Verwaltungsgericht Köln, 25. Kammer — 25 K 5770/16

Die Klägerin wendet sich gegen die Anordnung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur), Entgelte und Bedingungen ihres Produkts Impulspost an postgesetzliche Maßstäbe anzupassen.

Die Klägerin ist aus dem Teil-Sondervermögen des Bundes “Deutsche Bundespost Postdienst“ hervorgegangen und war bis Ende 2007 Inhaberin der gesetzlichen Exklusivlizenz für ein ausschließliches Beförderungsrecht von Briefsendungen und adressierten Katalogen innerhalb bestimmter Preis- und Gewichtsgrenzen. Bis zum 31.12.2015 bot sie formatabhängig unter anderem die Postdienstleistungen INFOPOST Standard und INFOBRIEF an. Bei diesen Produkten handelte es sich um die Beförderung inhaltsgleicher Briefsendungen, welche mit einer Regellaufzeit von bis zu E+4 zugestellt wurden. Die AGB verlangten im Wesentlichen bestimmte Mindesteinlieferungsmengen, eine Vorsortierung, Maschinenlesbarkeit und definierten die zulässigen Frankierarten. In der Produktvariante "VarioPlus" bot die Klägerin auch die Beförderung von individualisierten Werbesendungen und Vertragsangeboten an.

Zum 01.01.2016 stellte die Klägerin ihr Produktportfolio um. Das Angebot zur Beförderung inhaltsgleicher Sendungen erhielt eine übersichtlichere und vereinfachte Format- und Preisstruktur unter dem Namen Dialogpost. Teil der Dialogpost wurde auch die Produktvariante "VarioPlus" zum gleichen Entgelt. Bei ihr entfällt das Merkmal der Inhaltsgleichheit. Die Nutzung ist stattdessen auf die Beförderung von individualisierten Werbesendungen und Vertragsangeboten beschränkt, die unmittelbar und ausschließlich zum Kauf anregen, Waren und Dienstleistungen anbieten oder zu Spenden aufrufen. Die Entgelte für Dialogpost betrugen 2016 für das Format Standard bis 20 Gramm: 0,28 €, für das Format Standard bis 50 Gramm: 0,35 € und für das Format Groß fünffach gestaffelt zwischen 0,58 € (bis 100 Gramm) und 0,92 € (bis 1000 Gramm).

Bereits mit Schreiben vom 15.12.2015 und ergänzend mit Schreiben vom 29.01.2016 bat die Klägerin die Bundesnetzagentur um eine postregulatorische Bewertung ihres neu entwickelten Produkts Impulspost im Vorfeld der Produkteinführung. Sie legte hierzu Unterlagen zur Kostenkalkulation, Gutachten von F. F. und M. & B. sowie eine Leistungsbeschreibung für einen bundesweiten Markttest bis zum 30.06.2016 vor. Danach sollen für das Produkt Impulspost nur noch zwei unterschiedliche Entgelte erhoben werden: für das Format Impulspost Standard (bis 50 Gramm) 0,14 € und für das Format Impulspost Groß (bis 1.000 Gramm) 0,24 €. Daneben enthält die Leistungsbeschreibung auch Angaben zu den Einlieferungsbedingungen. Die Einlieferung von Impulspostsendungen ist ausschließlich im Briefzentrum vorgesehen. Filialeinlieferung und weitere Rabattierungsmöglichkeiten (für Sortierung oder besondere Sendungsvorbereitung) sind ausgeschlossen. Zudem müssen die Sendungen zwingend automationsfähig sein. Die mögliche Nutzungshäufigkeit für Aussendungen an denselben Adressaten ist begrenzt – während des Markttests auf fünf Impulspostsendungen. Weiterhin enthält die Leistungsbeschreibung Produktbedingungen zum Sendungsinhalt und dessen Überprüfung. Verpflichtend ist ein gut erkennbares Neukundenelement, z. B. „Testen Sie uns jetzt!", Willkommensrabatt, Neukundengutschein etc. und die Übersendung einer digitalen Vorabkopie. Nicht erlaubt ist die Bezugnahme auf eine Kundennummer, einen bestehenden Vertrag, Treueangebote etc. Mit Schreiben vom 19.05.2016 legte die Klägerin der Bundesnetzagentur eine überarbeitete Leistungsbeschreibung vor, wonach der Regelbetrieb nicht zum 01.07.2016, sondern zum 01.01.2017 aufgenommen werden sollte; das Ende des Markttests war weiterhin auf den 30.06.2016 datiert.

Nachdem die Bundesnetzagentur Vorwürfe erreichten, die Klägerin verstoße gegen das postrechtliche Abschlagsverbot und diskriminiere ihre Kunden durch ungerechtfertigte Preisdifferenzierungen und die Klägerin auf entsprechende Nachfrage der Bundesnetzagentur vom 26.02.2016 an der bisherigen Tarifstruktur festhielt und den Markttest fortsetzte, eröffnete die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 28.04.2016 ein Verfahren zur nachträglichen Entgeltkontrolle. Mit Beschluss vom 28.06.2016 – BK5-16/012 – stellte die Bundesnetzagentur nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Verstöße gegen das Postgesetz förmlich fest und forderte die Klägerin auf, unverzüglich einen postgesetzkonformen Zustand herzustellen. Die geplante Einstellung des Angebots zum 30.06.2016 stehe der geforderten Anpassung gleich. Zudem gab die Bundesnetzagentur der Klägerin auf, über beabsichtigte Anpassungen zu informieren, bevor das Produkt nach dem 30.06.2016 erneut angeboten werde.

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus, die beanstandeten Entgelte verstießen gegen das postrechtliche Abschlags- und Diskriminierungsverbot. Die Klägerin beherrsche den sachlich relevanten Markt lizenzpflichtiger Standardbriefdienstleistungen für Geschäftskunden. Die beanstandeten Entgelte enthielten ungerechtfertigte Abschläge von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung des regulierten Unternehmens, welche die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen beeinträchtigten. Der Wegfallkostenansatz in der Entgeltkalkulation der Klägerin hinterlasse aufgrund der zeitlichen Perspektive von nur drei bis fünf Jahren im Falle einer Einstellung des gesamten Dialogpostsegments so hohe, nicht abbaubare Kosten, dass die verbleibenden Produktsegmente diese nicht decken könnten. Zudem räume die Klägerin Nachfragern von Impulspost gegenüber Nachfragern von Dialogpost anhand unterschiedlicher Preise und Gewichtsstaffeln ungerechtfertigte Vorteile ein. Durch die Anknüpfung an das ohnehin beabsichtigte Ende des Markttests werde hinreichend zeitnah gewährleistet, dass keine Aussendungen mehr zu postrechtswidrigen Entgelten erfolgten. Bis zur Einführung des Regelprodukts zum 01.01.2017 bleibe ausreichend Zeit, die Anpassungsaufforderung umzusetzen.

Am 01.07.2016 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung macht sie geltend, dass sie den sachlich relevanten Markt bei zutreffender ökonomischer Marktabgrenzung nicht beherrsche. Aus den vorgelegten Gutachten ergebe sich, dass E-Mail-Marketing und Online-Werbung dem relevanten Markt zuzurechnen seien. Das Postgesetz lege die zu betrachtenden Märkte nicht fest. Eine normative Marktabgrenzung durch Fokussierung allein auf Postmärkte könne nicht beantworten, ob ein Unternehmen einen Preis beliebig durchsetzen könne. Deshalb ordne das Postgesetz an, dass die Bundesnetzagentur in Abstimmung mit dem Bundeskartellamt über die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte entscheide. Auch das höchste Gericht für Handelsstreitigkeiten der Niederlande sei der Meinung, dass digitale Substitutionskonkurrenz bei der Marktabgrenzung und der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung auf den Postmärkten zu berücksichtigen sei. Zudem seien die beanstandeten Entgelte für Impulspostsendungen nicht missbräuchlich zu niedrig. Sie deckten zwar nicht die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung, lägen aber über den inkrementellen Kosten. Darauf komme es nach der zwischenzeitlichen Entwicklung des Telekommunikations- und Unionsrechts an. Die inkrementellen Kosten seien diejenigen variablen und anteiligen fixen Kosten, die innerhalb von drei bis fünf Jahren nach Einstellung der Impulspost wegfallen würden. Die inkrementellen Stückkosten für Impulspostsendungen seien aus den inkrementellen Kosten des Dialogpostsegments abgeleitet worden, dessen Gesamtkosten die Klägerin im Maßgrößenverfahren BK5-15/012 für das Jahr 2014 nachgewiesen habe. Als Mehrproduktunternehmen müsse die Klägerin auch nicht schon mit einem neu einzuführenden Produkt die langfristigen gemeinsamen Fixkosten anteilig decken. Impulspost bezwecke überdies, Kunden zurückzugewinnen, die zu E-Mail-Marketing und Online-Werbung abgewandert seien. Dies diene letztlich auch anderen Postdienstleistern. Die Klägerin betreibe auch keine Entgeltdiskriminierung. Die Produkte Impuls- und Dialogpost seien nicht vergleichbar. Ein Versender dürfe aufgrund der Produktbedingungen Impulspost nicht für die Bewerbung von Bestandskunden und gegenüber einem Neukunden nur fünfmal einsetzen. Die Beschränkung auf zwei Gewichtsklassen sei einfach, schnell durchschaubar und deshalb gerechtfertigt. Durch die Gleichsetzung der geforderten „unverzüglichen“ Entgeltanpassung mit dem Termin 30.06.2016 habe die Bundesnetzagentur in unzulässiger Weise schutzwürdige Investitionsentscheidungen von Kunden der Klägerin nachträglich entwertet. Der Markttest sei nicht einmal Gegenstand des Entgelt-überprüfungsverfahrens gewesen.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.06.2016 (BK5-16/012) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unbegründet. Hierzu vertieft sie die Ausführungen der Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss. Ergänzend macht sie geltend, dass die Klägerin den sachlich relevanten Markt für adressierte Geschäftskundenbriefe beherrsche. Aus dem sektorspezifischen Regulierungsauftrag des Postgesetzes folge eine normative Einschränkung der Marktbetrachtung auf Postdienstleistungen. Diesem Markt seien neben physischen Werbesendungen keine digitalen Werbeformen zuzurechnen. Aus einer ökonomischen Marktabgrenzung folge nichts Anderes. Die hierzu von der Klägerin vorgelegten Studien seien unschlüssig und methodisch ungeeignet. Digitale und physische Werbung seien funktionell nicht austauschbar. Ausgangspunkt der Prüfung, ob Entgelte missbräuchliche Abschläge enthalten, seien die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung. Doch selbst die inkrementellen Kosten seien nicht gedeckt. Die von der Klägerin aus den inkrementellen Kosten des Dialogpostsegments abgeleiteten Impulspostentgelte ließen wettbewerbsübliche Wertschöpfungskosten unberücksichtigt und seien von Wettbewerbern nicht nachbildbar. Dies führe auch zu einer Entgeltdiskriminierung, weil allein die Frage, ob Neukunden beworben würden, zu unterschiedlichen Entgelten führe. Die Klägerin habe im Entgeltüberprüfungsverfahren auch keine Umstände vorgetragen, die einer unverzüglichen Umsetzung der Anpassungsaufforderung bis zum Ende des Markttests am 30.06.2016 entgegengestanden hätten.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Sie ist der Auffassung, dass im Rahmen sektorspezifischer Regulierung lediglich das Verhältnis der Postdienstleister zueinander und zu deren Nachfragern zu betrachten und zu bewerten sei. Die Klägerin könne die Impulspost nicht dauerhaft auf der Grundlage von Wegfallkosten bereitstellen, weil auch Impulspost auf fortlaufend betriebene Logistik- und Betriebskosten aufsetze und im Wesentlichen mit denselben Produktionsmitteln erbracht werde, die auch für Dialogpost und Universaldienstleistungen eingesetzt würden. Die kostenunterdeckenden Entgelte beeinträchtigten die Wettbewerber in missbräuchlicher Weise, weil sie zu einer Margenbeschneidung führten.

Am 01.07.2016 hat die Klägerin gegen den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 01.09.2016 hat das Verwaltungsgericht Köln den Eilantrag im Verfahren 22 L 1522/16 abgelehnt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.06.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Beschluss findet in §§ 46, 25 Abs. 2, 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3, 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG-1996 (bzw. §§ 134 ff. TKG-2004), § 6 Abs. 1 PEntgV eine hinreichende Rechtsgrundlage.

1.) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der angefochtene Beschluss formell rechtmäßig. Die Vorschriften der §§ 46 Abs. 1, 19, 25 Abs. 1 Satz 3, 26 Abs. 1, 44 Abs. 2, 48 Satz 2 PostG, § 6 PEntgV i.V.m. § 75 Abs. 3 TKG 1996, hinsichtlich Verfahren, Form und Frist der Entscheidung über das Ergebnis der Entgeltüberprüfung hat die Bundesnetzagentur beachtet. Ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge war insbesondere auch der Markttest zur Einführung des Produkts Impulspost gemäß § 24 VwVfG i.V.m. §§ 25 Abs. 1, 26 Abs. 1 PostG, § 6 Abs. 1 PEntgV Gegenstand des Entgeltüberprüfungsverfahrens. Bereits mit Schreiben vom 26.02.2016 hat die Bundesnetzagentur die Klägerin darauf hingewiesen, dass Bedenken bestünden, ob die der Impulspost zugrunde gelegte Tarifierung postrechtlichen Entgeltmaßstäben entspreche und um Mitteilung gebeten, ob die Klägerin den Markttest unverändert fortsetzen wolle. In diesem Fall sei eine Überprüfung der Entgelte einzuleiten. Nachdem die Klägerin erklärt hatte, dass eine Einstellung des Probebetriebes nicht beabsichtigt sei, hat die Bundesnetzagentur mit Eröffnungsbeschluss vom 28.04.2016 die Entgeltüberprüfung veranlasst. Zur Begründung hat sie nochmals darauf hingewiesen, dass die Klägerin den Markttest unverändert fortzusetzen beabsichtige, die Bundesnetzagentur aber Zweifel an der Einhaltung kostenrechtlicher Maßstäbe habe. Ein fragwürdiges Entgeltverlangen im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 PostG im Rahmen eines Markttests eröffnet der Bundesnetzagentur gemäß § 21 Abs. 4 Satz 4 PostG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 PEntgV lediglich ein Auswahlermessen über den Umfang der vorzulegenden Kostennachweise zur Entgeltüberprüfung, falls der Betriebsversuch geringe wirtschaftliche Bedeutung hat oder maximal auf ein Jahr und zudem regional begrenzt ist. Folgerichtig hat die Bundesnetzagentur den angefochtenen Beschluss vom 28.06.2016 darauf gestützt, dass die Entgelte, die von der Klägerin für das von ihr nach eigenen Angaben zunächst im Rahmen eines zeitlich begrenzten Markttests angebotene und später im Regelbetrieb beabsichtigte Produkt Impulspost gefordert wurden, nicht den Maßstäben des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 PostG entsprächen und daher gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG unverzüglich hieran anzupassen seien.

2.) Die von der Klägerin angefochtenen Verfügungen in den Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses vom 28.06.2016 sind auch materiell rechtmäßig. Die Regelungen finden in §§ 19 Satz 2, 25, 20 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 PostG eine hinreichende Rechtsgrundlage. Stellt die Bundesnetzagentur gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG fest, dass die Entgelte nicht den Maßstäben des § 20 Abs. 2 PostG entsprechen, fordert sie das betroffene Unternehmen auf, die Entgelte unverzüglich den genannten Maßstäben anzupassen. Die Klägerin hat gegen den Maßstab des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG verstoßen, indem sie für das Produkt Impulspost Entgelte mit postrechtswidrigen Abschlägen erhoben hat, welche die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen. Zudem hat die Klägerin gegen den Maßstab des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG verstoßen, indem sie gleichartigen Abnehmern ungerechtfertigt günstigere Entgelte für vergleichbare Leistungen gewährt hat.

Der Ex-post-Regulierung gemäß §§ 19 Satz 2, 25 PostG unterliegende Entgelte dürfen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG weder Abschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, noch gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Für die Feststellung und Bewertung des danach maßgeblichen Sachverhalts muss die Behörde die Erkenntnisse heranziehen, die hierfür angesichts der Fristbestimmung in §§ 25 Abs. 1 Satz 3, 24 Abs. 2 PostG im Zeitpunkt ihrer Entscheidung zur Verfügung stehen. In diesem Sinne beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der postrechtlichen Anpassungsverfügung ungeachtet einer etwaigen Dauerwirkung nach der Sachlage im Zeitpunkt ihres Erlasses,

vgl. zur telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung: BVerwG, Urteil vom 14.12.2011 – 6 C 36.10 –, juris Rn. 26.

2.1) Die Klägerin hat gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht genehmigungsbedürftige Entgelte für die Briefbeförderung von Impulspost auf einem Markt für Postdienstleistungen verlangt, den sie gemäß § 4 Nr. 6 PostG i.V.m. § 18 Abs. 1 GWB beherrscht. Die Klägerin ist insoweit „betroffenes Unternehmen“ i.S.d. § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG.

2.2) Die sachlich relevanten Märkte sind durch das Postgesetz normativ auf Postdienstmärkte begrenzt. Die Bestimmung derjenigen Märkte, die dem Postwesen zuzurechnen sind, obliegt im Bereich der sektorspezifischen Regulierung des Postwesens dem Gesetzgeber. Als sachlich relevante Märkte für die Feststellung einer Marktbeherrschung steht der Postsektor im Mittelpunkt,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 88.

Normadressaten des Fünften und Sechsten Abschnitts des Postgesetzes, mithin auch des § 25 PostG, sind Lizenznehmer nur, wenn sie auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen marktbeherrschend sind,

vgl. Groebel in Groebel/Katzschmann/König/Lemberg, Praxishandbuch für Regulierungsfragen, 2014, Kapitel D, Rn. 670.

Als relevante Märkte kommen insoweit nur solche in Betracht, die in sachlicher Hinsicht lizenzpflichtige Postdienstleistungen erfassen,

vgl. zu § 28 PostG: Groebel in Groebel/Katzschmann/König/Lemberg, Praxishandbuch für Regulierungsfragen, 2014, Kapitel D, Rn. 672; zur normativen Marktabgrenzung im Rahmen der Fusionskontrolle: BGH, Beschluss vom 25.09.2007 – KVR 19/07 –, BGHZ 174, 12 = WRP 2008, 118; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.04.2016 – VI-Kart 9/15 (V) –, juris; zur „normzweckbezogenen Marktabgrenzung auch: Heinen in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2005, § 10 Rn. 27 m.w.N.; Krüger, K&R- Beilage 1/2003, S. 9 (11): Die sachliche Marktabgrenzung darf nicht als Auffinden natürlicher Marktgrenzen interpretiert werden, sondern vielmehr als Wertentscheidung zur Realisierung des Gesetzeszwecks; Bunte in „Marktabgrenzung und Marktbeherrschung auf Mobilfunkmärkten“ - MMR-Beilage 2001, S. 1 ff.

2.2.1) Nach § 1 PostG ist es Zweck des Postgesetzes, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Mit der Bezugnahme auf den „Bereich des Postwesens“ umschreibt das Gesetz seinen Regelungsbereich,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rn. 8; Badura in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 2 Rn. 5.

Das Postwesen als Regulierungsgegenstand umfasst im Kern solche Dienstleistungen, „die in unmittelbarem oder mittelbar im Zusammenhang mit der Beförderung von schriftlichen Mitteilungen und Kleingütern“ stehen,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 19.

Die Beschränkung des gesetzlichen Regelungsbereichs auf Postdienstleistungen, wie sie in § 4 PostG aufgelistet und gesetzlich definiert sind, bedeutet zugleich, dass andere Dienstleistungen im Angebot von Postunternehmen regulierungsfrei bleiben,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rn. 11.

Märkte für Postdienstleistungen bestehen dort, wo Angebot und Nachfrage über Postdienstleistungen zusammentreffen. Der Begriff der Postdienstleistungen ist für das gesamte Postgesetz abschließend in § 4 PostG definiert. Voraussetzung einer Postdienstleistung ist nach dieser Vorschrift eine geschäftsmäßige Beförderungsleistung. Gegenstand dieser Transportleistung können nach § 4 Nr. 1 lit. a – c PostG Briefe, Pakete, Kataloge und Zeitungen/Zeitschriften sein. Beförderung ist gemäß § 4 Nr. 3 PostG das Einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern von Postsendungen an den Empfänger. Briefsendungen sind gemäß § 4 Nr. 2 Satz 1 PostG adressierte schriftliche Mitteilungen.

Nicht zu den Postdienstmärkten zählen Transportmärkte, die dem Speditionswesen zuzurechnen sind,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 19 Rn. 72,

oder Märkte, auf denen überhaupt keine physische Beförderungsleistung angeboten wird, wie beispielsweise elektronische Post,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 92.

Die Erhaltung eines funktionierenden Wettbewerbs auf solchen Märkten obliegt gemäß § 19 GWB dem Bundeskartellamt. Der von der Bundesnetzagentur festzustellende Tatbestand der Marktbeherrschung in § 25 Abs. 1 Satz 1 PostG knüpft – in Bezug auf das gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG betroffene Unternehmen – ebenso wie in § 19 Satz 1 PostG daran an, dass das zu überprüfende Entgelt auf genau demjenigen Markt erhoben wird, der beherrscht wird,

vgl. Lübbig in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 25 Rn. 8.

Dies muss nach der gesetzlichen Zweckbestimmung gem. § 1 PostG ein Markt im Bereich des Postwesens sein. Die Erhebung des Gesetzeszwecks zum Gesetzesinhalt steuert als verbindlicher Maßstab bei der Gesetzeskonkretisierung die Auslegung und dient zudem als Leitlinie für die Ausübung von Gestaltungsspielräumen,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rn. 3.

Dies gilt auch für das Verständnis des § 4 Nr. 6 PostG. Nach dieser Vorschrift (i.d.F. vom 30.06.2013) ist marktbeherrschend jedes Unternehmen, das nach § 18 GWB als marktbeherrschend anzusehen ist. Die Feststellung, ob eine Marktbeherrschung vorliegt, erfolgt in zwei Stufen: Zuerst ist der relevante Markt festzustellen und daran anschließend ist die Wettbewerbssituation auf diesem Markt zu prüfen,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 84.

Sachlich relevant sind Märkte für Postdienstleistungen. Dies entspricht der Begründung des Postgesetzgebers. Nach den Motiven des Gesetzgebers ist es wichtigstes Ziel des Gesetzes, durch Regulierung im Bereich des Postwesens die Rahmenbedingungen so zu gestalten, „dass der Übergang von einem“ (ursprünglich) „weitgehend monopolisierten Postmarkt in einen Wettbewerbsmarkt möglichst reibungslos gelingt“. Ein Angebot im Wettbewerb werde die Wahlmöglichkeit der Nachfrager nach Postdienstleistungen hinsichtlich Art, Qualität und Preis erweitern, damit auch im Postwesen Wettbewerb stattfinde,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 19.

Es sei davon auszugehen, dass der Markt für Postdienstleistungen auch nach Wegfall des Beförderungsvorbehalts noch über längere Zeit von der Klägerin bestimmt werde. Internationale Erfahrungen zeigten, dass sich wettbewerbliche Strukturen und Verhaltensweisen in diesen Märkten nicht allein durch die Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. Um aufkommenden Wettbewerb nicht im Keim ersticken zu lassen, seien Eingriffe in das Marktverhalten beherrschender Unternehmen durch sektorspezifische Regelungen erforderlich,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 17.

2.2.2) Die Gesetzessystematik spricht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen eine normative Begrenzung der sachlich relevanten Märkte auf Postdienstmärkte. Die Beherrschung eines Postdienstmarktes ist gemäß § 4 Nr. 6 PostG i.V.m. § 18 GWB durch die Bundesnetzagentur festzustellen. Diese Feststellung erfolgt gemäß § 48 PostG in Abstimmung mit dem Bundeskartellamt. Damit wird gewährleistet, dass im Postsektor keine anderen Maßstäbe angewandt werden als in anderen Marktsegmenten,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 22; Badura in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 48 Rn. 1.

Dieser Gesetzeszweck des § 48 PostG wird nicht dadurch verfehlt, dass das Postgesetz die in die Betrachtung einzubeziehenden Dienstleistungen auf Postdienstleistungen begrenzt. Durch die Bezugnahme auf Märkte für Postdienstleistungen schließt das Gesetz lediglich die Einbeziehung anderer Dienstleistungen von der Betrachtung aus. Im Bereich des Postwesens richtet sich die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung auf einem der dort vorhandenen Postdienstmärkte über den Verweis in § 4 Nr. 6 PostG nach § 18 GWB. Die Abgrenzung des sachlich relevanten Postdienstmarktes von sachlich nicht relevanten Postdienstmärkten erfolgt damit nach dem Bedarfsmarktkonzept. Sowohl über die sachliche als auch die räumliche Abgrenzung relevanter Postdienstmärkte und zudem über die Feststellung der Marktmacht auf einem relevanten Postdienstmarkt entscheidet die Bundesnetzagentur gemäß § 48 Satz 2 PostG in Abstimmung mit dem Bundeskartellamt. Im Übrigen bleibt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gemäß § 2 Abs. 3 PostG unberührt. Damit ist klargestellt, dass die Regulierung des Postwesens nicht durchgehend an die Stelle der Wettbewerbsaufsicht nach dem Kartellgesetz tritt, sondern nur dort, wo abschließende Spezialregeln, wie im Bereich der Entgeltregulierung, bestehen,

vgl. Badura in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 2 Rn. 31.

2.2.3) Verfassungsrecht steht der normativen Begrenzung der sachlich relevanten Märkte auf Postdienstmärkte nicht entgegen. Mit dem Postgesetz werden die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den Zugang von Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und kundengerechten Postdienstleistungen zu gewährleisten,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 18.

Die Regulierung des Postwesens geht durch seine auf Schaffung funktionierenden Wettbewerbs gerichtete und insofern gestaltende Zielsetzung über das Grundmuster der Wettbewerbsaufsicht hinaus. Mit dem Ziel, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen gemäß §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG zu gewährleisten, wird die Regulierung entsprechend dem Versorgungsauftrag der Verfassung nach Art. 87f Abs. 1 GG mit einer den marktwirtschaftlichen Wettbewerb und das Unternehmensverhalten modifizierenden Richtschnur versehen,

vgl. Badura in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 2 Rn. 6.

Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG schreibt die Öffnung der Märkte für Postdienstleistungen für den Wettbewerb nach marktwirtschaftlichen Gesetzmäßigkeiten vor,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rn. 60.

Das Staatsziel des Art. 87f Abs. 1 GG dient als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips der Versorgung mit Postdienstleistungen,

vgl. Herdegen in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rn. 31.

Deshalb sind im Interesse der Kunden und der Wettbewerber im Postsektor Maßnahmen zur Herstellung und Förderung des Wettbewerbs in genau diesem Bereich erforderlich,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 19, 20.

2.2.4) Auch Unionsrecht steht der normativen Begrenzung der sachlich relevanten Märkte auf Postdienstmärkte nicht entgegen. Gemäß Art. 102 Satz 1 AEUV ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, verboten. Im gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsrecht kommt es für die sachliche Marktabgrenzung in erster Linie auf die funktionelle Austauschbarkeit im Sinne des Bedarfsmarktkonzepts an,

vgl. v. Danwitz in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., Europarechtliche Grundlagen, Rn. 44; Bekanntmachung der EU-Kommission vom 09.12.1997 – 97/C 372/03 –, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften.

Ziel der gemeinschaftsrechtlichen Marktdefinition ist es, anhand der Analyse von Substitutionsbeziehungen die Produkte und Wettbewerber zu ermitteln, die das Wettbewerbsverhalten der betroffenen Unternehmen signifikant beschränken. Dabei wird auf die Austauschbarkeit von Produkten aus der Sicht der Abnehmer abgestellt und sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet ansieht, werden als marktgleichwertig eingestuft. Konzeptionell erfolgt diese Analyse im Rahmen des sogenannten Hypothetischen Monopolisten Tests, auch SSNIP-Test („Small but Significant Non-transitory Increase in Price“) genannt. Dieser Test setzt allerdings voraus, dass es sich bei dem Ausgangspreis um einen unter Wettbewerbsbedingungen erzielten Marktpreis handelt,

vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2008 – KVR 21/07 –, juris Rn. 19.

Dementsprechend ist es den Mitgliedstaaten angesichts der spezifischen nationalen Umstände bei der Regulierung der Voraussetzungen für die Tätigkeit des etablierten Universaldienstanbieters freigestellt, über den besten Weg zur Überwachung von Quersubventionierungen zu entscheiden,

vgl. Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.02.2008, Erwägungsgrund 40, juris.

Angesichts der unterschiedlichen Ziele und Reichweite, die einerseits nationale Regulierungsbehörden und andererseits Wettbewerbsbehörden mit ihren Eingriffen verfolgen, ist es mit Gemeinschaftsrecht deshalb vereinbar, wenn die für Zwecke des EU-Wettbewerbsrechts definierten Märkte und die für die sektorspezifische Regulierung definierten Märkte nicht identisch sind,

vgl. Mitteilung der EU-Kommission vom 07.05.2018 – 2018/C 159/01 –, Amtsblatt der Europäischen Union, Rn. 10.

Der deutsche Postgesetzgeber hat ein Regulierungssystem implementiert, das im Hinblick auf die normative Begrenzung der sachlich relevanten Märkte auf Postdienstmärkte einen strengeren Ordnungsrahmen zugrunde legt, als eine ökonomische Marktabgrenzung gegenüber sektorfremden Märkten nach dem Bedarfsmarktprinzip bereithielte. E-Mail-Marketing und Online-Werbung nutzen elektronische Medien. Mangels physischer Beförderung des Sendungsinhaltes handelt es sich nicht um Postdienstleistungen im Sinne des § 4 Nr. 1 PostG. Derartige Werbeformen sind daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in die relevanten Postdienstmärkte miteinzubeziehen. Auf die hierzu von der Klägerin vorgelegten Gutachten von F. und M. & B. zur ökonomischen Marktabgrenzung kommt es aufgrund der normativen Begrenzung der sachlich relevanten Märkte auf Postdienstmärkte durch den deutschen Postgesetzgeber nicht an. Deshalb führt auch die Entwicklung zunehmender Medienkonvergenz nicht zu einer crossmedialen Marktabgrenzung im Postrecht,

vgl. zur Marktentwicklung: Paschke in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 93. Lieferung 04.2019, § 18 GWB.

Gleiches gilt für die Berücksichtigung der darauf fußenden nationalen Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht in anderen Mitgliedstaaten,

vgl. Berufungsgericht für Handel und Industrie der Niederlande,

Urteil vom 03.09.2018 – 17/1385, 17/1387, 17/1389 und 17/1390 –

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2018:440

abgerufen am 21.01.2019.

Adressierte Werbebriefe sind vielmehr allein einem lizenzpflichtigen Briefmarkt zuzuordnen,

vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 79, „Post 2017: Privilegien abbauen, Regulierung effektiv gestalten!“, S. 21.

Dementsprechend geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass es sich bei der physischen „Beförderung von adressierten Massensendungen (Infopostdefinition) …“ lediglich „um einen vom normalen Briefbeförderungsmarkt trennbaren Markt“ handeln kann,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 25.

2.2.5) Innerhalb des Postsektors erfolgt die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung folgend auf Grundlage des Bedarfsmarktkonzeptes. Danach gehören Dienstleistungen zu einem sachlichen Markt, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage aus Sicht eines verständigen Nachfragers als hinreichend austauschbar bzw. substituierbar angesehen werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 – 6 C 5.10 –, juris.

Es spricht bereits Vieles für einen abgegrenzten (Teil-)Markt für um Eigenleistungen verkürzte Briefbeförderung durch die Klägerin bei BZA/BZE-Einlieferung,

vgl, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2005 – VI-Kart 3/05 (V) –, juris Rn. 52.

Die Klägerin beherrscht jedenfalls den Markt für die Beförderung von Massenbriefsendungen von Geschäftskunden. Das Produkt Impulspost ist dem sachlich relevanten Markt lizenzpflichtiger Standardbriefdienstleistungen für Geschäftskunden zuzurechnen. Selbst wenn es darüber hinaus einen eigenständigen Markt für Dialogpost gibt,

offengelassen für Infopost von BGH, Urteil vom 08.12.1998 – KZR 26/97 –, juris Rn. 10,

so beherrscht die Klägerin im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Anpassungsverfügung vom 28.06.2016 auch diesen. Einer weitergehenden Zergliederung des sachlich relevanten Marktes steht die Angebotsumstellungsflexibilität der Klägerin entgegen, die sich beispielsweise anhand der Neugestaltung des Dialogpostsegments und der Einführung eines neuen Produkts, wie der Impulspost, zeigt.

2.2.6) Allerdings kann eine marktbeherrschende Stellung durch Substitutionswettbewerb verhindert oder verringert werden,

vgl. BGH, Beschluss vom 26.05.1987 – KVR 3/86 –, juris Rn. 30; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.04.2019 – Kart 2/18 (V) –, juris Rn. 126.

Denn stehen den Nachfragern zur Deckung eines bestimmten Bedarfs unterschiedliche Systeme (hier elektronische vs. physische Beförderung) zur Verfügung, kommt es darauf an, welche Alternativen sich für den Nachfrager, der sich bereits für ein System entschieden hat, bei der Wahl des Betriebsmittels (hier: E-Mail-Marketing/Online-Werbung vs. Dialogpost „Vario Plus“/Impulspost) stellen,

vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2008 – KVR 21/07 –, juris Rn. 15.

Wettbewerbskräfte, die in einer solchen Situation beim Nachfrager Zweifel an der Entscheidung für ein bestimmtes System wecken können, sind nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes, sondern bei der Frage einer überragenden Marktstellung zu berücksichtigen,

vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.1987 – KVR 5/86 –, juris Rn. 57; Röhling in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Rn. 7.115.

Substitutionswettbewerb, also Wettbewerb mit nicht zum relevanten Markt gehörenden Produkten, richtet sich zunächst gegen alle auf diesem Markt angebotenen Produkte, gleich von welchem der auf dem Markt tätigen Unternehmen sie stammen. Substitutionswettbewerb lässt aber nicht allein deshalb marktbeherrschende Stellungen unbeeinflusst, weil alle Unternehmen ihm in gleicher Weise ausgesetzt sind; maßgeblich sind die Intensität des Substitutionswettbewerbs und sein Einfluss auf die Marktstellung der ggf. unterschiedlich betroffenen Unternehmen,

vgl. Paschke in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar

zum Kartellrecht, 93. Lieferung 04.2019, § 18 GWB Rn. 208 m.w.N.

Entscheidend ist, ob und in welchem Maße der vom Randwettbewerb ausgehende Wettbewerbsdruck den wettbewerblichen Verhaltensspielraum des betroffenen Unternehmens auf dem sachlich relevanten Markt begrenzt,

vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2018 – KVR 65/17 –, juris Rn. 26.

Durch die 9. GWB-Novelle wurde vor diesem Hintergrund mit § 18 Abs. 3a GWB u.a. das Gebot eingefügt, innovationsgetriebenen Wettbewerbsdruck bei der Bewertung der Marktstellung zu berücksichtigen, insbesondere – aber keineswegs nur – auf mehrseitigen Märkten,

vgl. Monopolkommission, „Hauptgutachten XXII: Wettbewerb 2018“, S. 271, Rn. 727,

um den Herausforderungen der Digitalwirtschaft zu begegnen. Unbeschadet der Frage, ob § 4 Nr. 6 PostG eine statische oder dynamische Verweisung auf § 18 GWB enthält, ist diese Vorschrift in der Fassung der 9. GWB-Novelle vom 09.06.2017 vorliegend allerdings schon deshalb nicht anwendbar, weil die angefochtene Anpassungsverfügung bereits am 28.06.2016 von der Bundesnetzagentur erlassen worden und dieser Zeitpunkt für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit maßgebend ist. Die 9. GWB-Novelle erkennt indes an, dass Digitalisierung, internetbasierte und datengestützte Geschäftsmodelle und gewandeltes Nutzerverhalten den Wettbewerb der Medien verändern. Innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck internetbasierter Angebote kann eine starke Marktposition angreifen. Dem trägt die Novelle u.a. mit § 18 Abs. 3a Nr. 5 GWB Rechnung. Presseverlagen wird es zudem gem. 30 Abs. 2b GWB ermöglicht, ihre wirtschaftliche Basis zu stärken, um im Wettbewerb mit anderen Medien zu bestehen. Allerdings führt eine nur abstrakte, zeitlich zu vage Angreifbarkeit der Marktposition nicht zur Verneinung der Marktbeherrschung, denn dann wäre der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung dieser Stellung per se einer Prüfung entzogen,

vgl. BT-Drucks. 18/10207, S. 51.

Nach diesen Grundsätzen bestehen an der beherrschenden Stellung der Klägerin auf den Postdienstmärkten – insbesondere im maßgebenden Beurteilungszeitpunkt – nach wie vor keine Zweifel. Dabei kann angesichts der überragenden Marktstellung der Klägerin im Jahre 2016 offenbleiben, dass das Ausmaß innovationsgetriebenen Wettbewerbsdrucks der Digitalwirtschaft anhand von statischen, zeitlich weitgehend invarianten Wettbewerbsanalysekonzepten – wie dem Hypothetischen Monopolisten Test – nur schwer zu erfassen ist. Denn auf dem bundesweiten Markt für Standard-Briefdienstleistungen verfügt die Klägerin nach § 4 Nr. 6 PostG i. V. m. § 18 Abs. 1 GWB im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt über eine deutlich marktbeherrschende Stellung. Sie hielt dort im Jahr 2016 einen Marktanteil von über 80 %, und die übrigen Merkmale des § 18 Abs. 3 GWB sprechen ebenfalls für eine Marktbeherrschung. Der Anteil der Deutsche-Post-Gruppe am Umsatz fiel von 86,1 Prozent im Jahr 2015 auf 84,3 Prozent im Jahr 2016. Der umsatzbezogene Marktanteil der Wettbewerber stieg im Jahr 2016 auf rund 15,7 Prozent (2015: rund 13,9 Prozent). Die Wettbewerber der Deutsche-Post-Gruppe hatten Umsatzsteigerungen von rund 1,2 Mrd. Euro im Jahr 2015 auf 1,5 Mrd. Euro im Jahr 2016 gemeldet. Auch für das Jahr 2017 rechneten die Wettbewerber mit einem weiteren Anstieg von rund 91 Mio. Euro. Dies entspricht einem Zuwachs von rund 6,2 Prozent,

vgl. Bundesnetzagentur, Tätigkeitsbericht Post 2016/2017, S. 12-13.

Die Klägerin beherrscht auch den sachlich relevanten Postdienstmarkt für lizenzpflichtige Geschäftskundenbriefe. Nach dem Postgesetz lassen sich die Postmärkte in Deutschland allgemein in Märkte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen und nicht lizenzpflichtige Postdienstleistungen unterteilen. Auf dem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erfolgt gemäß §§ 4 Nr. 1 lit. a, Nr. 2 Satz 1, 5 Abs. 1 PostG die gewerbsmäßige Beförderung von Briefsendungen mit einem Gewicht bis 1.000 Gramm. Mit der Liberalisierung des Briefmarktes ist im Postgesetz eine Ex-ante-Regulierung von Entgelten der Klägerin eingeführt worden, um den Wettbewerb auf dem damals weitgehend monopolisierten Postmarkt zu fördern und die Kunden vor Preishöhenmissbrauch zu schützen. Die Bundesnetzagentur begrenzt – aufgrund ihres nicht unumstrittenen Normverständnisses des § 19 Abs. 2 PostG – die Ex-ante-Regulierung auf Entgelte für Briefdienstleistungen mit einer Mindesteinlieferungsmenge von weniger als 50 Stück. Die für Geschäfts-, insbesondere Großkunden, relevanten Entgelte für Briefdienstleistungen mit einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Stück unterliegen dagegen ausschließlich der Missbrauchsaufsicht durch die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt. Es spricht vieles dafür, einen abgegrenzten (Teil-)Markt für um Eigenleistungen verkürzte Briefbeförderung durch die Klägerin bei BZA/BZE-Einlieferung (Markt für Geschäftskunden),

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2005 – VI-Kart 3/05 (V) – juris Rn. 52; VG Köln, Urteil vom 02.09.2008 – 22 K 7464/01 – n.v.,

und einen funktionell damit nicht austauschbaren Briefmarkt für Privatkunden zu unterscheiden.

Der Umsatzanteil lizenzpflichtiger Postdienstleistungen für geschäftliche Auftraggeber lag im Jahr 2016 bei rund 83 %, der Mengenanteil bei etwa 92 %,

vgl. Bundesnetzagentur, Tätigkeitsbericht Post 2016/2017, S. 27.

Nach Angaben der Klägerin betrug ihr Marktanteil im Bereich „Briefkommunikation Geschäftskunden“ 61,3 % im Jahr 2016,

vgl. „Deutsche Post DHL Group – Geschäftsbericht 2017“, S. 28, https://www.dpdhl.com/content/dam/dpdhl/de/investors/veranstaltungen/hauptversammlung/2018/DPDHL_Geschaeftsbericht_2017.pdf

abgerufen am: 29.07.2019.

Gemäß § 4 Nr. 6 PostG i.V.m. § 18 Abs. 4 GWB wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat. Zur Widerlegung dieser Vermutung hat die Klägerin nichts dargetan. Hierfür ist auch im Übrigen nichts ersichtlich.

Die beherrschende Marktposition der Klägerin wird nicht dadurch relativiert, dass in den letzten Jahren zunehmend Briefpost durch elektronische Post ersetzt wird. Selbst wenn die daraus gezogene Schlussfolgerung zutreffen sollte, dass Kunden bereits einen leichten Preisanstieg zum Anlass nehmen werden, weitere Sendungsmengen in die elektronische Post zu verlagern, hat dieser Aspekt auf das Kräfteverhältnis der Briefdienstleister untereinander keinen Einfluss. Denn sowohl die Klägerin als auch alle auf dem End-to-End-Markt tätigen Wettbewerber sind diesem Phänomen und der dahinterstehenden Macht der Marktgegenseite in gleicher Weise ausgesetzt,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.04.2016 – VI-Kart 9/15 (V) –, juris Rn. 82.

Insbesondere hat die Klägerin nichts dafür vorgetragen und auch ansonsten ist nichts dafür ersichtlich, dass der von der Digitalwirtschaft ausgehende Wettbewerbsdruck zu ihren Lasten mit unterschiedlicher wettbewerblicher Relevanz auf Postdienstleister des sachlich relevanten Geschäftskundenmarktes wirkt. Vielmehr hat die Klägerin trotz dieses Substitutionswettbewerbs ihre wettbewerbliche Stellung auf diesem Markt im Jahr 2017 mit einem Marktanteil von 61,7 % gegenüber dem Vorjahr noch geringfügig steigern können,

vgl. „Deutsche Post DHL Group – Geschäftsbericht 2017“, a.a.O.

In Ihrer Außendarstellung des Geschäftsjahres 2016 wirbt die Klägerin dementsprechend damit, dass trotz des jahrelangen Trends zu digitalen Medien Unternehmen wieder verstärkt physische Mailings nutzen würden,

vgl. Deutsche Post AG, Dialog Marketing Monitor 2016, S. 23, Bl. 467 der Gerichtsakte.

Sind Unternehmen dem Substitutionswettbewerb in gleicher Weise ausgesetzt, so hat dieser auf die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt keinen Einfluss. Er gehört vielmehr zu den Gegebenheiten, mit denen jeder auf dem Markt tätige Unternehmer sich beim Kampf um den Absatz seiner Produkte in gleicher Weise auseinandersetzen muss,

vgl. BGH, Urteil vom 02.10.1984 – KVR 5/83 –, juris Rn. 55; BGH, Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 36/06 –, juris Rn. 34.

Überdies ist gerade das streitbefangene Produkt Impulspost keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck durch E-Mail-Marketing und adressierte Online-Werbung ausgesetzt. Denn für die mit der Impulspost bezweckte Neukundenansprache stehen digitale Werbeformen grundsätzlich nicht zur Verfügung. Zielgerichtete Neukundenwerbung per E-Mail ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich untersagt. Für die sogenannte „Kaltakquisition“ gemäß der Leistungsbeschreibung für Impulspost ist kennzeichnend, dass zuvor kein Kontakt zum Werbetreibenden bestand. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG für ein Ausweichen des Werbetreibenden auf E-Mail-Marketing und adressierte Online-Werbung liegen daher regelmäßig nicht vor – ebenso wenig wie eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten. Demgegenüber wurde § 28 Abs. 3 BDSG in der bis zum 09.11.2017 geltenden Fassung vom 01.09.2009 mit dem Ziel geschaffen, die direkte postalische Ansprache von Noch-Nicht-Kunden nicht denselben Restriktionen zu unterwerfen, denen die E-Mail-Werbung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unterliegt,

vgl. Auernhammer/Eßer, BDSG, 4. Aufl., § 28 Rn. 90; BeckOK Datenschutzrecht/Wolff, BDSG (Stand: 01.082016), § 28 Rn. 112-113.

2.3) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG liegen vor. Die umstrittenen Entgelte waren nicht genehmigungsbedürftig im Sinne dieser Vorschrift, da ausweislich der Leistungsbeschreibung für die Beförderung von Impulspostsendungen eine Mindesteinlieferungsmenge von 50.000 Stück vertraglich vorausgesetzt wurde, § 19 Satz 2 PostG.

2.4) Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG dürfen nicht genehmigungsbedürftige Entgelte keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen. Die Regelung lehnt sich an die Tatbestände des Behinderungsmissbrauchs im GWB an,

vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 24.

2.4.1) Bezugspunkt für die Beurteilung eines Abschlags sind in erster Linie die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Allerdings verweist § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG lediglich auf § 20 Abs. 2 PostG. Der Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung bestimmt jedoch zugleich den Inhalt des Abschlagsverbotes, auf das § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG Bezug nimmt. Das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist zwar in § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG nicht als Maßstab der nachträglichen Entgeltkontrolle genannt, muss aber gleichwohl in diesem Verfahren als Grundlage für die Prüfung ungerechtfertigter Preisaufschläge oder -abschläge mitgeprüft werden,

vgl. für das Auf- und Abschlagsverbot gemäß §§ 24, 30 TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 – 6 C 8.01 –, juris Rn. 55; VG Köln, Urteil vom 31.07.2003 – 1 K 1246/02 –, juris Rn. 143; VG Köln, Beschluss vom 15.12.2003 – 1 L 2594/03 –, juris Rn. 16; Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 24 Rn. 41; Trute/Spoerr/Bosch, Kommentar zum TKG (1996), 1. Aufl. 2001, § 30 Rn. 16 u. 18; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 24 Rn. 21; Groebel in Säcker, Kommentar zum TKG, § 28 Rn. 39; Radtke, „Materielle Maßstäbe der telekommunikationsrechtlichen ex ante Vorleistungsentgeltkontrolle. Eine Analyse des § 28 TKG im Vergleich zum KeL-Maßstab“, 2013, S. 181 ff.; zur diesbzgl. Fortentwicklung des TKG: BVerwG, Urteil vom 30.05.2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 32; für das postrechtliche Aufschlagsverbot: BVerwG, Urteil vom 29.05.2013 – 6 C 10.11 –, juris Rn. 28; BVerwG, Urteil vom 05.08.2015 – 6 C 8.14 –, juris Rn. 43; für das postrechtliche Abschlagsverbot: OVG NRW, Beschluss vom 15.11.2011 – 13 B 1082/11 –, juris Rn. 11 u. 14; Groebel in Groebel/Katzschmann/König/Lemberg, Praxishandbuch für Regulierungsfragen, 2014, Kapitel D, Rn. 566; Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 18.

Zwar verwendet das Gesetz den Begriff des Abschlags, ohne die Referenzgröße ausdrücklich festzulegen. Gleichwohl entspricht es der Begründung des Postgesetzgebers, zuvorderst die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung als Bezugspunkt anzuwenden. Danach sind Ausgangspunkt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG; nach Abs. 2 der Vorschrift sind die Entgelte daraufhin zu prüfen, ob sie missbräuchlich hoch, niedrig oder diskriminierend sind,

vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 24.

Auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 20 Abs. 1 PostG folgt, dass die Referenzgröße in erster Linie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sind. Der Gesetzeswortlaut schließt lediglich nicht aus, noch höhere Preise als die Effizienzkosten für die Abschlagsbeurteilung heranzuziehen, was in Fällen des Behinderungsmissbrauchs wettbewerbspolitisch sinnvoll erscheinen kann und sich tendenziell zu Ungunsten des marktbeherrschenden Lizenznehmers auswirkt,

vgl. Trute/Spoerr/Bosch, Kommentar zum TKG (1996), 1. Aufl. 2001, § 24 Rn. 69; Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 30.

Dies übersieht die Klägerin mit ihrer Kritik, die Maßstäbe für das Auf- und das Abschlagsverbot müssten unterschieden werden: Ein Abstellen auf Normalpreise und hypothetische Wettbewerbspreise als Referenzgrößen zur Feststellung eines Abschlags könnte eine missbräuchliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen tendenziell noch eher als die Heranziehung der Effizienzkosten begründen.

Auch aus den übrigen systematischen Einwänden der Klägerin ergibt sich nichts Anderes. Die Klägerin hat allerdings frühzeitig und wiederholt die Auffassung vertreten, das postgesetzliche Gebot, genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu orientieren, habe keine eigenständige Bedeutung,

vgl. VG Köln, Urteil vom 07.06.2006 – 22 K 1644/02 –, juris.

Im Telekommunikationssektor habe der Gesetzgeber diese Grundauffassung erst mit der Novelle 2004 und allein für das Aufschlagsverbot zur Verhinderung eines Preishöhenmissbrauchs geändert. Im Postrecht sei auch nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.05.2013 und 05.08.2015 (a.a.O.) weiterhin daran festzuhalten, dass die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung bei der nachträglichen Überprüfung anhand des Abschlagsverbotes keine eigenständige Bedeutung erlangten.

Dies trifft nicht zu. Im Telekommunikationssektor sind unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe der Ex-ante-Regulierung und der Ex-post-Regulierung erst im Jahre 2004 als sektorspezifische Differenzierung eingeführt worden. Die Fassung des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 besagt deshalb nur bedingt etwas zur Auslegung des Begriffs in der Ursprungsfassung des Telekommunikationsgesetzes und/oder des Postgesetzes und weist mit der Festlegung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung praktisch als Obergrenze für die Entgelte vielmehr auf deren Bedeutung hin und unterstreicht die Wertung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als eigenständige regulatorische Bestimmung, die auch § 20 Abs. 1 PostG zukommt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.09.2013 – 6 C 15.12 –, juris Rn. 19; OVG NRW, Urteil vom 15.11.2011 – 13 A 1627/08 –, juris Rn. 41.

Aus dem von der Klägerin zur Begründung der maßgebenden Abschlagsschwelle gebildeten Vergleich der §§ 20, 25 PostG mit den Regelungen der §§ 28 Abs. 1 Satz 2 und 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 ergibt sich nichts Anderes. Insbesondere folgt entgegen der Auffassung der Klägerin aus dem herangezogenen Rechtsvergleich nicht, dass der Kostenprüfungsmaßstab im Rahmen der Ex-post-Regulierung im Postrecht weniger streng ist als im Rahmen der Ex-ante-Regulierung. Das Telekommunikationsgesetz i.d.F. vom 22.06.2004 unterscheidet allerdings hinsichtlich der materiellen Kontrollmaßstäbe zwischen den Regulierungsarten der vorherigen Entgeltgenehmigung und der nachträglichen Entgeltregulierung. Nach § 31 Abs. 1 TKG 2004 sind Entgelte, die gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 genehmigungsbedürftig sind, grundsätzlich dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Dagegen gelten für die nachträgliche Regulierung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 TKG 2004 die Maßstäbe des § 28 TKG 2004. Danach darf ein marktmächtiger Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt durchsetzbar sind (Preishöhenmissbrauch, Behinderungsmissbrauch, Diskriminierungsmissbrauch, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 - 3 TKG 2004).

Mit dieser Neuregelung war lediglich beabsichtigt, § 28 TKG 2004 stärker an § 19 Abs. 4 GWB (a.F., aktuell: § 19 Abs. 2 GWB) auszurichten,

vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 – 6 C 15.07 –, juris Rn 68,

und zwar im Unterschied zu der früheren telekommunikationsrechtlichen Rechtslage, nach der sich die zu regulierenden Entgelte generell an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren hatten (§ 24 Abs. 1 TKG 1996),

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2015 – 6 C 39.14 –, juris Rn. 19.

Nach der Begründung des Gesetzgebers resultierten die Veränderungen gegenüber § 24 TKG 1996 zunächst aus dem Wegfall der bisher generell gültigen Vorgabe des § 24 Abs. 1 TKG 1996 („Die Entgelte haben sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren“). Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung blieben allerdings der zentrale Ansatzpunkt im Bereich der Entgeltgenehmigungen sowie bei der Definition einer „Dumpingschwelle“. Auf die bisherige, schärfere Fassung der Aufgreifnorm habe im Telekommunikationsrecht fast sechs Jahre nach der vollständigen Marktöffnung mit Blick auf die Konkretisierung von Missbrauchstatbeständen in Absatz 2, insbesondere die Definition einer Preisuntergrenze und einer Preis-Kosten-Schere, verzichtet werden können,

vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 67.

Diese Voraussetzungen liegen im Postsektor gegenwärtig nicht vor,

vgl. dazu: BT-Drucks. 19/10199, S. 4 Ziff. II. 2. lit. d.

In § 20 PostG ist de lege lata der einheitliche Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sowohl für die Ex-ante-Regulierung als auch für die Ex-post-Kontrolle bis heute erhalten geblieben,

vgl. Koenig, „Missbräuchliche Abschläge bei Postentgelten“, N&R 1/17, 60 f.

Insbesondere fehlt im Postrecht eine Öffnungsklausel – wie in § 31 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 123a Abs. 3 TKG vorgesehen,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 09.08.2019 – 21 L 4824/17 –, juris.

Dem nationalen Gesetzgeber ist es jedenfalls nicht verwehrt, im Bereich der sektorspezifischen Regulierung des Postrechts tendenziell strengere Maßstäbe an Entgelte anzulegen, als dies im Bereich des allgemeinen europäischen Kartellrechts der Fall ist. Den Einwand, dass 20 Jahre nach Liberalisierung des Postwesens anderes gelten müsse, hat die Klägerin weder an die Exekutive noch an die Judikative zu richten, sondern nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung an die Legislative,

vgl. dazu: BT-Drucks. 19/10199, S. 4 f.

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 20 Abs. 1 PostG stellen deshalb nach wie vor den vorrangig und entscheidend anzulegenden postrechtlichen Maßstab dar, Absatz 2 der Vorschrift normiert kumulative Voraussetzungen,

vgl. bereits VG Köln, Urteil vom 07.06.2006 – 22 K 1644/02 –, juris Rn. 48.

Der von der Klägerin postulierte Paradigmenwechsel hat damit im Postrecht nicht stattgefunden. Das Postgesetz enthält weder eine planwidrige Regelungslücke im Hinblick auf den Bezugspunkt der Abschlagsprüfung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG noch unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe für ex-ante- und ex-post-regulierte Entgelte. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bilden den zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle. Hierzu hat das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 07.06.2006 (a.a.O.),

bestätigt durch: OVG NRW, Urteil vom 10.03.2011 – 13 A 3211/06 –, juris; und BVerwG, Urteil vom 29.05.2013 – 6 C 10.11 –, juris,

u. a. ausgeführt:

„Das Orientierungsgebot nach § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG beschreibt entgegen der Auffassung der Klägerin keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 20 Abs. 2 PostG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukäme“ […] „Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Hierbei ist zu beachten, dass das Postgesetz neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87f GG – auch – der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung des Marktes für Postdienste dient. Nach den Tarifierungsgrundsätzen des Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 (Postrichtlinie 1997),

abgedruckt im Anhang zum Beck´schen PostG Kommentar,

müssen die Tarife für Universaldienstleistungen transparent, nichtdiskriminierend und kostenorientiert sein“ […] „Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der postrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 PostG reduziert hat. Vielmehr folgt aus § 3 Abs. 1 PEntgV der obligatorische Prüfauftrag, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung i.S.d. Abs. 2 orientieren ‘ . Er hat damit den Maßstab des § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.“

Hieran ist festzuhalten. Die Neufassung der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15.12.1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstqualität durch die Richtlinie 2008/6/EG vom 20.02.2008 hat an dem Gebot der Kostenorientierung nichts verändert. Soweit die Klägerin einwendet, § 3 Abs. 4 PEntgV verorte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung normativ allein in der Prüfung des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, missachtet sie die Eigenschaft der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung als eigenständigen zentralen Prüfungsmaßstab des Postgesetzes. Gemäß § 21 Abs. 4 Satz 2 PostG regelt die Post-Entgeltregulierungsverordnung die Einzelheiten des Entgeltgenehmigungsverfahrens. Hierzu zählt gemäß § 3 Abs. 1 PEntgV die Beachtung des Orientierungsgebots. Gemäß § 21 Abs. 4 Satz 4 PostG gilt dies auch im Falle einer Entgeltüberprüfung nach § 25 PostG.

2.4.2) Die von der Klägerin verlangten Entgelte in Höhe von 0,14 € und 0,24 € für das Produkt Impulspost enthalten Abschläge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG. Diese Entgelte decken nicht die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung i.S.d. § 20 Abs. 1 PostG.

Die Bundesnetzagentur hat die von der Klägerin eingereichten Kostennachweise und Unterlagen auf die Einhaltung der Vorgaben des § 20 Abs. 1 PostG überprüft, als prüffähig befunden und festgestellt, dass die Erlöse der Impulspost die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht decken. Hierzu hat die Bundesnetzagentur auf Seite 42 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, dass die von der Klägerin erhobenen Entgelte nicht die originären Wertschöpfungskosten als wesentlichen Bestandteil der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung abgelten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten i. S. d. § 2 Abs. 2 PEntgV, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Zu den originären Wertschöpfungskosten zählen gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV damit die langfristigen und fixen Kostenbestandteile bei der Kostenkalkulation und Entgeltbestimmung. Die Zusatzkostenbetrachtung erfasst als Inkrement die gesamte hinzukommende zusätzliche Leistung, um auf diese Weise den Vorteil des schon bestehenden Netzes ehemaliger Monopolisten auszugleichen und so chancengleiche Wettbewerbsmöglichkeiten zu erhalten,

vgl. Groebel in Säcker, Kommentar zum TKG, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 27 u. 29; und in Groebel/Katzschmann/König/Lemberg, Praxishandbuch für Regulierungsfragen, 2014, Kapitel D, Rn. 595.

Die von der Klägerin verlangten Entgelte für Impulspostsendungen haben diese Kosten nicht gedeckt. Die Klägerin hat für Impulspostsendungen bei der Entgeltbemessung lediglich inkrementelle Stückkosten berücksichtigt, die sie aus den inkrementellen Kosten des Dialogpostsegments abgeleitet hat. Dessen Gesamtkosten im Jahr 2014 hat die Klägerin im Maßgrößenverfahren BK5-15/012 für den Genehmigungszeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2018 nachgewiesen,

vgl. VG Köln, Urteil vom 04.12.2018 – 25 K 7243/15 –, juris.

Es ist davon auszugehen, dass die dort festgesetzten Entgelte den normativen postrechtlichen Entgeltgrundsätzen entsprechen und sich insbesondere auch an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, § 20 Abs. 1 PostG, § 3 Abs. 2 PEntgV,

vgl. dazu u.a. OVG NRW, Urteile vom 10.03.2011 – 13 A 3211/06 –, N&R 2011, 160, und vom 15.09.2011 – 13 A 1627/08 –, juris,

sodass die Angemessenheit dieser Entgeltfestsetzung angenommen werden kann. Hiervon ausgehend hat die Bundesnetzagentur im Einzelnen auf den Seiten 43 ff. des angefochtenen Beschlusses dargelegt, dass die inkrementellen Kosten des Dialogpostsegments lediglich einen Bruchteil der Gesamtkosten 2014 betragen und für die Folgejahre im Maßgrößenverfahren weitere Kostensteigerungen bei Wertschöpfungskosten, Gemeinkosten und verursachungsgerecht zugeordneten Lasten bei den Gesamtkosten des Dialogpostsegments zu verzeichnen sind. Angesichts dieser Kostenverhältnisse ist unstreitig, dass die von der Klägerin für die Beförderung von Impulspost verlangten Entgelte sich nicht an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung orientieren, so dass dies keiner weiteren Begründung bedarf.

2.4.3) Die Entgeltabschläge von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung für die Beförderung von Impulspostsendungen beeinträchtigen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in den Fällen, in denen ein marktmächtiges Unternehmen nicht nur gelegentlich Waren unter Einstandspreis anbietet, die weder von einem Kausalitätsnachweis noch von der Feststellung einer spürbaren Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse abhängige Vermutung begründet ist, dieses Unternehmen seine überlegene Marktmacht zu Lasten kleiner und mittlerer Wettbewerber unbillig ausnutzt,

vgl. BGH, Beschluss vom 12.11.2002 – KVR 5/02 –, NJW 2003, 1736; OVG NRW, Beschluss vom 15.11.2011 – 13 B 1082/11 –, juris Rn. 12.

Die Klägerin bezweckte mit dem beabsichtigten Regelbetrieb für Impulspostsendungen nicht nur gelegentlich Entgelte zu verlangen, die Abschläge von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung enthalten. Hierdurch ist die Vermutung begründet, dass dies die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Postdienstmarkt beeinträchtigt. Eine solche Preisstellung wirkt insbesondere auf solche Werbetreibenden anziehend, die bereits physische Werbung in Form eines teureren (Dialogpost-)Produkts der Klägerin oder ihrer Wettbewerber nutzen, verlockt aber auch Erstnutzer, Angebote der Wettbewerber für Neukundenwerbung gar nicht erst zu probieren. Eine Beschränkung auf Versender, die bislang keine physische adressierte Neukundenakquisition betrieben haben, sieht die Leistungsbeschreibung für das Produkt Impulspost nicht vor. Digital Werbende werden hingegen durch das auf Neukundenansprache beschränkte Impulspostprodukt im Hinblick auf § 7 Abs. 3 UWG – wie dargelegt – kaum angesprochen. Zudem stehen Wettbewerbern, die für Werbesendungen Zustellleistungen der Klägerin nachfragen, die Teilleistungsprodukte BZA/BZE nur zu erheblich höheren Entgelten zur Verfügung. Durch die Aufbereitung der Sendungen sind Rabatte von maximal 45 % des Standardentgelts bei BZE-Einlieferung erzielbar. Das heißt, bezogen auf den Standardbrief, dass ein Wettbewerber, der eine Werbesendung seines Kunden aufbereitet und bei der Betroffenen einliefert, bereits für die Beförderung und Zustellung der Sendung ein (Teilleistungs-)Entgelt bezahlen muss, dass mit ca. 38,5 Cent im Jahre 2016 nahezu das Dreifache des Impulspost-Entgelts betrug. Mit den Entgelten des Produkts Impulspost können Wettbewerber kaum konkurrieren. Daher ist zu erwarten, dass die Versender von Werbebriefen nicht mehr die Dienstleistungen der Wettbewerber in Anspruch nehmen werden, sondern die Leistungen der Klägerin. Dies untermauert und enthüllt zugleich ihr Bestreben, dauerhaft Versender von Werbesendungen zurückzugewinnen.

2.4.4) Die von der Klägerin für die Beförderung von Impulspostsendungen verlangten Entgelte beeinträchtigen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG in missbräuchlicher Weise. Allerdings begründen allein Abschläge auf die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung für sich genommen noch nicht den Tatbestand einer missbräuchlichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten von Konkurrenten. Denn wettbewerbspolitisch ist die preisliche Unterbindung anderer Anbieter grundsätzlich erwünscht und ein zentrales Element der freiheitlichen Wirtschaftsordnung. So sind bei der Einführung neuer Produkte Anschubverluste in gewissem Maße hinzunehmen. An die Feststellung des Missbrauchs sind daher hohe Anforderungen zu stellen.

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 87 ff. m.w.N.

2.4.4.1) Die Formulierungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG lehnen sich eng an die Tatbestände des Behinderungsmissbrauchs im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB in der bis zum 29.06.2013 geltenden Fassung (a.F.) an,

vgl. BT-Drucks. 13/7774, S. 24.

Danach lag ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Für die Fallgruppe missbräuchlicher Niedrigpreise ist die Gefahr der Verdrängung von Wettbewerbern durch Produktangebote des Marktbeherrschers zu besonders günstigen Preisen kennzeichnend. Die Preisgünstigkeit ist hierbei im Hinblick auf ihre mögliche Verdrängungswirkung zu konkretisieren,

vgl. Weyer in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 93. Lieferung 04.2019, § 19 GWB Rn. 181.

§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F. fand auf Niedrigpreise – ebenso wie § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB in der aktuellen Fassung vom 01.06.2017 – nur dann Anwendung, wenn diese objektiv geeignet waren, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in relevantem Ausmaß zu beeinträchtigen und dafür die Finanzkraft des marktbeherrschenden Unternehmens unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze eingesetzt wurde. Die kartellrechtliche Rechtsprechung verlangte ursprünglich im Falle der Behinderung kleiner und mittlerer Wettbewerber durch Unternehmen mit überlegener Marktmacht bei Fehlen einer Verdrängungsabsicht zunächst die Eignung der Niedrigpreise zur nachhaltigen Beeinträchtigung der strukturellen Voraussetzungen für wirksamen Wettbewerb,

vgl. BGH, Urteil vom 04.04.1995 – KZR 34/93 –, BGHZ 129, 203-214.

Seit dem 01.01.2018 enthält die Spezialregelung des § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB für marktmächtige Unternehmen keine wirkungsbezogene Einschränkung mehr und § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB verlangt nur noch das „nicht nur gelegentliche“ Anbieten unter Einstandspreis,

vgl. Weyer in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 93. Lieferung 04.2019, § 19 GWB Rn. 184 m.w.N.

Diese Regelungen gehen auf § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB 1999 zurück und entsprechen der fortentwickelten kartellrechtlichen Rechtsprechung zu § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F.,

vgl. BGH, Beschluss vom 12.11.2002 – KVR 5/02 –, juris.

In § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB 1999 hatte der Gesetzgeber den Verkauf zu Preisen unter dem eigenen Einstandspreis als Regelbeispiel der unbilligen Behinderung kleiner und mittlerer Unternehmen nach § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB 1999 eingefügt,

vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 35,

und an einen nicht nur gelegentlichen Verkauf unter Einstandspreis durch ein marktmächtiges Unternehmen die gesetzliche Vermutung geknüpft, dass dieses damit eine Strategie zu Lasten der geschützten Gruppe von Wettbewerbern unter Einsatz seiner überlegenen Marktmacht betreibt. Vor diesem Hintergrund handelte es sich bei § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F. um einen Gefährdungstatbestand, der schon erfüllt ist, wenn ein bestimmtes Verhalten des Marktbeherrschers erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führt,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 – VI-3 Kart 1/11 (V) –, juris Rn. 86.

Eine gezielte Preisunterbietung ist danach nicht erforderlich, ebenso wenig eine Verdrängungsabsicht,

vgl. Weyer in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 93. Lieferung 04.2019, § 19 GWB Rn. 199 m.w.N.

Allerdings gibt es keinen „Einstandspreis“ für Dienstleistungen, auch nicht für Postdienstleistungen – sie sind keine Handelsware. Die Missbräuchlichkeit einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch Preise unterhalb der Gestehungskosten ist deshalb auch anhand der Rückbesinnung auf das Regelungsziel des Postgesetzes und der umfassenden Geltung des Tatbestandsmerkmals der Beeinträchtigung des Wettbewerbs festzustellen,

ähnlich für das Regulierungsziel des GWB: Weyer in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 93. Lieferung 04.2019, § 19 GWB Rn. 176.

Nach § 1 PostG ist es Zweck des Postgesetzes, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Ziel der Regulierung ist es nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG u.a., einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens sicherzustellen. Die wettbewerbliche Zielsetzung der Regulierung des Postwesens übersteigt damit diejenige des GWB, da letzteres den Wettbewerb lediglich erhalten soll, postrechtliche Regulierung hingegen auf die Herstellung von Wettbewerb gerichtet ist,

vgl. zur den entsprechenden Vorschriften des TKG: Schuster/Stürmer in Beck‘scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 24 Rn. 59; Geppert/Schütz in Beck‘scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2018, § 28 Rn. 81.

Die auf Herstellung von Wettbewerb gerichteten Ziele des Postgesetzes werden gefährdet, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Finanzkraft unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze einsetzt, um die tatsächlichen Zusatzkosten einer Dienstleistung zu nicht kostendeckenden Erlösen aufzufangen,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 92.

Dabei ist für die Beurteilung eines Handelns nach kaufmännischen Grundsätzen zu beachten, dass die tatsächlichen Zusatzkosten noch über den – eher hypothetischen – effizienten Kosten liegen,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 35.

Für das Ausmaß der behindernden Wirkung ist weiterhin von Bedeutung, in welchem Umfang die Nachfrage für Konkurrenzprodukte eines oder mehrerer Wettbewerber eingeschränkt werden kann. Weiterhin ist die Dauer des Produktangebots zu berücksichtigen. Desgleichen ist bedeutsam, wie stark der wirtschaftliche Anreiz für die Marktgegenseite ist, der von der Preisgestaltung des Marktbeherrschers ausgeht.

Nach diesen Grundsätzen beeinträchtigen die von der Klägerin verlangten Impulspostentgelte die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen missbräuchlich. Dieses Entgeltverlangen widerspricht kaufmännischen Grundsätzen. Die von der Klägerin verlangten Entgelte sind in ihrer Höhe darauf angelegt, dauerhaft bereits die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung für das Produkt Impulspost nicht zu decken. Die Entgelte leisten weder einen hinreichenden Beitrag zur Deckung der anteiligen Kosten der bestehenden Netzinfrastruktur und des Netzbetriebs noch zur Deckung der nur langfristig abbaubaren Gemeinkosten. Ein angemessener kalkulatorischer Gewinn kann durch die verlangten Entgelte nicht erwirtschaftet werden und – ohne dass es darauf ankommt – können damit auch zuzurechnende neutrale Aufwendungen (Lasten) nicht verursachungsgerecht gedeckt werden. Zu den produktbezogenen Wertschöpfungskosten und Gemeinkosten als Bestandteil der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung hat die Klägerin trotz Aufforderung im Eröffnungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 28.04.2016 nicht weiter vorgetragen und bereits mit Schriftsatz vom 20.01.2016 eingeräumt, dass der Preis für das Produkt Impulspost unter dessen Wertschöpfungskosten liegt. Hinzu kommt, dass durch den von der Klägerin dem Impulspostprodukt in der Entgeltkalkulation zugrunde gelegten Wegfallkostenansatz nicht nur unzureichende Mittel zur Deckung der Wertschöpfungskosten, sondern auch keine hinreichenden Beiträge zur Deckung anteiliger Gemeinkosten (sowie der neutralen Aufwendungen) erlöst werden können. Hierzu hat die Bundesnetzagentur auf Seite 54 des angefochtenen Beschlusses im Einzelnen dargelegt, dass im Falle einer Einstellung des Dialogpostsegments – aus dessen inkrementellen Kosten die Klägerin die inkrementellen Stückkosten für Impulspost abgeleitet hat – so hohe, nicht abbaubare Kosten zurückbleiben, dass die verbliebenen Produktsegmente diese nicht decken könnten. Dies hat auch die Klägerin nicht bestritten, widerspricht aber kaufmännischen Grundsätzen und der von der Klägerin ihrem Wegfallkostenansatz zugrunde gelegten hohen Disponibilität der postalischen Infrastruktur. Bei sachgerechter und realistischer Würdigung der gesamten Umstände kann dies objektiv nur dahin gedeutet werden, dass die niedrigeren Preise eine Verringerung des Wettbewerbs auf einem Markt für Postdienstleistungen bewirken sollen. Ein anderer Zweck der Entgeltunterschreitung – insbesondere die Rückgewinnung digital werbender Versender – ist zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Anpassungsverfügung von der Klägerin, für die insoweit unter Berücksichtigung des auch hier aktivierbaren Rechtsgedankens des § 20 Abs. 4 GWB und des § 26 Abs. 1 PostG eine entsprechende Mitwirkungs- und Darlegungslast anzunehmen ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.11.2011 – 13 B 1082/11 –, juris Rn. 11,

nicht hinreichend und überzeugend im Sinne einer Orientierung an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung offenbart worden. Zudem ist die Preisdifferenzierung zwischen Impuls- und sonstiger Dialogpost nach der Leistungsbeschreibung der Klägerin auf Dauer angelegt, weil sie beabsichtigte, den Regelbetrieb des Impulspostprodukts ab dem 01.01.2017 aufzunehmen. Die Begrenzung der Nutzungshäufigkeit ändert hieran nichts. Ausweislich der Leistungsbeschreibung ist die Nutzungshäufigkeit auf fünf Impulspostsendungen pro Empfänger lediglich im Zeitraum des Markttests limitiert, für die Einführung als Regelprodukt ist kein Zeitraum bestimmt. Auf die Nachfrage nach Beförderungsleistungen zu Impulspostkonditionen wirken sich derartige Eingrenzungen nicht nennenswert aus, zumal Werbetreibende wegen des Widerspruchsrisikos nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zumeist ohnehin davon Abstand nehmen, größere Sendungszahlen an ein und denselben Verbraucher zu senden. Die Preissetzung für das Impulspostprodukt weicht auch signifikant von den Entgelten für Dialogpost ab. Das Entgelt für Impulspost ist bei Standardsendungen mindestens 50 % günstiger als das Entgelt für Dialogpost; gegenüber dem Standardbrief beträgt die Ersparnis 80 %. Sendungen bis 1.000 Gramm sind bis zu 74 % günstiger als die entsprechende Beförderung von Dialogpostsendungen und gegenüber Basisprodukten beträgt die Ersparnis bis zu 90 %. Unterschreitet das Entgelt für ein Produkt eines Mehrprodukt-Unternehmens Wettbewerbspreise aufgrund einer langfristig erheblichen Kostenunterdeckung, so genügt dies für die Feststellung, dass dieses Entgelt in missbräuchlicher Weise zu niedrig ist,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 103; Sedemund a.a.O., Anhg. § 21, § 3 PEntgV, Rn. 15.

Eine solche Preissetzung ist schließlich geeignet, Nachfrage nach der Beförderung adressierter Werbebriefe zur Neukundenansprache auf die Klägerin zulasten Ihrer Wettbewerber umzulenken. Denn für die mit der Impulspost bezweckte Neukundenansprache stehen digitale Werbeformen, wie dargelegt, grundsätzlich nicht zur Verfügung. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände der Tätigkeit der Klägerin ist deshalb die Annahme gerechtfertigt, dass die mit dem Produkt Impulspost verfolgte Niedrigpreisstrategie vorwiegend die Eindämmung des Wettbewerbs zulasten anderer Wettbewerber, u. a. der Beigeladenen, bezweckt. Ausdruck eines leistungsorientierten Wettbewerbs ist die Niedrigpreisstrategie somit nicht.

2.4.4.2) Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Gemäß Art. 102 Satz 1 AEUV ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Der Fall zu niedriger Entgelte ist am wenigsten von den Beispielstatbeständen nach Art. 102 Satz 2 AEUV abgedeckt und fällt daher unter die Behinderung von Wettbewerbern im Rahmen der Generalklausel,

vgl. Frenz in Handbuch Europarecht, Band 2: Europäisches Kartellrecht, S. 724.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat ein marktbeherrschendes Unternehmen nur dann ein Interesse, Preise unter Kosten zu praktizieren, wenn es seine Konkurrenten ausschalten will, um danach unter Ausnutzung seiner Monopolstellung seine Preise wieder anzuheben,

vgl. EuGH, Urteil vom 03.07.1991 – C-62/86 –, juris.

Nach den in dieser Entscheidung dargestellten Grundsätzen ist davon auszugehen, dass hinter nicht kostendeckenden Entgelten eine Verdrängungsstrategie steht, wenn die Preise durch ebenso effiziente Wettbewerber nicht nachzubilden sind. Das ist der Fall, wenn die Entgelte unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen. Das sind die Kosten, die je nach den produzierten Mengen variieren. Zumindest ein Teil dieser variablen Kosten je produzierter Einheit geht in diesem Fall pro abgesetzter Einheit verloren. Hinzu kommt ein Verlust in Höhe der gesamten Fixkosten – das sind die Kosten, die ungeachtet der produzierten Mengen konstant bleiben. Die durchschnittlichen variablen Kosten sind allerdings nicht in jedem Fall ein zuverlässiger Maßstab, um die Vermutung einer Niedrigpreisstrategie zu begründen. Denn mit der Länge des Betrachtungshorizonts nimmt die Variabilität zu. Bestimmte Industriezweige, wie insbesondere Netzindustrien, sind dadurch gekennzeichnet, dass die Produktionskosten im Wesentlichen aus fixen Kosten bestehen und die variablen Kosten äußerst gering sind. Für den Preiskostenvergleich bedeutet dies, dass die variablen Kosten ein zu niedriger Vergleichsmaßstab sind, der die Vermutung einer Verdrängungsabsicht kaum jemals begründen könnte. Damit würde die Möglichkeit, dass es sich bei niedrigen Preisen um Kampfpreise handelt, systematisch unterschätzt,

vgl. Europäische Kommission, „Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen“, Abl. 2009, 2009/C 45/02, Rn. 64.

Hiervon unterscheidet sich die von der Klägerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20.03.2001,

vgl. Europäische Kommission, Entscheidung vom 20.03.2001 – COMP/35.141 (Deutsche Post AG) –, juris.

Denn diese Entscheidung betraf den Paketdienstmarkt für Frachtpost. Um den Netzwerk-Vorhaltungskosten als spezifische Mehrkosten des Universaldienstes gerecht zu werden, soll danach bei dieser Tätigkeit der Klägerin im Bereich der Paketdienste für den Versandhandel zur Bestimmung inkrementeller Kosten lediglich die Deckung der leistungsspezifischen Zusatzkosten verlangt werden. Ein Abstellen auf die Deckung nur der leistungsspezifischen Zusatzkosten vermeidet hier die anteilige Zuordnung von Kosten, die aus dem öffentlichen Versorgungsauftrag entstehen, auf die nicht am Postschalter abgewickelten Paketdienste. Deshalb sind Netzvorhaltekosten dort bei der Bemessung inkrementeller Kosten nicht zu berücksichtigen.

Für den Postbereich hat der Europäische Gerichtshof die Maßstäbe fortentwickelt. Er hat hierzu den besonders hohen Marktanteil des marktbeherrschenden Unternehmens, die strukturellen Vorteile und die hohen Zugangsschranken für Wettbewerber auf dem betroffenen Postmarkt berücksichtigt,

vgl. EuGH, Urteil vom 27.03.2012 – C-209/10 (Post Danmark l) –, juris Rn. 31 f.

Vor diesem Hintergrund ist nicht auf die durchschnittlichen variablen Kosten abzustellen, die regelmäßig geeignet sind, die Preisbildung von Mehrproduktunternehmen zu beurteilen, sondern auf inkrementelle Kosten,

vgl. EuGH, Urteil vom 27.03.2012 – C-209/10 (Post Danmark l) –, a.a.O.

Diese inkrementellen Kosten umfassen die allgemeinen variablen Kosten und damit auch die Kosten für die allgemeinen logistischen Kapazitäten sowie die allgemeinen nicht zurechenbaren Kosten und erfassen zudem nicht nur die zeitbezogenen fixen Kosten, sondern auch produktspezifische fixe Kosten aus der Zeit, die vor dem mutmaßlich missbräuchlichen Verhalten liegt,

vgl. Europäische Kommission – 2009/C 45/02 –, a.a.O. Rn. 26; Frenz in Handbuch Europarecht, Band 2: Europäisches Kartellrecht, S. 724.

Dies trägt sowohl den Besonderheiten der Marktverhältnisse im regulierten Postsektor, die in weiten Teilen durch Skalen-Verbundeffekte gekennzeichnet sind, als auch der Inanspruchnahme der Netzinfrastruktur Rechnung, die gleichfalls für Impulspostsendungen vorgehalten wird. Denn auch Impulspostsendungen werden im Verbund mit anderen Produkten der Klägerin in einem gemeinsamen Brieflogistiknetz befördert. Die nach dem Wegfallkostenansatz der Klägerin kalkulierten Impulspostentgelte decken diese inkrementellen Kosten für die Netzvorhaltung und den Netzbetrieb ebenso wenig wie die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung. Preise unter den durchschnittlichen inkrementellen Kosten belasten Konkurrenten deshalb besonders, weil diese regelmäßig nur über geringere Marktanteile verfügen und deshalb mangels vergleichbarer Skalen- und Verbundvorteile über den Kosten des Marktführers produzieren müssen, mithin auf keinen Fall dessen durchschnittliche inkrementelle Kosten noch unterbieten können. In diesen Fällen nimmt der Marktbeherrscher Einbußen und damit ein „Gewinnopfer" in Form von zu vermeidenden Verlusten in Kauf, so dass eine wettbewerbswidrige Niedrigpreisstrategie vorliegt,

vgl. EuGH, Urteil vom 27.03.2012 – C-209/10 (Post Danmark l) –, juris Rn. 30; Europäische Kommission, – 2009/C 45/02 –, a.a.O., Rn. 26.

Insbesondere lediglich hinreichend effiziente Wettbewerber im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.2015, – C-23/14 (Post Danmark Il) –, juris Rn. 51 ff.,

müssten deshalb mit derartigen Teilkostenansätzen, die nur unzureichend Fixkosten berücksichtigen, mangels anderweitiger Verrechnungsmöglichkeiten auf Dauer ruinöse Gewinneinbußen hinnehmen. Preise auf Basis von Wegfallkosten, wie sie dem Impulspostprodukt, wie dargelegt, zugrunde liegen, sind daher – ohne anderweitige Verrechnungsmöglichkeiten bzw. andere Möglichkeiten zur Deckung – durch Wettbewerber auf Dauer nicht abbildbar und führen zu ihrer Verdrängung.

2.5) Die Klägerin behandelt Kunden überdies anhand ihrer Zugangsbedingungen zum Produkt Impulspost ungleich im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG. Missbräuchliche Verhaltensweisen, die in einem Zusammenhang mit der Entgeltgestaltung stehen, sind grundsätzlich mithilfe der Spezialregeln der postrechtlichen Entgeltregulierung zu ahnden, nicht über § 32 PostG. Auch darin besteht ein wesentlicher Unterschied zu der Generalklausel der Missbrauchskontrolle im GWB,

vgl. Habersack/Holznagel/Lübbig, “Behördliche Auskunftsrechte und besondere Missbrauchsaufsicht im Postrecht“, S. 117; zur entsprechenden Rechtslage im Telekommunikationsrecht: Rosengarten, „Die Besondere Missbrauchsaufsicht im Telekommunikationsgesetz 2004“, S. 145.

Die Klägerin verlangt von Werbetreibenden, die adressierte Werbesendungen zur Neukundenansprache versenden, andere Entgelte als von Versendern, die adressierte Werbesendungen zur Bestandskundenansprache versenden. Nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG ist eine Begünstigung einzelner Nachfrager gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen verboten, wenn hierfür weder eine rechtliche Verpflichtung noch ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Über ihren Wortlaut hinaus verbietet die Regelung nicht nur die Einräumung von Vorteilen, sondern auch die Benachteiligung einzelner Anbieter. Das dort geregelte Diskriminierungsverbot verbietet eine Preisgestaltung, die ohne sachlichen Grund gleiche Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte gleich behandelt und dadurch einzelnen Nachfragern gegenüber anderen Vorteile gewährt, indem sie einzelnen Nachfragern von den Kostenbedingungen her gleichartige Leistungen gegen ein geringeres Entgelt anbietet als anderen Nachfragern.

Nach diesen Grundsätzen setzt die Feststellung eines Missbrauchs zunächst voraus, dass die Bevorzugung eines Geschäftspartners gegenüber vergleichbaren anderen ermittelt worden ist,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 109.

Die Klägerin behandelt gleichartige Sachverhalte ungleich. Sie befördert unstreitig adressierte Werbesendungen zur Neukundenansprache als adressierte Sendungen i.S.d. Leistungsbeschreibung für das Produkt Impulspost erheblich günstiger als Dialogpost zur Bestandskundenansprache gemäß ihren AGB für Dialogpost. Die Beförderung von Werbebriefen zur Neukunden- und Bestandskundenansprache sind gleichartige Postdienstleistungen, welche die Klägerin unterschiedlich tarifiert. Die Auslegung, ob Postdienstleistungen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG gleichartig sind, erfolgt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht anhand ihrer Produktbeschreibung, sondern aus der Sicht der Nachfrager,

vgl. zu den entsprechenden telekommunikationsrechtlichen Vorschriften: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Auflage 2015, § 19 Rn. 18; Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 28 Rn. 73.

Für die Vergleichbarkeit der Postdienstleistungen kommt es auf ihre Austauschbarkeit aus der Sicht des Nachfragers an, weil Entgeltdifferenzierungen allein nach angebotsseitiger Produktbeschreibung die Möglichkeit eröffnen, willkürlich zwischen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen zu unterscheiden. Wie im Rahmen der Marktdefinition nach dem Bedarfsmarktkonzept ist weder auf die Produktbeschreibung des Anbieters noch auf eine Austauschbarkeit aus objektiver Sicht anhand technischer Merkmale oder technischer Abwicklung abzustellen, sondern auf eine Austauschbarkeit aus Sicht des Nachfragers,

vgl. zu entsprechenden Vorschriften des § 28 TKG: Geppert/Schütz in Beck‘scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 28 Rn. 76.

Als Kriterien zur Feststellung funktioneller Äquivalenz sind die physikalisch-technischen Eigenschaften, die Verwendungsmöglichkeiten und der Preis der einzelnen Leistungen zu berücksichtigen,

vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2007 – KVR 12/06 –, BGHZ 170, 299, Rn. 14.

Preisunterschiede allein können im Einzelfall eine Marktspaltung begründen, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind.

Nach diesen Grundsätzen bestehen die von Werbetreibenden nachgefragten Postdienstleistungen gemäß § 4 Nr. 1 lit. a PostG unabhängig vom Sendungsinhalt gleichermaßen in der Beförderung von Briefsendungen. Der Leistungsinhalt dieser Postdienstleistungen ist vergleichbar und auch der Verwendungszweck dieser Dienstleistungen ist gleichermaßen auf Werbung gerichtet, gleich welchen Inhalts. Anlehnend an § 20 Abs. 1 GWB a.F. ist davon auszugehen, dass die Gleichartigkeit von Postdienstleistungen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG im Sinne einer groben Sichtung zu bestimmen ist,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 107.

Es entspricht damit dem Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990. Maßgeblich ist deshalb die Vergleichbarkeit der Produkte,

vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 4/10 –, juris Rn. 18.

Vergleichbarkeit ist danach schon dann anzunehmen, wenn auf erste Sicht keine so signifikanten Unterschiede bestehen, dass sich ihre Einordnung als vergleichbar verbietet. Versender adressierter Werbung zur Neukunden- und Bestandskundenansprache haben eine identische Nachfrage, nämlich den Versand von Werbung. Die nachgefragten Postdienstleistungen der Klägerin unterscheiden sich nur im Merkmal des vom Versender damit verfolgten Zwecks. Verschieden sind die unterschiedlichen Motive für die Inanspruchnahme der jeweiligen Leistungsangebote. Die Postdienstleistungen als solche bleiben davon unberührt. Die Begrenzung auf eine fünfmalige Inanspruchnahme des Impulspostprodukts je potentiellem "Neukunden" in einem Zeitraum vermag daran nichts zu ändern. Denn je Sendung bleibt die postalische Leistung gleichartig. Ohnehin steigt mit jeder Werbesendung das Risiko eines Widerspruchs des Empfängers im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, so dass Werbetreibende zumeist davon Abstand nehmen, innerhalb eines Jahres größere Sendungszahlen an ein und denselben Verbraucher zu senden. Die von der Klägerin angebotenen Postdienstleistungen zur Beförderung von Werbesendungen für die Neukunden- und Bestandskundenansprache sind nach alledem zwar nicht identisch, aber vergleichbar. Die Klägerin hat insbesondere weder dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass die produktionstechnischen Gegebenheiten für den Versand von Impulspostsendungen gegenüber Dialogpostsendungen unterschiedliche Wertschöpfungskosten verursachen. Die Ungleichbehandlung gleichartiger Abnehmer durch den Normadressaten im beherrschten Markt spricht prima facie für eine unzulässige Diskriminierung,

vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 4/10 –, juris Rn. 57.

Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 1 PostG erfüllt die Klägerin den Tatbestand einer Diskriminierung, weil durch ihre Zugangsbedingungen zum Produkt Impulspost Sendungen zur Neukundenansprache trotz im Wesentlichen gleicher Einlieferungsvoraussetzungen gegenüber Sendungen zur Bestandskundenansprache begünstigt werden. Die Beförderung von Impulspost erfolgte durch die Klägerin für 0,14 € je Standardsendung. Demgegenüber betrug das Entgelt für die Beförderung von Standardwerbebriefen als Dialogpost im günstigsten Fall 0,28 €. Sendungen im Format Groß weisen sogar noch deutlichere Preisunterschiede auf. Dadurch wurden anhand der Zugangsbedingungen zum Produkt Impulspost bei vergleichbaren Sendungsvolumina Versender von Werbebriefen zur Neukundenansprache gegenüber Versendern von Werbebriefen zur Bestandskundenansprache begünstigt, weil Letztere trotz im Wesentlichen gleicher Einlieferungsvorbereitungen bestenfalls Dialogpostangebote, andernfalls sogar nur die Basisprodukte in Anspruch nehmen konnten. Nur Werbebriefe zur Neukundenansprache beförderte die Klägerin kostengünstiger. Die Entgeltdiskriminierung wird durch die unterschiedliche Gewichtsstaffelung für Impuls- und Dialogpost noch verstärkt. Denn während Impulspostentgelte preislich lediglich nach den Formaten Standard und Groß unterschieden werden, sind die Entgelte für Dialogpost nach Format und Gewicht insgesamt siebenfach gestaffelt, was Versender von größeren und schwereren Impulspostsendungen zunehmend zusätzlich begünstigt. Denn die beiden formatbezogenen und mit einem Höchstgewicht versehenen Grenzen für Impulspost können vom Versender – anders als bei Dialogpost – zunehmend ausgeschöpft werden, was die Gefahr begründet, dass höhergewichtige Sendungsströme zunehmen würden. Damit würden im Ergebnis mittelfristig die Wertschöpfungskosten und die Kostenunterdeckung noch ansteigen.

2.6) Die Klägerin hat gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 PostG weder den tatbestandlichen Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung durch Entgeltabschläge, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG beeinträchtigen, noch die Einräumung von Vorteilen i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG zugunsten einzelner Nachfrager gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin hat weder eine rechtliche Verpflichtung noch einen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grund im Sinne dieser Vorschrift für die Entgeltabschläge bei der Beförderung von Impulspostsendungen oder die Ungleichbehandlung der Versender adressierter Werbesendungen nachgewiesen.

Ob ein festgestellter Missbrauch gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach einer umfassenden Interessenabwägung. Die Bundesnetzagentur hat die abwägungsfähigen Interessen der Beteiligten zu ermitteln, zu bewerten und sowohl gegeneinander als auch gegen die Ziele der Regulierung nach § 2 PostG abzuwägen. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG ist Ziel der Regulierung die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten des Postwesens. Deshalb gilt für die Prüfung im Bereich der sektorspezifischen Regulierung ein strengerer Maßstab als im allgemeinen Kartellrecht. Denn die wettbewerbliche Zielsetzung der Regulierung übersteigt diejenige des GWB, weil letzteres den Wettbewerb lediglich erhalten soll, Regulierung hingegen auf die Herstellung von Wettbewerb gerichtet ist,

vgl. zur vergleichbar lautenden Vorschrift in § 24 TKG 1996: Schuster/Stürmer in Beck‘scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 24 Rn. 59; Geppert/Schütz in Beck‘scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2018, § 28 Rn. 81.

Auf die gegenteilige Auffassung, dass die Bedeutung eines Behinderungsmissbrauchs gemäß § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG durch die verfahrensrechtliche Beschränkung der Ex-ante-Entgeltkontrolle auf offenkundige Verstöße beschränkt sei,

so: Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 122; vgl. hierzu: VG Köln, Urteil vom 26.03.2019 – 25 K 3396/12 –, juris Rn. 66,

kommt es im Rahmen der Ex-post-Kontrolle nach § 25 PostG nicht an. Das marktbeherrschende Unternehmen muss aber berechtigte und vernünftige wirtschaftliche Zielsetzungen nicht stets den Interessen der Wettbewerber unterordnen;

vgl. zur Verhaltenskontrolle nach § 32 PostG: OVG NRW, Beschluss vom 06.03.2019 – 13 B 506/18 –, juris; Gerstner, N&R 5/19, S. 254 ff.

Die festgestellten Abschläge von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung und die Ungleichbehandlung von Versendern adressierter Werbesendungen finden nach diesen Grundsätzen keine Rechtfertigung in den sektorspezifischen Regelungen des Postgesetzes.

2.6.1) Eine rechtliche Verpflichtung für Entgeltabschläge i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 PostG hat die Klägerin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.

2.6.2) Aus der Interessenlage ergibt sich ebenfalls keine sachliche Rechtfertigung für den festgestellten Missbrauch.

2.6.2.1) Als rechtfertigender Grund für einen Abschlag von den Kosten effizienter Leistungserstellung sind gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG allerdings die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Denn bei einer am Zweck des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG orientierten Auslegung entspricht es nicht dem mit dieser Vorschrift verfolgten Ziel, Wettbewerber vor Preisen zu schützen, die nur deshalb nicht kostendeckend sind, weil das Kostenniveau mit Sonderkosten belastet ist, die aus Altlasten oder dem öffentlichen Versorgungsauftrag herrühren und unter Wettbewerbsbedingungen nicht anfallen würden,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 133.

Zu den Kosten der flächendeckenden Versorgung gehören die besonderen Kosten für alle Leistungen, die von der Klägerin in Erfüllung des öffentlichen Versorgungsauftrags erbracht werden, die von einem rein ertragsorientierten Unternehmen aber im Wettbewerb nicht durchgeführt würden,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 130.

Ebenso zählen hierzu die daraus resultierenden Kosten, dass die Klägerin mit der Übertragung des Vermögens der Deutschen Bundespost zwangsläufig auch die Ergebnisse der von der früheren Bundespost getroffenen Investitionsentscheidungen übernehmen musste und weiter zu tragen hat, auch wenn sich eine solche Entscheidung im Nachhinein als nicht oder nur teilweise effizient erwiesen hat,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 129.

Die Netzvorhaltekosten entsprechen jedoch nicht den Kosten für Alt- und Sonderlasten. Letztere sind bei den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung lediglich angemessen zu berücksichtigen. Netzvorhaltekosten ergeben sich als langfristige Zusatzkosten aus den Charakteristika der Netzproduktion (Größen- und Verbundkostenvorteile) und dem damit einhergehenden Kostenverlauf sowie der Kostenstruktur. Die Klägerin hat Abhol-, Netz- und Transportkosten bei der Bemessung der Impulspostentgelte zu einem Großteil unberücksichtigt gelassen. Bezogen auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entstehen dadurch Kostenunterdeckungen, dass die allgemeinen leistungsunabhängigen Gemeinkosten und die Fixkosten des Netzes nicht mehr erfasst werden,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 09.08.2019 – 21 L 4824/17 –, juris Rn. 121; zur Allokationsmethodik: VG Köln, Urteil vom 26.03.2019 – 25 K 3396/12 –, juris Rn. 129 m.w.N.

Die Beklagte hat im Übrigen unwidersprochen vorgetragen, dass Vorhaltekosten aufgrund des öffentlichen Versorgungsauftrags im Rahmen der Betrachtung der Kosten effizienter Leistungserstellung ohnehin außen vor geblieben seien. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass dies unzutreffend ist; hierfür ist auch nichts ersichtlich.

2.6.2.2) Jedenfalls im Zeitraum der Marktzutrittsphase kann eine maßvolle Preisdifferenzierung sachlich gerechtfertigt sein, wenn ein beherrschendes Unternehmen seine Tätigkeit auf einen anderen Markt ausdehnen will,

vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/10 (Entega II) –, juris.

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Es fehlt schon an einem Markteintritt, wenn die differenzierte Preissetzung in ein und demselben räumlich relevanten Markt erfolgt. Zudem ist die Klägerin auf dem sachlich relevanten Markt für adressierte Geschäftskundenbriefe nicht nur von Beginn an tätig, sie hat ihn auch stets beherrscht.

2.6.2.3) Eine „Billigmarkenstrategie“ eines marktbeherrschenden Unternehmens auf ein und demselben Markt kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn ein solches Angebot nicht räumlich beschränkt ist,

vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/10 (Entega II) –, juris,

und der Preisangriff nicht auf die Verdrängung von Wettbewerbern gerichtet ist,

vgl. Klaue, „Einige Bemerkungen zu dem Urteil des BGH Entega II“, ZNER 2011, S. 278.

Das ist nur der Fall, wenn es sich um vorübergehende Marktzutrittspreise handelt und diese nicht missbräuchlich niedrig sind,

vgl. Klaue, „Anmerkung zu BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/10 (Entega II) –: Vorübergehende Marktzutrittspreise sind keine missbräuchliche Preisspaltung“, EWeRK 2/2011, S. 54 (55).

Diese Voraussetzungen hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Im Gegenteil beabsichtigte sie, das Produkt Impulspost ab dem 01.01.2017 als Regelprodukt einzuführen und hierfür dauerhaft Entgelte zu erheben, die bis zu 74 % günstiger als die entsprechende Beförderung von Dialogpostsendungen sind und über 90 % günstiger als der Preis für das entsprechende Basisprodukt sein können.

2.6.2.4) Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass von einer unterschiedlichen Tarifierung adressierter Werbesendungen für Neukunden- und für Bestandskundenansprachen die Nutzer von Postdienstleistungen in ihrer Gesamtheit profitieren. Dies ist auch ansonsten nicht erkennbar. Da § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG die Diskriminierung jedweder Nachfrager erfasst, also auch die unterschiedliche Behandlung privater Endverbraucher, ist nach diesen Grundsätzen Voraussetzung einer rechtmäßigen Preisdifferenzierung, dass (auch) innerhalb derselben Abnehmergruppe die Preisgestaltung diskriminierungsfrei angewendet wird,

vgl. Sedemund in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 20 Rn. 118.

Eine diskriminierungsfreie Preisgestaltung innerhalb derselben Abnehmergruppe setzt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG aber zuvorderst eine Entgelterhebung voraus, die nicht missbräuchlich zu niedrig ist. Bereits daran fehlt es. Die von der Klägerin verlangten Impulspostentgelte enthalten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG missbräuchliche Abschläge von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung.

2.6.2.5) Auch der digitalisierungsinduzierte Substitutionswettbewerb rechtfertigt weder die von der Klägerin berücksichtigten Abschläge von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung für die Beförderung von Impulspostsendungen noch die dadurch bewirkte Preisdifferenzierung zwischen Impuls- und Dialogpostangeboten. Die von der Klägerin erhoffte Rückgewinnung von Online-Werbung treibenden Kunden für die Erstansprache mittels Werbebrief stellt weder einen sachlich gerechtfertigten Grund für Abschläge von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung noch für die dadurch bewirkte Preisdifferenzierung bei adressierter Werbung zur Neukunden- und Bestandskundenansprache dar. Das Produkt Impulspost ist, wie dargelegt, ohnehin keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck durch E-Mail-Marketing und adressierte Online-Werbung ausgesetzt, weil für die damit bezweckte Neukundenansprache digitale Werbeformen grundsätzlich nicht zur Verfügung stehen. Zielgerichtete Neukundenwerbung per E-Mail ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich untersagt und steht deshalb kaum in Substitutionskonkurrenz zu Impulspostsendungen. Zwar hat die Klägerin insofern unter Berufung auf von ihr eingeholte Kundenstimmen behauptet, diese Kunden nicht anderen Postdienstleistern abgeworben, sondern aus dem Online-Marketing zurückgewonnen zu haben. Den vorgelegten Stellungnahmen einzelner Testkunden der Klägerin lässt sich dies aber gerade nicht entnehmen. In keiner von ihnen findet sich ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass vor der Inanspruchnahme des Impulspostprodukts die Ansprache von Neukunden nur noch über Online-Marketing vorgenommen worden sei. Allein in der Stellungnahme der X.X. findet sich ein vager Hinweis auf „schlechte Erfahrungen mit Dialogpost (früher Infopost)“, die dazu geführt hätten, dass jahrelang im Bereich der Neukundenakquisition nicht auf den Kanal physischer Mailings gesetzt worden sei. Als Vorzug des Produkts Impulspost wird demgegenüber die „direkte, einfache und schnelle Selektionsmöglichkeit der Zielgruppe mit einer sehr guten Adressqualität sowie die einfache Abrechnung des Produktes“ besonders hervorgehoben. Auch das Unternehmen X.X. stellt vor allem die direkte Adressierung sowie die zielgruppengenaue Ansprache von möglichen Neukunden unter Vermeidung hoher Streuverluste sowie die Akzeptanz der Verbraucher für diese Werbeform als Vorzug heraus. Auch in der Stellungnahme der X.X. werden die geringen Streuverluste verbunden mit einer „spitze[n] Selektion“ und der guten Qualität der Adressen mit sehr guten „Response-Ergebnissen“ besonders betont. Übereinstimmend trägt danach maßgeblich zur positiven Beurteilung des Produkts Impulspost vor allem der Selektionsmechanismus bezüglich geeigneter potentieller Kunden bei, der im Rahmen der Testphase nach Ziff. 1.4 letzter Absatz der Leistungsbeschreibung zwingend mit der Anmietung von Neukundenadressen über das Tochterunternehmen der Klägerin Post Direkt GmbH verbunden ist. Aus keiner der eingereichten Stellungnahmen lässt sich entnehmen, dass die werbenden Unternehmen sich vorrangig wegen des aus ihrer Sicht zu hohen Preises für das ebenfalls für die Aussendung entsprechender gewerblicher Briefsendungen geeignete Alternativprodukt Dialogpost dem Online-Marketing zugewendet hätten. Einen solchen Zusammenhang scheint auch die Klägerin selbst nicht herstellen zu wollen, wie sich aus einer Aussage ihres Mitarbeiters X. im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Bundesnetzagentur am 30.05.2016 ergibt. Nach dessen Aussage seien die Kosten der Beförderung nämlich nur für einen kleinen Teil der Gesamtkosten für physische Werbung verantwortlich. Der „tatsächliche Aufwand“ (also auch für die Erstellung der Werbematerialien selbst) sei vorrangig dafür verantwortlich, dass Kunden in die Online-Werbung abgewandert seien. Diese Werbeform erfordere nur einen Bruchteil der für physische Werbung anfallenden Kosten. Vor diesem Hintergrund ist die Vermutung begründet, dass das Angebot der Dienstleistung Impulspost mit der deutlichen Entgeltreduzierung gegenüber dem ebenfalls für die Versendung adressierter werblicher Sendungen geeigneten Produkt Dialogpost zumindest gleichrangig auch auf vergleichbare Konkurrenzprodukte anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen abzielt. Deren Interessen an einem nicht durch die überragende Marktstellung der Klägerin in diesem Bereich verzerrten Wettbewerb hat die Bundesnetzagentur daher zu Recht wesentlich in ihrer Abwägungsentscheidung berücksichtigt. Zu Recht hat sie hierbei auch bedacht, dass diese Wettbewerbsverzerrung noch verstärkt wird, indem die Produktbedingungen für den Transport von Impulspostsendungen – im Gegensatz zu den Beförderungsbedingungen für Dialogpostsendungen – nur zwei unterschiedliche formatbezogene und damit zusätzlich anreizende Entgelte vorsehen. Die werbetreibenden Geschäftskunden der Klägerin, die zur Inanspruchnahme des Produkts Impulspost zumindest während der Testphase wenigstens 50.000 Sendungen einliefern müssen, werden durchaus in der Lage sein, ein Musterexemplar einer der sieben für Dialogpost einschlägigen Entgeltkategorien zuzuordnen. Denn dem Versand geht ohnehin ein Entwicklungs-, Material- und Kostenaufwand voraus, der bei adressierter Bestandskundenwerbung üblicherweise eine derartige Kategorisierung ermöglicht.

Überdies hat der Verordnungsgeber zur Abfederung des Substitutionsdrucks aus der Digitalwirtschaft mit der Ersten Verordnung zur Änderung der Post-Entgeltregulierungs-verordnung vom 29.05.2015 (BGBl. I S. 892) die Bemessung des Gewinnzuschlags gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV neu geregelt. Nach dieser Vorschrift sind bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags seitdem die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind. Die gesetzgeberische Entscheidung für eine Angleichung an die Gewinnmargen auf anderen europäischen Märkten konkretisiert eines der Kriterien zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Für die Ermittlung des Gewinnzuschlags wird nun nicht mehr das Risiko des betroffenen Unternehmens geprüft, sondern die Unternehmen anderer europäischer Länder in den Blick genommen. Dadurch werden Unternehmensrisiken berücksichtigt, die auf den europäischen Märkten mit der Erbringung von Universaldienstleistungen verbunden sind. Eines dieser Risiken liegt in dem durch den Substitutionswettbewerb veranlassten Sendungsmengenrückgang. Dieser ist – wenn auch in unterschiedlichem Maße – auf allen europäischen Märkten zu verzeichnen. Um trotz wachsender digitaler Konkurrenz und damit einhergehenden Auslastungsrisiken eine flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen zu gewährleisten, wurde dem marktbeherrschenden Unternehmen im Rahmen der Entgeltregulierung eine höhere Umsatzrendite zugestanden,

vgl. S. 4 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Post-Entgeltregulierungsverordnung,

https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Service-Funktionen/Beschlusskammern/1_GZ/BK5-GZ/2015/2015_0001bis0999/2015_001bis099/BK5-15-0012/Verordnungsbegruendung.pdf?__blob=publicationFile&v=2

abgerufen am 14.08.2019.

Einen angemessenen Gewinnzuschlag hat die Klägerin ihrer Kalkulation der Entgelte für Impulspost indes nicht zugrunde gelegt.

2.6.2.6) Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Gemäß Art. 12 Spiegelstrich 5 der Richtlinie 97/67/EG, der durch die Richtlinie 2002/39/EG eingefügt wurde, gelten entsprechend dem Erwägungsgrund 29 der Richtlinie 2002/39/EG die Grundsätze der Nichtdiskriminierung für Tarife von Universaldienstanbietern auch im Verhältnis zwischen Dritten. Wendet ein Anbieter von Universalpostdienstleistungen Sondertarife an, so gelten diese Tarife ebenso wie die sie betreffenden Bedingungen in gleicher Weise in den Beziehungen insbesondere zwischen Dritten,

vgl. EuGH, Urteil vom 06.03.2008 – C 287/06 bis C-292/06 –, juris Rn. 43.

Die Neufassung der Richtlinie 97/67/EG durch Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.02.2008 (Postrichtlinie) lässt sowohl den 5. Spiegelstrich als auch den 3. unberührt, nach welchem die „Anwendung eines Einheitstarifs“ nach Art. 12 tir. 2 Satz 2 der Postrichtlinie „nicht das Recht des Universaldienstanbieters“ ausschließt, „mit Nutzern individuelle Preisvereinbarungen zu treffen“. Neu hinzugetreten ist, dass die Vorgabe der „Kostenorientierung“ ergänzt wird durch die weitere, dass „Preise Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben“ müssen. Zwar präzisiert auch Erwägungsgrund 29 der Postrichtlinie nicht, welche Anreize adressiert sind. Erwägungsgrund 39 der Postrichtlinie hält zu Art. 12 tir. 5 Postrichtlinie jedoch fest, dass „für Dienstleistungen, die von Universaldienstanbietern für alle Nutzer [...] erbracht werden, [...] flexiblere Preise im Einklang mit dem Grundsatz der Kostenorientierung gelten“ können. Erwägungsgrund 29 (a. E.) macht hierzu deutlich, dass „es bei der Erbringung von Dienstleistungen nicht zu Diskriminierungen kommen darf“. Rechtfertigende Umstände hierfür bedürfen des Nachweises, dass mögliche Effizienzvorteile einen Ausgleich negativer Effekte auf Wettbewerb und Verbraucher leisten, dass das Verhalten für diese Effizienzvorteile notwendig ist und wirksamen Wettbewerb nicht „zum Versiegen bringt“,

vgl. EuGH, Urteil vom 27.03.2012 – C-209/10 (Post Danmark l) –, juris.

Diese Nachweise hat die Klägerin nicht erbracht.

2.7) Die angefochtene Anpassungsverfügung der Bundesnetzagentur verstößt auch nicht gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot. Der Einwand der Klägerin, dass die Einstellung des Impulspostangebots zum 30.06.2016 nicht die einzig mögliche Folge sei, um die beanstandete Preisdiskriminierung zu beenden, sondern zu überlegen sei, ob das Produkt Impulspost nicht unter geringfügig veränderten Leistungskonditionen fortgeführt werden könnte, trifft nicht zu. Hat allerdings die Bundesnetzagentur gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG zunächst festgestellt, dass ein genehmigtes Entgelt eine bestimmte Abnehmergruppe in missbräuchlicher Weise diskriminiert, so ist sie nicht generell berechtigt, das niedrigere der beiden Entgelte an das höhere anzupassen (oder umgekehrt). Vielmehr bietet sich insoweit eine Parallele zu den Folgen eines vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verstoßes eines Gesetzes gegen Art. 3 GG an. Das Bundesverfassungsgericht stellt lediglich die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Regelung fest und überlässt es grundsätzlich der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, den Verstoß auszuräumen,

vgl. Lübbig in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 24 Rn. 45.

Übertragen auf § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG bedeutet dies, dass grundsätzlich das marktbeherrschende Unternehmen selbst entscheiden darf (und muss), welche Handlungsweise wirtschaftlich wünschenswert ist, um die festgestellte Diskriminierung abzustellen,

vgl. Gerstner in Beck‘scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 32 Rn. 54,

und damit einen rechtmäßigen Zustand herzustellen. Ob eine Anpassung des niedrigeren Entgeltes an das höhere oder des höheren Entgeltes an das niedrigere jeweils mit den Vorschriften des Postgesetzes und sonstigen Rechtsvorschriften zu vereinbaren ist, betrifft die Rechtmäßigkeit der von der Klägerin gewählten Handlungsweise, um eine festgestellte Diskriminierung abzustellen. Die Wahlmöglichkeiten der Klägerin haben sich deshalb an den Entgeltmaßstäben des § 20 PostG zu orientieren. Enthält das niedrigere Entgelt ungerechtfertigte Abschläge gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 PostG, kommt nur eine Anpassung an die Entgeltmaßstäbe des § 20 PostG infrage.

Soweit die Klägerin eine künftige Berücksichtigung denkbarer anderer Leistungskonditionen für das Produkt Impulspost anführt, um eine Entgeltdiskriminierung abzustellen, kommt dem keine Bedeutung zu. Die Entgeltdiskriminierung betrifft nicht die Leistungs-, sondern die Gegenleistungsseite. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass das Vorbringen zu anderen denkbaren Leistungskonditionen auch unsubstantiiert ist. Überdies ist, wie dargelegt, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anpassungsverfügung im Hinblick auf die der Bundesnetzagentur gemäß §§ 25 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 2 PostG eingeräumte Entscheidungsfrist ohnehin der Erlass der angefochtenen Verfügung am 28.06.2016.

2.8) Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG fordert die Bundesnetzagentur das betroffene Unternehmen auf, die Entgelte unverzüglich den genannten Maßstäben des § 20 Abs. 2 PostG anzupassen, wenn sie feststellt, dass die Entgelte diesen Maßstäben nicht entsprechen. Die Feststellung der Bundesnetzagentur in Ziffer 2 Satz 2 des Tenors der angefochtenen Verfügung, dass die bereits geplante Einstellung des Angebots zum 30.06.2016 einer Anpassung gleichstehe, genügt dieser Handlungspflicht.

Die Handlungspflicht der Bundesnetzagentur wird in zeitlicher Hinsicht durch das Gebot konkretisiert, unverzüglich zu handeln, mithin nach § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Eine unverzügliche Anpassung ist danach regelmäßig eine sofortige Anpassung. Ein verzögertes Handeln ist nur erlaubt, wenn und solange es unverschuldet ist. Dies folgt aus dem Rechtsgrundsatz, dass dem Schuldner nichts Unmögliches und auch nichts Unzumutbares abverlangt werden kann. Das betroffene Unternehmen muss deshalb zuvor Gelegenheit gehabt haben, zu den aus seiner Sicht unvermeidlichen zeitlichen Verzögerungen Stellung zu nehmen, damit die Bundesnetzagentur dies innerhalb der Entscheidungsfrist nach §§ 25 Abs. 2 Satz 2, 24 Abs. 2 PostG bei der Frage einer einzuräumenden Anpassungsfrist berücksichtigen kann. So ist daher von der Bundesnetzagentur hinzunehmen, wenn etwa der zwingend mit einer solchen Anpassung verbundene administrative Aufwand durch die erforderliche Änderung von Preisaushängen in den Filialen und Zweigstellen geleistet werden muss und deshalb die Umsetzung der Anpassungsaufforderung zunächst unterbleibt,

vgl. Lübbig in Beck’scher PostG Kommentar, 2. Aufl., § 24 Rn. 43.

Zugleich hat die Bundesnetzagentur bei der Entscheidung, ohne schuldhaftes Zögern eine Entgeltanpassung zu verlangen, auch die Interessen der Wettbewerber in ihre Abwägung einzubeziehen.

Nach diesen Grundsätzen genügt das angefochtene Anpassungsverlangen der Bundesnetzagentur den Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG. Die Interessen der beeinträchtigten Wettbewerber legen aufgrund der deutlichen Kostenunterdeckung der Impulspostentgelte und den damit verbundenen Gefahren einer Abwerbung von Kunden mittels Niedrigpreisen ein sofortiges Handeln nahe. Im Hinblick auf die üblichen Vorlaufzeiten für die Entscheidung und Durchführung von Werbekampagnen mittels adressierter Sendungen ist den Interessen der Wettbewerber mit einer Entgeltanpassung zum Ende des Markttests am 30.06.2016 hinreichend Rechnung getragen.

Die Klägerin hat demgegenüber im Rahmen des vorangegangenen Überprüfungsverfahrens nach § 25 Abs. 1 Satz 1 PostG zu keinem Zeitpunkt Umstände vorgetragen, die dem entgegenstehen. Aus dem vorangegangenen Schriftverkehr mit der Bundesnetzagentur sowie aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 30.05.2016 musste ihr bewusst sein, dass die Bundesnetzagentur die bisher verlangten Entgelte für das Produkt Impulspost nur noch im Rahmen des am 30.06.2016 ohnehin endenden Markttests tolerieren würde. Für die Auffassung der Klägerin, hiervon habe sie nicht ausgehen können, Gegenstand des Überprüfungsverfahrens sei nur der zum 01.01.2017 beabsichtigte Regelbetrieb des Produkts Impulspost gewesen, ergibt sich aus dem Eröffnungsbeschluss vom 28.04.2016 nichts. Dort weist die Bundesnetzagentur nochmals auf Ihre Anfrage vom 26.02.2016 hin, ob die Klägerin an der bisherigen Tarifgestaltung für das Produkt Impulspost festhalten wolle und sie die Fortsetzung des Markttests sowie die Einführung der Impulspost als Regelprodukt unverändert beabsichtige. Von der damaligen Antwort der Klägerin unter dem 04.04.2016, dass die Entgeltgestaltung ihrer Ansicht nach den Maßstäben des § 20 Abs. 2 PostG genüge, waren daher sowohl der Markttest als auch die Einführung der Impulspost als Regelprodukt erfasst. Zugleich wies die Klägerin darauf hin, dass Werbung mittels Impulspost eine mehrwöchige Vorlaufzeit beanspruche. Als Regelprodukt beabsichtigte die Klägerin das Produkt Impulspost erst zum 01.01.2017 einzuführen. Zwischen diesem Zeitpunkt und dem 30.06.2016 verblieb daher genügend Zeit, um alle administrativen Vorkehrungen für die Einstellung des beanstandeten Angebots umzusetzen. Mit Schreiben vom 28.10.2016 hat die Klägerin bestätigt, dass sie die Kunden des Produkts Impulspost frühzeitig vor Aufnahme des Regelbetriebs über den sofortigen Stopp des Angebotes ausschließlich telefonisch oder im persönlichen Kundengespräch informieren konnte. Die Markttestphase des Produkts Impulspost endete nach den Vorgaben der Klägerin ohnehin am 30.06.2016.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist aus der Teilnahme am Markttest des Produkts Impulspost nicht nachträglich die Befugnis der ausgewählten Testkunden – und damit der Klägerin – herzuleiten, auch noch nach dem 30.06.2016 ohne zeitliche Begrenzung und nur auf der Grundlage von Planungen dieser Kunden für Werbekampagnen potenziell beliebig viele weitere Aussendungen zu den bisherigen Entgelten vornehmen zu können, sofern hierbei lediglich nicht die Höchstzahl von fünf Impulspostsendungen an den gleichen Adressaten überschritten würde. Dies ergibt sich weder aus der im Überprüfungsverfahren vorgelegten Leistungsbeschreibung des Produkts Impulspost, noch hatte die Klägerin dies der Bundesnetzagentur vor Abschluss des Überprüfungsverfahrens angekündigt, noch war ihr dies aus den von der Klägerin vorgelegten sonstigen Unterlagen ersichtlich. Die Klägerin begründet ihre Auffassung damit, dass das rechtlich geschützte und durch die Einleitung finanziell und logistisch aufwändiger Vorbereitungsmaßnahmen bereits betätigte Vertrauen der Markttestteilnehmer, insgesamt fünf Aussendungen an den gleichen Adressaten vornehmen zu dürfen, durch die verlangte Entgeltanpassung zum Ende des Markttests am 30.06.2016 verletzt werde.

Ein Vertrauensinteresse der Marktteilnehmer betrifft nicht Belange der Klägerin, sondern fremde Interessen. Drittinteressen können zugunsten der Klägerin im Entgeltüberprüfungsverfahren regelmäßig keine Berücksichtigung finden. Dass hier ausnahmsweise etwas Anderes gelten müsste – etwa eine Berücksichtigung erheblicher Schadensersatzansprüche Dritter –, lässt sich weder dem Vortrag der Klägerin entnehmen noch sind hierfür sonst Anhaltspunkte ersichtlich. Die Klägerin hat – abgesehen von der erst deutlich nach Ablauf der Entscheidungsfrist gemäß §§ 25 Abs. 2 Satz 2, 24 Abs. 2 PostG mitgeteilten Vereinbarung mit der Firma X., für die allerdings ebenfalls keine schriftlichen Dokumente vorgelegt wurden – weder ausgeführt, mit welchen Unternehmen sie im Rahmen des Markttests Briefbeförderungsverträge abgeschlossen haben will, noch gibt es von ihr Angaben dazu, welche konkreten Vereinbarungen in welcher Art und Weise hierbei getroffen worden sein sollen. Dabei durfte die Bundesnetzagentur voraussetzen, dass die Klägerin sämtliche Umstände, die für eine eventuell längere Anpassungsfrist wegen etwaiger nachgängiger Verpflichtungen aus dem Markttest von Bedeutung hätten sein können, mit Blick auf die kurze gesetzliche Entscheidungsfrist nach § 25 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Abs. 2 PostG rechtzeitig in das Überprüfungsverfahren nach § 25 Abs. 1 Satz 1 PostG eingeführt hätte.

Angesichts der von der Klägerin behaupteten erheblichen Vorlaufkosten für die Durchführung von beabsichtigten Werbekampagnen mittels Impulspost und den damit für die Vertragspartner verbundenen Durchführungsrisiken, sind werthaltige Schadensersatzansprüche aus Vertrag mangels ausgearbeiteter schriftlicher Vereinbarungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden nicht erkennbar. Bereits die Zahl von X geplanten Einlieferungen mit mehr als X Millionen Sendungen für dieses Produkt allein im Monat Juli 2016 zeigt, dass die sachgerechte logistische Bewältigung solcher Sendungsaufkommen auf der Grundlage eindeutig und rechtssicher getroffener vorheriger vertraglicher Vereinbarungen sinnvoll ist. Soweit die Klägerin insofern auf die in ihrer Leistungsbeschreibung des Produkts Impulspost enthaltenen Bedingungen als maßgebliche Grundlagen für die angeblich nur mündlich abgeschlossenen Beförderungsverträge verweist, stehen diese dem von der Klägerin behaupteten Vertrauen etwaiger Vertragspartner sogar ausdrücklich entgegen. Im Übrigen ließe sich auch nicht erklären, welche konkreten, zur Bewertung eines neuen Produktangebots geeigneten Ergebnisse eine in anderer Weise „zeitlich begrenzte“ Testphase haben könnte.

Für eine rechtliche Verpflichtung der Klägerin zur Aufrechterhaltung der Impulspost-Konditionen auch über den 30.06.2016 hinaus gibt es auch sonst keinerlei Anhaltspunkte. Sie selbst verweist insofern in ihrem Schriftsatz vom 19.07.2016 darauf, dass die Verträge über die Beförderung von Impulspost im Rahmen des Markttests (erst) über die Anlieferung dieser Sendungen bei den Briefzentren nach Maßgabe der in der Leistungsbeschreibung geregelten Konditionen zu Stande kämen. Ausgehend davon wäre nach dem 30.06.2016 ohnehin keine Auflieferung weiterer Briefsendungen im Rahmen des Markttests möglich, weil dieser mit Ablauf des Monats Juni 2016 abgeschlossen sein sollte. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, ungeachtet dessen könne von den Teilnehmern des Markttests jedenfalls aus dem Inhalt der Leistungsbeschreibung Impulspost bereits die begründete und rechtlich schutzwürdige Erwartung abgeleitet werden, nach Einbeziehung in den Kreis der Testversender sowie der Aufnahme der Planung von „DirektMailing(DM)-Kampagnen“ ohne zeitliche Begrenzung Sendungen zu den Impulspostkonditionen versenden zu dürfen, sofern für den jeweiligen Adressaten noch nicht die Höchstzahl von fünf Anschreiben überschritten werde, lässt sich aus der Leistungsbeschreibung eine entsprechende rechtliche Verpflichtung der Klägerin nicht herleiten. Einer solchen Auslegung steht bereits entgegen, dass unter Ziffer 1.2 lit. c der Leistungsbeschreibung die Nutzungshäufigkeit für jede Firma ausdrücklich auf eine begrenzte Anzahl an Impulspost-Sendungen pro Empfänger „in einem Zeitraum“ definiert ist. „Für den Markttest“ ist die Nutzungshäufigkeit auf fünf Impulspost-Sendungen pro Empfänger limitiert. Der Begriff der „Limitierung“ lässt sich in diesem Zusammenhang bei einer an den Grundsätzen von §§ 133, 157 BGB orientierten Auslegung nur als Obergrenze für die Zahl der „in einem Zeitraum“, also dem bis zum 30.06.2016 laufenden Markttest, erlaubten Sendungen verstehen. Dass hierdurch den von der Klägerin für den Markttest ausgesuchten Unternehmen stattdessen ein Anspruch auf Versendung von bis zu fünf Impulspost-Sendungen ohne jegliche zeitliche Begrenzung eingeräumt werden soll, ist dieser Formulierung auch nicht ansatzweise zu entnehmen. Diesem Verständnis steht vielmehr offen entgegen, dass auch unter Ziffer 1.5 der Leistungsbeschreibung die Testphase mit „ausgewählten Kunden“ als ausdrücklich nur bis Ende Juni 2016 laufend bezeichnet wird.

Soweit die Klägerin demgegenüber unterstellt, es „liege auf der Hand“, dass jeder Kunde, der spätestens bis zum 30.06.2016 die Teilnahme am Markttest zugesagt habe, davon habe ausgehen dürfen und müssen, in diesem Rahmen und also auch nach dem 30.06.2016, fünf Sendungen zu den vereinbarten Konditionen einliefern zu können, ist dies nach § 25 Abs. 2 Satz 1 PostG nicht berücksichtigungsfähig. Sollte die Klägerin ihre Testteilnehmer vorvertraglich in eine solche Erwartungshaltung versetzt und erkennbar darin belassen haben, ist dies dem Verhalten der Klägerin zuzurechnen. Bereits mit Schreiben vom 26.02.2016 hatte die Bundesnetzagentur ihr mitgeteilt, dass Bedenken bestehen, ob die Tarifierung, welche die Klägerin dem Impulspostprodukt zugrunde legt, dem Entgeltmaßstab des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PostG entspreche. Durch Eröffnungsbeschluss zur Überprüfung dieser Entgelte vom 28.04.2016 hat sich die Gefahr, dass die Entgelte anderen, nämlich postgesetzlichen Maßstäben, anzupassen sind, weiter verdichtet. Ein abweichender Vertrauenstatbestand der Testteilnehmer ist in dieser Situation allenfalls dadurch entstanden, dass die Klägerin ihre Kenntnis der bestehenden Bedenken der Bundesnetzagentur nicht mit den Teilnehmern des Markttests geteilt hat. Ein etwaiges pflichtwidriges Verhalten der Klägerin kann indes die Pflicht der Bundesnetzagentur, gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG unverzüglich zu handeln, nicht unterlaufen.

2.9) Auch die Anordnung unter Ziffer 3 der angefochtenen Anpassungsverfügung, die Bundesnetzagentur rechtzeitig über beabsichtigte Anpassungen zu informieren, bevor das Produkt nach dem 30.06.2016 erneut angeboten werden soll, verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Ihre Ermächtigungsgrundlage findet diese Aufforderung in § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PostG i.V.m § 6 Abs. 1 PEntgV. Danach kann die Bundesnetzagentur unter anderem zur Überprüfung von Entgelten nach den §§ 24 und 25 PostG anordnen, dass der Anbieter die erforderlichen detaillierten Angaben zum Leistungsangebot, zum aktuellen und erwarteten Umsatz, zu den aktuellen und erwarteten Absatzmengen und Kosten sowie zu den voraussehbaren Auswirkungen auf Kunden und Wettbewerber macht sowie zusätzlich sonstige erforderliche Unterlagen zur Verfügung stellt. Im Rahmen der Überprüfung von Entgelten nach § 25 PostG hält sich auch die Kontrolle der Einhaltung eines auf dieser Grundlage ausgesprochenen Verbots eines bestimmten Entgelts. Die Bundesnetzagentur muss in der Lage sein, auf Verstöße gegen ein solches Verbot in Form der weiteren Anwendung wettbewerbswidriger Entgelte effektiv und zeitnah reagieren zu können.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.

4.) Die Berufung und die Sprungrevision sind gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO sowie § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 134 VwGO zuzulassen. Die entscheidungserheblichen Fragen zur zutreffenden Marktabgrenzung und zu den postrechtlichen Entgeltregulierungsmaßstäben sind von grundsätzlicher Bedeutung. Da es sich hierbei um Rechtsfragen handelt, die Bundesrecht und damit nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO revisibles Recht betreffen, lässt die Kammer zugleich die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz (Sprungrevision) zu.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten stattdessen auch die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, soweit sie dem übereinstimmend zustimmen.

Die Revision ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Zudem ist die Zustimmung zur Einlegung der Sprungrevision der Revisionsschrift beizufügen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument einzureichen.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Revisionsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

2.000.000,- €

festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Auf der Grundlage des von der Klägerin allein für den Monat Juli 2016 mitgeteilten erwarteten Sendungseingangs für die Dienstleistung Impulspost von X Millionen hat das Gericht für die übrigen Monate des zweiten Halbjahres 2016 monatliche weitere Eingänge in Höhe von durchschnittlich X Millionen zugrunde gelegt. Insgesamt ergibt sich hieraus eine für den Fall des vollständigen Verlustes dieser Sendungsmengen zu erwartende Einbuße von X Millionen Sendungen im Jahr 2016. Ausgehend von diesem Jahreswert und einer Verteilung der Sendungen zu 80 % auf die in der Leistungsbeschreibung Impulspost als „Format Standard“ und zu 20 % auf die dort als „Format Groß“ bezeichneten Gewichtsklassen ergibt sich unter Berücksichtigung der hierfür jeweils anwendbaren Entgelte von 0,14 € bzw. 0,24 € eine danach im schlimmsten Fall drohende potentielle Einbuße von Briefentgelten i.H.v. X Mio. € im Jahresdurchschnitt. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei einer Entgeltanpassung jedoch nicht alle potentiellen Kunden auf weitere Versendungen verzichten würden, hält die Kammer danach die Festsetzung eines Streitwerts von 2.000.000 € für ausreichend, um das Interesse der Klägerin am vorliegenden Verfahren zutreffend zu erfassen.

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.