Verwaltungsgericht Köln, 6. Kammer — 6 Nc 136/17

I. Der Antrag hat keinen Erfolg.

Ein Anspruch auf Zulassung zum Studium der Zahnmedizin bzw. auf Teilnahme an einem Losverfahren über freie Studienplätze in diesem Studienfach ist nicht glaubhaft gemacht worden (§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung – ZPO –).

Die Kammer sieht es aufgrund der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage als nicht überwiegend wahrscheinlich an, dass die vom Ministerium für Innovation, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen (MIWF) für das Wintersemester 2017/2018 festgesetzte Höchstzahl von 75 Studienplätzen für das erste Fachsemester Zahnmedizin an der S1. Universität C1. (S. C. ),

vgl. Anlage 1 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen und die Vergabe von Studienplätzen im ersten Fachsemester für das Wintersemester 2017/2018 vom 29.11.2017 (GV. NRW. 2017 S. 893),

die vorhandene Ausbildungskapazität unterschreitet. Es stehen keine weiteren Studienplätze zur Verfügung.

Rechtsgrundlage der Kapazitätsermittlung für das Studienjahr 2017/2018 und damit auch für das Wintersemester 2017/2018 ist die Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung – KapVO – vom 25.08.1994 (GV. NRW. 1994 S. 732), zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 12.08.2003 (GV. NRW. 2003 S. 544). Diese Verordnung gilt gemäß § 12 der Verordnung zur Ermittlung der Aufnahmekapazität an Hochschulen in Nordrhein-Westfalen für Studiengänge außerhalb des zentralen Vergabeverfahrens (Kapazitätsverordnung NRW 2017) vom 08.05.2017 (GV. NRW. 2017 S. 591) für Studiengänge, deren Plätze – wie hier – im zentralen Vergabeverfahren vergeben werden, fort.

Nach dem Berechnungsverfahren der KapVO ist die Ausbildungskapazität durch eine rechnerische Gegenüberstellung von Lehrangebot (1.) und Lehrnachfrage (2.) sowie eine Überprüfung des Berechnungsergebnisses anhand der Bestimmungen des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung (3.) zu ermitteln, wobei sich bei summarischer Überprüfung im vorliegenden Falle keine über die festgesetzte Zulassungszahl hinausgehende Kapazität ergibt.

1. Lehrangebot

Das Lehrangebot errechnet sich nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO. Hierbei ist zunächst die Summe der Lehrverpflichtungen (Lehrdeputate) aller Lehrpersonen der Lehreinheit (Gesamtdeputatstunden = Gesamt-DS), ausgedrückt in Semesterwochenstunden (SWS), zu bilden (§§ 8, 9 Abs. 1 KapVO), wobei der Umfang der jeweiligen Lehrverpflichtung sich aus § 3 der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen (LVV) vom 24.06.2009 (GV. NRW. S. 409) ergibt.

Die Antragsgegnerin hat ihr Lehrangebot in der Lehreinheit Zahnmedizin für das Studienjahr 2017/2018 wie folgt ermittelt:

Stellenart Deputat in SWS Stellenzahl Gesamt-DS W 3 Universitätsprofessor 9 4 36 W 2 Universitätsprofessor 9 4 36 A 15-13 AR mit ständigen Lehraufgaben 9 3 27

A 15-13 AR ohne ständige Lehraufgaben 5 6 30 A 14 Akad. Oberrat auf Zeit 7 1 7 A 13 Akad. Rat auf Zeit 4 10 40 E 13-15/TVÄ 1-3 Wiss. Ang. (befristet) 4 23 92 E 13-15/TVÄ 1-3 Wiss. Ang. (unbefristet) 8 5 40 Insgesamt 56 308 Durchschnittliches Deputat 5,50 Lehrauftragsstunden, § 10 KapVO 1 Zusätzliches Lehrangebot 0

Gegen diese Festsetzung bestehen bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Überprüfung keine durchgreifenden Bedenken. Die Lehreinheit verfügt über 56 Planstellen mit einem Gesamtlehrdeputat von – 5 DS mehr als im Vorjahr - 308 DS.

Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass die Lehreinheit ein darüber hinausgehendes Lehrangebot bereit hält, sind nicht erkennbar.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kapazitätsverordnung auf der Lehrangebotsseite vom sogenannten Stellenprinzip (§ 8 Abs. 1 KapVO) geprägt ist. Danach ist für die einzelne Stelle die abstrakt festgelegte Regellehrverpflichtung der Stellengruppe, der die einzelne Stelle angehört, anzurechnen. Die Stelle geht grundsätzlich unabhängig von ihrer Besetzung mit dem sogenannten Stellendeputat in die Lehrangebotsberechnung ein, selbst wenn sie vakant ist, wodurch die Hochschule mittelbar zur alsbaldigen Besetzung einer vakanten Stelle entsprechend deren Amtsinhalt angehalten ist. Die abstrakt an die Lehrpersonalstellen anknüpfende Berechnungsmethode der Kapazitätsverordnung führt zu einem Ausgleich der beteiligten Interessen, nämlich einerseits der Studienbewerber an einer praktikablen Bestimmung der Ausbildungskapazität und einer relativ stabilen Zahl von Studienplätzen, andererseits der Hochschule an einer ihrem Lehrpotential entsprechenden Studentenzahl. Demgemäß folgt das abstrakte Stellendeputat nicht und erst recht nicht automatisch der dienstrechtlichen oder vertraglichen Lehrverpflichtung des Stelleninhabers oder dem von ihm über seine Lehrverpflichtung hinaus tatsächlich erbrachten Lehrumfang oder – was hier in Betracht kommt – dem Lehrumfang, in dessen Voraussetzungen der Stelleninhaber inzwischen "hineingewachsen" ist (latente individuelle Lehrverpflichtung). Erst dann kann das mit Verfassungsrang ausgestattete Kapazitätserschöpfungsgebot vor dem Stellenprinzip Vorrang beanspruchen mit der Folge, dass auf eine Stelle ein gegenüber dem Stellendeputat höherwertiges individuelles Lehrdeputat des Stelleninhabers anzurechnen ist, wenn diese Stelle dauerhaft individuell höherwertiger besetzt ist und ihr dadurch ein anderer, dauerhafter, deputatmäßig höherwertiger Amtsinhalt vermittelt wird.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 04.12.1986 – 13 A 1829/86 u. a. –; Beschlüsse vom 24.02.1999 – 13 C 3/99 –, vom 09.03.2005– 13 C 130/05 u.a. – und vom 12.02.2016 – 13 C 21/15 -.

Das ist noch nicht der Fall, wenn im letztmöglichen Kapazitätsberechnungszeitpunkt die Verlängerung der Anstellung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters über die zulässige Befristungsdauer hinaus erkennbar nur einem vorübergehenden Zweck, etwa der Deckung einer kurzfristigen Personallücke oder dem Abschluss eines Forschungsprojekts, dient oder das Auslaufen des Beschäftigungsverhältnisses noch im Berechnungszeitraum oder gegen dessen Ende feststeht. Ergibt sich jedoch, dass die Hochschule erkennbar auf eine Verwendung des betreffenden Stelleninhabers auf erheblich längere oder unabsehbare Zeit und damit wie im Falle eines unbefristet angestellten wissenschaftlichen Mitarbeiters eingestellt ist, kann sie sich redlicherweise nicht mehr auf das abstrakte Stellenprinzip berufen, weil sie die Stelle faktisch in eine solche eines "unbefristeten" Angestellten umgewandelt hat. Das kann schon dann anzunehmen sein, wenn ein Zeitangestellter nach Ablauf der zulässigen Befristungszeit mehr als ein Jahr die Aufgaben eines Dauerangestellten wahrgenommen hat und entsprechend weiterbeschäftigt werden soll.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.02.1999 – 13 C 3/99 – und vom 09.03.2005 – 13 C 130/05 u. a. –; siehe auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2004, § 8 KapVO Rn. 3, m.w.N.

Davon ist hier indessen nicht auszugehen. Es ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass einen Stelleninhaber aufgrund einer dauerhaften Aufgabenzuweisung eine weitergehende Lehrverpflichtung trifft. Das gilt insbesondere für die Stellen für wissenschaftliche Angestellte in einem befristeten Dienstverhältnis, die das Ministerium zum Berechnungsstichtag ausgewiesen hat.

Den Befristungen von Arbeitsverträgen nach dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz kommt im Übrigen allein arbeitsrechtliche Bedeutung zu. Kapazitätsrechtlich ist es nicht relevant. Dementsprechend ist im Kapazitätsrechtsstreit nicht zu prüfen, ob die rechtlichen Vorgaben des WissZeitVG eingehalten und die Befristungsabreden wirksam sind.

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.05.2012 – 13 C 9/12 – und– 13 B 376/12 – m.w.N., Beschluss vom 25.02.2016 – 13 C 21/15 -.

Aus diesem Grunde besteht keine Überprüfungspflicht hinsichtlich des gesamten akademischen Lebenslaufes der befristet angestellten Mitarbeiter. Ebenso wenig spielt es wegen des allein maßgeblichen Stellenprinzips auch eine Rolle, in welche Vergütungsgruppe die wissenschaftlichen Mitarbeiter arbeitsrechtlich eingruppiert und wie alt diese sind. Ausschlaggebend ist das Lehrdeputat nach der LehrverpflichtungsVO.

Der Umfang der Lehrverpflichtung des Lehrpersonals ist entsprechend den Vorgaben in § 3 LVV, gegen dessen Wirksamkeit Bedenken weder erhoben noch sonst feststellbar sind, zutreffend festgesetzt worden.

Von den aufgeführten 56 Stellen ist gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 2 c KapVO wegen der Aufgaben in der ambulanten Krankenversorgung ein Stellenabzug vorzunehmen. Nach dieser Vorschrift wird der Personalbedarf für die ambulante Krankenversorgung durch einen pauschalen Abzug in Höhe von 30 % der um den Personalbedarf für die (hier nicht relevante) stationäre Krankenversorgung nach Buchstabe b verringerten Gesamtstellenzahl vermindert. Dies entspricht

30 % von 56 Stellen = 16,8 Stellen.

Damit verbleiben

56 – 16,8 = 39,2 Reststellen.

Gegen die Höhe des Abzuges für die ambulante Krankenversorgung von 30 % bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Die Kammer hat bereits mehrfach bestätigt, dass der pauschale Abzug in Höhe von 30 % nicht zu beanstanden ist. Daran wird festgehalten.

Vgl. dazu – namentlich zu der Reduzierung des Abzuges von 36 % auf 30 % zum Studienjahr 2002/2003 – ausführlich den das Wintersemester 2002/2003 betreffenden Beschluss der Kammer vom 12.12.2002 – 6 Nc 258/02 u.a. –; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 15.03.2006 – 13 C 96/06 –, Beschluss vom 04.02.2009 – 13 C 4/09 –, Beschluss vom 28.03.2011 – 13 C 11/11 –.

Ausgehend von einem durchschnittlichen Lehrdeputat von 5,5 DS beträgt das um den Krankenversorgungsabzug nach § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 c KapVO bereinigte Lehrangebot damit

(56 – 16,8) x 5,5 DS = 215,60 DS.

Dieses Gesamtlehrdeputat ist gemäß § 10 KapVO um 1 DS für Lehrauftragsstunden zu erhöhen, so dass sich ein Lehrangebot von

215,60 DS + 1 DS = 216,60 DS

ergibt.

Von diesem Lehrangebot ist in der Kapazitätsberechnung – wie im Vorjahr – ein Abzug für Dienstleistungsbedarf (E) außerhalb der Lehreinheit vorgenommen worden, nämlich ausgehend von einem – wie in den Vorjahren - rechtlich nicht zu beanstandenden Curricular(fremd)anteil von 0,10 und einer halbierten Studienanfängerzahl von 12,5 (vor Ansatz eines Schwundausgleichsfaktors) ein Abzug von 1,25 DS zu Gunsten des Masterstudienganges „Molecular Biology and Biotechnology“. Das Lehrangebot beträgt demnach

216,60 DS – 1,25 DS = 215,35 DS je Semester.

Eine Erhöhung des Lehrangebots ergibt sich nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer und des OVG NRW nicht aus der Beschäftigung von Drittmittelbediensteten. Diese sind ausweislich ihrer Arbeitsverträge nicht zur Lehre verpflichtet, sondern mit Forschungsaufgaben betraut. Sie sind daher keine Lehrpersonen i. S. d. § 8 Abs. 1 KapVO.

Vgl. Beschlüsse der Kammer vom 21.12.2005 – 6 Nc 410/05 – u. a.; OVG NRW, Beschlüsse vom 28.05.2004 – 13 C 20/04 – und vom 27.04.2009 – 13 C 10/09 –.

Auch die Titellehre ist, da freiwillig und unentgeltlich erbracht, entsprechend § 10 Satz 3 KapVO nicht kapazitätserhöhend zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.11.2009 – 13 C 362/09 – und vom 16.06.2011 – 13 C 47/11 – u. a.; Beschluss vom 19.04.2016 - 13 C 2/16 -.

2. Lehrnachfrage

Auf der Lehrnachfrageseite errechnet sich in Anwendung der Formel (5) zu § 6 KapVO und unter Berücksichtigung eines zum Vorjahr unveränderten und rechtlich nicht zu beanstandenden Curriculareigenanteils (CA p ) von 5,92,

vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 14.12.2006 – 6 Nc 246/06 –; sowie OVG NRW, Beschluss vom 13.02.2007 –13 C 19/07 –,

eine jährliche Aufnahmekapazität für den Studiengang Zahnmedizin an der S. C. von

2 x 215,35 : 5,92 = 72,75

und damit – gerundet – 73 Studienplätzen.

3. Überprüfung des Berechnungsergebnisses

Gemäß § 14 Abs. 1 KapVO ist das nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts der Kapazitätsverordnung berechnete Ergebnis zur Festsetzung der Zulassungszahlen anhand der weiteren, in § 14 Abs. 2 und 3 KapVO aufgeführten kapazitätsbestimmenden Kriterien zu überprüfen, wenn Anhaltspukte gegeben sind, dass sie sich auf das Berechnungsergebnis auswirken.

Die bei der Kapazitätsermittlung zu Grunde gelegte Schwundberechnung ist nicht zu beanstanden. Der Ansatz eines Schwundausgleichs auf das Berechnungsergebnis nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO in Form eines Faktors (SF) ist ein Vorgang zahlenförmiger Prognose für Abgänge und Zugänge von Studenten im Verlauf der vorgeschriebenen Ausbildungssemester (Fachsemester) eines Studiums. Ebenso wie es nicht nur eine absolut richtige Ausbildungskapazität einer Hochschule gibt, gibt es auch nicht nur einen absolut richtigen Schwundausgleichsfaktor. Ziel der Überprüfungstatbestände der § 14 Abs. 3 Nr. 3, § 16 KapVO ist vielmehr, eine im Voraus erkennbare grobe Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazität durch Ersparnis beim Lehraufwand infolge rückläufiger Studierendenzahlen in höheren Fachsemestern auszugleichen. Zur Ermittlung des Schwundausgleichsfaktors hat der Senat in Auseinandersetzung mit anderen Gerichtsentscheidungen bereits mehrfach entschieden, dass weder der Kapazitätsverordnung noch dem Kapazitätserschöpfungsgebot ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des studentischen Schwundverhaltens im Verlauf des Studiums zu entnehmen ist. Die Entscheidung, wie die schwundrelevanten Faktoren erfasst werden und in die Ermittlung des zahlenförmigen Schwund-Prognosemaßstabs einzubringen sind, liegt im Regelungsermessen des Normgebers der Zulassungszahlenverordnung und ist dementsprechend nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Wegen des im Übrigen prognostischen Charakters der Schwundberechnung können gewisse Unsicherheitselemente nicht ausgeschlossen werden.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 25.05.2011 - 13 C 33/11 u. a. -, juris, Rn. 19, vom 31.07.2010 - 13 C 28/12 -, juris, Rn. 44, und vom 27.02.2008 - 13 C 5/08 -, juris, Rn. 4.

Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Berechnung nach dem Hamburger Modell methodisch und/oder rechnerisch fehlerhaft sein könnte, liegen nicht vor. Insbesondere ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, das rechnerisch richtige Ergebnis von 1,96851 entgegen den allgemein gültigen mathematischen Regeln abzurunden.

Vgl. Vgl. zur zulässigen Rundung der Übergangszahlen nach der zweiten Nachkommastelle OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2008 ‑ 13 C 55/08 ‑ und vom 08.05.2008 ‑ 13 C 150/08 ‑, juris.; Beschluss der Kammer vom 18.02.2013 – 6 L 1403/12 –

Der im Hinblick auf die zu erwartende Unterschreitung der Ausbildungskapazität in höheren Fachsemestern vorzunehmende Schwundausgleich beträgt – weniger als im Vorjahr - 1/0,97. Die Handhabung der Schwundquote durch die Antragsgegnerin begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Durch Multiplikation der Zahl der Studienplätze mit dem Schwundausgleichsfaktor ergibt sich die personalbezogene Jahresausbildungskapazität von

73 x 1/0,97 = 75 Studienplätzen.

4. Erschöpfung der Kapazität

Nach den Angaben der Antragsgegnerin haben sich zum Stand 24.10.2017 im Wintersemester 2017/2018 im ersten Fachsemester 79 (nicht beurlaubte und nicht wieder exmatrikulierte) Studienanfänger eingeschrieben. Somit sind die 75 kapazitätsrechtlich vorhandenen Studienplätze des ersten Fachsemesters in kapazitätsdeckender Weise besetzt worden. Anlass zu Zweifeln an den Angaben der Antragstellerin bestehen nicht. Die Vorlage einer Namensliste aller zum oben genannten Stichtag eingeschriebenen Studierenden war daher im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht erforderlich.

Die von der Antragstellerin vorgenommene Überbuchung von 4 Studienplätzen lässt entgegen der Auffassung des Antragstellers im Übrigen nicht den Schluss zu, dass weitere Studienplätze zur Verfügung stehen. Die Überbuchung beruht vielmehr auf § 7 Abs. 3 Satz 6 VergabeVO. Hiernach kann die Antragsgegnerin bei der Auswahl und Verteilung durch Überbuchung der Zulassungszahlen berücksichtigen, dass Studienplätze voraussichtlich nicht angenommen werden.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Sie entspricht der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschlüsse vom 02.03.2009 – 13 C 278/08 –, juris und vom 26.11.2014 – 13 E 1272/14 –).