Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6. Kammer — 6 K 11024/17

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 d in I. (Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 150). Auf dem Flurstück stehen ein mit Bauschein vom 2. September 1964 als I1. genehmigtes Gebäude sowie eine mit gleichem Bauschein genehmigte Garage auf. Zum Genehmigungszeitpunkt bildete dieses Flurstück zusammen mit dem heutigen Flurstück 149, welches mit einem Wohnhaus (W.---straße 99 a) und Nebenanlagen bebaut ist, das Flurstück 63. Wann die Flurstücksteilung erfolgte, geht aus den Verwaltungsvorgängen nicht hervor. Die Flurstücke 64 und 65 stehen im Eigentum der Eltern des Klägers.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Erteilung eines Bauvorbescheids zur Errichtung eines U. auf den Flurstücken 150 und 65.

1935 genehmigte die Beklagte für das seinerzeit noch ungeteilte Grundstück W.---straße 99 a (Flurstück 63) die Errichtung eines Wohngebäudes. Im Zusammenhang mit der Erschließung kam es zwischen dem damaligen Bauherrn und dem Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 (Flurstücks 62) zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung. Der damalige Eigentümer des Grundstücks W.---straße 99 a und der damalige Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 schlossen einen gerichtlichen Vergleich, wonach sich der Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 verpflichtete, dem damaligen Eigentümer der heutigen Flurstücke 149 und 150 bis zu einer Höchstzahl von fünf Pächtern zu gestatten, den an der Westgrenze und zum Teil über das Grundstück I. Flur 23, Parzelle No. 256-14 (heute Flurstücke 62 und 232 tlw.), führenden Weg von der W.---straße zum Grundstück des damaligen Klägers (Flurstücke 149,150) zum Gehen und Fahren zu benutzen.

Die vorgenannten Grundstücke liegen im Außenbereich. Ein Bebauungsplan besteht für das Gebiet nicht. Der Regionale Flächennutzungsplan der Planungsgemeinschaft Städteregion Ruhr (Regionaler Flächennutzungsplan) aus dem Jahre 2010 enthält im Bereich der Flurstücke 149 und 150 die Darstellung „Wald“, im Bereich der Flurstücke 64 und 65 die Darstellung „Fläche für die Landwirtschaft“.

Wegen der näheren Einzelheiten der Örtlichkeiten wird auf den nachstehenden Kartenausschnitt Bezug genommen:

An dieser Stelle befindet sich in der Originalentscheidung eine Skizze

Im Juli 2012 lehnte die Beklagte eine durch den Kläger gestellte Bauvoranfrage für eine „I2. “ auf dem Flurstück 150 ab. Die vom Kläger erhobene Klage blieb vor dem erkennenden Gericht (6 K 3302/12) und dem Oberverwaltungsgericht (10 A 1002/14) ohne Erfolg.

Am 5. Oktober 2015 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheides für die Nutzungsänderung des auf dem Flurstück 150 aufstehenden Gebäudes, nebst Errichtung kleinerer Anbauten und die Neuerrichtung eines weiteren Gebäudes auf dem Flurstück 65 zum Betrieb eines zunächst größer dimensionierten U1. . Mit Schreiben vom 7. Juli 2016 reduzierte er nach Gesprächen mit einer Mitarbeiterin des Veterinäramtes den Umfang des geplanten U. und beantragte eine modifizierte Neuerrichtung der Bebauung W1.----straße 101c auf dem Flurstück 65 als 1,5 geschossiges Gebäude mit ca. 120 qm Nutzfläche für die Aufnahme von 10 L. und 15 I3. und eine Nutzungsänderung des Bestandes auf dem Flurstück 150. Die Öffnungszeiten sollen 24 Stunden täglich betragen. Beigefügt waren den Antragsunterlagen ein farbiger Auszug aus dem Liegenschaftskataster unter Einzeichnung der geplanten Bebauung, eine unmaßstäbliche Grundriss- und Schnittzeichnung, ein ausgefüllter Vordruck „Betriebsbeschreibung für gewerbliche Anlagen“ sowie Auszüge aus dem Liegenschaftskataster unter Einzeichnung der ursprünglich umfassenderen Planung betreffend die beiden Gebäude 101 c und d.

Mit Bescheid vom 12. Oktober 2017 lehnte die Beklagte die Bauvoranfrage des Klägers ab und führte zur Begründung aus, das Vorhaben solle im Außenbereich zur Ausführung gelangen. Bei dem beantragten Tierheim handele es sich nicht um ein privilegiertes Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB, denn es könne auch auf einem größeren Innenbereichsgrundstück realisiert werden. Auch sei das beantragte U2. nicht als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig. Es beeinträchtige öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 3 BauGB dahingehend, dass es dem Flächennutzungsplan widerspreche. Dieser stelle das Grundstück als Wald bzw. Fläche für die Landwirtschaft dar. Des Weiteren sei die Erschließung des Vorhabens nach § 4 BauO NRW nicht gesichert. Die Eigentümervertreterin der Flurstücke 66 und 69 habe der Beklagten gegenüber signalisiert, dass es keine Bereitschaft zur Abgabe einer entsprechenden Baulasterklärung gebe.

Am 15. Oktober 2017 hat der Kläger die vorliegende Klage zunächst als Untätigkeitsklage erhoben und nach Zustellung des ablehnenden Bescheides mit Schriftsatz vom 10. November 2017 in eine Verpflichtungsklage geändert. Er führt zur Begründung aus, ein U2. sei wegen seiner Zweckbestimmung regelmäßig privilegiert im Außenbereich anzusiedeln. Bei dem von ihm geplanten Bauvorhaben handele es sich um ein U2. entsprechend den Vorgaben des Tierschutzbundes, weshalb es sich auch um ein U2. im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung handele. Die Räumlichkeiten müssten den spezifischen Anforderungen der zu haltenden Tierarten entsprechen, woraus sich auch der beantragte bauliche Umfang des Gebäudes begründe. Die Vorstellung der Beklagten, eine Unterbringung von womöglich verhaltensgestörten oder stressanfälligen Tieren in einem innerörtlichen Gewerbegebiet, sei absurd. Sie lasse sich auch nicht mit dem Zweck des Tierschutzes vereinbaren. Andernfalls sei das geplante U2. als sonstiges Vorhaben zulässig. Der Flächennutzungsplan könne diesem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Eine entsprechende Nutzung der Flächen sei aufgrund der Topographie, unabhängig vom Nutzungswillen des Eigentümers, technisch gar nicht möglich. Daher könne dieser Belang dem Vorhaben nicht ernsthaft entgegen gehalten werden. Auch der öffentliche Belang, der Entstehung einer unerwünschten Splittersiedlung, könne dem nicht entgegengehalten werden. In der Örtlichkeit seien aufgrund der bereits bestehenden Baulichkeiten gar keine Möglichkeiten mehr vorhanden, ergänzende Bebauung zu errichten.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides vom 12.10.2017 zu verpflichten, ihm entsprechend seinem Antrag vom 1.10.2015 nebst Modifikation gemäß Schreiben vom 7.7.2016 (Eingang Behörde) einen bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheid für ein U2. (Umnutzung des Gebäudes Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 150, und Neubau auf dem Flurstück Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 65) zu erteilen,

hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides vom 12.10.2017 zu verpflichten, den vorgenannten Bauvorbescheid unter Ausklammerung der Erschließung zu erteilen,

äußerst hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides vom 12.10.2017 zu verpflichten, über die vorgenannte Bauvoranfrage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt zur Begründung Bezug auf ihren ablehnenden Bescheid.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorliegende Gerichtsakte sowie die Gerichtsakte des Verfahrens 6 K 3302/12 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, aber insgesamt unbegründet.

1.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb eines U. durch Umnutzung des Bestandsgebäudes auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 150, und Neuerrichtung eines Gebäudes auf dem Flurstück Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 65.

Ein Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides besteht gemäß § 71 Abs. 1, 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 BauO NRW in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (BauO NRW 2000), wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Nach der Übergangsvorschrift in § 90 Abs. 4 BauO NRW in der ab dem 1. Januar 2019 geltenden Fassung (BauO NRW 2019) werden die bis zum 31. Dezember 2018 vollständigen und ohne erhebliche Mängel eingereichten Bauvorlagen nach der bis dahin geltenden Fassung der BauO NRW 2000 beschieden. Dabei kommen vorliegend nur Vorschriften des Bauplanungsrechts in Betracht. Denn die Bauvoranfrage des Klägers ist auf die Klärung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens beschränkt.

Der Erteilung eines positiven planungsrechtlichen Bauvorbescheides stehen indes öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, das Vorhaben des Klägers ist planungsrechtlich unzulässig. Grundlage der planungsrechtlichen Beurteilung ist § 35 BauGB. Die nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegende Antragsfläche liegt außerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB und damit im Außenbereich.

Die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden Privilegierungstatbestandes des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB liegen nicht vor. Danach ist ein Vorhaben im Außenbereich privilegiert zulässig, wenn es unter anderem wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll.

Die Bestimmung stellt einen Auffangtatbestand für solche Vorhaben dar, die von den Nrn. 1 bis 3, 5 bis 8 nicht erfasst werden, nach den Grundsätzen städtebaulicher Ordnung sinnvoll aber nur im Außenbereich ausgeführt werden können, weil sie zur Erreichung des mit ihnen verfolgten Zwecks auf einen Standort außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile angewiesen sind. Die tatbestandliche Weite dieser Vorschrift ist durch erhöhte Anforderungen an die im Gesetz umschriebenen Privilegierungsvoraussetzungen auszugleichen. Nicht jegliche Betätigung, die sinnvoll im Außenbereich ausgeübt werden kann, ist dort auch mit einer entsprechenden baulichen Verfestigung bevorrechtigt zuzulassen. Nur so lässt sich das gesetzgeberische Ziel erreichen, den Außenbereich, der vornehmlich der Land- und Forstwirtschaft sowie der Erholung für die Allgemeinheit zur Verfügung stehen soll, vor einer unangemessenen Inanspruchnahme zu schützen und grundsätzlich von einer ihm wesensfremden Bebauung freizuhalten.

Zur Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen bedarf es einer rechtlichen Wertung, ob das Vorhaben nach Lage der Dinge des jeweiligen Einzelfalls aus einem der in der Vorschrift genannten Gründe hier und so sachgerecht nur im Außenbereich untergebracht werden kann. Diese Wertung beinhaltet vor allem die Entscheidung, ob das Vorhaben überhaupt im Außenbereich ausgeführt werden soll. Das ist nicht der Fall, wenn es zur Erfüllung der zulässigen und an sich außenbereichsadäquaten Funktion nicht erforderlich ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1995 - 4 B 209.95 -, BRS 57 Nr. 189; OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 2013 – 10 A 237/11 ‑, juris.

In Anwendung dieser Grundsätze fehlt es vorliegend an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Vorhaben des Klägers auf Verhältnisse angewiesen ist, die typischerweise nur im Außenbereich anzutreffen sind. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass es aus Sicht des Klägers wünschenswert wäre seine derzeit ungenutzten Außenbereichsgrundstücke einer Verwertung zuzuführen. Das ist jedoch kein im Rahmen von § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB abwägungsrelevanter Aspekt, sein Vorhaben im Außenbereich zuzulassen. Auszugehen ist insoweit von dem konkreten Vorhaben. Entsprechend der letzten und vom Kläger als maßgeblich bezeichneten Betriebsbeschreibung (Eingang bei der Beklagten am 7. Juli 2016) möchte der Kläger die aufgenommenen Hunde in dem Bestandsgebäude auf dem Flurstück 150 unterbringen, in dem neu zu errichtenden Gebäude auf dem Flurstück 65 sollen im Obergeschoss die maximal 10 L. untergebracht werden und eine teilüberdachte Außenvoiliere für diese errichtet werden. In den übrigen Räumlichkeiten des neu zu errichtenden Gebäudes sollen Aufnahmebereich, Quarantäne, Krankenstation und ein Behandlungsraum untergebracht werden. Ob daneben geplant ist vorhandene Freiflächen auf den Flurstücken für ebendiese Zwecke mit zu nutzen geht aus den eingereichten Antragsunterlagen an keiner Stelle hervor.

Bei diesem geplanten Zuschnitt eines U. für maximal 15 I4. und 10 L. , verteilt auf zwei kleinere Baulichkeiten, ist nicht ersichtlich, dass für das Vorhaben keine geeigneten Flächen im Innenbereich der Stadt zu finden sind. Dabei geht die Kammer mit Blick auf die zu erwartenden Lärmimmissionen davon aus, dass es im Wesentlichen um den von den I3. zu erwartenden Lärm geht und von den 10 L. kein nennenswerter zusätzlicher Lärmbeitrag zu erwarten ist. Zur Einschätzung des erwartbaren Lärms orientiert sich die Kammer an dem vorgelegten Immissionsschutzgutachten des TÜV Nord vom 8. März 2012 betreffend die vormals vom Kläger geplante I2. für 15 I4. im Tagbetrieb auf dem Flurstück 150. Dieses kam an dem etwa 30 m entfernten Wohnhaus W1.----straße 99a zu einem Beurteilungspegel von 48,1 dB(A), wobei seinerzeit - im Gegensatz zum jetzt geplanten U2. - sogar großzügige Freiflächen für die I4. Gegenstand des Gutachtens waren.

Insoweit dürfte eine Fläche im Innenbereich bereits dann geeignet sein, wenn ihre Umgebung gegen die von dem geplanten U2. ausgehenden Lärmimmissionen unempfindlich ist. Davon ist bei einer geeignet großen Fläche in einem Mischgebiet oder einer Fläche innerhalb eines Gewerbegebietes innerhalb der geschlossenen Ortslage der Stadt I. auszugehen. Hinzu kommt, dass sich die Tiere - zumindest laut der Betriebsbeschreibung und der vorgelegten Pläne - innerhalb der Baulichkeiten aufhalten sollen, da Freiflächen an keiner Stelle erwähnt oder zeichnerisch ausgewiesen sind. Das mag für die Tageszeit lebensfremd erscheinen, dürfte aber während der Nachtzeit der Realität und auch den Antragsunterlagen entsprechen. Bei der Errichtung und dem Umbau baulicher Anlagen - so wie vorliegend zur Genehmigung gestellt - besteht zudem die Möglichkeit, innerhalb der Räumlichkeiten zu erwartendem Lärm durch eventuelle Nebenbestimmungen in der Baugenehmigung zum Schallschutz zu begegnen.

Die Kammer hat auch keinerlei Anhaltspunkte, dass der Haltung von 15 I3. und 10 L. in einem innerstädtischen Misch- oder Gewerbegebiet Vorschriften des Tierschutzes entgegenstehen. Dass die in § 2 des Tierschutzgesetzes geforderte verhaltensgerechte Unterbringung von Tieren stets eine Unterbringung im baurechtlichen Außenbereich erfordert, ist fernliegend.

Soweit der Kläger vorträgt, die Rechtsprechung, insbesondere das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seiner Entscheidung vom 22. Februar 1968 - 10 A 987/66 -, gehe davon aus, dass Tierheime regelmäßig im Außenbereich privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB seien, führt dieser Einwand zu keinem anderen Ergebnis. Das OVG NRW hat in seinem Beschluss vom 29. Mai 2019 - 10 E 235/19 - bereits ausgeführt, diese Betrachtungsweise sei überholt, falls es sich überhaupt um eine abstrakt-generelle gehandelt habe. Es mag dahinstehen, ob diese Einschätzung zutreffend ist. Zumindest lag der Entscheidung des OVG NRW vom 22. Februar 1968 ein seinerzeit typisches U2. zu Grunde, in welchem eine größere Anzahl I4. , L. , Vögel und andere Tiere in Zwingern gehalten werden sollten. Im vorliegenden Fall soll jedoch ein atypisch kleines U2. gegründet werden, in dem nur eine geringe Anzahl von Tieren innerhalb von Räumlichkeiten und keinesfalls in Zwingern gehalten werden soll, sodass selbst bei einer regelhaften Betrachtungsweise vorliegend eine Ausnahme anzunehmen wäre.

Als „sonstiges Vorhaben“ nach § 35 Abs. 2 BauGB ist das in Rede stehende U2. unzulässig, weil es öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt. Es widerspricht den Darstellungen des Regionalen Flächennutzungsplans, der den hier interessierenden Bereich als "Waldfläche" bzw. „Fläche für die Landwirtschaft“ vorsieht.

Ferner fehlt es dem Vorhaben des Klägers an der nach § 35 Abs. 1 BauGB erforderlichen Erschließung. Danach ist im Außenbereich ein Vorhaben nur zulässig, wenn unter anderem die ausreichende Erschließung gesichert ist.

Vorliegend soll die Erschließung der Antragsgrundstücke über den bereits vorhandenen Weg, der von der öffentlichen Verkehrsfläche an der W.---straße ausgehend über die Flurstücke 64, 65, 66 und 67 führt, erfolgen.

Die ausreichende Erschließung eines Bauvorhabens bezieht sich auf die wegemäßige Erschließung, die Strom- und Wasserversorgung sowie die Abwasserbeseitigung. Dabei sind an das Erfordernis der Erschließung eines Außenbereichsgrundstücks tendenziell geringere Anforderungen zu stellen als an die Erschließung eines Grundstücks im Innenbereich. Abzustellen ist nach der gesetzlichen Regelung, die eine „ausreichende“ Erschließung verlangt, auf die Mindestanforderungen zur Befriedigung des durch das Einzelvorhaben ausgelösten Erschließungsbedürfnisses.

Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 14. Auflage 2019, § 35 Rdnr. 7-9.

Ob der vorhandene Weg für ein U2. des geplanten Zuschnitts im Außenbereich ausreichend wäre, kann dahingestellt bleiben, denn es mangelt an der rechtlichen Sicherung der Erschließung.

Mangels förmlicher Widmung der Wegefläche wäre die Erschließung nur gesichert, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks, spätestens bis zur Gebrauchsabnahme, funktionsfähig angelegt ist und wenn ferner damit zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird. Aus der Notwendigkeit der dauerhaften Sicherung der Erschließung folgt, dass eine rein schuldrechtliche Vereinbarung nicht ausreichend ist, sondern es einer zivilrechtlichen dinglichen Sicherung oder einer öffentlich-rechtlichen Sicherung mittels Baulast bedarf.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 1995 - 4 B 224/95 – und Urteile vom 30. August 1985 - 4 C 48/81- und vom 7. Februar 1986 - 4 C 30/84 -, jeweils juris.

Die Flurstücke 64 und 65 stehen im Eigentum der Eltern des Klägers, die Flurstücke 66 und 67 im Eigentum Dritter. Beiden Flurstücken, auf denen das geplante U2. entstehen soll, mangelt es an der dauerhaften Sicherung der Erschließung. Weder den Eltern des Klägers als Eigentümern der Flurstücke 64 und 65 noch dem Kläger als Eigentümer des Flurstücks 150 stehen Nutzungsberechtigungen an den zur Erschließung jeweils erforderlichen Flurstücken zu. Solche sind weder ersichtlich noch geltend gemacht worden. Auch der seinerzeit zwischen dem damaligen Eigentümer des Grundstücks W.---straße 99 a und dem damaligen Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 geschlossene gerichtliche Vergleich, wonach sich der Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 verpflichtete, dem damaligen Eigentümer der heutigen Flurstücke 149 und 150 bis zu einer Höchstzahl von fünf Pächtern zu gestatten, den an der Westgrenze und zum Teil über das Grundstück Gemarkung I. Flur 23, Parzelle No. 256-14 (heute Flurstücke 62 und 232 tlw.), führenden Weg von der W.---straße zum Grundstück des damaligen Klägers (Flurstücke 149,150) zum Gehen und Fahren zu benutzen, verschafft dem Kläger nicht die erforderliche Sicherung der Erschließung. Zum einen handelt es sich „nur“ um eine für die Sicherung der Erschließung nicht ausreichende schuldrechtliche Vereinbarung. Im Übrigen betrifft die seinerzeitige Vereinbarung eine Fläche, die zur Erschließung des klägerischen Vorhabens nicht ausreichend wäre, denn sie endete an der nördlichen Grenze des heutigen Flurstücks 149.

2.

Damit ist auch das hilfsantraglich verfolgte Begehren, die Beklagte zur Erteilung des beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheids unter Ausklammerung der Erschließung zu erteilen, unbegründet.

3.

Auch der weitere Hilfsantrag, die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides zu verpflichten, über die Bauvoranfrage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, hat keinen Erfolg. Die Ablehnung des beantragten Bauvorbescheides durch die Beklagte mit Bescheid vom 12. Oktober 2017 war aus den oben genannten Gründen rechtmäßig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.