinisch nicht völlig gesund schon bei Ankauf war und bei der beschriebenen Erkrankung der Wirbelsäule auch mit erhöhten und vielleicht auch längeren Pflegezuschüssen aufgrund frühzeitigerer Aussonderung zu rechnen war und jedenfalls medizinisch keine Eignung für die Übernahme in das Eigentum des Landes als Diensthund bestanden hat.

Soweit Ziffer 6 Abs. 4 des Erlasses 2007 von einem inhaltlich gebundenen Anspruch auf monatlichen Kostenzuschuss für die Pflege iHv 26,- € sowie die Übernahme der medizinisch notwendigen Tierarztkosten vorsieht und der Vertrag 2012 dies inhaltlich davon abweichend regelt, unterliegt das in rechtlich nicht zu beanstandender Weise der Vertragsautonomie der Beteiligten. Die eingangs dargestellte Atypik des Falles begründet einen sachlichen Grund, von der Erlasslage abzuweichen. Von Verwaltungsvorschriften – wie dem hier zugrundeliegenden Erlass – abzuweichen, ist grundsätzlich in atypischen Fällen rechtlich unbedenklich und gegebenenfalls sogar geboten. Dies unterscheidet die vorliegende Konstellation maßgeblich von gesetzlich normierten beamtenrechtlichen Fallgestaltungen, in denen Abweichungen von der Gesetzeslage teilweise sogar ausdrücklich ausgeschlossen sind (vgl. § 2 Abs. 3 LBesG).

b. Angesichts der Atypik des Falles, die zugleich einen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung und Abweichen von einer etwaigen Verwaltungspraxis zur Aussonderung von Diensthunden entwickelt haben mag, kann dann auch dahinstehen, ob die Aussonderung selbst auf Ziffer 6 Abs. 2 letzter Satz, mithin auf eine regelgerechte altersbedingte Aussonderung, gestützt wurde und dies rechtmäßig war und normalerweise einen gebundenen Anspruch auslösen könnte angesichts des Wortlauts des Erlasses insoweit „ist ein Tierpflegevertrag (…) zu schließen“ oder ob die Aussonderung zumindest oder zusätzlich auf die „Kann“-Regelung der Ziffer 6 Abs. 2 erster Satz des Erlasses gestützt wurde. Nach letztgenannter Norm kann der Dienstherr dem Diensthundführer oder einem anderen Polizeibeamten oder Ruhestandsbeamten den Diensthund gemäß Ziffer 6 Abs. 2 Satz 1 des Erlasses 2007 unentgeltlich überlassen. Die dargestellte Atypik des Falles schließt von vornherein einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit etwaigen anderen Diensthundführern, deren Diensthund – gleich aus welchem Grund – ausgesondert wurde, von vornherein aus, denen ein umfassender Tierpflegevertrag gewährt worden sein mag, aus.

Ebenso ist von vornherein auch eine Gleichbehandlung mit sog. Dritten im Sinne des Erlasses ausgeschlossen, da Diensthunde ausweislich der Regelung Ziffer 6 des Erlasses erst dann an Dritte veräußert werden, wenn eine Aussonderung mit Tierpflegevertrag im Einzelfall nicht geboten erscheint. Insbesondere wurde hier mit dem Kläger auch ein Tierpflegevertrag geschlossen, jedoch im Nachhinein nicht mehr mit dem vom Kläger gewünschten Inhalt und Umfang. Allein dies schließt von Vornherein einen Anspruch aus Gleichbehandlungsgründen mit Dritten aus.

2. Es sind auch keine weiteren Anspruchsgrundlagen ersichtlich. Der Kläger kann insbesondere keinen Vertragsabschluss aus einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) herleiten; aus dem Institut der öffentlich-rechtlichen GoA kann schon als solches kein Anspruch auf einen Vertragsabschluss hergeleitet werden, sondern allenfalls ein Kostenerstattungsanspruch. Letzterer wurde schon nicht geltend gemacht. Zudem stellt der Vertrag vom 27. Juli 2012 einen „Auftrag“ im Sinne des vorgenannten Rechtsinstituts dar und schließt etwaige Kostenerstattungsansprüche vorliegend von vornherein aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.