Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9. Kammer — 9 K 4267/22

­­ Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung G., G01, G02 (postalische AnschriftM.-straße N06, N04 G.), welches mit einem Einfamilienhaus bebaut ist. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans G. Nr. N09 „K.-straße - G03.

Nr. 6 der textlichen Festsetzungen dieses Bebauungsplans lautet: „Die als Vorgarten festgesetzten nicht überbaubaren Grundstücksflächen sind als Rasenflächen anzulegen und zu unterhalten. Zulässig sind Sträucher, Zierpflanzen, einzelne Bäume und Baumgruppen. Unzulässig sind Einfriedigungen wie Hecken, Mauern, Zäune und dergl.. Für alle übrigen Grundstücksflächen sind Einfriedigungen bis 1 m Höhe zulässig.“ In Nr. 7 der textlichen Festsetzungen heißt es sodann: „Auf den Flächen zwischen den Sichtlinien und den Straßenbegrenzungslinien sind nur Gewächse und Einfriedigungen bis 0,80 m Höhe zulässig.“

Dem Kläger wurde am 00. Juni 0000 eine Baugenehmigung für sein Grundstück erteilt (Bezeichnung des Vorhabens im Bauantrag: Anbau/ Wintergarten und Sanierung). Ihr genauer Gegenstand bzw. der Umfang des Genehmigungsinhalts ist unter den Beteiligten streitig.

Der Kläger errichtete auf seinem Grundstück entlang der Grundstücksgrenze zu den öffentlichen Verkehrsflächen I.-straße und N.-straße eine 1,80 m hohe Einfriedung aus mit Steinen befüllten Gabionen, blickdichten Stabgitterzäunen und Kunststoffwänden, beginnend bzw. endend an der westlichen bzw. östlichen Hausseite.

Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 00. Februar 0000 zur beabsichtigten Anordnung der Beseitigung dieser Einfriedung an.

Mit Ordnungsverfügung vom 00. September 0000 gab die Beklagte dem Kläger die Beseitigung der in einem beigefügten Lageplan rot markierten Einfriedung auf dem Grundstück des Klägers innerhalb eines Monats nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung auf. Alternativ stehe es dem Kläger frei, die Einfriedung auf die gesamte Länge innerhalb der einmonatigen Frist entsprechend den planungsrechtlich geltenden Festsetzungen auf eine Höhe von max. 1 m einzukürzen. Für den Fall, dass der Kläger diese Ordnungsverfügung nicht oder nicht vollständig befolgt, drohte sie ihm ein Zwangsgeld i.H.v. 1.000 € an.

Zur Begründung führte sie aus: Dem Kläger sei für die Einfriedung keine Baugenehmigung erteilt worden. Die ihm am 00. Juni 0000 erteilte Baugenehmigung mit der Vorhabenbezeichnung „Errichtung eines Wintergartens“ umfasse nicht gleichzeitig eine Einfriedung für das Grundstück, da dem damaligen Bauantrag weder ein Antrag auf Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans beigefügt gewesen sei, noch habe der Kläger in der Vorhabenbezeichnung zum Bauantrag die Errichtung einer Einfriedung beantragt. Auch in der Baubeschreibung sei die Errichtung einer Einfriedung nicht näher erläutert worden. Ausführung, Material und Länge der Einfriedung seien in den Bauvorlagen nicht benannt. Eine nachrichtliche Erwähnung einer „Sichtschutzeinfriedung“ in dem Lageplan bzw. der Zeichnung ersetze nicht die vollständigen Angaben, welche für die Prüfung der Genehmigung einer Einfriedung bzw. der Erteilung einer notwendigen Abweichung erforderlich seien. Die Errichtung einer Einfriedung bis 2 m Höhe sei formell genehmigungsfrei. Es habe daher ein Antrag auf Abweichung gestellt werden müssen. Diese erforderliche Abweichung von den planungsrechtlichen Festsetzungen habe einer gesonderten Begründung in dem Antrag bedurft. Diese sei vom Kläger nicht eingereicht worden. Die erteilte Baugenehmigung vom 00. Juni 0000 umfasse daher nur die Genehmigung des Wintergartens. Der erste Nachtrag zur Baugenehmigung für den Wintergarten enthalte ebenfalls keine Angaben für einen Zaun bzw. einen Abweichungsantrag. Die Einfriedung sei planungsrechtlich unzulässig, da sie entgegen der Festsetzung Nr. 6 Satz N07 des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03 nur eine Höhe von bis zu 1 m haben dürfte. Dass ihr nach den §§ 58 Abs. 2 Satz 1, 82 Abs. 1 BauO NRW eingeräumte Ermessen übe sie dahingehend aus, dass sie gegen den baurechtswidrigen Zustand einschreite. Es bestehe ein öffentliches Interesse an baurechtskonformen Zuständen. Das öffentliche Interesse an der Beseitigung der baurechtswidrigen Einfriedung und damit der Wiederherstellung eines einheitlichen im öffentlichen Interesse liegenden planungsrechtlich konformen Zustandes wiege schwerer als das Einzelinteresse des Klägers an der Belassung derselben. Besonderheiten des Einzelfalles, die hier ein Nichteinschreiten rechtfertigten, seien nicht erkennbar. Die nähere Umgebung sei geprägt von Heckeneinfriedungen und dichter Bepflanzung. Der vom Kläger errichtete Zaun wirke auf den objektiven Betrachter mit einer Höhe von 1,80 m auf einer Länge von N01 m sehr massiv und laufe damit der städtebaulichen Zielvorstellung einer eher offenen Bebauung mit vorwiegend begrünten Grundstücken zuwider. Der Zaun greife aufgrund der Abweichung in seiner Höhe in die Konzeption der Planung ein und löse Spannungen aus. Insbesondere aufgrund der einhergehenden Vorbildwirkung, welche dazu führen könne, dass weitere Nachahmer von den Vorgaben des geltenden Planungsrechts abwichen und damit die Grundzüge der Planung berührten, sei behördliches Einschreiten hier geboten. Aus städtebaulicher Sicht solle das Baugebiet seinen eher grün geprägten und offenen Charakter bewahren und die Zielsetzung der Festsetzungen im Plan „Erhaltung einer städtebaulichen Weite des öffentlichen Raumes" solle bestehen bleiben, so dass die Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes unabwendbar sei. Der Rückbau bzw. Teilrückbau der Einfriedung auf einen Meter Höhe sei das geeignete Mittel, den baurechtswidrigen Zustand dauerhaft zu beseitigen (Auswahlermessen). Die Anordnung des Rückbaus bzw. Teilrückbaus sei das mildeste Mittel. Es gebe kein weniger belastendes Mittel zur dauerhaften Beseitigung des Rechtsverstoßes. Die Anordnung richte sich gegen den Kläger als verantwortlichen Bauherrn und Eigentümer des Grundstücks (Zustandsstörer im Sinne von § 18 OBG NRW). Der Kläger habe die Schaffung des illegalen Zustands in eigener Verantwortung veranlasst. Er sei berechtigt und in der Lage, der Ordnungsverfügung Folge zu leisten. Die Androhung des Zwangsgeldes sei zur Durchsetzung der Beseitigungsverfügung im Verhältnis zu den anderen Zwangsmitteln am besten geeignet. Für die Erfüllung der Verpflichtung sei die einmonatige Frist nach Eintritt der Rechtskraft des Verwaltungsaktes angemessen. Die Höhe des Zwangsgeldes sei so bemessen, dass der Kläger eher geneigt sei, der Anordnung Folge zu leisten als das Zwangsgeld zu bezahlen.

Der Kläger hat am 00. Oktober 0000 Klage erhoben.

Zur Begründung führt er aus: Gegenstand der seinem Baugenehmigungsantrag vom 00. März 0000 beigefügten Baubeschreibung sei auch die Errichtung einer „Sichtschutzeinfriedung (Höhe ca. 2,00 m)“ gewesen. In den nachfolgenden Gesprächen mit der Sachbearbeiterin der Beklagten sei mehrfach über die mit beantragte Sichtschutzeinfriedung gesprochen worden. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass es sich nicht um eine natürlich gewachsene Einfriedung handeln und dass sich die Einfriedung über die gesamte Front zur Straßenseite erstrecken sollte, was sich auch aus der dem Antrag beigefügten Zeichnung ergeben habe, auf der die neu zu errichtende Einfriedung mit Doppelstrichen eingezeichnet sei. Die Beklagte habe weder auf das Fehlen von Angaben, von Unterlagen oder eines Abweichungsantrags hingewiesen. Nach Ergehen der Baugenehmigung habe die Sachbearbeiterin ihm persönlich bestätigt, dass er mit den Maßnahmen, explizit auch mit der Errichtung der Einfriedigung beginnen könne. Bei der Bezeichnung des Vorhabens im Genehmigungsverfahren „Anbau/Wintergar-ten und Sanierung" handele es sich um eine Kurzformel, mit der die Einfriedung als Bestandteil der Genehmigung nicht ausgeschlossen werde. In der erteilten Baugenehmigung würden die Bauvorlagen und damit auch die Baubeschreibung, die eine „Sichtschutzeinfriedung (Höhe ca. 2,00 m)“ ausdrücklich aufführe, ausdrücklich in Bezug genommen und damit Gegenstand der Baugenehmigung. Die Bezeichnung Einfriedung lasse zugegebenermaßen Gestaltungsspielräume, genüge aber dem Bestimmtheitsgrundsatz. Das Bauvorlagenrecht verlange keine Angaben zum Material. Die Lage der Einfriedung, nämlich entlang der Grundstücksgrenze, lasse sich den Bauzeichnungen entnehmen. Selbst im Falle unzureichender Bauvorlagen hätte es die Beklagte in der Hand gehabt, den Bauantrag entweder zurückzuweisen oder durch einen Grüneintrag genehmigungsfähig zu machen. Im Umfeld seines Wohngrundstücks seien derartige Zaunanlagen ebenfalls anzutreffen. Die Höhen der Einfriedungen in der Umgebung seines Wohngrundstücks seien unterschiedlich. Teilweise befänden sich hier Hecken in einer Höhe von deutlich mehr als 2 m.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 00. September 0000 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus: Der am 0. April 0000 gestellte Baugenehmigungsantrag sei in den grün gestempelten Unterlagen als „Anbau/Wintergarten und Sanierung“ bezeichnet. In den Bauvorlagen seien weder im Lageplan noch in den Zeichnungen genauere Angaben zu einer etwaigen Einfriedung enthalten. Lediglich in Punkt 10 der Baubeschreibung unter „weitere Angaben“ habe der Kläger bei der Gestaltung und Eingrünung der Zufahrten, Stellplätze pp. aufgeführt: „Sichtschutzeinfriedung (Höhe ca. 2,00 m)“. Auch aus der genehmigten Zeichnung zum Vorhaben lasse sich nicht entnehmen, wo genau welcher Zaun (Ausführung und Länge) errichtet werde. Die Eintragung des Wortes „Sichtschutzzaun 2,00 m“ sei von ihr nur nachrichtlich gesehen worden, da dieser weder in der Vorhabenzeichnung noch in der näheren Baubeschreibung auftauche. In der Vergangenheit seien bereits auf den Nachbargrundstücken N.-straße N07 und P.-straße N08 Einfriedungen von 2 m bzw. 1,83 m Höhe abgelehnt worden.

Die zulässige Klage ist begründet. Die Ordnungsverfügung vom 00. September 0000 ist rechtwidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Beseitigungsverfügung ist § 82 Abs. 1 BauO NRW. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde bei rechtswidrigen Anlagen die teilweise oder vollständige Beseitigung anordnen.

Die Beseitigungsanordnung ist formell rechtmäßig ergangen. Insbesondere hat unter dem 00. Februar 0000 eine Anhörung des Klägers i.S.d. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW stattgefunden.

Die Anordnung ist materiell rechtswidrig.

Das Vorhaben des Sichtschutzzaunes ist zwar formell und materiell illegal, sodass die Tatbestandsvorrausetzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind. Die Beklagte hat jedoch das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

Das Vorhaben ist formell illegal.

Formelle Illegalität ist gegeben, wenn für eine genehmigungspflichtige Anlage keine Baugenehmigung besteht oder die Anlage ohne förmliche Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans errichtet wird.

Entgegen der Auffassung der Klägerseite umfasst die erteilte Baugenehmigung vom 00. Juni 0000 das vorbenannte Vorhaben nicht.

Der Inhalt einer Baugenehmigung ergibt sich aus der Bezeichnung, den Regelungen und der Begründung im Baugenehmigungsbescheid, der konkretisiert wird durch in Bezug genommene Bauvorlagen und sonstige Unterlagen.

Vgl. VGH München, Beschluss vom 11. März 2022 - 15 ZB 21.2871 -, juris Rn. 12.

Vorliegend wird das Vorhaben in der Baugenehmigung vom 00. Juni 0000 als „Errichtung eines Wintergartens“ bezeichnet. Das Vorhaben ist in den grüngestempelten Unterlagen durch den Bauherrn als „Anbau/Wintergarten und Sanierung“ benannt. Damit liegt nahe, dass sich der Regelungsgegenstand der Baugenehmigung ausschließlich auf diese baugenehmigungspflichtigen Maßnahmen erstreckt. Soweit in der Baubeschreibung und in der genehmigten Zeichnung zum Vorhaben die Rede von einer „Sichtschutzeinfriedung (Höhe ca. 2,00 m)“ bzw. einem „Sichtschutzzaun 2,00 m“ ist, sind die Bauvorlagen lücken- bzw. fehlerhaft.

Ausschließlich in der Bauvorlage „Erdgeschoss“ findet sich die Angabe „Sichtschutzzaun 2,00 m“. Aus ihr ergibt sich vielleicht sogar, wo ein Zaun errichtet werden sollte, nämlich einmal von einem Tor neben der nordöstlichen Grundstücksgrenze bis zum Schnittpunkt einer Verlängerung der südwestlichen Hauswand mit der südöstlichen Grundstücksgrenze und einmal entlang der Grundstücksgrenze zur Straße I.-straße in einem Bereich zwischen den gegenüberliegenden Wohnräumen Küche und Wohnzimmer. Diese Linien sind im Bereich der gebogenen Grundstücksgrenze im Winkel der Einmündung der Straße N.-straße in den I.-straße aber nicht miteinander verbunden. Sie wären daher bereits ungeeignet, die streitgegenständliche Einfriedung als genehmigt anzusehen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Nr. 10 der Baubeschreibung, die Angaben zur Befestigung, Gestaltung und Eingrünung der Zufahrten und der Stellplätze im Freien enthält. Die dort zu findende Angabe „Sichtschutzeinfriedung (Höhe ca. 2,00 m)“ ist zum einen an dieser Stelle nicht zu erwarten, da sie die Zufahrten und Stellplätze betrifft, keinesfalls aber ein eigenständiges, den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans zuwiderlaufendes, neben dem Wintergarten eigenständiges Bauvorhaben. Zum anderen führte diese Angabe bei unterstellter Einbeziehung der Einfriedung in den Regelungsgegenstand der Baugenehmigung zu ihrer Unbestimmtheit.

Eine Baugenehmigung muss inhaltlich bestimmt sein. Sie muss Inhalt, Reichweite und Umfang der getroffenen Regelung eindeutig erkennen lassen, damit der Bauherr die Bandbreite der für ihn zulässigen Nutzungen und Drittbetroffene das Maß der für sie aus der Baugenehmigung erwachsenden Betroffenheit zweifelsfrei feststellen können. Eine solche, dem Bestimmtheitsgebot genügende Aussage muss der Baugenehmigung selbst - gegebenenfalls durch Auslegung - entnommen werden können, wobei die mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen bei der Ermittlung des objektiven Erklärungsinhalts der Baugenehmigung heranzuziehen sind. Andere Unterlagen oder sonstige Umstände sind für ihren Inhalt regelmäßig nicht relevant.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2006 - 10 B 2071/05 -; Urteil vom 10. Dezember 1998 - 10 A 4248/92 -, BRS 58 Nr. 216; Urteil vom 25. Januar 2013 - 10 A 2269/10 -, NWVBl 2013, 365 .

Die Angabe „ca. 2,00 m“ in Nr. 10 der Baubeschreibung ist unbestimmt. Ca. bedeutet, dass es mehr oder weniger sein kann. Damit steht weder für den Bauherrn fest, wie hoch seine Einfriedung sein darf, noch ist für den Nachbarn festgelegt, welche Höhe er hinnehmen muss. Die Angabe „ca. 2,00 m“ in Nr. 10 der Baubeschreibung steht auch in Widerspruch zur Festlegung „2,00 m“ in der Bauvorlage „Erdgeschoss“. Es ist nicht feststellbar und damit unbestimmt, welche Festlegung laut Baugenehmigung bindend gelten soll.

Hinzu kommt, dass in der Bauvorlage „Erdgeschoss“ die Worte „Sichtschutzzaun 2,00 m“ in demselben Schriftbild wie die Worte „Kräutergarten“ oder die Bezeichnung der Nutzung der einzelnen Wohnräume, aber auch wie die Worte „Wintergarten“ und „Terrasse“ vermerkt sind. Es ist daher sowohl möglich, dass sie den Gegenstand der Baugenehmigung mitbestimmen als auch nur nachrichtlicher Art sein sollen.

Zudem ist aus den gesamten Bauantragsunterlagen nicht erkennbar, welcher Art der Zaun sein und welche Gestalt er haben soll.

Der Kläger verfügt auch nicht über eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03 für den von ihm errichteten Sichtschutzzaun.

Die Einfriedung ist materiell illegal errichtet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Genehmigung der Einfriedung bzw. auf Erteilung einer Befreiung.

Planungsrechtlich liegt das Grundstück des Klägers im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03.

Der Prüfung im Rahmen der hier vorzunehmenden Inzidentkontrolle der Wirksamkeit der strittigen Festsetzung ist der Grundsatz zugrunde zu legen, dass es verfehlt wäre, im Verwaltungsstreitverfahren gleichsam "ungefragt" auf die Suche nach Fehlern in der Vorgeschichte und Entstehungsgeschichte eines Bebauungsplans einzutreten,

so BVerwG, Beschluss vom 1. April 1997 - 4 B 206. 96 -, BRS 59 Nr. 34, und Urteil vom N07. Dezember 1998 - 4 CN N07. 97 -, BRS 60 Nr. 43.

Dass der Bebauungsplan Nr. N09 „K.-straße - G03 an einem Ewigkeitsfehler leidet, der zu dessen Nichtigkeit führt, ist weder von Seiten des Klägers geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

Der Bebauungsplan ist auch nicht funktionslos geworden.

Die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans setzt voraus, dass die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sich die bauplanerische Festsetzung bezieht, ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließen und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist für jede Festsetzung gesondert zu prüfen. Dabei kommt es nicht auf die Verhältnisse auf einzelnen Grundstücken an. Entscheidend ist vielmehr, ob die jeweilige Festsetzung geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung im Sinne des § 1 Abs. N07 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen wirksamen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Das setzt voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2004 - 4 C 10.03 -, juris Rn. 15

Im Plangebiet sind zwar zahlreich und flächendeckend - zum Teil auch offenkundige - Verstöße gegen Nr. 6 Satz 4 der textlichen Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans festzustellen. Es überwiegen über 1 m hohe Einfriedigungen wie Hecken, Mauern, Zäune und dergl.,

vgl. die Definition von Einfriedigungen in Nr. 6 Satz N07 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03,

teilweise auch in Kombination miteinander. Die tatsächlichen Verhältnisse sind jedoch nicht dergestalt, dass sie die Verwirklichung der Planziele und -festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließen. Jede Einfriedung kann mittels geringen Aufwandes in Form von Beseitigung, Rückschnitt oder bautechnischer Veränderung in einen zulässigen Zustand überführt werden. Die Beklagte könnte überwiegend plankonforme Zustände bereits dadurch wiederherstellen, dass sie gegen die gegen Nr. 6 Satz 4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03 verstoßenden Einfriedungen zukünftig vorgeht. Bauaufsichtliche Maßnahmen wären auch in Bezug auf massivere Einfriedungen ohne größere Einbußen in vorhandene Bausubstanz verhältnismäßig möglich. Die Beklagte ist auch entschlossen, Fälle aufzugreifen, in denen nach ihrer Ansicht eine Verschlechterung des bestehenden Zustands droht. So ist sie nicht gewillt, Einfriedungen - wie der des Klägers: N01 m langer, 1,80 m hoher geschlossener Sichtschutzzaun - hinzunehmen, die als bauliche Anlage in dem gesamten Baugebiet ohne Vorbild sind. Von einer derartigen Anlage gehe eine Vorbildwirkung für gleichgelagerte Bauabsichten aus. Die Situation könne in dem Gebiet dadurch negativ in Bewegung geraten.

Soweit die Beklagte damit zugleich zu erkennen gibt, dass sie nicht beabsichtigt, gegen die anderen gegen Nr. 6 Satz 4 der Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03 verstoßenden Einfriedungen vorzugehen, hat dies nicht die Funktionslosigkeit des Bebauungsplans zur Folge.

Die Anforderungen an das Außerkrafttreten eines Bebauungsplans wegen Funktionslosigkeit sind als streng anzusehen. Hinsichtlich einer solchen Feststellung ist große Zurückhaltung geboten. Daher muss die Annahme der Funktionslosigkeit auf einer erkennbar dauerhaften Änderung der faktischen Umstände im Widerspruch zu den Planfestsetzungen basieren, wobei die Erkennbarkeit der Abweichung einen Grad erreicht haben muss, der eine Verwirklichung der Festsetzung realistischerweise nicht mehr erwarten lässt und deshalb einem in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Wann von einem solchen Grad der Erkennbarkeit die Rede sein kann, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern bedarf einer wertenden Betrachtung unter Berücksichtigung u.a. der Art der Festsetzung, des Maßes der Abweichung und der Irreversibilität der entstandenen tatsächlichen Verhältnisse.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 - 4 B 22.10 -, juris Rn 10

Zweifel daran, dass im Plangebiet nicht bestehende plankonforme Zustände von der Beklagten zukünftig herbeigeführt werden, reichen demnach nicht zur Annahme einer Funktionslosigkeit. Denn die Beklagte kann zukünftig stets ihren Umgang mit den Nr. 6 Satz 4 der Festsetzungen des Bebauungsplans widersprechenden Einfriedungen ändern und auf bebauungsplankonforme Zustände hinarbeiten. Erst wenn ein Hinarbeiten auf eine Veränderung der rechtswidrigen faktischen Umstände hin zu einer Umsetzung des Bebauungsplans dauerhaft nicht mehr möglich erscheint, wäre von einer Funktionslosigkeit des Bebauungsplans auszugehen.

Die materielle bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung des Sichtschutzzauns richtet sich daher nach § 30 BauGB. Danach ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, nur zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht.

Der Bebauungsplan Nr. N09 „K.-straße - G03 enthält neben Festsetzungen über Art und Maß der baulichen Nutzung auch textliche Festsetzungen zur Nutzung der Flächen. Die textliche Festsetzung Nr. 6 des Bebauungsplans erklärt für alle nicht als Vorgärten gesondert ausgewiesenen Grundstücksflächen ausschließlich Einfriedungen bis 1 m Höhe für zulässig.

Die vom Kläger eingefriedete Fläche zwischen seinem Wohnhaus und den öffentlichen Verkehrsflächen, auf der er die Einfriedung in Form von mit Steinen befüllten Gabionen, blickdichten Stabgitterzäunen und Kunststoffwänden in einer Höhe von ca. 1,80 m errichtet hat, ist im Bebauungsplan nicht als Vorgarten ausgewiesen. Auf ihr sind daher Einfriedungen nur bis zu 1 m Höhe zulässig. Die errichtete Einfriedung verstößt damit in der ausgeführten Höhe gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung zu. Die Entscheidung über die Erteilung oder Versagung einer Befreiung liegt, wie sich aus der Verwendung des Wortes „kann“ in § 31 Abs. 2 BauGB ergibt, im Ermessen der Baugenehmigungsbehörde. Allerdings verbleibt für eine Ausübung des Ermessens, wenn die engen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung erfüllt sind, wenig Spielraum.

Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt, 15. Aufl. 2022, BauGB § 31 Rn. 43.

Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht erfüllt.

Durch die Errichtung der Einfriedung werden die Grundzüge der Planung berührt. Die Grundzüge der Planung ergeben sich aus der den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrundeliegenden und in ihnen zum Ausdruck kommenden planerischen Konzeption.

Vgl. BVerwG, 9. August 2018 - 4 C 7.17 -, juris Rn 13.

Die Nrn. 6 und 7 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03 bringen unmissverständlich zum Ausdruck, dass Einfriedungen in Vorgärten gar nicht, zwischen den Sichtlinien und den Straßenbegrenzungslinien nur bis 0,8 m Höhe und auf allen übrigen Grundstücksflächen bis 1 m Höhe errichtet werden dürfen. Offensichtliche Konzeption dieser Festsetzungen ist es, Sichthindernisse zwischen den auf kleinteiligem Raum errichteten Einfamilien-, Doppel- und Reihenhäusern zu verhindern, um so die bereits durch die Wohngebäude bedingten Sichtbehinderungen nicht noch durch weitere zu stören.

Eine Einfriedung in der vom Kläger errichteten Höhe steht folglich dem Grundzug der Planung „Erhaltung einer städtebaulichen Weite des öffentlichen Raumes" entgegen, wie die Beklagte selbst in ihrer Ordnungsverfügung erkannt hat.

Die Beklagte hat allerdings das ihr nach § 82 Abs. 1 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

Eine von der Behörde getroffene Ermessensentscheidung unterliegt nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

Dies vorausgeschickt ergibt die Ermessensprüfung, dass die Beklagte von dem ihr eingeräumten Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, da sie sich in ihrer Ermessenentscheidung tragend von solchen Erwägungen hat leiten lassen, welche nicht von den bauplanerischen Vorgaben des Bebauungsplans Nr. N09 „K.-straße - G03 gedeckt sind und sich damit als sachfremd erweisen.

Vorliegend hat die Beklagte ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die Einfriedung zu beseitigen bzw. alternativ auf eine Höhe von maximal 1,00 m einzukürzen ist.

Es ist anerkannt, dass eine ordnungsrechtliche Beseitigungsanordnung von dem Adressaten nicht allein mit dem Argument abgewehrt werden kann, die Behörde schreite gegen Rechtsverstöße in vergleichbaren anderen Fällen nicht ein. Art. N07 Abs. 1 GG gewährt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Dieser Grundsatz entbindet die Behörde allerdings nicht von der Verpflichtung, ihre ordnungsrechtliche Tätigkeit maßgeblich auch am Gleichheitssatz auszurichten. Ermächtigt das Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen etwa die Beseitigung von baulichen Anlagen anzuordnen, so lässt sich aus Art. N07 Abs. 1 GG die Forderung ableiten, das eingeräumte Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen jedoch nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Ihr ist es indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Beschränkt sie sich darauf, einen Einzelfall herauszugreifen, so handelt sie dem Gleichbehandlungsgebot zuwider, es sei denn, dass sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 - 4 B 55.95 -, juris Rn. 4 f.; OVG NRW, Urteil vom 7. April 2014 - 10 A 1814/12 -, juris Rn. 47 .

Die Beklagte geht zutreffend davon aus, dass ein öffentliches Interesse an baurechtskonformen Zuständen besteht. Sie übersieht allerdings, dass mit der Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes auf dem Grundstück des Klägers nur in einem einzigen Fall eine Wiederherstellung eines im öffentlichen Interesse liegenden, mit dem Planungsrecht übereinstimmenden Zustandes einhergeht, sich dadurch aber an der Gesamtsituation, weitreichende Nichtbeachtung eines Grundzugs der Planung, nichts ändert. Der das öffentliche Interesse an baurechtskonformen Zuständen konkretisierende Bebauungsplan sieht Einfriedungen jeglicher Art nur bis zu einer Höhe von maximal 1 m vor. Die Beklagte hat nicht erkannt, dass auch die anderen zahlreich vorhandenen Einfriedungen dem Grundzug der Planung, Sichthindernisse zwischen den auf kleinteiligem Raum errichteten Einfamilien-, Doppel- und Reihenhäusern zu verhindern, entgegenstehen.

Es stimmt daher nicht, dass die Einfriedung des Klägers im gesamten Baugebiet ohne Vorbild ist. Richtig mag zwar sein, dass es keine Einfriedung dieser Art im Baugebiet gibt. Aber die Art der Einfriedung wird vom rechtsgültigen Bebauungsplan nicht beschränkt, weshalb die Frage, ob die Einfriedung ohne Vorbild ist, sich nicht an der Art derselben, sondern an deren Höhe orientieren muss. Die Beklagte hat zwar erkannt, dass die Einfriedung des Klägers höher als 1 m ist, aber nicht gesehen, dass es sehr viele Vorbilder im Plangebiet gibt, die die zulässige Höhe der zulässigen Einfriedungen überschreiten. Verfehlt ist daher auch die Annahme der Beklagten, dass von der Einfriedung des Klägers eine deutliche Verschlechterung des bestehenden Zustands ausgeht. Da Einfriedungen jeglicher Art, die höher als 1 m sind, zu einer Verschlechterung der Sichtbeziehungen führen, kann nicht die Art der Einfriedung des Klägers eine - wie die Beklagte meint - deutliche Verschlechterung des bestehenden Zustands bewirken. Soweit die Beklagte insoweit auf „lebende Hecken“ verweist, die „als Element der Begrünung eine andere Wirkung“ entfalten, einen „ökologischen Wert“ haben, „indem sie z.B. Vögeln als Brutplatz dienen“, sind dies zwar nachvollziehbare, aber weder bauordnungsrechtlich relevante, noch im Bebauungsplan Nr. N09 zum Ausdruck gekommene bauplanungsrechtliche Erwägungen.

Wenn die Beklagte davon ausgeht, die nähere Umgebung sei geprägt von Heckeneinfriedungen und dichter Bepflanzung, weshalb der vom Kläger errichtete Zaun auf den objektiven Betrachter mit seiner Höhe von 1,80 m auf einer Länge von N01 m sehr massiv wirke und damit der städtebaulichen Zielvorstellung einer eher offenen Bebauung mit vorwiegend begrünten Grundstücken zuwiderlaufe, ersetzt die Bauordnung willkürlich die im Bebauungsplan, einer Satzung und damit einer Rechtsnorm festgeschriebenen Grundzüge der Planung durch eigene, selbstgewählte Ordnungsvorstellungen, denen kein normativer Charakter innewohnt.

Die Bauordnung handelt mit ihrer Beseitigungsverfügung auch dem im Schriftsatz vom 00. September 0000 angeführten Beschluss der Ratskommission für Stadtentwicklung (Unterausschuss des Umwelt- und Planungsausschusses der Stadt G.) zuwider, in dem es ausdrücklich heißt: In Bestandssituationen, in denen bereits seit Jahren widerrechtliche Einfriedungen geduldet werden, sei eine nachträgliche Ahndung bzw. Durchsetzung von Bebauungsplanfestsetzungen nicht angemessen. Wenn dies aber die Leitlinie der Verwaltung ist, dann verbot sich ein Einschreiten gegen die den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. N09 zuwiderlaufende Einfriedung des Klägers.

Soweit die Beklagte meint, aus städtebaulicher Sicht solle das Baugebiet seinen eher grün geprägten und offenen Charakter bewahren und die Zielsetzung der Festsetzungen im Plan „Erhaltung einer städtebaulichen Weite des öffentlichen Raumes" solle bestehen bleiben, so dass die Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes unabwendbar sei, übersieht sie, dass eine grüne Prägung des Bebauungsplangebiets im Bebauungsplan bzw. in dessen Begründung nicht festgeschrieben ist und der im Bebauungsplan geforderte „offene Charakter“ derzeit gerade nicht besteht, sondern durch Einfriedungen jeglicher Art höher als 1 m gestört wird, weshalb der Ist-Zustand auch der Zielsetzung der Festsetzungen im Plan „Erhaltung einer städtebaulichen Weite des öffentlichen Raumes" widerspricht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO .

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Zivilprozessordnung (ZPO).

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundes­verwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevoll­mächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.