Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19. Kammer — 19 K 849/19

Die Klägerin ist Inhaberin einer am H.-platz in F. T. gelegenen Spielhalle, für die sie seit dem Jahr 1998 über eine Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung - GewO - verfügt. Das Grundstück befindet sich mittlerweile innerhalb des Geltungsraumes eines Bebauungsplanes (20/68), dass die Umgebung als Allgemeines Wohngebiet (WA) ausweist. Der zwischenzeitliche Geschäftsführer der Klägerin, der diese Stellung nach einem vorliegenden Auszug aus dem Handelsregister im Jahr 2013 übernahm, ist seit dem selben Jahr neben Herrn S. M. ebenfalls Miteigentümer der entsprechenden Immobilie. Seit Juli 2020 ist Herr M. Geschäftsführer der Klägerin. Die Spielhalle selber wird unter damals noch anderer Inhaberschaft seit 1977 betrieben. Zwischenzeitlich meldete die Klägerin gleichwohl ihren Spielhallenbetrieb mit Anzeige vom 6. Februar 2016 zum 30. September 2015 hin ab. Sodann betrieb Frau S1. M. - nach ihren Angaben seit Oktober 2015 - die Spielhalle zwischenzeitlich fort; eine entsprechende Gewerbeanzeige erfolgte nach Angaben der Beklagten aber erst am 5. April 2016.

Aus einem vorgelegten Gewerberaummietvertrag vom 26. Oktober 2010, geschlossen zwischen der „M1. und M. GbR, bestehend aus S2. M1. und S. M. “, sowie der Klägerin, vertreten durch ihren ehemaligen Geschäftsführer S2. M1. , geht zudem hervor, dass das Mietverhältnis für den Betrieb der Spielhalle bis zum 31. Oktober 2025 laufe.

Im Umfeld der Spielhalle befindet sich am H.-platz eine weitere Spielhalle, die von der Gebrüder M2. GmbH betrieben wird. Der Abstand zwischen beiden Spielhallen beträgt 75 Meter. Weitere Spielhallen mit einem Abstand von Luftlinie unter 350 Metern befinden sich zudem in der E.-straße, welche ebenfalls von Frau M. betrieben wird, und am L. X. -Platz. Die Gebrüder M2. GmbH betreibt ihre Spielhalle, die sie ursprünglich als Doppelspielhalle betrieben hatte, bereits seit 1987 mit einer entsprechenden Erlaubnis nach § 33i GewO. Eine weitere am H.-platz 3 betriebene Spielhalle hatte ihren Betrieb hingegen zwischenzeitlich zum 31. Januar 2018 aufgegeben.

Nach entsprechender Aufforderung der Beklagten beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2017 die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag. Hierzu legte sie auch ein auf den 24. Juli 2017 datiertes „betriebliches Sozialkonzept für gewerbliche Spielstätten“ der Wendepunktakademie GmbH vor. Im Zuge einer Vorsprache des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 4. Dezember 2017 teilte dieser mit, dass die Klägerin selbst nicht Aufstellerin der Automaten in der von ihr betriebenen Spielhalle sei. Vielmehr sei Frau M. , die die Spielhalle in der E.-straße 22 betreibe, die Automatenaufstellerin in der Spielhalle der Klägerin. Er wolle der Klägerin nunmehr aber empfehlen, wieder selber als Automatenaufstellerin zu fungieren, „um im Rahmen der Antragstellung besser argumentieren zu können“. Mittlerweile stellt die Klägerin selbst wieder die Geldspielgeräte in der Spielhalle auf.

Mit Schreiben vom 26. November 2017 wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin an die Beklagte und bat unter anderem um Mitteilung, welche Sachkriterien im Rahmen der Auswahlentscheidung entscheidend sein und welche konkreten Voraussetzungen aus Sicht der Beklagten erfüllt sein müssten, damit ein Antrag auf härtefallbedingten Weiterbetrieb der Spielhalle positiv beschieden werden könne. Mit weiterem Schreiben vom 14. Februar 2018 beantragte die Klägerin neben der Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis auch den härtefallbedingten Fortbetrieb ihrer Spielstätte. Zur Begründung verwies sie zunächst darauf, dass der Klägerin möglicherweise ein Anspruch auf Befreiung vom Mindestabstandsgebot zustehen könne. Es stelle sich nämlich insoweit die Frage, ob die Ansiedlung der Spielhallen in der vorhandenen Art und Weise im Bereich T. -Mitte nicht auf Grundlage einer städtebaulichen Entscheidung der Gemeindeverwaltung erfolgt sei. Auch wenn keine städtebauliche Entscheidung hinsichtlich der vorhandenen Spielhallen in Form eines Vergnügungsstättenkonzeptes vorliege, stelle die derzeitige städteplanerische Situation aus Sicht der Klägerin einen Zustand dar, der auf eine bewusste Entscheidung der Kommune zur Ansiedlung von Spielhallen an den zurzeit bestehenden Standorten zurückzuführen sei. Stadtverwaltung und der Rat hätten seinerzeit keine bauplanungsrechtlichen Maßnahmen ergriffen, die vorhandenen Spielhallenstandorte zu verhindern. Deshalb sei in der jetzigen Standortsituation eine bewusste Entscheidung der Stadt zugunsten der jetzt existierenden Spielhallen zu sehen. Dass es an der Kundgabe des bauplanungsrechtlichen Willens in Form einer Satzung fehle, sei unerheblich.

Unabhängig davon beantrage sie auch die härtefallbedingte Fortführung ihrer Spielhalle. § 29 Abs. 4 Satz 4 des Glücksspielstaatsvertrages sehe zur Vermeidung unbilliger Härten die Möglichkeit der Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen nach dem Glücksspielstaatsvertrag für einen angemessenen Zeitraum vor. Die Regelung diene dabei der Lösung des Interessenskonfliktes zwischen den betroffenen Grundrechtspositionen der Spielhallenbetreiber und dem staatlichen Anspruch auf Verhinderung der Spielsucht, sofern die generelle gesetzliche Regelung im Einzelfall zu untragbaren Ergebnissen führe, weil sich die vom Gesetzgeber eingeräumte Übergangsfrist als zu kurz erweise. Dabei sei hinsichtlich des Inventars von Spielhallen von Abschreibungszeiträumen von bis zu zwölf Jahren und bei baulichen Anlagen von bis zu 33 Jahren auszugehen. Hinzu kämen die sich aus den Miet- und Darlehensverträgen ergebenden längerfristigen Verpflichtungen, die über den vom Gesetzgeber bestimmten Stichtag hinausgehen könnten sowie die Kosten, die mit dem Um- oder Rückbau der Spielhallen verbunden seien. Die oft vertretene Ansicht, dass die Spielhallenbetreiber schon in den Vorjahren hätten Rückstellungen bilden müssen, um die sich aus der Schließung ihrer Betriebe ergebenden Verluste auszugleichen, gehe fehl. Aus bilanzieller Sicht hätte dies nämlich eine frühzeitige Überschuldung zufolge. Die Antragstellung sei erforderlich, um unbillige Härten auf Seiten der Klägerin auszugleichen. Eine Teilschließung des Objektes oder gar die komplette Einstellung des Betriebes hätten zur Folge, dass die Klägerin unverzüglich Insolvenz anmelden müsste. Bei der Vermeidung unbilliger Härten gehe es aber darum, existenzvernichtende Folgen der Versagung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zu verhindern. Für die Bejahung einer unbilligen Härte gehe es vorliegend nicht um die Beurteilung zukünftiger Gewinnchancen, sondern die Verhinderung eigentumsrechtlicher Vermögensschäden aufgrund vorzeitiger Betriebsschließungen. Maßstab für die Prüfung eines Härtefalls sei auch nicht die Bedürftigkeit des Betroffenen, sondern die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs im Hinblick auf die zu erwartenden Vermögensschäden. Im vorliegenden Fall sei weiterhin zu berücksichtigen, dass nicht nur die Klägerin als GmbH betroffen sei, sondern dass auch die Gesellschafterebene ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage verliere. Die gesetzlichen Regelungen hätten für die Klägerin derartig nachteilige Auswirkungen zur Folge, dass die Einhaltung der Vorschriften mit einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht vereinbar sei. Diese würden unweigerlich zu einer bilanziellen Überschuldung führen. Diese Folgen seien sowohl für die Klägerin als auch die hinter der Gesellschaft stehenden natürlichen Personen existenzvernichtend.

Die Klägerin sei mit ihrem Ladenlokal an einen langfristigen Mietvertrag gebunden. Im Mietvertrag habe sie sich dazu verpflichtet, das Mietobjekt nur als Spielhalle zu benutzen. Diesen habe sie am 26. Oktober 2010 mit Laufzeit bis zum Jahr 2023 abgeschlossen, wobei sie nicht damit habe rechnen können, dass das Glückspielrecht zum Jahr 2012 einer völligen Neuordnung zugeführt würde und dass ab dem Jahr 2012 neben den gewerberechtlichen Erfordernissen weitere landesrechtliche Anforderungen zu erfüllen seien. Auch eine zukünftig erforderliche Betriebsschließung sei deshalb zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung nicht absehbar gewesen. Zudem habe die Klägerin zwischenzeitlich wieder selbst Spielgeräte in ihrer Spielhalle aufgestellt. Diese habe sie zwar aufgrund von Mietverträgen, die nach dem Stichtag abgeschlossen worden seien, aufgestellt. Dies sei aber erforderlich gewesen, da die Klägerin ansonsten nicht mehr konkurrenzfähig am Markt hätte tätig werden können. Sie sei auch gezwungen gewesen, langfristige Verträge abzuschließen, da die Hersteller der Geldspielgeräte und die Produzenten der Softwarepakete bereit wären nur entsprechend lange Mietverträge abzuschließen.

Eine Betriebsschließung hätte zudem zur Folge, dass die in der Spielhalle tätigen Arbeitskräfte entlassen werden müssten. Im Zuge dessen seien dann auch Abfindungsansprüche an die Mitarbeiter in Höhe von ca. 30.000 € zu zahlen. Auch der Geschäftsführer der Klägerin sei durch eine Schließung in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht, da er wirtschaftlich von den Ausschüttungen der Gesellschaft und seinem Gehalt abhängig sei. Er habe im Jahr 2013 die Immobilie H.-platz erworben, wozu er einen Kredit von 190.000,- € nebst 3,37 % Zinsen habe aufnehmen müssen. Eine Betriebsschließung würde die Finanzierung nicht nur gefährden, sondern unmöglich machen.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2018 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung seines Erlaubnisantrages an und verwies darauf, im Rahmen einer Auswahlentscheidung der Spielhalle der Gebrüder M2. GmBH den Vorrang zu geben.

Mit Ordnungsverfügung vom 30. Januar 2019 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis bzw. Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrages ab (Ziffern 1. und 2.), und forderte sie unter Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 15.000 € auf, den Spielhallenbetrieb binnen eines Monats nach Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung zu schließen. Mit Erlaubnisbescheid vom selben Tag erteilte sie der Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH die Erlaubnis zum Fortbetrieb einer ihrer beiden Spielhallen. Zur Begründung dieser Entscheidungen führte die Beklagte im Wesentlichen folgendes aus: Nach den Regelungen des Glückspielstaatsvertrages sei mit Ende der Übergangsfrist am 30. Juni 2017 eine entsprechende Erlaubnis erforderlich. Dabei sei zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 350 m einzuhalten. Für die Spielhalle der Klägerin und die mit ihr konkurrierende Spielhalle am H.-platz käme eine Ausnahme vom Abstandsgebot nicht in Betracht, da sich diese Spielhallenstandorte in Sichtachse zueinander befänden und der Abstand von 75 Metern Luftlinie dabei auch dem tatsächlichen Fußweg entspräche, sodass die Spielhallen untereinander in weniger als einer Minute fußläufig erreichbar seien. Der notwendige sogenannte „Abkühleffekt“ für Kunden mit problematischem Spielverhalten könne hier nicht eintreten. Eine Ausnahme von Abstandsgebot zu der Spielhalle am Standort E.-straße sei hingegen noch vertretbar. Daher sei nur zwischen der Spielhalle der Klägerin und Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH einer Auswahlentscheidung herbeizuführen. Im Rahmen dieser Auswahlentscheidung sei die Entscheidung zulasten der Klägerin gegangen. Als zu berücksichtigende Kriterien seien dabei insbesondere das Verhalten und die Aufstellung des Spielhallenbetreibers in Bezug auf die Ziele des § 1 GlüStV und der Zeitpunkt der gewerberechtlichen Erlaubniserteilung nach § 33i GewO herangezogen worden. Weiterhin seien die dem Erlass des Ministeriums für Inneres und kommunales NRW (Az. 113-38.07.13-5) zu entnehmenden Kriterien zu beachten. Nach Auswertung der Sozialkonzepte seien in Bezug auf die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages keine erheblichen Unterschiede feststellbar gewesen. Diese unterschieden sich nach Art, Umfang und Inhalt nur leicht. Festzustellen sei, dass die Gebrüder M2. GmbH deutlich früher der gesetzlichen Pflicht zur Entwicklung eines Sozialkonzeptes nachgekommen sei. Hier sei das erste Sozialkonzept bereits im Januar 2016 vorgelegt worden. Die Klägerin habe dagegen ihr Sozialkonzept vom 24. Juli 2017 erst nach entsprechender Aufforderung vorgelegt. Die seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages erfolgten Überprüfungen der Spielhallen hätten zudem keine versagungserheblichen Verstöße ergeben. Bei den durchgeführten Kontrollen sei es im Fall der Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH lediglich zu einer Beanstandung gekommen. Hier sei ein Aufstellerschild nicht ordnungsgemäß angebracht gewesen. In der Spielhalle der Klägerin seinen im gleichen Zeitraum zwei Beanstandungen verzeichnet worden. Zum einen sei die Spielhalle im Zeitraum zwischen dem 30. September 2015 und dem 5. April 2016 ohne die erforderliche Gewerbeanmeldung betrieben worden. Am 17. Mai 2018 sei zudem festgestellt worden, dass hinsichtlich der angebotenen Getränke kein Preisverzeichnis vorhanden gewesen sei, und somit möglicherweise kostenlose Vergünstigungen gewährt wurden, um die Verweildauer an den Geldspielgeräten zu fördern.

Ein Unterscheidungsmerkmal der Spielhallen sei hingegen der Zeitpunkt der gewerberechtlichen Erlaubniserteilung. So sei der Klägerin erst am 11. Februar 1998 die gewerberechtliche Erlaubnis erteilt worden. Der Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH sei hingegen bereits am 27. Oktober 1987 erstmalig eine Erlaubnis zum Betrieb ihrer Spielhallen erteilt worden. Diese hätten seitdem die Spielhallen ohne Unterbrechung betrieben. Der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung könne auch bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Hierzu sei zu berücksichtigen, dass die konkurrierende Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH deutlich länger betrieben werde und diese auch bereits von Anfang an als Geldspielgeräteaufsteller in der Spielhalle tätig gewesen sei. Die Klägerin habe hingegen mindestens seit Januar 2016 keine eigenen Geldspielgeräte mehr in der Spielhalle aufgestellt. Vielmehr sei die Spielhalle zwischenzeitlich tatsächlich von Frau S1. M. betrieben worden, die ebenfalls als Geräteausstellerin fungiert und zusätzlich die Spielhalle in der E.-straße betrieben habe. Dass die Klägerin nunmehr wieder selbst Geldspielgeräte aufgestellt habe, sei nach Aktenlage als verfahrensangepasst zu bewerten, um im Antragsverfahren besser argumentieren zu können. Zudem müsse die Behörde sich bei der Auswahl unter mehreren Störern vom Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr leiten lassen. Im Rahmen der Ermessensausübung seien dabei Gründe zu prüfen, die ein Vorgehen gegen einen bestimmten Spielhallenbetreiber rechtfertigen würden. Zu ihren Ungunsten sei es dazu bewerten, dass sich die Spielhalle in einem allgemeinen Wohngebiet befinde, in dem Vergnügungsstätten nicht erlaubt sein, wenngleich sie zwischenzeitlich noch von Bestandsschutzregelungen profitiere. Zudem befände sich unmittelbar über der Spielhalle ein nicht genehmigter bordellartiger Betrieb, der offenbar durch den Geschäftsführer der Klägerin als Miteigentümer geduldet werde. Da die Klägerin im Rahmen des Auswahlverfahrens somit keine ausreichenden Gründe vorgetragen und keine genügenden Nachweise eingereicht habe, sei die Auswahlentscheidung zu ihren Lasten gegangen. In dem Zusammenhang sei auch dem Erfordernis der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazitäten genüge getan worden. Im Essener Stadtteil T. gäbe es mit den Spielhallen am H.-platz am L. -X. -Platz und in der E.-straße eine ausreichende Anzahl an Alternativen.

Es lägen zudem auch nicht die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen aufgrund einer unbilligen Härte vor. Die Klägerin habe einen Härtefall nicht ausreichend begründet. Hinsichtlich ihres Mietvertrages sei festzustellen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein gesondertes Kündigungsrecht bestehe. Zudem sei der Geschäftsführer der Klägerin erst seit 2013 (Mit-)Eigentümer der gesamten Immobilie, sodass der Erwerb in Kenntnis der Abstandskollision auf eigenes Risiko erfolgte. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verschärfung im Glückspielrecht bereits bekannt gewesen. Zudem sei mittlerweile in der Rechtsprechung der nordrhein-westfälischen Verwaltungsgerichte die Ansicht manifestiert, dass die fünfjährige Übergangsfrist grundsätzlich ausreiche, um eine Amortisierung der in Spielhallen getätigten Investitionen weitgehend zu erreichen. Die Übergangsfrist sei zudem mittlerweile deutlich überschritten, sodass die Klägerin bereits zusätzlichen wirtschaftlichen Nutzen habe ziehen können. Eine gänzlich verlustfreie Abwicklung des Spielhallenbetriebs nach Ablauf der Übergangsfrist könne sie gegenüber der Erlaubnisbehörde nicht einfordern. Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes verleihe kein uneingeschränktes Recht auf Amortisierung getätigter Investitionen. Das planungsrechtliche Vorbringen der Klägerin sei zudem nach Rücksprache mit dem zuständigen Fachbereich nicht zutreffend, da gerade keine bewusste Entscheidung der Kommune bzgl. der Spielhallen existiere. Die wirtschaftliche Situation der Gesellschafter der Klägerin sei zudem nicht belegt worden, sodass eine existenzielle Gefährdung nicht im Ansatz erkennbar sei. Den möglichen Wegfall von Arbeitsplätzen habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen und hier insbesondere dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung des erheblichen Suchtpotenzials durch gewerbliches Automatenspiel höheres Gewicht eingeräumt. Die Schließungsverfügung beruhe zudem darauf, dass die Klägerin ihre Spielhalle nunmehr ohne die nach dem Glückspielstaatsvertrag erforderliche Erlaubnis betreibe. Die zur Schließung gesetzte Frist sei angemessen und ausreichend, um ihr die Abwicklung der laufenden Geschäfte zu ermöglichen.

Die Klägerin hat am 21. Februar 2019 Klage erhoben.

Mit weiterer am 18. Dezember 2019 erhobener Klage (19 K 5483/19) ficht sie zudem die der Gebrüder M2. GmbH erteilte glückspielrechtliche Erlaubnis vom 30. Januar 2019 an.

Die Klägerin hat die Klage nicht weiter begründet.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung vom 30. Januar 2019 zu verpflichten, ihr eine Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag zu erteilen und Ziffern 3. und 4. der vorgenannten Ordnungsverfügung aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist darauf, dass zwischenzeitlich gegen die Klägerin wegen Verstößen gegen glücksspielrechtliche Vorschriften weitere Bußgeldbescheide ergangen seien.

Die Klage ist zulässig. Dabei bedarf es keiner Vertiefung, inwieweit die Zulässigkeit einer Klage auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis in Konkurrenzsituationen davon abhängt, dass die dass der unterlegene Konkurrent zugleich auch die dem zum Zuge gekommenen Konkurrenten erteilte Erlaubnis angefochten hat. Denn die Klägerin hat die der Gebrüder M2. GmbH mit Erlaubnisbescheid vom 30. Januar 2019 erteilte Erlaubnis im Verfahren 19 K 5483/19 in zulässiger Weise angefochten.

Die Klage ist aber unbegründet.

Im Hinblick auf das Verpflichtungsbegehren der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) ist die ablehnende Ordnungsverfügung der Beklagten rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Die Klägerin hat weder Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag noch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung ihres Antrages.

Der Klägerin steht zum für Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung kein Anspruch auf Erteilung einer nach § 24 Abs. 1 GlüStV - i. V. m. § 16 Abs. 2 des Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüStV NRW) in seiner derzeit gültigen Fassung vom 3. Dezember 2019 erforderlichen Erlaubnis zum Fortbetrieb ihrer Spielhalle zu. Der unbedingten Erteilung einer Erlaubnis an sie steht das in § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW normierte Mindestabstandsgebot entgegen. Hiernach ist zwischen zwei Spielhallen ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie einzuhalten. Das Abstandsgebot zulasten der von der Klägerin betriebenen Spielhalle wird vorliegend dadurch ausgelöst, dass sich die Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH, für die die Beklagte eine entsprechende Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag erteilt hat, in einer Entfernung von (nur) 75 Metern zu der von der Klägerin geführten Spielhalle befindet.

Gründe dafür, dass die Klägerin eine Ausnahme vom Abstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW für sich beanspruchen könnte, liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift darf die Erlaubnisbehörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalles vom Mindestabstandsgebot abweichen. Eine entsprechende Abweichung vom Mindestabstandsgebot kann namentlich gerechtfertigt sein, wenn der durch das Abstandsgebot bezweckte sogenannte „Abkühlungseffekt“ eines weiter spielgeneigten Spielhallenbesuchers auf dem Weg von der einen zur der anderen Spielstätte auf andere Weise etwa aufgrund von topographischen bzw. städtebaulichen Hindernissen erreicht wird. Für das Vorliegen entsprechender Besonderheiten besteht indes kein Anhalt. Die in Rede stehenden Spielhallen liegen gerade einmal 75 Meter, lediglich getrennt durch eine zweispurige Straße, voneinander entfernt. Sie liegen zudem in ungehinderter Sichtweite. Insoweit wäre es einem (potentiell) suchtgefährdeten Spieler ohne weiteres möglich, nach Beendigung des Spielens in der einen Spielhalle in die andere Spielhalle zu gelangen, um dort weiter dem Glückspiel nachzugehen. Dem gesetzgeberischen intendierten „Abkühlungseffekt“ wäre auf dem Weg dorthin in keiner Weise genügt. Ob bzw. in wie weit im Übrigen städtebauliche Erwägungen der Kommunen, auf die sich die Klägerin vorliegend beruft, Spielstätten (nur) in einem bestimmten Bereich einer Stadt anzusiedeln und zu konzentrieren, überhaupt einen Grund dafür darstellen, Abweichungen vom Mindestabstandsgebot zu rechtfertigen, bedarf keiner weiteren Vertiefung. Denn dass die Ansiedlung der Spielhallen im Nahbereich der T1. Innenstadt auf einer bewussten planerischen Entscheidung der Beklagten beruht, ist nicht erkennbar. Aus einem Vermerk vom 15. März 2017 über eine Besprechung des zuständigen Fachbereichs für Stadtplanung und Bauordnung geht sogar vielmehr hervor, dass für die Stadt F. weder ein Entwicklungskonzept noch anderweitige bauplanungsrechtliche Entscheidungen über eine gezielte Ansiedlung von Spielhallen an einem bestimmten Standort bestehen. Die von der Beklagten bei ihrer Auswahlentscheidung vorgefundene Ausgangslage in Bezug auf die Ansiedlung von Spielhallen beruht vielmehr auf einer über einen längeren Zeitraum entstandenen faktischen Entwicklung.

Der Klägerin steht zudem auch kein Anspruch auf Befreiung vom Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte zu.

Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge - hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen - in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der "unbilligen Härte" hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben.

OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 4 B 627/19 –, Rn. 26.

Hieran gemessen ist ein die Annahme einer unbilligen Härte rechtfertigender atypischer Sachverhalt nicht im Ansatz erkennbar. Das Gericht nimmt dabei zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffende Begründe in der streitbefangenen Ordnungsverfügung Bezug, § 117 Abs. 5 VwGO. Ergänzend hierzu ist noch folgendes anzumerken:

Ein atypischer Sachverhalt folgt insbesondere nicht schon daraus, dass die Klägerin nach ihren Angaben derzeit noch an ihren Mietvertrag für die Geschäftsräume in der Immobilie H.-platz bis ins Jahr 2023 gebunden sei. Gleichwohl sie diesen Mietvertrag bereits am 26. Oktober 2010 geschlossen haben mag und damit vor dem Zeitpunkt, als die Regelungen des derzeit noch gültigen Glückspielstaatsvertrags absehbar waren, ist doch nicht erkennbar, dass ihr durch die Fortsetzung des Mietvertrages atypische vom Gesetzgeber nicht vorhergesehene und in Kauf genommene Nachteile entstünden. Die Möglichkeit, dass es wegen der Schließung von Spielhallen infolge der beabsichtigten Reduzierung der Anzahl an Spielhallen insgesamt auch zu entsprechenden Störungen von längerfristig geschlossenen Mietverträgen kommt, hat der Gesetzgeber gesehen. Im Wesentlichen hat er diese schließungsbedingten Folgen aber bereits durch die Einräumung der fünfjährigen Übergangsfrist abzumildern gesucht. Daher bedarf es für die Annahme einer unbilligen Härte trotz Einräumung dieser Übergangsfrist entsprechender Darlegungen, worin die atypischen Belastungen bestehen und welche konkreten Schritte der betroffene Spielhallenbetreiber zwischenzeitlich versucht hatte, um die übermäßigen Belastungen für sich abzuwenden. Namentlich bedarf es im Hinblick auf langfristig geschlossene Mietverträge ungeachtet der Frage, ob wegen der veränderten glückspielrechtlichen Ausgangslage ein gesetzliches Sonderkündigungsrecht besteht, der Darlegung, ob und warum deren Anpassung an die geänderte Gesetzeslage nicht möglich war.

So implizit etwa: OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2020 – 4 B 2/20 –, juris Rn. 32.

Hierzu fehlt es indes an jeglichem Vorbringen der Klägerin. Dabei spricht schon angesichts dessen, dass die entsprechende Immobilie seit 2013 im Miteigentum von Herrn E1. und Herrn S. M. , bei denen es sich um die letzten Geschäftsführer der Klägerin handelt(e), einiges dafür, dass eine entsprechende Anpassung des Mietvertrages möglich gewesen wäre.

Die nicht näher bezifferten Kosten, die der Klägerin aus entsprechenden Miet- bzw. Pachtverträgen daraus entstanden sind, dass sie sich im Jahr 2018 - „ um bei der Antragsstellung besser argumentieren zu können “ - entschieden hat, anstelle von Frau S1. M. wieder selbst Automaten in ihrem Betrieb aufzustellen, begründen schon im Ansatz keine unbillige Härte. Für betriebsbedingte Investitionen, die die Klägerin in Kenntnis der geänderten Rechtslage und insbesondere nach Ablauf der Übergangsfrist eingegangen ist, trägt sie das unternehmerische Risiko, diese nicht amortisieren zu können.

Dass sich schließlich für den damaligen Geschäftsführer Herrn Dalheim persönlich aus der Schließung der Spielhalle existenzielle Gefährdungen ergeben könnten, hat die Klägerin ungeachtet der Frage, ob und in wie weit sich hieraus überhaupt eine unbillige Härte für sie als juristische Person ergeben könnte, nicht ansatzweise belegt. Finanzielle Einbußen, die sich für ihn im Hinblick auf den Erwerb eines Miteigentumsanteils an der Immobilie H.-platz im Jahr 2013 ergeben, bleiben schon deshalb außer Betracht, weil Herr E1. den Miteigentumsanteil in Kenntnis der geänderten Rechtslage und damit auf eigenes wirtschaftliches Risiko erworben hat. Dass Herr E1. im Übrigen durch die Schließung der streitbetroffenen Spielhalle tatsächlich in eine finanziell existenzsbedrohende Lage geriete, hat die Klägerin nicht weiter dargetan. Hieran bestehen zudem schon deshalb Zweifel, weil Herr E1. nach den unbestritten gebliebenen Recherchen der Beklagten über zahlreiche weitere Firmenverflechtungen verfügt. Insoweit drängt es sich geradezu auf, dass die streitbetroffene Spielhalle finanziell nicht das alleinige Standbein des Herrn E1. darstellt.

Steht einer Erlaubniserteilung an die Klägerin damit das gesetzliche Mindestabstandsgebot entgegen, stand ihr von vorne herein nur ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Die daher zu treffende Auswahlentscheidung unterliegt als Ermessensentscheidung nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.

Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dabei dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Insbesondere kann im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch die über das Internet allgemein zugängliche Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.

OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 –, Rn. 43ff, juris.

Bei der Auswahlentscheidung sind nach dem Zweck der Ermächtigung die (dauerhaft anzustrebenden) Ziele des § 1 GlüStV gegenüber Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen, denen im Rahmen von Härtefallentscheidungen (nur vorübergehend) Rechnung getragen werden kann, jedenfalls nicht nachrangig.

OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris Rn. 43.

Hieran gemessen unterliegt die durch die Beklagte zulasten der Klägerin und zugunsten der Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH getroffene Auswahlentscheidung im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.

Die Beklagte hat sich ausweislich der Begründung der streitbefangenen Ordnungsverfügung bei ihrer Auswahlentscheidung vorrangig daran orientiert, welche der beiden in die Auswahl einbezogenen Spielhallenstandorte zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV besser geeignet ist. Damit hat sie die vorgenannte Anforderung, dass die Ziele des Glückspielstaatsvertrages bei der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht nachrangig behandelt werden dürfen, gewahrt. Hierzu hat sie zum einen auf die seitens beider Spielhallenbetreiberinnen vorgelegten Sozialkonzepte, als auch auf die im Zeitraum nach dem Inkraftreten des Glückspielstaatsvertrages festgestellten in der Ordnungsverfügung näher ausgeführten Verstöße gegen Vorschriften des Glückspielrechts abgestellt. Beim Vergleich beider Spielhallenstandorte hat die Beklagte in insoweit vertretbarer Weise festgestellt, dass zwischen den beiden Standorten keine erheblichen Unterschiede vorlägen. Soweit sich sogar unter Umständen im Hinblick auf das deutlich früher vorgelegte Sozialkonzept der Spielhalle H.-platz und dem gegenüber den festgestellten Verstößen der Klägerin weniger gewichtigen Verstoß in der Konkurrenzspielhalle ein Vorteil für die Spielhalle der Gebrüder M2. GmbH ausmachen ließe, würde dies nicht zu einem Ermessensfehler führen, weil die Klägerin hierdurch jedenfalls nicht nachteilig betroffen ist. Dass die Beklagte im Übrigen im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV weitere Feststellungen hätte treffen müssen, drängt sich nach dem vorliegenden Sachverhalt weder auf noch hat die Klägerin hierzu etwas vorgetragen.

Es ist nach den eingangs dargestellten Maßstäben zur Auswahlentscheidung auch nicht zu bemängeln, dass die Beklagte im Übrigen nachrangig auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO an die konkurrierenden Spielhallenbetreiberinnen abgestellt und zudem berücksichtigt hat, dass die Klägerin selbst zwischenzeitlich keine Geldspielgeräte mehr in ihrer Spielhalle aufgestellt hatte. Die Einbeziehung des Zeitpunktes der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO stellt nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen gerade ein wenn auch nachrangig zulässiges Unterscheidungskriterium dar. Auch der Umstand, dass die Beigeladene ihrer Spielhalle anders als die Klägerin ununterbrochen in Eigenregie geführt hat, stellt ein taugliches Unterscheidungskriterium dar.

Soweit die Beklagte schließlich im Hinblick auf die Ausübung eines bordellähnlichen Betriebs in der ersten Etage des Anwesens H.-platz und die Lage innerhalb eines bauplanungsrechtlich allgemeinen Wohngebietes gemessen am Zweck der Ermächtigung möglicherweise sachfremde Kriterien in ihrer Ordnungsverfügung angeführt hat, führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit ihrer Auswahlentscheidung. Hierzu hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt, dass diesen Erwägungen keine tragende Bedeutung zukommt, und die Auswahlentscheidung auch ungeachtet der bauordnungsrechtlichen Erwägungen in gleicher Weise getroffen worden wäre. Die Auswahlentscheidung erweist sich aus den zuvor bereits dargestellten Gründen auch ohne diese Aspekte als tragfähig.

Steht der Klägerin damit kein Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag zu, sind auch die Schließungsverfügung in Ziffer 3. der streitigen Ordnungsverfügung und die hieran anknüpfende Zwangsmittelandrohung rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Gericht sieht zur Vermeidung von Wiederholungen von der weiteren Begründung ab und nimmt auf die zutreffende Begründung in der streitigen Ordnungsverfügung Bezug, § 117 Abs. 5 VwGO.

Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.