Verwaltungsgericht Köln, 9. Kammer — 9 K 8499/18

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz.

Die Klägerin ist Mobilfunknetzbetreiberin. Zum Betrieb ihres Mobilfunknetzes nutzt sie Frequenzen, die ihr in der Vergangenheit von der Bundesnetzagentur zugeteilt wurden. Da sie auch (weiterhin) die Nutzung von Frequenzen im Bereich 2 GHz und 3,6 GHz beabsichtigt, meldete sie bei der Bundesnetzagentur vor Erlass der Präsidentenkammerentscheidung einen entsprechenden Bedarf an, wurde nach dem Erlass der Präsidentenkammerentscheidung auf ihren Antrag hin von der Bundesnetzagentur zum Versteigerungsverfahren zugelassen und erhielt nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zuschlag für einzelne der zur Vergabe gestellten Frequenzen.

Dem Erlass der Präsidentenkammerentscheidung gingen im Wesentlichen folgende Verfahrensschritte voraus: Mit dem Frequenzkompass vom 15. Juli 2016 gab die Bundesnetzagentur erstmals zu erkennen, Frequenzen im 2 GHz-Band bereitstellen zu wollen. Mit Blick auf das 3,6-GHz Band wurde ferner die Bedeutung der dortigen Frequenzen für die so genannte 5G-Technologie betont. Am 20. Dezember 2016 formulierte die Bundesnetzagentur Orientierungspunkte zur Bereitstellung von Frequenzen für den Ausbau digitaler Infrastrukturen. Vorgesehen war darin eine bundesweite Zuteilung von Frequenzen im 2 GHz-Band. Für das 3,6 GHz-Band wurde ebenfalls eine Zuteilung für zukunftsfähige Geschäftsmodelle insbesondere mit Blick auf so genannte 5G-Anwendungen in Aussicht gestellt. Am 27. Juni 2017 legte die Bundesnetzagentur Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen vor, die zugleich auch als Grundlage für ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren dienen sollten. Darin führte die Bundesnetzagentur aus, die Entscheidung über die Bereitstellung von Frequenzen im 2 GHz-Band im Jahre 2018 treffen zu wollen. Für das 3,6 GHz-Band kündigte die Bundesnetzagentur an, Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz für bundesweite und Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz für regionale Zuteilungen bereitstellen zu wollen. Inzwischen sehen die grundlegenden Rahmenbedingungen des zukünftigen Antragsverfahrens für den Bereich 3700 MHz bis 3800 MHz für Anwendungen des drahtlosen Netzzugangs eine Bereitstellung der betreffenden Frequenzen lediglich für lokale Zuteilungen vor.

Im Anschluss legte die Bundesnetzagentur den Entwurf einer Präsidentenkammerentscheidung betreffend die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zur Konsultation bis zum 28. Februar 2018 vor. Am 14. Mai 2018 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang.

Am 13. Juli 2018 führte die Bundesnetzagentur eine mündliche Anhörung zu den wesentlichen frequenzregulatorischen Aspekten des Verfahrens zur Vergabe der Frequenzen aus den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz durch. Im Anschluss wurde Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben. Am 24. September 2018 veröffentlichte die Bundesnetzagentur einen Konsultationsentwurf der Entscheidung der Präsidentenkammer über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln. Diesem Konsultationsentwurf angehängt war ein Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018. Gegenüber der Fassung des Konsultationsentwurfs nahm die Bundesnetzagentur im Anschluss an das Konsultationsverfahren in einem abschließenden Entwurf der Entscheidung der Präsidentenkammer über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln vom 14. November 2018 Änderungen insbesondere im Hinblick auf die vorgesehenen Versorgungsverpflichtungen der künftigen Frequenzinhaber vor. Diesbezüglich legte sie ein Gutachten der X. („Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018“) zugrunde. Schon zuvor hatte die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Festlegung der Mindestgebote ein Gutachten der X. betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen eingeholt (X., Der wirtschaftliche Wert von Frequenzen in den Bereichen 2,0 GHz, 3,6 GHz sowie 26 GHz, 12. Januar 2018). Den abschließenden Entwurf leitete die Bundesnetzagentur ihrem Beirat zu, der mit Beschluss vom 26. November 2018 diesem geänderten Entwurf zustimmte. Eine erneute Beteiligung der Klägerin erfolgte nicht. Am 26. November 2018 erließ die Bundesnetzagentur die Präsidentenkammerentscheidung.

Im Einzelnen sieht die Präsidentenkammerentscheidung in Ziffer III.4.3 bis 12 und III.4.15 bis 17 ihres Tenors folgende Regelungen vor:

„3. Versorgungsverpflichtung Haushalte

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2022 eine Abdeckung von mindestens 98 % der Haushalte in jedem Bundesland mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s (Megabit pro Sekunde) im Downlink im Antennensektor erreichen.

4. Versorgungsverpflichtung Bundesautobahnen

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2022 für Bundesautobahnen eine Versorgung mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Dabei ist eine Latenz von nicht mehr als 10 ms (Millisekunden) zwischen einem Endgerät und der zugehörigen Basisstation sicherzustellen.

5. Versorgungsverpflichtung Bundesstraßen

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2022 für Bundesstraßen mit den Verbindungsfunktionsstufen 0 und 1 (Anlage 4) eine Versorgung mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Dabei ist eine Latenz von nicht mehr als 10 ms zwischen einem Endgerät und der zugehörigen Basisstation sicherzustellen. Die weiteren Bundesstraßen sind entsprechend bis zum 31. Dezember 2024 zu versorgen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

6. Versorgungsverpflichtung Landes- und Staatsstraßen

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2024 für Landes- und Staatsstraßen eine Versorgung mit einer Übertragungsrate von mindestens 50 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

7. Versorgungsverpflichtung Wasserwege

Der Zuteilungsinhaber muss bis zum 31. Dezember 2024 eine Versorgung der Seehäfen sowie der Binnenwasserwege des Kernnetzes des Bundes (Anlage 5) mit einer Übertragungsrate von mindestens 50 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlas-sen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

8. Versorgungsverpflichtung Schienenwege mit mehr als 2.000 Fahrgästen pro Tag

Der Zuteilungsinhaber muss unter Berücksichtigung von Kooperationen mit den Betreibern der Schienenwege sowie den Eisenbahnverkehrsunternehmen bis zum 31. Dezember 2022 eine Versorgung der Schienenwege, auf denen täglich mehr als 2.000 Fahrgäste befördert werden (Anlage 6), mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

9. Versorgungsverpflichtung aller übrigen Schienenwege

Der Zuteilungsinhaber muss unter Berücksichtigung von Kooperationen mit den Betreibern der Schienenwege sowie den Eisenbahnverkehrsunternehmen bis zum 31. Dezember 2024 eine Versorgung aller Schienenwege (Anlage 7) mit einer Übertragungsrate von mindestens 50 Mbit/s im Downlink im Antennensektor erreichen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen. Die Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber ist anzurechnen.

10. Versorgungsverpflichtung „weiße Flecken“

Der Zuteilungsinhaber muss 500 Basisstationen mit einer Übertragungsrate von mindestens 100 Mbit/s in zuvor definierten „weiße Flecken“ bis zum 31. Dezember 2022 in Betrieb nehmen. Je Bundesland ist entsprechend dem flächenmäßigen Anteil am Bundesgebiet auszubauen. Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen.

11. Versorgungsverpflichtung „5G-Basisstationen“

Der Zuteilungsinhaber im Bereich 3,6 GHz muss 1.000 Basisstationen bis zum 31. Dezember 2022 in Betrieb nehmen und für 5G-Anwendungen bereitstellen. Je Bundesland ist entsprechend dem flächenmäßigen Anteil am Bundesgebiet auszubauen.

12. Versorgungsverpflichtung Neueinsteiger

Neueinsteiger haben einen Versorgungsgrad der Haushalte von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember 2023 und mindestens 50% bis zum 31. Dezember 2025 zu erreichen. Sofern ein Neueinsteiger ausschließlich Frequenzen bei 3,6 GHz ersteigert, ist abweichend ein Versorgungsgrad der Haushalte von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember 2025 zu erreichen. Sofern ein Neueinsteiger Frequenzen bei 3,6 GHz ersteigert, muss dieser 1.000 Basisstationen bis zum 31. Dezember 2022 in Betrieb nehmen und für 5G-Anwendungen bereitstellen. Je Bundesland ist entsprechend dem flächenmäßigen Anteil am Bundesgebiet auszubauen.

[...]

15. Zuteilungsinhaber haben mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein und die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt werden.

16. Zuteilungsinhaber haben mit geeigneten Interessenten über die lokale oder regionale Überlassung von Spektrum im Bereich 3.400 MHz – 3.700 MHz zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein.

17. Zuteilungsinhaber haben auf Nachfrage anderer bundesweiter Zuteilungsinhaber unter Beachtung des Telekommunikations- und Kartellrechts über die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze (sog. Roaming) sowie über Infrastruktur-Sharing zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein.“

Auf die diesbezügliche Begründung der Präsidentenkammerentscheidung wird Bezug genommen.

In Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung heißt es: „Die Umsetzung dieses neuen Rechtsrahmens (scil.: Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation) in nationales Recht obliegt jedoch der Entscheidung und dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Die Bundesnetzagentur muss sich daher im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung vorbehalten, mit Blick auf eine das Unionsrecht umsetzende künftige TKG-Novelle die Auferlegung von Roamingverpflichtungen im Einzelfall zu prüfen und erforderlichenfalls unter Beachtung der Regulierungsziele gemäß § 2 Abs. 2 TKG anzuordnen.“

Am 21. Dezember 2019 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung führt sie in tatsächlicher Hinsicht aus, dass die Präsidentenkammerentscheidung eine nie dagewesene Vielzahl von Versorgungsverpflichtungen auferlege, die räumlich und qualitativ erheblich über die Verpflichtungen aus früheren Vergabeverfahren hinausgingen. Für Neueinsteiger sehe die Präsidentenkammerentscheidung zudem abweichende und deutlich mildere Versorgungsauflagen vor. Sie – die Klägerin – rechne damit (was sie auf der Grundlage von Schätzungen im Einzelnen näher darlegt), dass eine Umsetzung der Versorgungsauflagen eine Aufrüstung ihres gesamten Mobilfunknetzes erforderlich mache und zudem eine Erweiterung des Mobilfunknetzes in ebenfalls erheblichem Umfang erfordere. Insgesamt sei zu erwarten, dass ein Mobilfunknetzausbau notwendig werde, der über den wirtschaftlich fundierten Bedarf hinausgehe und damit nicht eigenwirtschaftlich motiviert sei. Im Hinblick auf Wasserwege komme hinzu, dass die Berufsschifffahrt eigene Funkanwendungen für ihre betrieblichen Zwecke nutze. Die geschätzten Investitionen zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsauflagen gingen weit über das hinaus, was bei Zugrundelegung technischer und kaufmännischer Erwägungen angezeigt sei. Die Mobilfunknetzbetreiber würden mithin verpflichtet, einen Leerstand an Mobilfunknetzinfrastruktur zu errichten und zu betreiben, dessen Größenordnung im Umfang der bereits bestehenden Mobilfunknetze liege. Dies gelte schon dann, wenn zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsauflagen auf bereits zugeteiltes Flächenfrequenzspektrum zurückgegriffen werde. Der Aufwand sei nochmals um ein Vielfaches höher, sofern allein die zur Vergabe gestellten Frequenzen genutzt würden. Von Bedeutung sei zudem, dass bereits der Erwerb weniger zur Vergabe gestellter Frequenzen die gesamten Versorgungsverpflichtungen auslöse. Die Annahme, dass die Versorgungsauflagen allenfalls mit Frequenzen erfüllbar seien, die nicht zur Vergabe gestellt worden seien, decke sich auch mit Ausführungen in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung. Diese verweise mehrmals auf die Möglichkeit, die Versorgungsauflagen mit so genanntem Flächenfrequenzspektrum zu erfüllen. Dem liege ersichtlich zugrunde, dass eine Erfüllung mit dem zur Vergabe gestellten Frequenzspektrum weder zumutbar noch möglich sei. Aber auch bei einem Rückgriff auf entsprechendes Flächenfrequenzspektrum sei zweifelhaft, ob die Versorgungsauflagen in Ansehung der Vollauslastung des Baugewerbes überhaupt erfüllt werden könnten. Dies ergebe sich daraus, dass die Versorgungsauflagen bereits in den kommenden Jahren erfüllt werden müssten. Zu diesen praktischen Gegebenheiten stelle die Präsidentenkammerentscheidung keine Überlegungen an. Die Grenzen des tatsächlich Möglichen seien folglich nicht betrachtet worden. Hinzu komme, dass ein etwaiger Ausschluss von chinesischen Netzwerkausrüstern eine Neubewertung der Frage nach der Verhältnismäßigkeit der Versorgungsauflagen erforderlich mache. Gleiches gelte mit Blick auf die von der Bundesnetzagentur am 7. März 2019 veröffentlichten Eckpunkte zusätzlicher Sicherheitsanforderungen an Telekommunikationsnetze. Diese führten nicht nur zu einer Verzögerung beim Mobilfunknetzausbau und bei der Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen. Vielmehr würden durch die dortigen Anforderungen zum einen die Kalkulationsgrundlagen für die notwendigen Infrastrukturinvestitionen nachteilig verändert und die Investitionen erheblich verteuert; zum anderen werde das von der Bundesnetzagentur bezüglich der Kosten einer Umsetzung der Versorgungsverpflichtungen eingeholte Sachverständigengutachten gegenstandslos. Schließlich habe die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Frequenzen im Bereich von 3,7 bis 3,8 GHz zusätzliche Unsicherheit geschaffen, die die (zwischenzeitlich durchgeführte) Versteigerung unzumutbar erscheinen lasse. Daran änderten auch die am 11. März 2019 von der Bundesnetzagentur veröffentlichen Rahmenbedingungen des zukünftigen Antragsverfahrens für den Bereich von 3,7 bis 3,8 GHz für Anwendungen des drahtlosen Netzzugangs für lokale Anwendungen nichts. Die von der Bundesnetzagentur im vorliegenden Verfahren betonte Möglichkeit, wonach bundesweite Zuteilungsinhaber als Beauftragte von Grundstückseigentümern selbst Frequenzen beantragen könnten, sei in diesem Zusammenhang irrelevant und irreführend. Es sei nämlich offen, in welchem Umfang und unter welchen Bedingungen die Mobilfunknetzbetreiber die betreffenden Frequenzen zugeteilt bekommen könnten. Soweit diesbezügliche Zuteilungen möglich seien, beeinflusse dies auch den Frequenzbedarf im Bereich von 3,4 bis 3,7 GHz und damit den Wert dieser Frequenzen einschließlich der im Rahmen der (zwischenzeitlich durchgeführten) Versteigerung anzustrebenden Bandlage sowie konkret den Wert desjenigen Frequenzblocks, der an den Bereich oberhalb von 3,7 GHz angrenze. Sofern – in Übereinstimmung mit den ursprünglichen Planungen – durch die Zulassung regionaler Zuteilungen die Möglichkeit des Zugriffs auf das betreffende Frequenzspektrum und folglich der Errichtung regionaler 5G-Mobilfunknetze in Stadtgebieten geschaffen werde, habe dies erheblichen Einfluss auf die Nachfrage, die die bundesweiten Mobilfunknetzbetreiber über ihre Mobilfunknetze zu bedienen hätten. In der Folge bestehe die Möglichkeit, dass der Bedarf an Frequenzen für die bundesweiten Zuteilungsinhaber erheblich sinke.

In rechtlicher Hinsicht trägt die Klägerin vor, dass die in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen Mobilfunk mit hoher Bandbreite zu einem Universaldienst machten. Mobilfunkdienste seien im Telekommunikationsgesetz aber nicht als Universaldienste vorgesehen; zudem könne eine flächendeckende Bereitstellung nur nach Maßgabe der §§ 78 ff. TKG eingefordert werden und sei insbesondere durch den in den betreffenden Vorschriften vorgesehenen Finanzierungsmechanismus zu fördern. Die in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen seien daher unverhältnismäßig und rechtswidrig. Insoweit habe das Gericht in seinem hier zugrunde liegenden Eilbeschluss ihr Vorbringen – dasjenige der Klägerin – nicht zutreffend erfasst. Es gehe ihr – der Klägerin – darum, dass der Umfang der auferlegten Versorgungsverpflichtungen ein Ausmaß erreiche, das einer Universaldienstverpflichtung gleichkomme und deswegen die Versorgungsverpflichtungen unzumutbar seien. Denn das Universaldienstregime sehe für derartige Verpflichtungen in Anerkennung der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit einen Finanzierungsmechanismus vor, welcher der Präsidentenkammerentscheidung naturgemäß nicht nur fehle, vielmehr sei die Unzumutbarkeit durch die zwischenzeitlich durchgeführte Versteigerung noch verschärft worden. Diesen Aspekt übergingen die Ausführungen des Gerichts.

Sofern alle Mobilfunknetzbetreiber die Versorgungsverpflichtungen erfüllten, stehe in nahezu der gesamten Bundesrepublik Deutschland nicht nur eine Mindestqualität an Mobilfunkversorgung zur Verfügung, sondern eine Versorgung, die über das Niveau hinausgehe, das derzeit in Ballungsräumen bereitgestellt werde. Nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben würden Telekommunikationsdienstleistungen privatwirtschaftlich erbracht. Zugleich sehe Art. 87f Abs. 1 GG vor, dass der Bund eine flächendeckende und angemessene Versorgung mit Telekommunikation zu gewährleisten habe. In Erfüllung dieses Gewährleistungsauftrages habe das Universaldienstregime gemäß §§ 78 ff. TKG Eingang in das Telekommunikationsgesetz gefunden. Sofern Universaldienstleistungen nicht ausreichend auf privatwirtschaftlichem Wege erbracht würden, könnten danach einzelne Marktteilnehmer mit deren Erbringung beauftragt werden. Vorgesehen sei zudem ein finanzieller Ausgleich für den Fall, dass eine Erbringung nicht kostendeckend möglich sei. § 78 Abs. 1 TKG enthalte eine Beschreibung von Universaldienstleistungen und § 78 Abs. 2 TKG bestimme als Universaldienstleistungen abschließend die dort genannten Telekommunikationsdienste. Selbst im Festnetzbereich würden dabei lediglich Übertragungsraten gefordert, die für einen funktionalen Internetzugang ausreichten. Dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der privatwirtschaftlichen Leistungserbringung entspreche es vor diesem Hintergrund, dass Mobilfunk und insbesondere Mobilfunk mit hoher Bandbreite nicht flächendeckend bereitgestellt werden müsse, sondern lediglich in dem Umfang, der sich kaufmännisch sinnvoll und profitabel darstellen lasse. Dem widersprächen die Versorgungsverpflichtungen der Präsidentenkammerentscheidung, da sie eine annähernd flächendeckende Versorgung mit breitbandigen Datenraten verlangten. Dass die Gemeinde- und Kreisstraßen einen erheblichen Anteil des Straßennetzes ausmachten und von den Versorgungsauflagen nicht erfasst würden, falle dabei nicht entscheidend ins Gewicht, da schon mit einer Versorgung der Bundes- und Landesstraßen eine annähernd flächendeckende Versorgung eingefordert werde. Denn über die verkehrswegebezogenen Versorgungsverpflichtungen werde für nahezu das gesamte Bundesgebiet eine qualitativ besonders hochwertige Mobilfunkversorgung verlangt. Die Versorgungsauflagen bewegten sich daher in der Flächenausdehnung nahezu vollständig im Bereich von gesetzlich abschließend normierten Universaldiensten und verlangten darüber hinaus eine Versorgung mit höchsten Qualitätsstandards. Der im Festnetz als Universaldienst zu gewährleistende funktionale Internetzugang erfordere hingegen lediglich eine geringe Bandbreite; zudem sei diese lediglich an den Wohn- und Geschäftsorten der Endnutzer bereitzustellen und mithin nicht im unbebauten Außenbereich, wo außerörtliche Verkehrswege verliefen. Dies verdeutliche, dass die in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen dem Grundsatz der privatwirtschaftlichen Erbringung von Telekommunikationsdiensten widersprächen. Für die auf Schienenwege bezogenen Versorgungsauflagen gelte dies in noch stärkerem Maße. Die Bundesnetzagentur habe ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung augenscheinlich den Widerspruch zwischen den Versorgungsauflagen und dem Universaldienstregime erkannt, eine weitere diesbezügliche Auseinandersetzung fehle allerdings. Außerdem habe die Bundesnetzagentur es versäumt, die positiven und negativen volkswirtschaftlichen Auswirkungen der Versorgungsauflagen zu ermitteln und zu würdigen. Sofern die Kosten der Bereitstellung den gesamtwirtschaftlichen Nutzen überstiegen, müsse die Erbringung des Dienstes als unabdingbar qualifiziert werden, der dann aber nicht mehr privatwirtschaftlich zu realisieren sei, sondern durch die Allgemeinheit, wozu das Universaldienstregime das gesetzlich vorgesehene Mittel sei, nicht aber Versorgungsauflagen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Sachgerecht sei, durch Versorgungsverpflichtungen ein Niveau festzulegen, bei dem mit hinreichender Sicherheit noch davon ausgegangen werden könne, dass der gesamtwirtschaftliche Nutzen die Kostenbelastung der Zuteilungsinhaber überwiege. Versorgungsverpflichtungen seien nämlich jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn die Kosten ihrer Erfüllung den volkswirtschaftlichen Gesamtnutzen überstiegen. Die Präsidentenkammerentscheidung befasse sich demgegenüber allein mit rechtlichen Erwägungen zur Frage der Verhältnismäßigkeit, ohne sich mit Fragen einer Kosten-Nutzen-Analyse auch nur ansatzweise zu beschäftigen.

Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren auf die Unterschiede zwischen Universaldienstregime einerseits und Versorgungsverpflichtungen andererseits rekurriere, verkenne und verfälsche dies ihre – die klägerische – Argumentation. Gerade weil es sich um unterschiedliche Systeme handele, stehe die Präsidentenkammerentscheidung im Widerspruch zum Universaldienstregime. Wenn der Gesetzgeber eigens ein Verfahren vorsehe, dass und wie bestimmte Dienste mit qualitativen Mindestanforderungen und Preisvorgaben verfügbar sein sollten, stelle dieses Verfahren im Vergleich zur Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen von vorneherein das richtige, jedenfalls aber das mildere Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks dar. Die dem Versteigerungsverfahren immanente Unverhältnismäßigkeit im Vergleich zum Universaldienstregime markiere einen Abwägungsfehler der Bundesnetzagentur.

Noch schwerer wiege, dass der Versorgungsgrad im Sinne von § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG überhaupt nicht die Bestimmung von qualitativen Anforderungen erlaube. Auch vor diesem Hintergrund leide die Präsidentenkammerentscheidung an einem Abwägungsfehler. Während Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG ausdrücklich Verpflichtungen einschließlich der Anforderungen in Bezug auf Reichweite und Qualität gestatte, fehle in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG die Bezugnahme auf das Merkmal der Qualität. Folglich könnten mangels vollständiger Umsetzung des europäischen Unionsrechts qualitative Anforderungen an die Versorgung nicht auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG gestützt werden. Der Begriff des Versorgungsgrades sei nicht dahingehend zu verstehen, dass besondere qualitative Anforderungen an die Versorgung festgelegt werden könnten, wie etwa die Art des Dienstes oder die Übertragungskapazität. Es möge im Telekommunikationsgesetz andere Rechtsgrundlagen dafür geben, diese habe die Bundesnetzagentur aber weder gesehen noch anderweitig beachtet, da sie die Versorgungsverpflichtungen ausdrücklich und ausschließlich auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG gestützt habe.

Ferner sei hinsichtlich der von der Bundesnetzagentur vorgesehenen Anrechnung des Mobilfunknetzausbaus anderer Mobilfunknetzbetreiber insbesondere vor der zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerung weder planbar gewesen, in welchem Umfang eine solche Anrechnung stattfinden werde, noch habe dies rechtssicher unter Berücksichtigung kartellrechtlicher Anforderungen angenommen werden können. Denn nach den Vorgaben der Bundesnetzagentur hätten die erfolgreichen Zuteilungspetenten erst nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens damit beginnen dürfen, Kooperationsmöglichkeiten zu eruieren. Eine Anrechnung sei daher nicht kalkulierbar gewesen, weswegen sie – die Klägerin – zunächst von einer Alleinerfüllung der Versorgungsverpflichtungen habe ausgehen müssen. Insoweit habe die Bundesnetzagentur den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Maßgaben zuwiderlaufend auch nicht widerspruchsfrei und plausibel argumentiert. Denn die zur Begründung der Verhältnismäßigkeit in der Präsidentenkammerentscheidung herangezogene Anrechnungsmöglichkeit ändere zum einen nichts am Universaldienstcharakter der Versorgungsverpflichtungen. Andererseits fehle es insoweit gerade an der erforderlichen Planbarkeit und Rechtssicherheit, weil diesbezügliche Kooperationen nicht ohne Beachtung der strengen Regeln des Kartellrechts eingegangen werden könnten, das etwa Gebietsabsprachen verbiete. Es gehe aber gerade nicht um gemeinsame Ausbauvorhaben, sondern darum, dass einzelne Mobilfunknetzbetreiber ihr Mobilfunknetz infolge des Mobilfunknetzausbaus anderer Mobilfunknetzbetreiber nicht ausbauten. Deswegen seien die Versorgungsauflagen und die diesbezüglichen Erwägungen der Bundesnetzagentur mindestens widersprüchlich, da es im Hinblick auf die vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit an sicher planbaren Grundlagen fehle. Die Bundesnetzagentur habe die gesetzlichen Wirkungen des Kartellrechts verkannt. Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren auf spieltheoretische Überlegungen und die Möglichkeit einer Einpreisung im Rahmen des Versteigerungsverfahrens verweise, würden die aus den unklaren Anrechnungsmöglichkeiten resultierenden Unsicherheiten, die den Umfang der Versorgungsverpflichtungen selbst beträfen, nicht beseitigt. Diese Unsicherheiten widersprächen dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG. Denn die Reichweite der sich aus der Präsidentenkammerentscheidung ergebenden Verpflichtungen werde von einem nicht vorhersehbaren Verhalten Dritter abhängig gemacht.

Ebenfalls mit dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG unvereinbar sei es, dass die Versorgungsverpflichtungen jeweils eine bestimmte Übertragungsrate im Downlink verlangten. Die tatsächlich erreichbare Übertragungsrate hänge von einer Reihe von Faktoren ab, namentlich von der vom Endgerät empfangenen Signalstärke, die ihrerseits von Faktoren wie insbesondere Entfernung und Topografie sowie Bebauung abhänge. Innerhalb der Fläche einer Funkzelle variierten die Empfangsbedingungen und damit auch die Datenrate erheblich. Die Präsidentenkammerentscheidung weise daher in ihrer Begründung darauf hin, dass im Nachgang Parameter festgelegt werden würden, die bei Funkmessungen erreicht werden müssten, um den Nachweis zu führen, dass die in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen erfüllt würden. Erst mit einer solchen Festlegung werde dem Gebot der Bestimmtheit im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG ausreichend Rechnung getragen. Zudem zeige auch die erst nachträgliche Festlegung der entsprechenden Parameter, dass das im Vorbringen der Beklagten an mehreren Stellen zentrale Argument der Möglichkeit einer Einpreisung unrichtig sei. Da die Zuteilungspetenten gezwungen seien, selbst Prognosen dazu anzustellen, welche Anforderungen die Bundesnetzagentur an die Qualität der Versorgung stelle, fehle der Präsidentenkammerentscheidung die erforderliche Bestimmtheit.

Die in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen seien mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen tatsächlich auch nicht erfüllbar. Angesichts der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Schutzauflagen könne eine Versorgung von 98 Prozent der Haushalte je Bundesland mit den Frequenzen des 3,6 GHz-Bandes nicht erreicht werden. Im Rahmen einer Besprechung am 26. November 2019 habe die Bundesnetzagentur die Randnummern 187 bis 192 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung erläutert. Die Bundesnetzagentur sehe danach die Mobilfunknetzbetreiber in der Verantwortung, den Mobilfunkempfang in Justizvollzuganstalten zu verhindern. Aus technischen Gründen bestehe insoweit nur die Möglichkeit, in Gebieten, in denen sich Justizvollzugsanstalten befänden, Funklöcher zu schaffen. Dies führe zu Versorgungsausfällen im Umkreis. Bei einem Radius von einem Kilometer wären davon 2,1 Millionen Anwohner betroffen, bei einem Radius von 1,5 Kilometern etwa 3,9 Millionen Anwohner. Eine auflagengerechte Mobilfunkversorgung von mehr als 2,5 Prozent der Bundesbevölkerung sei demnach unmöglich. Sofern die Vorgaben der Bundesnetzagentur nicht nur für die zur Vergabe gestellten Frequenzen Geltung entfalteten, sei eine Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen absolut unmöglich. Nach dem Ergebnis der zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerung stehe ihr – der Klägerin – aus dem 2 GHz-Band zum Zeitpunkt, in dem die Versorgungsauflagen erfüllt werden müssten, zudem nur eine Bandbreite im Downlink von 5 MHz zur Verfügung. Dies reiche zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen nicht aus. Da der Umfang der im Jahre 2021 verfügbar werdenden Frequenzen ohnehin nur 40 MHz im Downlink umfasse, seien die Versorgungsauflagen auch nicht durch alle Mobilfunknetzbetreiber gleichzeitig erfüllbar.

Zudem seien die vorliegend zur Vergabe gestellten Frequenzen für eine großflächige Mobilfunkversorgung und damit zur Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen ungeeignet. Zumindest realistisch erfüllbar seien diese nur mit in früheren Vergabeverfahren zugeteilten Frequenzen, die jedoch bereits bestandskräftig mit deutlich weniger strengen Versorgungsauflagen zugeteilt worden seien. Die Präsidentenkammerentscheidung ändere daher rückwirkend die Vergabebedingungen früherer Vergabeverfahren und greife in bestandskräftig erworbene Frequenznutzungsrechte ein. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG erlaube lediglich, den Versorgungsgrad der zu vergebenden Frequenzen festzulegen, nicht jedoch einen Versorgungsgrad, der nur mit nicht zur Vergabe gestellten und bestandskräftig zugeteilten Frequenzen erreichbar sei. Dies folge daraus, dass im Vergabeverfahren Festlegungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG nur auf die verfahrensgegenständlichen Frequenzen bezogen werden dürften. Soweit die Bundesnetzagentur in der Präsidentenkammerentscheidung mehrfach darauf hinweise, dass die Versorgungsauflagen mit Flächenfrequenzspektrum erfüllt werden könnten, zeige dies, dass sie dieses Rechtsprinzip verkannt habe. Es entspreche zwar der vom Bundesverwaltungsgericht für rechtlich nicht zweifelhaft erachteten Regulierungspraxis, dass Versorgungsauflagen auch mit Frequenzen erfüllt werden könnten, die nicht zur Vergabe gestellt würden. Dabei handele es sich indes nur um eine Erleichterung für die Zuteilungsinhaber. Nicht gerechtfertigt sei hingegen, die Frequenzvergabe mit Auflagen zu verbinden, deren Erfüllung mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht möglich sei. Deswegen berufe sich die Bundesnetzagentur im vorliegenden Verfahren auch zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, aus der sich allein ableiten lasse, dass Versorgungsverpflichtungen mit nicht zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt werden dürften. Wenn Versorgungsverpflichtungen so ausgestaltet seien, dass sie mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht erfüllt werden könnten, erfordere dies eine abweichende Beurteilung.

Beeinträchtigt werde auch der aufgrund der Bestandskraft der bisherigen Frequenzzuteilungen bestehende Vertrauensschutz. Das Gericht habe in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilbeschlüssen mehrfach darauf hingewiesen, dass das Vertrauen der Zuteilungspetenten in den Bestand der Vergabebedingungen rechtlich geschützt werde. Da im Rahmen der Frequenzauktionen der Jahre 2009 und 2015 weniger strenge Versorgungsverpflichtungen festgeschrieben worden seien, werde dieses Vertrauen enttäuscht, da sich die Versorgungsverpflichtungen der Präsidentenkammerentscheidung auch auf Frequenzen auswirkten, die in früheren Frequenzversteigerungen erworben worden seien. Sie – die Klägerin – werde nämlich gezwungen – was die Klägerin im Einzelnen näher ausführt –, die von ihr erworbenen Frequenzen unterhalb von 1 GHz zur Erfüllung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen einzusetzen. Dies habe sie im Zeitpunkt des Erwerbs der betreffenden Frequenzen weder erwartet noch erwarten können oder erwarten müssen.

Zudem seien die damaligen Vergabebedingungen für die wirtschaftliche Bewertung der in früheren Verfahren zur Vergabe gestellten Frequenzen maßgeblich gewesen. Die Grundlagen des vormaligen Frequenzerwerbs würden dadurch, dass die Zuteilungsinhaber nunmehr gezwungen würden, Versorgungsauflagen mit Flächenfrequenzspektrum zu erfüllen, folglich untergraben. Die Bundesnetzagentur habe sich insoweit auf § 60 Abs. 2 TKG oder § 49 Abs. 2 VwVfG stützen müssen, dies aber nicht getan. § 55 Abs. 10 TKG regele nach der Rechtsprechung keine Befugnis, um in bestehende Frequenzzuteilungen einzugreifen. Auch seien die Voraussetzungen der betreffenden Normen nicht gegeben. Die gesetzlichen Anforderungen an die nachträgliche Änderung bestandskräftiger Verwaltungsakte würden mithin missachtet. Zumindest liege ein Verstoß gegen das Kopplungsverbot vor, da die Bundesnetzagentur im Ergebnis mit der Zuteilung der zur Vergabe gestellten Frequenzen einfordere, dass auf die mit den bisherigen Frequenzzuteilungen verbundene Bestandskraft der diesbezüglichen Versorgungsauflagen verzichtet werde. Soweit das Gericht in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen angenommen habe, die Versorgungsauflagen seien sachbezogen, sei die diesbezüglich formulierte Begründung unverständlich. Auflagen müssten stets auf den Verfahrensgegenstand bezogen sein. Verfahrensgegenstand sei vorliegend weder die Nutzung nicht zur Vergabe gestellter Frequenzen, noch der Betrieb von Mobilfunknetzen im Allgemeinen. Vorliegend gehe es allein um die Vergabe von Frequenzen aus dem 2 GHz- und 3,6 GHz-Band. Deshalb seien Versorgungsauflagen auch auf diese Frequenzen und ihre Nutzung zu beziehen und zu begrenzen.

Diesbezüglich sei die Argumentation der Bundesnetzagentur auch widersprüchlich. Die Bundesnetzagentur könne nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Kosten einer Umsetzung der Versorgungsverpflichtungen bei der Gebotsabgabe im Rahmen des zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerungsverfahrens berücksichtigt werden könnten und dass abgeschlossene betriebswirtschaftliche Bewertungsvorgänge nicht beeinflusst würden. Die etablierten Mobilfunknetzbetreiber hätten die Reichweite der übernommenen Versorgungsverpflichtungen nicht „steuern“ können. Dies sei nur dem Neueinsteiger möglich gewesen, der über die Auswahl der zu erwerbenden Frequenzen darauf habe einwirken können, wie umfangreich die Versorgungsauflagen ausfielen. Die in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen seien ferner – wie gezeigt – schon im Falle des Erwerbs lediglich eines Frequenzblocks zu erfüllen. Wenn die Versorgungsverpflichtungen an die Menge des erworbenen Frequenzspektrums oder das erworbene Frequenzband gekoppelt worden wären, hätten auch die etablierten Mobilfunknetzbetreiber entsprechende Möglichkeiten gehabt. Damit wäre auch eine Einpreisung der Kosten einer Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen möglich gewesen. Das von der Bundesnetzagentur gewählte Auktionsdesign habe entsprechende Möglichkeiten aber nicht eröffnet. Ferner sei für die etablierten Mobilfunknetzbetreiber ein Verzicht auf eine Teilnahme an der Frequenzversteigerung keine realistische Handlungsoption gewesen. In der Vergangenheit seien Mobilfunknetze unter Einsatz erheblicher finanzieller Mittel aufgebaut worden. Von der Öffentlichkeit wäre eine Nichtteilnahme zudem als Einstieg in den Marktaustritt verstanden worden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur die Mindestgebote im Vergleich zum Konsultationsentwurf der Präsidentenkammerentscheidung abgesenkt habe. Dies biete keinerlei Gewähr dafür, dass es auch zu niedrigeren Auktionspreisen komme, was die Bundesnetzagentur in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung auch einräume. Dies gelte umso mehr, als ein Neueinsteiger an der Frequenzversteigerung teilgenommen habe. Für den Neueinsteiger seien überdies abweichende und deutlich weniger gravierende Versorgungsauflagen vorgesehen worden, sodass dessen ökonomische Bewertung der zur Vergabe gestellten Frequenzen auf anderer Grundlage erfolgen könne. Bedeutsam sei dabei auch, dass der Neueinsteiger aufgrund der Präsidentenkammerentscheidung Verhandlungen mit den etablierten Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf deren Bestandsmobilfunknetze einfordern und parallel seine „bequemen“ Versorgungsauflagen abarbeiten könne. Dies habe die Bundesnetzagentur vollständig ausgeblendet.

Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Versorgungsauflagen für die gesamte Laufzeit der Zuteilung der zur Vergabe gestellten Frequenzen zu erfüllen seien, die für deren Erfüllung erforderlichen Flächenfrequenzen aber nur bis zum Ende der Jahre 2025 und 2033 zugeteilt seien. Ob und in welchem Umfang entsprechende Frequenzen danach zur Verfügung stünden, sei vollkommen ungewiss. Dieses Problem sei – anders als die Beklagte im vorliegenden Verfahren vorbringe – nicht etwa symmetrischen Versorgungsauflagen immanent, sondern gehe allein darauf zurück, dass die Versorgungsverpflichtungen der Präsidentenkammerentscheidung nur unter Heranziehung der gesamten Frequenzausstattung der Mobilfunknetzbetreiber zu erfüllen seien. Die erneute Versteigerung der Flächenfrequenzen werde nach den in der Präsidentenkammerentscheidung erkennbar werdenden Planungen der Bundesnetzagentur auch mit noch strengeren Versorgungsauflagen einhergehen, denen sie – die Klägerin – sich nicht durch einen etwaigen Nichterwerb entziehen könne, weil die betreffenden Frequenzen für die Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen gebraucht würden. Hinzu komme, dass – was die Klägerin näher ausführt – die nunmehr zur Vergabe gestellten Frequenzen zu unterschiedlichen Zeitpunkten verfügbar würden. Die Versorgungsauflagen seien aber schon bis zum Jahre 2022 beziehungsweise 2024 zu erfüllen. Dies gelte zudem schon dann, wenn ein Frequenzblock erworben werde, der nicht erst im Jahre 2026 verfügbar werde, und überdies auch dann, wenn nicht nur bis zum Ende des Jahres 2025 zugeteilte Frequenzen im 2 GHz-Band, sondern auch Frequenzen im 3,6 GHz-Band erworben würden. Dadurch werde gerade sie – die Klägerin – diskriminiert. Ferner sei insoweit die Auferlegung der Versorgungsverpflichtungen durch die Präsidentenkammerentscheidung nicht plausibel. Für den Neueinsteiger habe die Bundesnetzagentur die Problematik dahingehend gelöst, dass bei einem alleinigen Erwerb von Frequenzen im 3,6 GHz-Band bis zum Ende des Jahres 2025 lediglich 25 Prozent und nicht 50 Prozent der Bevölkerung zu versorgen seien. Für die etablierten Mobilfunknetzbetreiber fehle eine entsprechende Regelung. Die Präsidentenkammerentscheidung erweise sich daher als hochgradig widersprüchlich.

Die im Hinblick auf die Auswirkungen der Präsidentenkammerentscheidung auf bestandskräftig zugeteilte Frequenzen durch das Gericht in seinen Eilbeschlüssen angestellten Überlegungen könnten allesamt nicht überzeugen. Der Wortlaut des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG möge nicht ausdrücklich ansprechen, dass sich der zu erfüllende Versorgungsgrad nur auf die zur Vergabe gestellten Frequenzen beziehen dürfe. Für eine entsprechende gesetzliche Regelung habe aber kein Anlass bestanden, da die Vorschrift das Vergabeverfahren für Frequenzen betreffe, weswegen es sich aufdränge, dass nur die zur Vergabe gestellten Frequenzen den Bezugspunkt bilden könnten. Für die Auffassung des Gerichts, wonach auch Regelungen für verfahrensfremde Frequenzen festgelegt werden dürften, bestehe nach dem Wortlaut der Norm demgegenüber kein Anhaltspunkt. Dies zeige auch § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG, der ausdrücklich auf die zu vergebenden Frequenzen und deren effiziente Nutzung Bezug nehme. Darauf habe auch das Bundesverwaltungsgericht hingewiesen. Die Art und Weise, wie verfahrensfremde Frequenzen genutzt würden, stehe in keinem Zusammenhang damit, dass die konkret zur Vergabe stehenden Frequenzen effizient zu nutzen seien. Das Gericht habe mit seiner gegenteiligen Auffassung die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie die Regelungssystematik des Telekommunikationsgesetzes missverstanden. Das Bundesverwaltungsgericht habe die flächendeckende Versorgung lediglich beispielhaft zur Abgrenzung von Interessen unbeteiligter Dritter angeführt. Das Gericht habe die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts daher überinterpretiert. Aus dem Gedanken der Technologieneutralität eine Grundlage für Versorgungsauflagen zu konstruieren, verbiete sich schon deshalb, weil die technologieneutrale Regulierung gemäß § 1 TKG Gesetzeszweck sei. Auch § 54 Abs. 2 TKG enthalte eine begünstigende Regelung für die Zuteilungsinhaber, hingegen kein Einfallstor für Versorgungsauflagen, die nur mit anderweitig zugeteilten Frequenzen erfüllt werden könnten. Gerade § 54 Abs. 2 TKG zeige, dass die in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehene Mithaftung von nicht zur Vergabe gestellten Frequenzen eine explizite Grundlage im Telekommunikationsgesetz erfordere. Eine solche fehle in § 61 Abs. 3 TKG. Könnten entsprechend der Auffassung des Gerichts im Interesse einer flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdiensten Versorgungsverpflichtungen auferlegt werden, bleibe unberücksichtigt, dass auf die Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG grundsätzlich ein verfassungsrechtlich fundierter Anspruch bestehe. Die Anordnung des Vergabeverfahrens erlaube daher nicht, die Frequenzzuteilung als eine Begünstigung zu behandeln, auf die kein Anspruch bestehe und die in den weiten Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens von Auflagen abhängig gemacht werden dürfe. Sie diene lediglich der Bewältigung einer Knappheitssituation, an der sich die Festlegungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG orientieren müssten. Daher bleibe es auch dem Zuteilungsinhaber überlassen, wie und in welchem Umfang er Frequenzen nutze, solange dies effizient und störungsfrei erfolge. Folglich könne die Bestimmung des Versorgungsgrades nicht anhand eines übergreifend und losgelöst verstandenen Ziels der flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdiensten dergestalt erfolgen, dass sämtliche Frequenzen dafür mithafteten. Dies ergebe sich auch mit Blick auf § 61 Abs. 5 Satz 3 TKG, wo der räumlich größte Versorgungsgrad gerade mit den entsprechenden Telekommunikationsdiensten als Auswahlkriterium genannt werde.

Womöglich komme in Betracht, die Bereitschaft und Fähigkeit, mit verfahrensfremden Frequenzen eine anspruchsvolle Flächenversorgung zu erreichen, im Sinne von § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG als einen Beleg dafür zu verstehen, dass ein Zuteilungspetent geeignet sei, die verfahrensgegenständlichen Frequenzen effizient zu nutzen. Damit sei aber nicht zu vereinbaren, für den Neueinsteiger abweichende und im Ergebnis deutlich weniger belastende Versorgungsauflagen vorzusehen. Wenn dieser eine flächendeckende Versorgung nicht liefern könne, sei er nämlich zur effizienten Frequenznutzung ungeeignet. Derartige Erwägungen passten überdies zu einem Ausschreibungsverfahren nach § 61 Abs. 5 TKG, nicht aber zu einem Versteigerungsverfahren. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Verfahren übersehe schließlich den Unterschied zwischen bestehenden Frequenzzuteilungen und bestehender Mobilfunknetzinfrastruktur. Maßgeblich sei, inwieweit bestehende Mobilfunknetzinfrastrukturen für die konkret zur Vergabe stehenden Frequenzen kostensparend genutzt werden könnten, um die Zumutbarkeit und Diskriminierungsfreiheit von Versorgungsverpflichtungen zweckentsprechend festlegen zu können. Insoweit habe der Bundesnetznetzagentur auffallen müssen, dass mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen aufgrund der Ausbreitungseigenschaften dieser Frequenzen eine unzumutbare Vielzahl zusätzlicher Mobilfunkstandorte erforderlich werde. Daher müssten die etablierten Mobilfunknetzbetreiber nach dem Willen der Bundesnetzagentur auch ihre bestehenden und bestandskräftig mit anderen Versorgungsauflagen versehenen Frequenzzuteilungen einsetzen. Zudem sei daran zu erinnern, dass im Jahre 2015 Flächenfrequenzen vergeben worden seien, die erst nach dem Erlass der Präsidentenkammerentscheidung verfügbar geworden seien. Der Bundesnetzagentur sei es folglich möglich gewesen, diese Frequenzen (erst) im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zur Vergabe zu stellen und diesbezügliche Versorgungsauflagen vorzusehen. Der im vorliegenden Verfahren aufgestellten Behauptung der Beklagten, es fehle am nötigen regulatorischen Spielraum, sei damit der Boden entzogen. Im Übrigen habe die Beklagte im vorliegenden Verfahren selbst zutreffend darauf hingewiesen, dass Frequenzen sukzessive vergeben würden. Nächste Schritte könnten daher schon im Rahmen der für das Jahr 2024 zu erwartenden Frequenzvergabe unternommen werden. Im Übrigen stünden weitere Instrumente zur Verfügung, wie etwa die staatliche Förderung des Mobilfunknetzausbaus, die Erweiterung des Universaldienstregimes, die Wahl des Ausschreibungsverfahrens oder eine gezielte Ausgestaltung des Auktionsdesigns. Dies zeige, dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren in unzulässiger Weise versuche, die Versorgungsauflagen vom konkreten Vergabeverfahren zu abstrahieren. Sinnvoll und zulässig seien entgegen der im vorliegenden Verfahren geäußerten Auffassung der Beklagten Versorgungsverpflichtungen, die an den bestehenden Ausbauzustand der Mobilfunknetze anknüpften und eine Erweiterung beziehungsweise bei den mit neuer Technik zu nutzenden Frequenzen im 3,6 GHz-Band einen nachfragegerechten 5G-Ausbau vorsähen. Schließlich gebe auch § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG den Weg vor, um Frequenznutzungsbestimmungen aufzuerlegen, die nicht lediglich für verfahrensgegenständliche Frequenzen gelten sollten. Danach könnten spätere Ergänzungen oder Änderungen von Versorgungsauflagen im Wege eines Auflagenvorbehaltes vorbehalten werden. Das Risiko einer Auflagenverschärfung könne dann auch im Rahmen einer Frequenzauktion eingepreist werden. Diesen vorgegebenen Weg habe die Bundesnetzagentur umgangen, was mindestens einer Rechtsverkürzung gleichkomme. Mehr noch: § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG ermächtige ausdrücklich zur nachträglichen Änderung der Art und des Umfangs der Frequenznutzung nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG. Auch diesen gesetzlich vorgegebenen Weg missachte die Präsidentenkammerentscheidung.

Zu den Eilbeschlüssen des Gerichts sei ferner anzumerken, dass Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG ebenfalls auf die Erteilung von Frequenznutzungsrechten Bezug nehme. Ausdrücklich würden insoweit die konkreten Frequenznutzungsrechte genannt. Daraus folge, dass sich die betreffenden Bedingungen auch ausschließlich auf die Frequenzen beziehen müssten, für die die Nutzungsrechte erteilt würden. Soweit das Gericht die Auffassung vertreten habe, die Frequenznutzungsbestimmungen vergangener Vergabeverfahren würden selbst dann nicht nachträglich geändert, wenn Versorgungsauflagen auf verfahrensfremde Frequenzen bezogen seien, greife dies zu kurz. Denn es erfolge eine rechtswidrige Verknüpfung mit einer sachfremden Gegenleistung. Die Sachfremdheit ergebe sich schon daraus, dass entgegen der Auffassung des Gerichts § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht zur Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen ermächtige, die nur mit verfahrensfremden Frequenzen erfüllt werden könnten. Im Übrigen werde eine Realisierung des Anspruchs auf Frequenzzuteilung davon abhängig gemacht, dass bestandskräftig zugeteilte Frequenzen zur Erfüllung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen verwendet würden. Die vom Gericht zugrunde gelegte Sichtweise sei schließlich unangemessen formalistisch, da sie verkenne, dass die etablierten Mobilfunknetzbetreiber unter erheblichem Druck gestanden hätten, im Rahmen der zwischenzeitlich durchgeführten Frequenzversteigerung Frequenzen zu erwerben. Der dauerhafte Fortbestand der Unternehmen sei davon abhängig gewesen. Im Übrigen würden die etablierten Mobilfunknetzbetreiber auch insoweit gegenüber dem Neueinsteiger benachteiligt. Sie nähmen nicht nur die Zahlung der gebotenen Beträge auf sich, sondern auch eine Verschlechterung der Frequenznutzungsbestimmungen ihrer Bestandsfrequenzen. Für den Neueinsteiger gelte dies nicht. Dies könne auch nicht mit dessen Sondersituation gerechtfertigt werden. Auch habe das Gericht in seinen Eilentscheidungen den vom Bundesverwaltungsgericht betonten Vertrauensschutz verkannt, indem den betreffenden Ausführungen lediglich Relevanz für den dort entschiedenen Fall beigemessen werde. Es stelle sich die Frage, wie deutlich der Vertrauensschutz in Bezug auf den abschließenden Charakter von Versorgungsverpflichtungen aus früheren Frequenzvergabeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht eigentlich formuliert werden müsse. Der Vertrauensschutz werde vorliegend auch verletzt, weil die Versorgungsverpflichtungen aus der Präsidentenkammerentscheidung nur dann zumutbar erfüllt werden könnten, wenn auf bestandskräftig zugeteilte Frequenzen zurückgegriffen werde.

Im Lichte des § 63 Abs. 3 TKG seien auch die bisherigen Überlegungen des Gerichts zu § 36 Abs. 3 VwVfG verfehlt. Versorgungsauflagen und Frequenznutzungsbestimmungen, die nicht auf den Zweck des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG bezogen seien, fehle es an der erforderlichen Sachbezogenheit, die von § 36 Abs. 3 VwVfG gefordert werde. Sie dienten nicht der Ermittlung der bestgeeigneten Zuteilungspetenten, sondern der Förderung der Breitbandversorgung (sowie des Wettbewerbs). Auch wenn dies legitime Zwecke seien, fehle ihnen der erforderliche Bezug zum konkreten Vergabeverfahren. Eine Versagung der Frequenzzuteilung komme aufgrund des dahingehenden Anspruchs nicht in Betracht, eine Erfüllung der Versorgungsauflagen mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen sei ersichtlich nicht zumutbar.

Ferner sei die Befürchtung, in späteren Vergabeverfahren könne sie – die Klägerin – die zur Flächenversorgung erforderlichen Frequenzen nicht erneut erwerben, nicht allein theoretisch denkbar. Dahingehend seien aber die Ausführungen des Gerichts in seinen Eilbeschlüssen aufgrund der insoweit in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen. Aufgrund des Markteintritts des Neueinsteigers sei schon jetzt abzusehen, dass einer der zukünftig vier Mobilfunknetzbetreiber nicht in der Lage sein werde, in dem erforderlichen Umfang die notwendigen Flächenfrequenzen zu erlangen. Dies gelte umso mehr, als der in der zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerung erfolgreiche Neueinsteiger angekündigt habe, bei nächster Gelegenheit Flächenfrequenzen erwerben zu wollen. Daher bestehe bereits jetzt eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass es in zukünftigen Frequenzversteigerungen zu einem ernsthaften Bieterwettstreit komme, wobei offen sei, welcher Mobilfunknetzbetreiber sich durchsetze. Es handele sich folglich nicht um eine allein theoretisch denkbare Situation. Auch werde insoweit deutlich, dass die Annahme, die Frequenznutzungsbedingungen würden gemäß § 61 Abs. 6 TKG freiwillig eingegangen, verfehlt sei. Die Bundesnetzagentur habe bereits angekündigt, in weiteren Frequenzvergabeverfahren die Versorgungsauflagen weiter zu verschärfen. Sie – die Klägerin – werde dann vor der Wahl stehen, diese Versorgungsauflagen auf sich zu nehmen oder sich der Frequenzausstattung zu entledigen, die zur Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen benötigt werde.

Als unverhältnismäßig und nicht durch § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG gerechtfertigt erwiesen sich die Versorgungsverpflichtungen auch deshalb, weil die Mobilfunknetzbetreiber zu einem umfangreichen Mobilfunknetzausbau losgelöst von unternehmerischer Kalkulation gezwungen würden. Anders als es Art. 87f GG vorgebe, erfordere die Präsidentenkammerentscheidung, dass – was die Klägerin im Einzelnen näher darlegt – erhebliche finanzielle Mittel für einen Mobilfunknetzausbau und dessen Unterhaltung aufgewendet würden, der weder auf einer unternehmerischen Kalkulation beruhe, noch bedarfsgerecht sei. Insoweit werde eine Überschreitung des Übermaßverbotes besonders deutlich. Anders als die Beklagte im vorliegenden Verfahren behaupte, gehe es ihr – der Klägerin – insoweit auch nicht um eine Gewinnmaximierung. Vielmehr bleibe von der verfassungsrechtlich gebotenen Gewinnorientierung ihrer Tätigkeit für einen längeren Zeitraum nichts übrig. Es gehe folglich darum, dass die Kosten von Versorgungsauflagen in einem angemessenen Verhältnis zu der nachhaltigen Ermöglichung privatwirtschaftlicher Leistungserbringung unter Berücksichtigung der üblichen Rahmenbedingungen stehen müssten. Dies beachte die Präsidentenkammerentscheidung abwägungsfehlerhaft nicht, unabhängig davon, dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren in tatsächlicher Hinsicht fehlerhaft auf einen Amortisationszeitraum von 20 Jahren verweise und ihre auf dem Mobilfunkgipfel abgegebene Erklärung – diejenige der Klägerin – zum Mobilfunknetzausbau in unzulässiger Weise bruchstückhaft wiedergebe und aus dem Zusammenhang reiße. Dies gelte umso mehr, als das zur Vergabe gestellte Frequenzspektrum in einer Versteigerung erworben werden müsse, von der im Vorfeld ein Erlös im Milliardenbereich erwartet worden sei. Hinzu komme, dass Frequenzspektrum in signifikantem Umgang demnächst erneut zur Vergabe anstehe.

All dies wiege umso schwerer, als die Präsidentenkammerentscheidung es versäumt habe, die positiven und negativen volkswirtschaftlichen Auswirkungen der Versorgungsverpflichtungen zu ermitteln und zu würdigen. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die öffentliche Diskussion um 5G – abgesehen von konkreten Anwendungen im Industrieumfeld – geprägt sei durch eine wenig fundierte Angstdebatte um den vermeintlichen Verlust der Wettbewerbsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland im internationalen Vergleich. Die Anforderungen etwa hinsichtlich Verfügbarkeit, Datenrate, Latenzzeit und Reichweite würden völlig undifferenziert vermengt. Geschäftsmodelle rund um 5G, die einen frühzeitigen und großflächigen Mobilfunknetzausbau rechtfertigen könnten, und die Höhe der Zahlungswilligkeit der Endkundenbasis seien vollkommen unklar. Worin genau der volkswirtschaftliche Nutzen von 5G liege und ob dieser Nutzen in einem sinnvollen Verhältnis zu den Kosten des geforderten Mobilfunknetzausbaus stehe, sei nicht schlüssig dargelegt worden. Dies sei aber erforderlich, da in einem privatwirtschaftlich und gewinnorientiert angelegten Rahmen Versorgungsauflagen jedenfalls dann unverhältnismäßig seien, wenn die Kosten ihrer Erfüllung den volkswirtschaftlichen Gesamtnutzen überstiegen. Die Bundesnetzagentur sei gehalten, insbesondere die Rechtsgüter einer flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdiensten einerseits und privatwirtschaftliches Tätigwerden andererseits einer tatsächlichen Untersuchung zu unterziehen, die den zur Realisierung der flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdiensten erforderlichen Aufwand ermittle und entsprechend abwäge. Da die Bundesnetzagentur all dies nicht untersucht habe, sei die Präsidentenkammerentscheidung defizitär. Die Bundesnetzagentur könne sich auch nicht darauf berufen, den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen ermittelt und anschließend den durch eine Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Versorgungsverpflichtung entstehenden Kosten gegenübergestellt zu haben. Dabei handele es sich nicht um die notwendige Kosten-Nutzen-Analyse. Im Übrigen ignoriere sie, dass es sich bei Frequenzen einerseits und den zur Erfüllung der Versorgungsauflagen nötigen Investitionsgütern andererseits um verschiedene Vermögensgegenstände handele, deren Amortisationszeiträume und Finanzierungsmöglichkeiten sich unterschieden. Frequenzen würden über die jeweilige Nutzungsdauer finanziert und amortisiert, während das zur Auflagenerfüllung erforderliche Anlagevermögen im Durchschnitt über zehn Jahre abgeschrieben werde. Schon daraus folge, dass die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens nicht etwa die Frequenzausstattung einerseits und die Versorgungsauflagen andererseits verrechneten und zur Finanzierung auf Frequenzen verzichten könnten. Die mit der Auflagenerfüllung verbundenen finanziellen Belastungen wirkten sich zwar auf die Fähigkeit aus, den Frequenzerwerb zu finanzieren, indem sie die mit dem Frequenzerwerb verbundenen Gewinnerwartungen verringerten; diese Zusammenhänge seien aber sehr viel komplexer und weniger mittelbar, als die Beklagte im vorliegenden Verfahren ausführe. Die von der Beklagten dargestellten Szenarien einer früheren Beendigung des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens berücksichtigten außerdem nicht die diesbezüglichen Aktivitätsregeln. Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren nachträglich versuche, die von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten als Kosten-Nutzen-Analyse einzustufen, gleichzeitig aber einräume, dass insbesondere das Verbraucherinteresse nicht quantifizierbar sei, sei dies schließlich zumindest widersprüchlich.

Abgesehen davon überstiegen die von ihr – der Klägerin – erwarteten Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Versorgungsverpflichtungen auch das von ihr – der Klägerin – in der zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerung abgegebene Höchstgebot, weswegen die Versorgungsauflagen schon unter Zugrundelegung des Ansatzes der Bundesnetzagentur rechtswidrig seien. Überdies liefere die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Betrachtung allenfalls einen Anhaltspunkt dafür, ob in einer Frequenzversteigerung genügend Bietanreize bestünden. Diese Betrachtung beruhe nämlich darauf, dass die zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen notwendigen Investitionen nicht höher seien als die Kosten des Frequenzerwerbs. Die für die Zulässigkeit von Versorgungsverpflichtungen aber entscheidende Frage, ob die Kosten ihrer Erfüllung im angemessenen Verhältnis zu den damit erstrebten Regulierungszielen stünden, bleibe demgegenüber unbeantwortet.

Selbst die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Betrachtung sei allerdings fragwürdig, da der Wert der jeweils zur Vergabe gestellten Frequenzen durch die Gebote im Versteigerungsverfahren mitbestimmt werde, die ihrerseits durch die Versorgungsauflagen beeinflusst würden. Lägen die Kosten des Frequenzerwerbs bei nahe null, könne auch nicht beurteilt werden, ob Versorgungsverpflichtungen wegen der durch sie verursachten Investitionskosten rechtmäßig seien. Die Kosten der Versteigerung selbst seien überdies von der Bundesnetzagentur nicht berücksichtigt worden. Überdies lägen dem Vorgehen der Bundesnetzagentur auch teils grob vereinfachende Annahmen zugrunde und die Modalitäten einer Anrechnung des Mobilfunknetzausbaus anderer Mobilfunknetzbetreiber würden nicht näher dargestellt. Deswegen trage auch das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen – abgesehen davon, dass ihr – der Klägerin – keine Gelegenheit zur diesbezüglichen Stellungnahme gegeben worden sei und das Sachverständigengutachten erst vorgelegen habe, nachdem der abschließende, im Folgenden unverändert gebliebene Entwurf der Präsidentenkammerentscheidung erarbeitet worden sei – weder die Präsidentenkammerentscheidung noch die Ausführungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren. Ferner habe die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen auch gänzlich anderen Zwecken gedient. Inwieweit der ermittelte Wert Eingang in das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen gefunden habe, lasse sich diesem ebenfalls nicht entnehmen.

Im Einzelnen macht die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend, dass bei der Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen an keiner Stelle deutlich gemacht worden sei, wie der mit den erwarteten Kosten ins Verhältnis gesetzte Wert zustande komme und inwiefern ein ermittelter Gesamtwert der zur Vergabe gestellten Frequenzen auf die einzelnen Mobilfunknetzbetreiber aufgeteilt worden sei. Namentlich das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nenne selbst überhaupt keinen Wert der Frequenzen; es stelle auf der Grundlage unterschiedlicher methodischer Ansätze vielmehr mögliche Ergebnisse der Frequenzversteigerung dar. Die Bundesnetzagentur selbst habe aus diesen Erkenntnissen sodann eine Abschätzung des Frequenzwertes vorgenommen. Dabei handele es sich nicht um eine Feststellung des eingeholten Sachverständigengutachtens, sondern um eine Bewertung durch die Bundesnetzagentur, die auf einem unvollständigen und fehlerhaften Sachverständigengutachten beruhe. Die Bundesnetzagentur selbst habe überdies angemerkt, dass es sich bei der Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen lediglich um Schätzungen und nicht um exakte Berechnungen handele. Dies genüge indes nicht den Anforderungen an eine behördliche Sachverhaltsermittlung, zumal im Hinblick auf einen derart bedeutsamen Aspekt der Präsidentenkammerentscheidung. Insgesamt beruhe die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen auf einer methodisch uneinheitlichen Betrachtung und ebenso sei es methodisch fehlerhaft, bei der Berechnung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen für die einzelnen Mobilfunknetzbetreiber von drei Mobilfunknetzbetreibern auszugehen, ohne zudem die Frage zu stellen, ob überhaupt eine gleichmäßige Verteilung zugrunde gelegt werden könne. Jedenfalls habe die Bundesnetzagentur die von ihr selbst ermittelten Tatsachen fehlerhaft der Präsidentenkammerentscheidung zugrunde gelegt und nicht plausibel argumentiert, da methodisch unterschiedliche Ansätze vermischt und nicht mehr nachvollziehbare Schlussfolgerungen getroffen worden seien. Des Weiteren seien empirisch ermittelte Werte der zur Vergabe gestellten Frequenzen ungeeignet, weil in anderen Ländern die Kosten dortiger Versorgungsauflagen berücksichtigt worden seien. Insbesondere seien Vergleiche mit anderen Ländern deswegen ungeeignet, weil diesbezügliche Faktoren wie etwa das Auktionsdesign, das Wettbewerbsumfeld und landesspezifische Besonderheiten wie beispielsweise die Topologie erheblichen Einfluss besäßen. Ferner seien die angenommenen Opportunitätskosten zu hoch angesetzt worden und müssten um 30 Prozent niedriger liegen. Die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen unterschätze zukünftige Steigerungen der technischen Effizienz, die sich aus kapazitätssteigernden Antennensystemen ergäben und den Wert der Frequenzen mindere. Unbeachtet sei auch geblieben, dass zusätzlich anfallende Investitionen und Betriebskosten den zukünftig auszuweisenden Betriebsgewinn minderten und die daraus entstehende Steuerersparnis den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen reduziere. Schließlich sei zwar der Auktionspreis der Frequenzen seit dem Ende der Versteigerung bekannt. Dieser dürfe aber mit dem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht gleichgesetzt werden. Denn neben dem technischen Wert der Frequenzressource könnten Frequenzen insbesondere in einer Knappheitssituation auch einen unternehmensstrategischen Wert haben. Dieser könne darin liegen, über eine bessere Frequenzausstattung auf Kosten der Wettbewerber die eigene Marktposition zu stärken. Auf derartigen Faktoren beruhe letztlich die Preisfindung in der Versteigerung.

Weiter macht die Klägerin geltend, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen keine Überlegungen dazu anstelle, welche laufenden Kosten mit dem Betrieb zusätzlicher Mobilfunkstandorte verbunden seien. Betrachtet worden seien lediglich Investitionskosten. Nach ihren praktischen Erfahrungen – denjenigen der Klägerin – koste der Betrieb jeder zusätzlichen Mobilfunkstation jährlich etwa 12.000,- Euro. Die Beklagte könne im vorliegenden Verfahren nicht geltend machen, dass die Betriebskosten aus Vereinfachungsgründen unberücksichtigt geblieben seien. Eine solche Vorgehensweise sei allenfalls dann zulässig, wenn sich relevante Kostenfaktoren nicht ermitteln ließen. Diese gelte im vorliegenden Zusammenhang allerdings nicht. Hinzu komme, dass das eingesetzte Equipment eine geringere Lebensdauer als 20 Jahre habe, weswegen dieses im Zuteilungszeitraum einmal, in der Regel sogar zweimal ersetzt werden müsse. Diese Kosten seien ebenfalls unberücksichtigt geblieben.

Der Umstand, dass künftig nicht – wie zuvor – lediglich 97 Prozent der Haushalte bundesweit, sondern 98 Prozent der betreffenden Haushalte zu versorgen seien, werde ebenfalls in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten (anders als die diesbezüglich ebenfalls auferlegte Steigerung der Bandbreite) nicht berücksichtigt. Das Sachverständigengutachten sei daher jedenfalls lückenhaft. Sie – die Klägerin – erwarte einen Bedarf von mindestens 1.000 weiteren Mobilfunkstandorten.

Außerdem gehe das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten davon aus, dass für die Erschließung und Anbindung neuer Mobilfunkstandorte Investitionskosten in Höhe von 100.000,- Euro anfielen. Die diesbezüglichen Ausführungen im Sachverständigengutachten seien unbelegte Arbeitshypothesen, sodass für den angesetzten Betrag jegliche Belege fehlten. Sie – die Klägerin – gehe aufgrund eigener Erfahrungen davon aus, dass höhere Kosten entstünden. Sie habe ein Mobilfunknetz mit zahlreichen Mobilfunkstandorten errichtet und verfüge daher über Erkenntnisse darüber, welche Anbindungskosten typischerweise für eine Mobilfunkstation anfielen. Diese Erkenntnisse seien genauso aussagekräftig und belastbar, wie die nicht näher konkretisierten Expertengespräche, auf denen das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten erklärtermaßen beruhe. Sie – die Klägerin – verfüge im Außenbereich nicht über eine Festnetzinfrastruktur und müsse die diesbezüglichen Leistungen zu Großhandelspreisen von Festnetzanbietern beziehen. Daraus folge, dass ihre Kostenbasis – diejenige der Klägerin – bei der Anbindung von Mobilfunkstandorten sich signifikant von derjenigen anderer Mobilfunknetzbetreiber unterscheide.

Schließlich gehe das Sachverständigengutachten davon aus, dass eine Kapazitätserhöhung von 50 Mbit/s auf 100 Mbit/s hinsichtlich der Anbindung an das Mobilfunknetz nicht mit zusätzlichen Kosten verbunden sei. Dies sei unzutreffend und könne letztlich nur für jeden Standort im Einzelfall entschieden werden. Die Aufrüstungskosten seien nach heutigem Erkenntnisstand schwer zu beziffern. Dass diesbezügliche Veränderungen nicht zwingend erforderlich seien, bedeute aber nicht, dass keinerlei Kosten entstünden. Sie – die Klägerin – erwarte, dass für einen erheblichen Anteil ihrer Mobilfunkstandorte im Zuge der Kapazitätserhöhung auch die Anbindung an das Mobilfunknetz erweitert werden müsse. Insoweit habe die Bundesnetzagentur in die Bewertung der erwarteten Kosten einen Sicherheitszuschlag einstellen müssen.

Im Hinblick auf die die Verkehrswege betreffenden Versorgungsauflagen der Präsidentenkammerentscheidung sei überdies zu berücksichtigen, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten augenscheinlich davon ausgehe, dass durch eine Erweiterung der Versorgung von Haushalten auch die auflagengerechte Versorgung der Bundesautobahnen erreicht werde. Dies sei falsch, da zum einen ein Großteil der Autobahnen außerhalb von Ortschaften verlaufe und außerdem die weitere Anforderung gelte, eine Latenz von 10 ms zu gewährleisten. Dieses Qualitätsmerkmal werde bei der Versorgung von Haushalten gerade nicht gefordert. Überdies liege dem Sachverständigengutachten die Annahme zugrunde, dass im Hinblick auf die verkehrswegebezogenen Versorgungsverpflichtungen lediglich 7.800 Streckenkilometer zusätzlich zu versorgen seien. Diese Annahme stehe im Widerspruch zu den im Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018 enthaltenen Angaben. Allein aufgrund dieser Daten werde deutlich, dass die Annahmen in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten nicht zutreffen könnten. Sie ließen sich auch in keiner Weise aus der angefochtenen Präsidentenkammerentscheidung herleiten. Überdies sage die Versorgung mit LTE noch nichts darüber aus, ob eine Bandbreite von 50 Mbit/s oder 100 Mbit/s mit 10 ms Latenz erreicht werde. Die Kosten zur Erfüllung dieser Anforderungen würden in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten nicht berücksichtigt.

Insgesamt addierten sich die Mängel des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens. Sie – die Klägerin – habe fünf Mängel geltend gemacht. Selbst wenn jeder einzelne Mangel für sich betrachtet unter einer von der Beklagten im vorliegenden Verfahren behaupteten Relevanzschwelle liege, überschritten die Überschätzung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen und die Unterschätzung der Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen diese Schwelle.

Zudem werde mit den Versorgungsverpflichtungen eine öffentlich-rechtliche Infrastrukturverantwortung auf die Mobilfunknetzbetreiber übertragen. Die Versorgungsauflagen für Wasser- und Schienenwege dienten der Versorgung von Verkehrsinfrastrukturen, für die der Bund nach Art. 89 und 87e GG verantwortlich sei. Die grundgesetzliche Infrastrukturverantwortung des Bundes werde durch die Präsidentenkammerentscheidung inhaltlich und finanziell in unzulässiger Weise auf die Mobilfunknetzbetreiber abgewälzt. Insoweit sei ein Abwägungsfehler der Bundesnetzagentur festzustellen, da staatliche Aufgaben wie auch diesbezügliche Defizite der staatlichen Aufgabenerfüllung zum Gegenstand von Versorgungsauflagen gemacht würden. Besonders deutlich werde das Interesse an einer Versorgung der Wasserwege durch die diesbezügliche Stellungnahme der Bundeslotsenkammer im Rahmen des von der Bundesnetzagentur durchgeführten Konsultationsverfahrens. Die seitens der Lotsen geforderte Mobilfunkversorgung diene augenscheinlich dem Zweck, das Lotsenwesen und letztlich die Schifffahrt zu fördern. Außerdem halte die Bundesnetzagentur die Versorgungsverpflichtung für Wasserwege ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung insbesondere für geeignet, um das Regulierungsziel der Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu erreichen. Die Bundesnetzagentur habe aber den Inhalt des betreffenden Regulierungsziels verkannt, da dieses nicht darauf gerichtet sei, den (Waren)binnenmarkt zu fördern. Deswegen beruhe die Präsidentenkammerentscheidung auf einem Abwägungsfehler, der diese nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrig mache. Im Übrigen falle im Hinblick auf die Versorgungsverpflichtung für Schienenwege auf, dass in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung nicht angesprochen werde, welchem Regulierungsziel Rechnung getragen werden solle. Gefordert worden sei die betreffende Versorgungsverpflichtung aus dem Kreis der Bahnverkehrsunternehmen, die augenscheinlich um ihre Wettbewerbsfähigkeit fürchteten. Diese Wettbewerbsfähigkeit sei aber Sache des Bundes und der betroffenen Unternehmen selbst, zumal die XXXXXXXXXX über eigene Frequenzzuteilungen verfüge. Sie könne hingegen nicht durch Versorgungsverpflichtungen auf die Mobilfunknetzbetreiber verlagert werden. Anzumerken sei insoweit auch, dass die Bedingungen der diesbezüglich in der Präsidentenkammerentscheidung thematisierten Kooperationen ebenso wenig festgeschrieben seien, wie die Folgen einer mangelnden Kooperation oder die Voraussetzungen einer mangelhaften Kooperation.

Schließlich sei zu beachten, dass gerade sie – die Klägerin – als Betreiberin eines so genannten E-Netzes in besonderem Maße benachteiligt werde. Sie habe ihren Mobilfunknetzausbau und ihre Vermarktungsstrategie aufgrund der von ihr in der Vergangenheit erworbenen Frequenzen zunächst auf städtische Gebiete konzentriert. Als Spätfolge habe sie heute noch den urbansten Kundenkreis und demzufolge das am wenigsten in der Fläche ausgebaute Mobilfunknetz. Aus diesem Grund werde sie durch die Versorgungsverpflichtungen in ungleich stärkerem Maße belastet als die anderen Mobilfunknetzbetreiber.

Weiter ergebe sich die Rechtswidrigkeit der Versorgungsauflagen aus einer diskriminierenden Ungleichbehandlung der etablierten Mobilfunknetzbetreiber gegenüber dem Neueinsteiger. Für diesen seien in mehrfacher Hinsicht abweichende Versorgungsverpflichtungen festgeschrieben worden. Es sei zwar anzuerkennen, dass der Neueinsteiger gegenüber den etablierten Mobilfunknetzbetreibern im Nachteil sei. Dies rechtfertige es, ihm in zeitlicher Hinsicht entgegen zu kommen. Nicht gerechtfertigt seien demgegenüber geringere Anforderungen an den Endausbauzustand des Mobilfunknetzes. Soweit die Bundesnetzagentur auf eine Unzumutbarkeit dahingehender Versorgungsauflagen für den Neueinsteiger verweise, zeige dies zudem erneut, dass die Versorgungsauflagen mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht erfüllt werden könnten. Aufgrund der abweichenden Versorgungsauflagen würden die etablierten Mobilfunknetzbetreiber gegenüber dem Neueinsteiger zudem benachteiligt. Sie entschieden auf anderer ökonomischer Grundlage über das „Ob“ eines Frequenzerwerbs. Der Neueinsteiger sei bei der Gebotsabgabe ferner durch geringere Versorgungsverpflichtungen gebunden und werde demzufolge in die Lage versetzt, die Preise hochzutreiben. Zugleich entfalle dadurch die von der Bundesnetzagentur wiederholt betonte Möglichkeit der Einpreisung. Dies habe die Bundesnetzagentur in der Präsidentenkammerentscheidung nicht gewürdigt und bewertet. Festzustellen sei daher ein Abwägungsausfall, da der für die Auferlegung unterschiedlicher Versorgungsverpflichtungen erhebliche Sachverhalt nicht vollständig ermittelt und bewertet worden sei.

Gleiches gelte im Hinblick darauf, dass die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens keine Rücksicht darauf nehme, dass Frequenzen im Umfang von 42 MHz aus dem 3,6 GHz-Band den etablierten Mobilfunknetzbetreibern noch bis zum Ende des Jahres 2021 zugeteilt seien, gleichwohl aber im vorliegenden Verfahren vergeben würden. Die Auktions- und Zahlungsbedingungen der Präsidentenkammerentscheidung differenzierten insoweit nicht in ausreichendem Maße. Die Bundesnetzagentur beabsichtige nämlich, die bestehenden Frequenzzuteilungen zu verlagern und die im Vergabeverfahren erworbenen Frequenzen gemeinsam zuzuteilen. Dies benachteilige die etablierten Mobilfunknetzbetreiber gegenüber dem Neueinsteiger, da ihm Frequenzen aus dem 3,6 GHz-Band für einen im Ergebnis längeren Zeitraum zugeteilt würden. Damit gehe eine beträchtliche Begünstigung des Neueinsteigers einher. Mit Blick auf §§ 55 Abs. 1 Satz 3, 61 Abs. 4 Satz 1 TKG sei dies rechtfertigungsbedürftig. Diesbezügliche Erwägungen habe die Bundesnetzagentur in der Präsidentenkammerentscheidung aber nicht angestellt, weswegen diese an einem Ermessensausfall leide.

Für die Auferlegung von Verhandlungspflichten in der Präsidentenkammerentscheidung fehle es im Telekommunikationsgesetz an einer tragfähigen Rechtsgrundlage. Dies habe die Bundesnetzagentur selbst im Rahmen der Frequenzversteigerungen in den Jahren 2009 und 2015 ausgeführt und sich anders als zuvor an der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung aus Rechtsgründen gehindert gesehen. Daher sei namentlich das in Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot als Versuch zu bewerten, möglichst denselben Zustand herzustellen wie unter Geltung der vormaligen Diensteanbieterverpflichtung, ohne der eigenen Rechtsauffassung zu widersprechen. Die in Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungspflicht diene zumindest auch der Erleichterung des Markteintritts des Neueinsteigers. Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren auf eine Gesamtschau mehrerer Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes Bezug nehme, ignoriere sie bereits das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das darauf beruhende Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage. Eine solche Ermächtigungsgrundlage könne nicht beliebig konstruiert werden. Auf die Zuteilung von Frequenzen bestehe grundsätzlich ein Rechtsanspruch. Daraus folge, dass Nebenbestimmungen nur zulässig seien, soweit sie gesetzlich zugelassen seien oder die gesetzlichen Voraussetzungen des zugrunde liegenden Verwaltungsakts sicherstellten. Ausgehend davon sei § 61 Abs. 6 TKG keine taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Auferlegung von Verhandlungsverpflichtungen. Die Vorschrift besage lediglich, dass im Rahmen der Vergabeentscheidung zulässigerweise auferlegte beziehungsweise freiwillig eingegangene Auflagen in die Frequenzzuteilung übernommen würden. Auch das Bundesverwaltungsgericht gehe davon aus, dass § 61 Abs. 6 TKG nur insoweit Grundlage von bindenden Auflagen sein könne, als die Bundesnetzagentur zuvor in der Vergabeentscheidung entsprechende Festlegungen getroffen habe. Als Rechtsgrundlage komme mithin allein § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG in Betracht. Aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Vorschrift folge aber, dass nicht beliebige Nebenbestimmungen erlassen werden dürften. Es müsse sich um Bedingungen handeln die in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG genannt seien. Darauf gehe die Präsidentenkammerentscheidung nicht ein, obwohl sie geltend mache, die Verhandlungsverpflichtungen gingen auf gemeinschaftsrechtliche Vorgaben zurück. Die Diensteanbieterregelung sowie die Verhandlungsgebote zur Frequenzüberlassung, zu nationalem Roaming und Infrastruktur-Sharing seien keine in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG genannten Bedingungen. Sie könnten auch nicht unter Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG subsumiert werden, weil diese sich nur auf freiwillig eingegangene, nicht aber behördlich auferlegte Bedingungen beziehe.

Überdies stünden die Verhandlungsgebote in systematischem Konflikt mit den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes über die Markt- und Zugangsregulierung. Es handele sich sämtlich um Formen des Zugangs, die nach § 21 TKG angeordnet werden könnten. Soweit die Bundesnetzagentur in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung ausgeführt habe, die getroffenen Regelungen beträfen nicht den Tatbestand des § 21 TKG, gehe dies fehl. § 21 TKG setze das Bestehen beträchtlicher Marktmacht voraus. An dieser Marktmacht fehle es vorliegend. Die von der Präsidentenkammerentscheidung angestrebten Rechtsfolgen entsprächen den in § 21 TKG vorgesehenen Zugangspflichten. Es mache keinen entscheidungserheblichen Unterschied, ob die Mobilfunknetzbetreiber einer Diensteanbieterverpflichtung mit Kontrahierungszwang unterlägen oder einer behördlich durchsetzbaren und mit Zwangs- und Bußgeldern flankierten Verhandlungspflicht. Beides seien Eingriffe in die Vertragsautonomie, die sich allenfalls graduell unterschieden. Die in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Verhandlungspflichten schrieben daher die überkommene Diensteanbieterverpflichtung fort. Soweit die Bundesnetzagentur darauf verweise, dass Verhandlungspflichten deutlich hinter Zugangsverpflichtungen zurückblieben, könne dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass es (auch) ausweislich der Korrespondenz der Bundesnetzagentur mit dem Bundeskartellamt darum gegangen sei, im Hinblick auf Diensteanbieter den Status quo aufrecht zu erhalten. Die Verhandlungspflicht betreffend das nationale Roaming sei zudem diskriminierend und widersprüchlich ausgestaltet, da die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung ohne sachliche Rechtfertigung zwischen bundesweitem Roaming für Neueinsteiger einerseits und regionalem Roaming für etablierte Mobilfunknetzbetreiber andererseits unterscheide.

Im Übrigen kenne das Telekommunikationsgesetz auch das Instrument der Verhandlungspflicht nicht. Eine solche sei weder in § 21 TKG noch in den Vorschriften der §§ 16 bis 20, 23 TKG vorgesehen. Selbst wenn eine entsprechende Verpflichtung nach Maßgabe von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG für zulässig erachtet würde und ihre Auferlegung nicht die Feststellung beträchtlicher Marktmacht voraussetzte, beschränke sich die Befugnis zur Auferlegung von Verpflichtungen auf diejenigen, die in Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG genannt seien. Andere Maßnahmen müssten gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG vorab der Europäischen Kommission vorgelegt werden. Selbst wenn eine Verhandlungspflicht als Minus angesehen würde, hieße das nicht, dass eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gegeben sei. Denn es seien hohe Anforderungen an das Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage zu stellen, da es um eine Auflage gemäß § 36 Abs. 1 VwVfG und zumal um eine solche im Bereich der Zugangsregulierung gehe. Insoweit überzeuge auch der Verweis der Bundesnetzagentur im vorliegenden Verfahren auf § 16 TKG nicht, da dort keine Verhandlungspflicht, sondern eine Angebotspflicht geregelt werde.

Die Verhandlungsverpflichtungen würden des Weiteren auch auf bestandskräftig zugeteilte Frequenzen erstreckt, weswegen auch insoweit vormalige Vergabebedingungen nachträglich ohne Rechtsgrund geändert würden. Zumindest liege auch diesbezüglich ein Verstoß gegen das Kopplungsverbot vor. Mit Diensteanbietern solle ohne Beschränkung auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen diskriminierungsfrei verhandelt werden. Dies beinhalte auch Dienste, Techniken und Anwendungen, die mit anderen Frequenzen bereitgestellt würden. Die Mitbenutzung durch andere bundesweite Zuteilungsinhaber sei auf die Mitbenutzung bestehender Mobilfunknetze bezogen, wozu auch diejenigen zu zählen seien, die mit anderen Frequenzen unter Nutzung bestandskräftiger Frequenzzuteilungen errichtet worden seien. Ebenso wie durch die Versorgungsauflagen wirke die Präsidentenkammerentscheidung folglich auch dadurch zurück und ändere die Vergabebedingungen nicht verfahrensgegenständlicher Frequenzzuteilungen. Dies sei rechtswidrig, weil in der Vergangenheit gerade auch die Auferlegung entsprechender Verpflichtungen diskutiert und abgelehnt worden sei. Darauf habe sie – die Klägerin – bei der Teilnahme an vorangegangenen Versteigerungsverfahren vertraut. Dieses Vertrauen sei schutzwürdig. Im Übrigen fehle es auch im Hinblick auf die rückwirkende Auferlegung von Verhandlungspflichten an einer Ermächtigungsgrundlage.

Schließlich enthalte die Präsidentenkammerentscheidung in Randnummer 615 ihrer Begründung einen auf nationales Roaming bezogenen Vorbehalt, wonach die Bundesnetzagentur nach Umsetzung von Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) 2018/1972 die Auferlegung von Roamingauflagen prüfen und gegebenenfalls anordnen wolle. Dieser Vorbehalt diene dazu, dass lokales Roaming im Sinne von Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) 2018/1972 europarechtskonform im Nachgang zur Frequenzversteigerung auferlegt werden könne. Dies sei rechtswidrig, da für einen entsprechenden Vorbehalt eine Ermächtigungsgrundlage fehle. § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG enthalte eine solche Ermächtigungsgrundlage nicht, da diese Vorschrift voraussetze, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts noch nicht sicher gesagt werden könne, ob bereits vorgesehene Auflagen ausreichten, um die Voraussetzungen des zugrunde liegenden Verwaltungsakts abzusichern. Die Gründe für den Erlass eines Auflagenvorbehalts müssten solche sein, die auch eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung über die Auflagen selbst rechtfertigen könnten. Diese Voraussetzung sei nicht gegeben, wenn die Behörde lediglich freie Hand haben wolle. So liege der Fall hier, da die Richtlinie (EU) 2018/1972 bislang noch nicht umgesetzt worden sei und zudem Sperrwirkung dergestalt entfalte, dass ihre Regelungen erst ab dem 21. Dezember 2020 angewendet werden dürften. Daher gelte bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG, der lokales Roaming nicht als zulässige Maßnahme vorsehe. Zudem diene der Auflagenvorbehalt in unzulässiger Weise dazu, den Umstand zu bewältigen, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Präsidentenkammerentscheidung keine Rechtsgrundlage dafür existiert habe, eine Roamingauflage vorzusehen.

Nach alledem sei die Präsidentenkammerentscheidung insgesamt rechtswidrig und verletze sie – die Klägerin – in ihren Rechten.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt und beantragt auch zuletzt,

die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, Aktenzeichen: BK1-17/001, aufzuheben,

hilfsweise

a) die Ziffern III.4.3 bis III.4.11 der Präsidentenkammerentscheidung vom 26. November 2018 aufzuheben und/oder

b) die Ziffern III.4.15 bis 17 der Präsidentenkammerentscheidung vom 26. November 2018 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, dass die von der Klägerin geschilderten Sachverhaltsentwicklungen nicht bei der rechtlichen Bewertung der Präsidentenkammerentscheidung zu berücksichtigen seien. Mit Veränderungen müsse grundsätzlich gerechnet werden. Werde der Mobilfunknetzausbau objektiv beeinträchtigt, sei dies erst dann relevant, wenn der betreffende Umstand eintrete. Die Klägerin könne daher nicht eine Neubewertung der Frage der Verhältnismäßigkeit der Versorgungsauflagen einfordern. Dies ergebe sich schon daraus, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage vorliegend derjenige des Erlasses der Präsidentenkammerentscheidung sei. Nichts anderes gelte mit Blick auf das von der Klägerin gerügte Vorgehen der Bundesnetzagentur im Hinblick auf den Frequenzbereich oberhalb von 3,7 GHz. Insoweit habe die Bundesnetzagentur bis zum Beginn der zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerung für Klarheit gesorgt. Mit etwaigen verbleibenden Unsicherheiten hätten alle Zuteilungspetenten gleichermaßen umgehen müssen. Im Hinblick auf den Frequenzblock am oberen Ende des zur Vergabe gestellten Frequenzspektrums sei überdies offen, ob es gelingen könne, den daneben liegenden Frequenzblock oberhalb von 3,7 GHz zu erlangen. Jedenfalls seien die diesbezüglichen Nutzungsmöglichkeiten eingeschränkt, da diese mit lokalen Nutzungen koordiniert werden müssten.

Die Präsidentenkammerentscheidung führe entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus, dass Versorgungsauflagen unzulässig seien, wenn diese sich zu sehr einer Universaldienstverpflichtung annäherten, zum Rückgriff auf nicht zur Vergabe gestellte Frequenzen zwängen oder sich zu weit von einem eigenwirtschaftlich motivierten Mobilfunknetzausbau entfernten. Die betreffenden Aspekte seien lediglich als Abwägungsfaktoren benannt und im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt worden. Dies zeuge ersichtlich nicht von einem unzutreffenden Gesetzesverständnis.

Die Klägerin mache zwar zutreffend geltend, dass Mobilfunk nicht zu den Universaldienstleistungen nach § 78 TKG zähle. Der von ihr – der Klägerin – im Anschluss daran erblickte Widerspruch zwischen dem Universaldienstregime und Versorgungsauflagen, die eine annähernd flächendeckende Versorgung mit breitbandigen Datenraten forderten, bestehe indes nicht. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin davon ausgehe, nahezu die gesamte Fläche der Bundesrepublik Deutschland müsse versorgt werden. Anknüpfungspunkt der Versorgungsauflagen seien vielmehr Haushalte und Verkehrswege. Insoweit gelte im Übrigen, dass die Versorgung der Verkehrswege nicht von jedem Zuteilungsinhaber alleine sichergestellt werden müsse. Darauf komme es letztlich aber auch nicht an. Denn die Klägerin lasse im Rahmen ihrer Argumentation entscheidende Unterschiede zwischen dem Universaldienstregime der §§ 78 ff. TKG und der Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen unberücksichtigt. Universaldienstleistungen zielten auch auf die Erschwinglichkeit der Entgelte, beträfen jeden Anbieter, der auf dem sachlich relevanten Markt tätig sei, und adressierten auch solche Situationen, in denen ein Dienst nur defizitär erbracht werden könne. Versorgungsauflagen überließen hingegen die Ausgestaltung der Entgelte den Anbietern. Zudem würden lediglich die Zuteilungsinhaber zum Mobilfunknetzausbau verpflichtet. Soweit die Klägerin das Universaldienstregime als milderes Mittel einstufe, übersehe sie in diesem Zusammenhang ferner, dass sich Unternehmen einer (ohnehin auf feste Standorte bezogenen) Universaldienstverpflichtung – anders als den Versorgungsverpflichtungen – nicht entziehen könnten. Mit Blick auf die Befristung der bisherigen Frequenzzuteilungen bestehe auch kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, das eigene Geschäftsmodell unter dauerhaftem Rückgriff auf den bisherigen Frequenzbestand fortführen zu können. Überdies sei auch davon auszugehen, dass die Versorgungsverpflichtungen wirtschaftlich erfüllt werden könnten, sodass insgesamt ein Konflikt zwischen den in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen und dem Universaldienstregime nicht zu erblicken sei. Schließlich übersehe die Klägerin, dass Versorgungsauflagen neben das Universaldienstregime der §§ 78 ff. TKG träten. Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades würden in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ausdrücklich vorgesehen. Damit habe der Gesetzgeber für den Bereich der Frequenznutzung ein System zur Sicherstellung einer Versorgung mit funkgestützten Telekommunikationsdienstleistungen etabliert, das sich vom Universaldienstregime unterscheide und neben dieses trete. Dieses System verfolge den Zweck einer effizienten Nutzung von Frequenzen, der sich von der Funktion der Universaldienste unterscheide, eine Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten zu gewährleisten. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei anerkannt, dass unterschiedliche Regelungsmaterien des Telekommunikationsgesetzes keine gegenseitige Sperrwirkung entfalteten. Dies gelte auch für das Verhältnis zwischen Versorgungsauflagen einerseits und Universaldienstregime andererseits. Daher seien Versorgungsauflagen auch dann (verfassungsrechtlich) zulässig, wenn sie über einen unverzichtbaren Standard der Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten hinausgingen. Nach alledem lasse die Präsidentenkammerentscheidung entgegen der Auffassung der Klägerin auch ein unzutreffendes Verständnis des gesetzlichen Universaldienstregimes nicht erkennen. Dass dieses in Relation zu den Versorgungsauflagen stehe, habe die Bundesnetzagentur erkannt und in ihre Verhältnismäßigkeitsprüfung einfließen lassen. Dabei sei insbesondere auch der Gesichtspunkt einer wirtschaftlichen Umsetzung der Versorgungsverpflichtungen berücksichtigt worden.

Dass die Klägerin überdies geltend mache, § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ermögliche nur Vorgaben zur Reichweite, nicht aber zur Qualität, sei bereits unter Wortlautgesichtspunkten zweifelhaft. Qualitätsparameter ließen sich durchaus als Grad der Versorgung im Sinne der Vorschrift verstehen. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG sei anders als § 61 Abs. 5 Satz 3 TKG auch nicht auf den räumlichen Versorgungsgrad beschränkt. Vor allem Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG lasse ausdrücklich Anforderungen in Bezug auf Reichweite und Qualität zu. Dies sei jedenfalls im Rahmen einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen. Jedenfalls ließen sich Vorgaben zur Qualität als sonstige Frequenznutzungsbestimmung verstehen.

Des Weiteren sei der Vorwurf der Klägerin unzutreffend, der Präsidentenkammerentscheidung liege keine Kosten-Nutzen-Analyse zugrunde. Überdies sei die von der Klägerin vertretene Auffassung unzutreffend, dass die Bundesnetzagentur verpflichtet sei, den volkswirtschaftlichen Nutzen der zur Vergabe gestellten Frequenzen zu quantifizieren. Es sei geradezu kennzeichnend für öffentliche Interessen, dass diese sich nicht quantifizieren ließen. Die Bundesnetzagentur habe die Eignung der Versorgungsauflagen zur Förderung der Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes geprüft und dabei implizit den volkswirtschaftlichen Nutzen in den Blick genommen. Auch im Rahmen der Abwägung habe sie ausgeführt, welchen volkswirtschaftlichen Nutzen Versorgungsauflagen hätten. Auch sei berücksichtigt worden, welche Folgen ein allein betriebswirtschaftlich motivierter Mobilfunknetzausbau gehabt hätte. Dem volkswirtschaftlichen Nutzen habe die Bundesnetzagentur im Anschluss die wirtschaftlichen Belastungen der Zuteilungsinhaber gegenübergestellt. Dabei habe die Bundesnetzagentur ein Sachverständigengutachten zugrunde gelegt, das die Kosten des Mobilfunknetzausbaus und den wirtschaftlichen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen ins Verhältnis gesetzt habe. Das Sachverständigengutachten sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die zu erwartenden Investitionen unter dem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen lägen. Daher habe die Bundesnetzagentur davon ausgehen dürfen, dass der Nutzen, den die Zuteilungsinhaber aus einer Frequenznutzung ziehen könnten, größer sei als die Kosten der Erfüllung der Versorgungsauflagen.

Die von der Klägerin vorgebrachte Kritik an dem betreffenden Sachverständigengutachten verfange nicht. Das Sachverständigengutachten sei weder nachgeschoben worden, noch zu einem „passenden“ Ergebnis gelangt. Auch habe die Klägerin diesbezüglich nicht eigens angehört werden müssen. Ferner gehe das Sachverständigengutachten nicht davon aus, dass die in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegte Verpflichtung zur Versorgung der Bundesautobahnen durch eine Umsetzung der Verpflichtung zur Versorgung der Haushalte miterfüllt werde. Das Sachverständigengutachten habe lediglich keine gesonderte Betrachtung der Aufrüstungskosten entlang der Bundesautobahnen vorgenommen. Außer Betracht geblieben sei mit Blick auf die die Bundesautobahnen betreffende Versorgungsverpflichtung zudem die Einhaltung von Latenzen bis höchstens 10 ms. Diese Vorgabe habe angesichts der diesbezüglich ohnehin bestehenden Unsicherheiten unberücksichtigt bleiben dürfen; es seien nämlich – wenn überhaupt – lediglich minimale physische Veränderungen vorzunehmen, in erster Linie werde eine Anpassung der Antennensoftware erforderlich. Gleiches gelte auch für den Vorwurf der Klägerin, mit Blick auf die die übrigen Verkehrswege betreffenden Versorgungsverpflichtungen seien die Latenzvorgaben im Sachverständigengutachten ebenfalls nicht berücksichtigt worden.

Soweit die Klägerin die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen für defizitär erachte, überzeuge diese Kritik ebenfalls nicht. Der Ermittlung des betreffenden Wertes seien zwei unterschiedliche Ansätze zugrunde gelegt worden, woraus sich unterschiedliche Gesamtwerte der zur Vergabe gestellten Frequenzen ergeben hätten. Unter Zugrundelegung dieser Werte habe die Bundesnetzagentur einen mittleren Wert geschätzt und diesen ihren weiteren Überlegungen zugrunde gelegt. Dieser Gesamtwert sei sodann unter Berücksichtigung der bislang drei Mobilfunknetzbetreiber aufgeteilt worden. Dies sei aus Vereinfachungsgründen geschehen, da ein größerer Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen hätte zugrunde gelegt werden müssen, wenn die Teilnahme des Neueinsteigers an der Frequenzversteigerung berücksichtigt worden wäre. Im Übrigen sei nach der zwischenzeitlich erfolgten Versteigerung der Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen bekannt. Im Vorfeld habe die Bundesnetzagentur erklärtermaßen lediglich Abschätzungen vorgenommen. Entscheidend sei daher nur gewesen, dass die Versorgungsauflagen den Kostenrahmen wahrten, der durch den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen bestimmt werde. Ob die betreffenden Abschätzungen zutreffend seien, könne nach Bekanntwerden des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen keine Rolle mehr spielen. Im Übrigen sei die Klägerin offensichtlich in der Lage gewesen, die Kosten einer Erfüllung der Versorgungsauflagen einzupreisen. Die Möglichkeit einer Einpreisung habe auch die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung für maßgeblich erachtet. Der Verlauf der Versteigerung belege, dass bereits zu einem frühen Zeitpunkt das Ergebnis absehbar gewesen sei. Gleichwohl sei in Kenntnis der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen der Bietwettbewerb fortgeführt worden. Dies spreche gegen den Vorwurf der Klägerin, eine Umsetzung der betreffenden Versorgungsauflagen verursache eine unzumutbare Kostenbelastung. Auch die Monopolkommission habe zuletzt ausgeführt, dass das Ergebnis des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens auf einem eher moderaten Niveau liege. Die Klägerin selbst weise im Übrigen zutreffend darauf hin, dass in den Ergebnissen der Vergabeverfahren in anderen Ländern die jeweiligen Versorgungsauflagen eingepreist worden seien. Ausgehend davon sei selbst dann, wenn – wie die Klägerin meine – die Opportunitätskosten um mindestens 30 Prozent niedriger lägen, die Grundlage für die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht in Zweifel zu ziehen. Die dahingehende Abschätzung liege auch dann innerhalb des sich aus den unterschiedlichen Ansätzen ergebenden Rahmens. Mit ihrem Vorbringen, dass bei der Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen Steigerungen der technischen Effizienz und steuerliche Aspekte unberücksichtigt geblieben seien, könne sie die betreffende Ermittlung ebenfalls nicht erschüttern. Im Übrigen sei bei der Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen keine Aufteilung des Gesamtwertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen mit Blick auf die Mobilfunknetzbetreiber vorgenommen worden.

In dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten seien Betriebskosten tatsächlich nicht berücksichtigt worden. Es sei der Bundesnetzagentur allerdings nicht darum gegangen, die exakten Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen zu ermitteln. Eine solche Betrachtung sei angesichts der zahlreichen Unsicherheiten einer entsprechenden Berechnung nicht möglich und auch nicht nötig. Bei der vorgenommenen Kostenschätzung seien die Betriebskosten daher außen vor geblieben. Für die Betrachtung des Verhältnisses zwischen dem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen und den Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen seien die Betriebskosten zudem unerheblich; dies gelte umso mehr, als der Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen ein konservativer Ansatz zugrunde liege. Nichts anderes gelte mit Blick auf das Vorbringen der Klägerin, dass in ihrem Mobilfunknetz mindestens 1.000 weitere Mobilfunkstandorte zur Erfüllung der die Versorgung der Haushalte betreffenden Versorgungsverpflichtung errichtet werden müssten. Die Klägerin sei offensichtlich in der Lage gewesen, die diesbezüglichen Kosten einzupreisen. Zudem ziehe das Vorbringen der Klägerin das auf eine Abschätzung angelegte Vorgehen der Bundesnetzagentur nicht in Zweifel. Auch wenn unterstellt werde, dass die Anbindung neuer Mobilfunkstandorte mit höheren Kosten verbunden sei, bewegten sich der ermittelte Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen und die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen noch in vergleichbaren Größenordnungen. Auch die betreffenden Kosten habe die Klägerin aber ohnehin augenscheinlich einpreisen können. Schließlich weise die Klägerin zutreffend darauf hin, dass in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten im Zusammenhang mit der geforderten Kapazitätserhöhung von 50 Mbit/s auf 100 Mbit/s keine Kosten für eine Änderung der Netzanbindung berücksichtigt worden seien. Auch hierbei handele es sich um eine Vereinfachung, die angesichts der Größenordnung der zu erwartenden Kosten rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Des Weiteren müsse bei theoretischer Annahme einer Gleichverteilung aufgrund der in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Anrechnungsmöglichkeiten jeder etablierte Mobilfunknetzbetreiber lediglich ein Drittel der Verkehrswege selbst erschließen. Berücksichtigt würden insoweit der bereits erreichte sowie der künftige Mobilfunknetzausbau. Weite Teile der Verkehrswege, insbesondere stark genutzte Abschnitte der Straßen und Schienenwege würden schon heute von mindestens einem Mobilfunknetzbetreiber aus betriebswirtschaftlichem Kalkül versorgt. Dies blende die Klägerin aus, wenn Sie von einer Verpflichtung zum alleinigen Ausbau ihres Mobilfunknetzes ausgehe. Auch lasse sie unberücksichtigt, dass sie durch den Einstieg in den 5G-Markt und eine verbesserte Mobilfunknetzabdeckung neue Geschäftsfelder und neue Einnahmequellen erschließen könne. Außerdem habe sie sich auf dem Mobilfunkgipfel auf freiwilliger Basis zum Ausbau ihres Mobilfunknetzes verpflichtet. Schließlich sei entgegen der Auffassung der Klägerin eine privatwirtschaftliche und gewinnerzielende Nutzung der Frequenzressourcen gerade sichergestellt. Im Rahmen ihrer Betrachtungen habe die Klägerin zudem außer Acht gelassen, dass die zur Vergabe gestellten Frequenzen für einen Zeitraum von 20 Jahren zugeteilt würden. Insgesamt habe die Bundesnetzagentur daher die relevanten Aspekte, insbesondere die mit den Versorgungsauflagen verbundenen tatsächlichen Belastungen zutreffend erkannt und rechtsfehlerfrei in ihre Erwägungen eingestellt.

Soweit die Klägerin meine, die in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Anrechnungsmöglichkeiten seien nicht rechtssicher planbar, sei der Eindruck, den die Klägerin zu erwecken versuche, unzutreffend, dass die strengen Regeln des Kartellrechts einer Anrechnung entgegenstünden. Dies sei mit Blick auf den bereits erfolgten Mobilfunknetzausbau offensichtlich. Auch darüber hinaus sei nicht ersichtlich, weshalb eine Koordinierung bei der Erschließung weißer Flecken kartellrechtswidrig sein solle. Jedenfalls im Anschluss an die zwischenzeitlich durchgeführte Versteigerung seien Kooperationen innerhalb der Grenzen des Kartell- und Telekommunikationsrechts möglich. Überdies hätten die Mobilfunknetzbetreiber schon vor deren Durchführung Kooperationsbereitschaft öffentlich signalisiert. Jeder Zuteilungsinhaber sei im Rahmen einer Versteigerung zudem bestrebt, sein eigenes Frequenznutzungskonzept umzusetzen und nur in diesem Rahmen Kooperationen einzugehen. Die insoweit bestehende Unsicherheit, in welchem konkreten Umfang zukünftig Kooperationen zustande kämen, sei zu vernachlässigen, da eine solche Unsicherheit jedem Versteigerungsverfahren immanent sei, da die Zuteilungspetenten bis zu dessen Abschluss nicht davon ausgehen könnten, dass es ihnen gelingen werde, ihren Frequenzbedarf zu decken; allerdings hätten alle Zuteilungspetenten davon ausgehen können, dass alle Zuteilungsinhaber im Hinblick auf die Umsetzung der Versorgungsauflagen vor den gleichen Herausforderungen stünden. Sicher hätten alle Zuteilungspetenten folglich auch davon ausgehen können, dass nicht jeder Zuteilungsinhaber die Versorgungsauflagen durch einen Ausbau des eigenen Mobilfunknetzes alleine erfüllen müsse. Deswegen müssten die in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Anrechnungsmöglichkeiten bei deren rechtlicher Betrachtung entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht außer Betracht bleiben. Soweit durch die vorgesehenen Anrechnungsmöglichkeiten die zukünftige Mobilfunknetzplanung erschwert werde, hätten die Zuteilungsinhaber dies im Rahmen des zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerungsverfahrens einpreisen können. Soweit sich ein Zuteilungsinhaber Kooperationen entziehe, bestehe zudem eine diesbezügliche Verhandlungspflicht gemäß Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung. Die Bundesnetzagentur habe damit das ihr Mögliche dazu beigetragen, Kooperationen beim Mobilfunknetzausbau zu fördern.

Soweit die Klägerin die Präsidentenkammerentscheidung für rechtswidrig halte, weil sich die Versorgungsauflagen nur unter Nutzung bereits zugeteilter Frequenzen erfüllen ließen, verhelfe dies ihrer Klage ebenfalls nicht zum Erfolg. Es sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass Versorgungsauflagen auch unter Heranziehung bereits zugeteilter Frequenzen erfüllt werden könnten. Dies sei entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahingehend zu verstehen, dass es sich lediglich um eine Erleichterung für die Zuteilungsinhaber handele, da das Bundesverwaltungsgericht gerade das Allgemeininteresse an einer zügigen Schließung von Versorgungslücken betont habe. Maßgeblich sei allein, ob Versorgungsauflagen wirtschaftlich erfüllt werden könnten. Dies sei solange der Fall, wie es den Zuteilungspetenten möglich sei, die Kosten der Erfüllung von Versorgungsverpflichtungen einzupreisen. Daran bestünden vorliegend keine Zweifel. Vor diesem Hintergrund sei auch § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zu sehen, da die Vorschrift in erster Linie darauf abziele, es den Zuteilungspetenten zu ermöglichen, den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen mit Blick auf ihre Geschäftsmodelle zu beurteilen. Dafür sei nur erforderlich, dass sie abschätzen könnten, welche Kosten mit Versorgungsauflagen verbunden seien, nicht aber, ob diese allein mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt werden könnten. Zwar werde der Wert der Frequenzressource auch durch den Bietwettbewerb bestimmt. Dies sei dem Gesetzgeber indes bewusst gewesen, als er sich für das Versteigerungsverfahren als das im Regelfall durchzuführende Verfahren entschieden habe.

Ersichtlich betreffe § 61 TKG insgesamt nur Frequenzen, für die ein Vergabeverfahren angeordnet worden sei. Daraus lasse sich aber nichts weiter für die Frage ableiten, ob im Rahmen eines Vergabeverfahrens auch Versorgungsauflagen vorgesehen werden dürften, zu deren Erfüllung es betriebswirtschaftlich sinnvoll sein könne, bereits zugeteilte Frequenzen mitzubenutzen. Auch aus dem Gedanken der Bestenauslese folge nicht, dass nur Versorgungsauflagen vorgesehen werden dürften, die betriebswirtschaftlich sinnvoll nur mit zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt werden könnten; aus europäischem Unionsrecht ergebe sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Jede Vorgabe eines Versorgungsgrades setze voraus, dass bereits zugeteilte Frequenzen genutzt würden, da es widersinnig sei, den bisherigen Mobilfunknetzausbau bei der Vergabe neuer Frequenzen unberücksichtigt zu lassen. Dies werde unmittelbar ersichtlich, wenn eine sukzessive Vergabe von Frequenzen mit unterschiedlichen Ausbreitungseigenschaften betrachtet würden: Sei ein Mobilfunknetzausbauzustand erreicht und würden künftig keine Frequenzen verfügbar, mit denen sich ein vergleichbarer Versorgungsgrad erreichen lasse, könnten unter Zugrundelegung der Auffassung der Klägerin keine höheren Versorgungsgrade mehr vorgegeben werden. Das sei mit Blick auf eine effiziente Frequenznutzung wenig sinnvoll. Auch ließen sich im Falle einer bestimmten Kombination der zur Vergabe zu stellenden Frequenzen sehr viele höhere Versorgungsgrade vorgeben. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass ein Anspruch auf Frequenzzuteilung bestehe. Dies lasse unberücksichtigt, dass im Falle der Frequenzknappheit Versorgungsauflagen ausdrücklich zulässig seien. Der Zuteilungsanspruch sei demgemäß von vornherein belastet. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Anordnung eines Vergabeverfahrens ausschließlich der Bewältigung einer Knappheitssituation diene. Denn der Erwerb knapper Frequenzressourcen stehe unter dem Vorbehalt, dass der Erwerber bereit sei, einen Beitrag zum Mobilfunknetzausbau zu leisten. Auch insoweit gebe es keinen Grund, Versorgungsauflagen allein auf die zur Vergabe gestellten Frequenzen zu beziehen. Hinzu komme, dass der nach den Regulierungszielen notwendige Versorgungsgrad kein statischer Faktor sei. Die Regulierungsbehörde müsse daher in der Lage sein, auf Bedarfsänderungen im Rahmen von neuen Vergabeverfahren zu reagieren. Da das Frequenzspektrum historisch bedingt sukzessive vergeben werde, seien bei jeder anderen Betrachtungsweise Anpassungen an den aktuellen Versorgungsbedarf praktisch nicht sinnvoll möglich. Insoweit sei auch bedeutsam, dass im Bereich der Frequenzregulierung praktisch ausschließlich im Rahmen von Vergabeverfahren auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hingewirkt werden könne, soweit knappe Ressourcen betroffen seien. Es handele sich daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um eine „Mithaftung“ von Altfrequenzen, vielmehr seien Vergabeverfahren Meilensteine, an denen die Mobilfunknetzbetreiber entscheiden müssten, ob sie an ihrer bisherigen Frequenznutzung festhalten oder sich mit neuen Frequenzen neue Märkte erschließen wollten. Dies sei im Übrigen auch mit dem Gedanken der Bestenauswahl zu vereinbaren. Ein Mobilfunknetzbetreiber, der sich in Kenntnis von verschärften Versorgungsauflagen gegen Mitbewerber durchsetze, biete nämlich auch eine erhöhte Gewähr für eine volkswirtschaftlich effiziente Frequenznutzung. Insoweit bestehe auch kein Widerspruch zu den Versorgungsauflagen für den Neueinsteiger, da die Präsidentenkammerentscheidung zwei unterschiedliche Ansätze verfolgt habe, nämlich zum einen höhere Versorgungsauflagen und zum anderen den Markteintritt eines Neueinsteigers. Schließlich ergebe sich ohnehin nichts anderes, wenn man der Auffassung der Klägerin folge, da die in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen auch mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt werden könnten. Die einzig relevante Frage sei, ob eine solche Erfüllung volks- und betriebswirtschaftlich zumutbar sei. Wie Mobilfunknetzbetreiber Versorgungsverpflichtungen erfüllten, könne letztlich gar nicht vorgegeben werden. Es sei auch nicht sinnvoll möglich zu ermitteln, welcher Versorgungsgrad allein mit zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden könne, da dies von unternehmerischen Entscheidungen abhänge. Noch weniger sinnvoll sei es, Zuteilungsinhaber dazu zu zwingen, gerade die zur Vergabe gestellten Frequenzen zum Lückenschluss einzusetzen. Einzig sinnvoll sei es, den Mobilfunknetzbetreibern die Entscheidung zu überlassen, für den Mobilfunknetzausbau bereits zugeteilte oder zur Vergabe gestellte Frequenzen einzusetzen. Dies werde durch die Präsidentenkammerentscheidung gewährleistet. Im Übrigen sei – wie gezeigt – allein maßgeblich, ob Mobilfunknetzbetreiber die Kosten einer Umsetzung der Versorgungsverpflichtungen im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens einpreisen können. Dass dies vorliegend möglich gewesen sei, zeige nicht zuletzt die zwischenzeitlich durchgeführte Frequenzversteigerung.

Ein von der Klägerin geltend gemachter Verstoß gegen das Kopplungsverbot sei ebenfalls nicht ersichtlich, da alte Frequenzzuteilungen unberührt blieben. Zwischen Frequenzvergabe und Versorgungsauflagen bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang, was sich schon aus § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ergebe. Diesbezüglich sei (ebenfalls) maßgeblich, dass keine Pflicht der Zuteilungsinhaber bestehe, die Versorgungsauflagen mit nicht zur Vergabe gestellten Frequenzen zu erfüllen. Soweit die Klägerin (auch) in diesem Zusammenhang darauf verweise, ein Frequenzerwerb sei für die etablierten Mobilfunknetzbetreiber alternativlos gewesen, verkenne sie den gesetzgeberischen Rahmen der Frequenzregulierung. Frequenzen würden grundsätzlich nur auf Zeit zugeteilt, ein Vertrauen auf eine Frequenznutzung über den Zuteilungszeitraum hinaus werde nicht geschützt. Selbst wenn man annehme, die Mobilfunknetzbetreiber würden zur Nutzung von Altfrequenzen gezwungen, sei ein Sachzusammenhang immer noch gegeben. Denn durch die Vergabe von neuem oder verfügbar gewordenem Frequenzspektrum werde das nutzbare Gesamtfrequenzspektrum vergrößert oder umverteilt. Daher sei es nicht zweckwidrig, wenn Versorgungsauflagen das Gesamtfrequenzspektrum adressierten. Auch die Vergabebedingungen früherer Frequenzauktionen würden nicht nachträglich geändert. Die vormals zugeteilten Frequenzen könnten weiterhin zu den entsprechenden Bedingungen genutzt werden und auch der vormaligen wirtschaftlichen Bewertung der betreffenden Frequenzen werde nicht die Grundlage entzogen. Denn bei einem etwaigen Verstoß gegen die in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen würden nicht die vormaligen Frequenzzuteilungen gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG widerrufen, sondern lediglich die Zuteilung der nunmehr zur Vergabe gestellten Frequenzen. Es bestehe auch kein schützenswertes Vertrauen darauf, einmal etablierte Geschäftsmodelle auch dann noch unverändert fortführen zu können, wenn dafür neu zu vergebende Frequenzen benötigt würden und gleichzeitig neue Geschäftsfelder erschlossen werden sollten. Die Klägerin sei in einem hochdynamischen Umfeld tätig, in dem knappe Frequenzressourcen nur auf Zeit vergeben würden. Den bisherigen Frequenznutzern stehe es frei, sich an der Frequenzvergabe zu beteiligen. Wollten Mobilfunknetzbetreiber auf dem sich gerade entwickelnden 5G-Markt mitwirken, müssten sie Auswirkungen auf ihre bisherige Geschäftsplanung hinnehmen. Zuteilungsinhaber müssten damit rechnen, dass die zukünftige Nutzung der knappen Frequenzressource mit Auflagen im Allgemeininteresse verbunden werde. So hätten in der Vergangenheit Versorgungsauflagen den jeweiligen Ausbauzustand der Mobilfunknetze antizipiert und letztlich auf eine Erhöhung des Ausbaugrades unter Nutzung des gesamten zur Verfügung stehenden Frequenzpools abgezielt. Bereits insoweit sei ein Vertrauen auf die Möglichkeit zur unveränderten Weiternutzung des bestehenden Frequenzpools ausgeschlossen.

Nichts anderes ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, deren Kontext die Klägerin unberücksichtigt lasse. Deswegen würden entgegen der Auffassung der Klägerin frühere Frequenzzuteilungen auch nicht im Sinne von § 60 Abs. 2 TKG oder § 49 Abs. 2 VwVfG „auf kaltem Wege“ geändert. Dem könne die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass von ihr eine Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Versteigerungsverfahren erwartet worden sei und sie insoweit unter Zugzwang gestanden habe. Ein Mobilfunknetzbetreiber, der bei der Erschließung neuer Marktoptionen eine führende Rolle spielen wolle, müsse hierfür stärkere Anstrengungen unternehmen als ein Mobilfunknetzbetreiber, der sich mit seiner bisherigen Marktposition zufrieden gebe, wobei ein Vertrauen in den dauerhaften Weiterbestand befristet zugeteilter Frequenznutzungsrechte nicht schutzwürdig sei. Das Versteigerungsverfahren sei ausdrücklich darauf gerichtet, die Mobilfunknetzbetreiber zu bestimmen, die bereit seien, die größten Anstrengungen für eine effiziente Frequenznutzung auf sich zu nehmen. Entscheidend für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von Versorgungsauflagen sei überdies, ob die Zuteilungspetenten die Möglichkeit hätten, die sich aus den Auflagen ergebenden Belastungen in die Bewertung der zur Vergabe gestellten Frequenzen einzupreisen. Dies habe die Bundesnetzagentur erkannt und berücksichtigt. Erweise es sich als betriebswirtschaftlich sinnvoll, die auferlegten Versorgungsauflagen mit bereits zugeteilten Frequenzen zu erfüllen, könne dies dazu führen, dass deren Nutzung mit zusätzlichen Kosten verbunden sei. Dies könne bei der Bewertung der zur Vergabe gestellten Frequenzen aber berücksichtigt werden. Dahingehende Möglichkeiten biete gerade eine Versteigerung. Die möglichen Zusatzbelastungen durch Versorgungsauflagen könnten in die abzugebenden Gebote eingepreist werden. Unverhältnismäßig seien Versorgungsauflagen daher erst, wenn die Möglichkeit der Einpreisung nicht mehr gegeben sei; dies sei der Fall, wenn die Kosten für den Erwerb der Frequenzressource deren Wert überstiegen. Davon könne vorliegend aber keine Rede sein, was sich aus dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten ergebe.

Dem könne die Klägerin nicht entgegen halten, dass sie den Umfang der übernommenen Auflagen aufgrund des Auktionsdesigns nicht habe „steuern“ können. Dass ein anderes Auktionsdesign möglich gewesen wäre, sage über die rechtliche Zulässigkeit des gewählten Auktionsdesigns nichts aus. Von einer asymmetrischen Ausgestaltung der Versorgungsverpflichtungen habe die Bundesnetzagentur aufgrund der im Konsultationsverfahren geübten Kritik gerade Abstand genommen. Dass die etablierten Mobilfunknetzbetreiber nach Meinung der Klägerin bestrebt sein könnten, Frequenzen aus bestimmten Frequenzbändern zu erwerben, sei insoweit irrelevant, als alle Mobilfunknetzbetreiber Interesse an sämtlichen zur Vergabe gestellten Frequenzen geltend gemacht hätten. Soweit die Klägerin meine, dass sie gegenüber dem Neueinsteiger diskriminiert werde, sei zu berücksichtigen, dass der Markteintritt eines Neueinsteigers wiederholt und von verschiedenen Seiten gefordert worden sei. Der Neueinsteiger müsse allerdings eine eigene Mobilfunknetzstruktur neu errichten. Daher sei es nötig, diesbezügliche Markteintrittshürden zu senken. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die etablierten Mobilfunknetzbetreiber anders als der Neueinsteiger über Flächenfrequenzspektrum verfügten und der von ihnen bislang erreichte Versorgungsgrad bei der Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen angerechnet werde. Daher sei ein Vergleich zwischen den Versorgungsverpflichtungen der etablierten Mobilfunknetzbetreiber und denjenigen des Neueinsteigers irreführend. Fehl gehe deshalb die Annahme, der Neueinsteiger habe im Rahmen der Frequenzversteigerung die Preise in die Höhe treiben können. Ein dahingehendes Verhalten sei im Falle des Neueinsteigers besonders irrational, da er nicht auf ein bestehendes Mobilfunknetz zurückgreifen könne. Insoweit habe die Bundesnetzagentur auch den relevanten Sachverhalt vollständig erfasst und fehlerfrei abgewogen, da sie erkannt habe, dass etablierte Mobilfunknetzbetreiber und der Neueinsteiger ungleich behandelt würden, diese Ungleichbehandlung aber gerechtfertigt sei. Dass der Neueinsteiger nach Auffassung der Klägerin dadurch privilegiert werde, dass für den Fall des Erwerbs von Frequenzen lediglich im 3,6 GHz-Band geringere Versorgungsverpflichtungen vorgesehen seien, sei schließlich (erneut) Folge symmetrischer Versorgungsauflagen und der Absicht geschuldet, Markteintrittshürden zu senken. Im Übrigen sehe die Präsidentenkammerentscheidung Erleichterungen gerade auch für den Fall vor, dass lediglich Frequenzen erworben würden, die erst im Jahre 2026 verfügbar seien. Außerdem gelte die Verpflichtung zur Errichtung von Basisstationen für 5G-Anwendungen nur, wenn ein Zuteilungspetent Frequenzen im 3,6 GHz-Band erwerbe. Soweit die Klägerin eine Diskriminierung gegenüber dem Neueinsteiger darin erblicke, dass den etablierten Mobilfunknetzbetreibern Frequenzen im 3,6 GHz-Band noch bis zum Jahre 2021 zugeteilt seien, sei maßgeblich, dass alle verfahrensgegenständlichen Frequenzen nach Zuteilung bundesweit genutzt werden könnten. Dies gelte unterschiedslos für alle Zuteilungsinhaber. Einer Verlagerung erfolgter Frequenzzuteilungen habe die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung zur Versteigerung zugestimmt. Die Verlagerung der betreffenden Frequenzzuteilungen sei erforderlich, damit alle Zuteilungsinhaber zeitnah nach der Versteigerung bundesweit Frequenzen für 5G-Anwendungen in Art und Umfang zusammenhängend nutzen könnten. Eine etwaige Ungleichbehandlung sei demzufolge gerechtfertigt.

Das Vorbringen der Klägerin, die Zuteilungen des Flächenfrequenzspektrums seien befristet, begründe ebenfalls nicht die Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung. Die Klägerin habe selbst darauf hingewiesen, dass die betreffenden Frequenzen neu vergeben würden und deshalb die Möglichkeit eines Neuerwerbs bestehe. Selbst wenn man unterstelle, dass die Klägerin die betreffenden Frequenzen nicht erneut erwerbe, könnten damit im Zusammenhang stehende Fragen noch künftig adressiert werden. Derzeit sei allein maßgeblich, dass die Mobilfunknetzbetreiber über Flächenfrequenzspektrum verfügten. Im Übrigen bedeute ein künftiger Nichterwerb von Frequenzen durch die Klägerin nicht, dass sie eingegangene Versorgungsauflagen nicht mehr erfüllen könne. Möglicherweise müsse sie insoweit etwa ihr Mobilfunknetz verdichten. Dieses Problem sei symmetrischen Versorgungsauflagen immanent und treffe alle Nachfrager gleichermaßen. Im Übrigen sei auch insoweit bedeutsam, dass Frequenzen historisch bedingt sukzessive vergeben würden und Zuteilungen demzufolge sukzessive endeten. Müsse vor diesem Hintergrund stets die Möglichkeit beachtet werden, dass Zuteilungsinhaber Frequenzen nicht erneut erwerben könnten, sei die Auferlegung von Versorgungsauflagen unmöglich. All dies ändere aber ohnehin nichts an der Rechtmäßigkeit der Präsidentenkammerentscheidung, da die Klägerin derzeit über eine Frequenzausstattung verfüge, die es ihr ermögliche, die Versorgungsauflagen zu erfüllen. Künftige Entwicklungen nehme das Gesetz ersichtlich hin, da Frequenzen nur auf Zeit zugeteilt würden und kein Mobilfunknetzbetreiber sicher sein könne, seine Marktstellung dauerhaft zu behaupten. Im Übrigen sei es unzutreffend, dass in der Präsidentenkammerentscheidung eine weitere Verschärfung der Versorgungsauflagen angekündigt worden sei. Die Bundesnetzagentur habe lediglich darauf hingewiesen, dass es im Rahmen künftiger Vergabeverfahren zu einer solchen Verschärfung kommen könne.

Da die Klägerin schließlich die Unbestimmtheit der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen moniere, sei klarzustellen, dass nur bei der Versorgung von Bundesautobahnen und Bundesstraßen bestimmte Latenzen vorgegeben seien. Die Verständnisprobleme der Klägerin seien im Übrigen nicht nachvollziehbar. Die Klägerin müsse als langjährige Betreiberin eines Mobilfunknetzes über ausreichende Sach- und Fachkunde verfügen, um die Versorgungsauflagen zu erfüllen. Sie wisse auch, welche Qualitätsparameter einzuhalten seien. Es stellten sich keine Probleme, die nicht alle Zuteilungsinhaber gleichermaßen beträfen und über dem Vergabeverfahren ohnehin immanente Unsicherheiten hinausgingen.

Ferner könne die Klägerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Kosten einer Umsetzung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen doppelt so hoch seien wie im Falle eines nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erfolgenden Mobilfunknetzausbaus. Die Bundesnetzagentur habe Versorgungsauflagen festgelegt, die sie mit Blick auf die Regulierungsziele für erforderlich halte. Ein Ausbau des Mobilfunknetzes allein nach betriebswirtschaftlichen Überlegungen berücksichtige allein den Nutzen der Frequenzen für die Mobilfunknetzbetreiber. In diesem Falle sei eine Benachteiligung des ländlichen Raumes in mehrfacher Hinsicht zu erwarten. Aus Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG könne die Klägerin kein Gebot zur Gewinnmaximierung ableiten. Verfassungsrechtlich sei lediglich erforderlich, dass es Unternehmen überhaupt möglich sei, sich bei ihrer Betätigung am Gewinnprinzip zu orientieren. Es bestehe hingegen kein Anspruch auf eine exklusive Nutzung öffentlicher Frequenzressourcen zur Befriedigung von Unternehmensinteressen unter vollständiger Ausblendung gegenläufiger Gemeinwohlinteressen. Auch verfassungsrechtlich seien Versorgungsauflagen erst dann unverhältnismäßig, wenn die Frequenznutzung nicht mehr gewinnbringend möglich sei. Dies sei nach dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten aber gerade nicht der Fall. Im Rahmen ihrer eigenen Betrachtung lasse die Klägerin daher nicht nur Zusatzeinnahmen und die Anrechnung des Ausbaus der Mobilfunknetze anderer Mobilfunknetzbetreiber unberücksichtigt, vielmehr blende sie auch aus, dass sie trotz Versorgungsauflagen weiterhin gewinnorientiert arbeiten könne.

Das Vorbringen der Klägerin zur Infrastrukturverantwortung des Bundes für Wasser- und Schienenwege berücksichtige überdies nicht, dass die der Präsidentenkammerentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen keinen Bezug auf die nicht den Telekommunikationsbereich betreffende Infrastrukturverantwortung des Bundes nähmen. Schon insoweit sei die getroffene Abwägungsentscheidung nicht fehlerhaft. Auch habe die Bundesnetzagentur lediglich darauf abgestellt, dass die Wasserwege bedeutsam für den Güterverkehr seien und für die Einführung und Weiterentwicklung neuer funkbasierter Technologien im Bereich von Transport und Logistik insbesondere eine leistungsfähige Mobilfunkversorgung zunehmend an Bedeutung gewinne. Auf das Lotsenwesen habe die Präsidentenkammerentscheidung nicht abgestellt. Die Bundesnetzagentur habe auch nicht verkannt, dass § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht den Warenverkehr umfasse. Denn die Bundesnetzagentur habe deutlich gemacht, dass es insoweit darum gehe, transeuropäische Mobilfunknetze für europaweite telekommunikative Logistikanwendungen zu fördern. Unschädlich sei auch, dass im Hinblick auf die Schienenwege die einschlägigen Regulierungsziele nicht ausdrücklich benannt würden. Aus dem Kontext werde deutlich, welche Regulierungsziele adressiert würden. Selbst wenn man der Argumentation der Klägerin folge und die Versorgungsauflagen einem verfassungsrechtlichen Infrastrukturauftrag des Bundes zugutekämen, spreche dies gerade für deren Auferlegung. Da Telekommunikationsdienstleistungen nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 TKG privatwirtschaftlich erbracht würden, sei eine Möglichkeit, um einer diesbezüglichen Infrastrukturverantwortung des Bundes nachzukommen, die Verpflichtung der Zuteilungsinhaber, eine entsprechende Versorgung sicherzustellen. Schließlich gingen auch die Vorbehalte der Klägerin im Hinblick auf die in der Präsidentenkammerentscheidung in Bezug genommenen Kooperationen mit Betreibern von Schienenwegen fehl.

Die von der Klägerin geltend gemachten Besonderheiten ihrer Situation und die daraus von ihr geschlussfolgerte Benachteiligung begründeten ebenfalls nicht die Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung. Die Klägerin verfüge über die mit Abstand umfangreichste Frequenzausstattung aller Mobilfunknetzbetreiber. Im Rahmen ihrer Argumentation blende sie zudem aus, dass die Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick auf die Erfüllung der verkehrswegebezogenen Versorgungsverpflichtungen Anrechnungsmöglichkeiten vorsehe. Die Klägerin profitiere insoweit davon, dass andere Mobilfunknetzbetreiber in der Vergangenheit diesbezügliche Geschäftsmodelle verfolgt hätten. Außerdem habe sich die Bundesnetzagentur mit der Auferlegung asymmetrischer Versorgungsverpflichtungen beschäftigt und davon Abstand genommen. Schließlich erweise es sich als befremdlich, dass die Klägerin als Mobilfunknetzbetreiberin mit der größten Frequenzausstattung, die in der Vergangenheit einen Mobilfunknetzausbau in der Fläche versäumt habe, aus diesem Umstand nunmehr eine Benachteiligung ableiten wolle. Soweit sie sich gegenüber dem Neueinsteiger diskriminiert sehe, gelte nichts anderes.

Anders als die Klägerin geltend mache, fänden die in Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote ihre Rechtsgrundlage in § 60 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit §§ 61 Abs. 6, 52 Abs. 1, 2 Abs. 2 und 3 TKG. Die Bundesnetzagentur habe auf eine Gesamtschau der betreffenden Normen abgestellt, deren Ausgangspunkt § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG bilde. Insoweit verkenne die Klägerin, dass die Vorschrift eine Generalklausel sei. Welche Maßnahmen im Rahmen einer konkreten Vergabesituation erforderlich seien, um eine effiziente Frequenznutzung sicherzustellen, lasse sich nicht enumerativ regeln. Dies zeige gerade das hier zugrunde liegende Vergabeverfahren, in dessen Verlauf andere Maßnahmen für erforderlich erachtet worden seien als noch bei der letzten Frequenzversteigerung. Die Präsidentenkammerentscheidung setze sich ausführlich damit auseinander, ob die Verhandlungsgebote zur Erreichung der Regulierungsziele erforderlich seien. Soweit die Klägerin dem unionsrechtliche Argumente entgegen halte, übersehe sie, dass nach Bedingung 2 in Teil B der Richtlinie 2002/20/EG Bedingungen an eine Frequenznutzung geknüpft werden könnten, um eine effektive und effiziente Frequenznutzung entsprechend der Richtlinie 2002/21/EG sicherzustellen. Alle in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Verpflichtungen dienten jedenfalls auch einer effektiven und effizienten Frequenznutzung. Art. 8 der Richtlinie 2002/21/EG fordere überdies die Berücksichtigung regulatorischer Grundsätze. Ferner sei der Begriff der effizienten Frequenznutzung nicht auf eine Effizienz im technischen Sinne beschränkt; umfasst sei auch die ökonomische Effizienz im Sinne größtmöglicher Breitenwirkung und größtmöglichen volkswirtschaftlichen Nutzens. Ungeachtet dessen setze § 61 Abs. 6 TKG Bedingung 7 in Teil B der Richtlinie 2002/20/EG um. Die Richtlinie 2002/20/EG gehe davon aus, dass im Rahmen von Versteigerungsverfahren weitere Bedingungen eingegangen werden könnten. Nicht erforderlich sei, dass entsprechende Bedingungen freiwillig eingegangen würden. Denn Bedingungen könnten allein vom Auktionator vorgegeben werden. Insoweit sei auch Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in den Blick zu nehmen, worin ausdrücklich auf Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG Bezug genommen werde. Dies mache deutlich, dass im Rahmen von Vergabeverfahren auch Verpflichtungen vorgesehen werden könnten, die ansonsten nur Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auferlegt werden könnten. Selbst wenn dem unionsrechtlichen Regelungsrahmen ein Freiwilligkeitserfordernis immanent sei, wäre in Rechnung zu stellen, dass Zuteilungspetenten freiwillig an Frequenzauktionen teilnähmen. Nach alledem folge aus § 60 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 61 Abs. 6 TKG zunächst die Befugnis der Bundesnetzagentur, Verpflichtungen zur Sicherung der Regulierungsziele vorzugeben. Das Bundesverwaltungsgericht habe ebenfalls ausgeführt, dass namentlich Diensteanbieterverpflichtungen nach europäischem Unionsrecht zulässig seien. Anders als die Klägerin meine, stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Bindungswirkung des § 61 Abs. 6 TKG nur in dem Umfang gelte, in dem die Bundesnetzagentur von ihrer Befugnis zur Auferlegung von Verpflichtung Gebrauch gemacht habe, nicht der Annahme entgegen, dass gemäß § 61 Abs. 6 TKG Vorgaben gemacht werden könnten, die anschließend Bestandteil der Frequenzzuteilung würden.

Es bestehe des Weiteren auch kein systematischer Konflikt mit den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Markt- und Zugangsregulierung. Die Bundesnetzagentur habe die Verhandlungspflichten nicht auf § 21 TKG gestützt. Auch wenn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf hindeute, dass im Rahmen von Versteigerungsverfahren Zugangsverpflichtungen auferlegt werden könnten, komme es hierauf letztlich ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das Regulierungsrecht eine diesbezügliche Sperrwirkung entfalte. Die Zuteilungsinhaber treffe nämlich lediglich eine Verhandlungspflicht. Sie seien weder gezwungen, überhaupt mit einem bestimmten Nachfrager zu kontrahieren, noch müssten sie Nachfrager – insbesondere mit dem eigenen Vertrieb – gleichbehandeln. Dies verkenne die Klägerin, wenn sie von einer Fortschreibung der bisherigen Diensteanbieterverpflichtung ausgehe. Zudem verkenne sie, dass die Präsidentenkammerentscheidung lediglich den wettbewerblichen Status quo aufrechterhalten wolle. Zwar greife auch die Auferlegung von Verhandlungsgeboten in die Vertragsfreiheit der Zuteilungsinhaber ein. Dieser Eingriff finde seine Rechtfertigung aber in den Regulierungszielen und Allgemeinwohlinteressen. Auch sei die Intensität des Eingriffs gering, da die Zuteilungsinhaber lediglich verpflichtet seien, sich überhaupt auf Vertragsverhandlungen einzulassen und auf zumutbare Vertragsbedingungen einzugehen. Die von der Klägerin behauptete Widersprüchlichkeit der Präsidentenkammerentscheidung mit Blick auf das Verhandlungsgebot betreffend das nationale Roaming sei schließlich nicht gegeben. Soweit die Klägerin behaupte, eine Verhandlungspflicht sei dem Telekommunikationsgesetz fremd, könne dies bereits mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 lit. b) der Richtlinie 2002/19/EG nicht überzeugen, sei vorliegend aber ohnehin unschädlich. Der Inhalt der nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG zulässigen Nebenbestimmungen werde vom Telekommunikationsgesetz nicht vorgegeben. Das Telekommunikationsgesetz kenne auch durchaus Zugangsverpflichtungen, zu denen die Verhandlungsgebote ein Minus seien, ähnlich der Vorschrift des § 16 TKG. Insoweit könne die Klägerin auch nicht mit Erfolg vorbringen, die Vorschrift normiere kein Verhandlungsgebot. Folglich liege der von der Klägerin behauptete Abwägungsfehler nicht vor.

Eine unzulässige Rückwirkung auf frühere Frequenzvergaben könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Das Verhandlungsgebot bezüglich einer lokalen und regionalen Überlassung von Frequenzen betreffe zunächst lediglich das 3,6 GHz-Band. Im Übrigen falle die rechtliche Bewertung nicht grundlegend anders aus als im Hinblick auf eine Nutzung bereits zugeteilter Frequenzen zur Erfüllung von Versorgungsauflagen. Es stehe der Klägerin frei, den Status quo beizubehalten. Entscheide sie sich dafür, ihr Geschäftsmodell unter Nutzung der zur Vergabe gestellten Frequenzen fortzuführen, müsse sie auch den damit verbundenen Beitrag im Allgemeininteresse leisten. Sollten die Verhandlungsverpflichtungen einen negativen Einfluss auf die Nutzungsmöglichkeiten früher erworbener Frequenzen haben – was zu bezweifeln sei –, habe auch dies im Rahmen der zwischenzeitlich durchgeführten Frequenzversteigerung eingepreist werden können.

Dem Vorbringen der Klägerin zu Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung sei zu entgegnen, dass dort kein Vorbehalt für lokales Roaming geregelt werde. Die Bundesnetzagentur habe in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung lediglich darauf hingewiesen, dass es künftig zu gesetzgeberischen und regulatorischen Änderungen kommen könne.

Am 4. Februar 2019 hat die Klägerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt (9 L 205/19). Diesen Antrag hat das Gericht mit unanfechtbarem Beschluss vom 14. März 2019 abgelehnt.

In der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 hat die Klägerin die aus der Sitzungsniederschrift ersichtlichen Beweisanträge gestellt. Diese Beweisanträge hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Akte des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Die von der Klägerin erklärte Klageänderung ist jedenfalls zulässig, weil sich die Beklagte, ohne ihr zu widersprechen, auf die geänderte Klage eingelassen hat, § 91 Abs. 1, 2 VwGO.

Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg.

I. Die von der Klägerin im Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Präsidentenkammerentscheidung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Das Gericht hält insoweit an seinen Entscheidungen fest, die in den die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangen sind,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de; – 9 L 300/19 –, nrwe.de; und – 9 L 351/19 –, nrwe.de,

und nimmt auf die dortigen Gründe Bezug. Anlässlich des Vorbringens der Beteiligten im vorliegenden Hauptsacheverfahren sieht sich das Gericht zu folgenden ergänzenden Ausführungen veranlasst:

1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend der Erlass der Präsidentenkammerentscheidung.

Allgemein BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 17).

2. Die von der Klägerin angegriffenen Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer III des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung finden ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur insoweit vor Durchführung eines Vergabeverfahrens insbesondere die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz mit dem Bestimmungsrecht gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung der Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Das Bundesverwaltungsgericht hält insoweit eine komplexe Gesamtabwägung für erforderlich, bei der allerdings die einzustellenden Belange durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt sind.

Zuletzt nur BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).

Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Zuletzt BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).

3. Die Bundesnetzagentur hat vor Erlass der Präsidentenkammerentscheidung die maßgeblichen Verfahrensbestimmungen eingehalten.

Aus dem Vorbringen der Klägerin, dass sie sich „der seitens der Klägerin im Verfahren 9 K 8515/18 erhobenen Rüge an[schließt], wonach [...] insbesondere das Kostengutachten zur Anhörung gestellt hätte werden müssen“, folgt nichts anderes. Wurde nach § 55 Abs. 10 TKG angeordnet, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, kann die Bundesnetzagentur gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 TKG oder das Ausschreibungsverfahren nach § 61 Abs. 5 TKG durchführen. Bezugspunkt der in dieser Vorschrift geregelten Anhörung ist die Durchführung des Vergabeverfahrens. Die Bundesnetzagentur muss folglich einen Konsultationsentwurf der Vergabebedingungen veröffentlichen und dann den interessierten Kreisen die Möglichkeit zur Stellungnahme einräumen.

Siehe dazu Ruthig , in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 61, Rn. 14.

Eine von der Klägerin angenommene Pflicht zur Veröffentlichung von diesbezüglich eingeholten Sachverständigengutachten besteht demgegenüber nicht.

Sofern die Klägerin eigentlich geltend machen will, dass die im vorliegenden Fall eingeholten Sachverständigengutachten nicht ausdrücklich im Konsultationsentwurf sowie in der Präsidentenkammerentscheidung erwähnt werden und die Bundesnetzagentur mit Blick auf die endgültige Fassung der Präsidentenkammerentscheidung keine erneute Anhörung der betroffenen Kreise im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG durchgeführt hat, verhilft auch dies ihrer Klage nicht zum Erfolg. Das Gericht hat bereits in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass das von der Bundesnetzagentur durchgeführte Verfahren auch insoweit nicht zu beanstanden ist.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 351/19 –, nrwe.de (Rn. 41 ff.).

Das Vorbringen der Klägerin gibt keinen Anlass, von dieser Auffassung Abstand zu nehmen.

Soweit die Klägerin ihr Vorbringen zuletzt um den Vorwurf erweitert hat, dass keine ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung erfolgt sei, weil die Bundesnetzagentur nicht „diejenigen Unternehmen angehört hat, die [...] am meisten praktische Erfahrungen mit dem Ausbau von Mobilfunknetzen [haben]“, gilt nichts anderes. Denn gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bedient sich die Behörde der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. Diesbezügliche Ermessensfehler sind zumindest in dem von der Klägerin vorliegend geltend gemachten Sinne nicht ersichtlich. Unter den hier gegebenen Umständen kann nämlich keine Pflicht der Bundesnetzagentur angenommen werden, gerade die Mobilfunknetzbetreiber in der von der Klägerin für erforderlich gehaltenen Art und Weise in die Sachverhaltsermittlung einzubinden.

4. a) Mit Blick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ist die Bundesnetzagentur ferner auch von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.

aa) Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe nicht darin zu sehen ist, dass die Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick auf die in Ziffer III.4.3 bis 11 ihres Tenors bestimmten Versorgungsverpflichtungen ausführt, dass sämtliches zugeteiltes Frequenzspektrum, namentlich auch dasjenige unterhalb 1 GHz zum kosteneffizienten Netzausbau genutzt und dadurch eine unzumutbare Kostenbelastung vermieden werden kann.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 41 ff.); – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 53 ff.); und – 9 L 351/19 –, nrwe.de (Rn. 70 ff.).

Begründet hat das Gericht dies im Wesentlichen damit, dass die Versorgung mit Telekommunikationsdiensten den rechtlichen Maßstab bei der Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitliche Umsetzung bildet.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 47); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 59).

Hieran hält das Gericht auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin im vorliegenden Verfahren fest.

(1) Anders als die Klägerin meint, sprechen weder der Wortlaut des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG noch dessen systematische Stellung für die Annahme, dass die Festlegung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung nur dergestalt erfolgen darf, dass der betreffende Versorgungsgrad mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllt werden kann.

(a) Dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG „im Kontext des Vergabeverfahrens für Frequenzen“ steht, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung der Klägerin, „dass sich die Annahme aufdrängt, dass sie sich auch nur auf die konkret verfahrensgegenständlichen Frequenzen beziehen kann“. Es ist zwar richtig, dass – wie die Klägerin vorbringt – sich die Regelungen des § 61 TKG betreffend das Vergabeverfahren allein auf die Frequenzen beziehen, für welche zuvor gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Durchführung eines Vergabeverfahrens angeordnet worden ist. Dies lässt allerdings nicht den von der Klägerin angenommenen Rückschluss auf den zulässigen Inhalt von Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zu. Denn namentlich die Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung dient nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – worauf das Gericht bereits in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilbeschlüssen hingewiesen hat,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 47 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 59 ff.),

– öffentlichen Interessen wie der Verwirklichung des gesetzlichen Zwecks, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten sowie des Regulierungsziels der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).

Bildet aber – wie gezeigt – die Versorgung mit Telekommunikationsdiensten den rechtlichen Maßstab bei der Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitliche Umsetzung, ist kein Anhalt dafür gegeben, dass Versorgungsauflagen mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar sein müssen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Möglichkeit gegeben ist, dass die betreffenden Versorgungsauflagen im Interesse eines kosteneffizienten Mobilfunknetzausbaus mit in der Vergangenheit bereits zugeteilten Frequenzen erfüllt werden können, die auch für eine entsprechende Nutzung ausgewiesen sind.

Soweit die Klägerin in Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Verfahren umfänglich geltend macht, dass die Bundesnetzagentur unterschiedliche Möglichkeiten hat, dem Zweck, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten, auch unter der Voraussetzung Rechnung zu tragen, dass Versorgungsauflagen mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar sein müssen, zieht dies die Auffassung des Gerichts ebenfalls nicht in Zweifel. Denn die Rechtsansicht der Klägerin würde dazu führen, dass die Rechtmäßigkeit von Versorgungsauflagen auch unter dem Vorbehalt stünde, dass das Ergebnis des Vergabeverfahrens tatsächlich die Erfüllung von Versorgungsauflagen mit den zur Vergabe gestellten und im Einzelfall zugeteilten Frequenzen zulässt. Dies liefe nicht nur den Grundsätzen des Vergabeverfahrens zuwider. Dafür, dass die Rechtmäßigkeit von Versorgungsauflagen dergestalt vom Ergebnis des Vergabeverfahrens abhängig ist, bietet § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vielmehr auch keinen Anhalt.

Nach alledem ist im vorliegenden Verfahren auch das Vorbringen der Klägerin ohne Bedeutung, dass ihr ausgehend vom Ergebnis des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens nicht in ausreichendem Maße Frequenzen im 2 GHz-Band zur Verfügung stehen, um eine Versorgung mit 100 Mbit/s sicherstellen zu können. Gleiches gilt im Hinblick auf den Vorwurf der Klägerin, „[dass] das verfahrensgegenständliche Frequenzband bei 2 GHz mit Laufzeitbeginn 2021 [...] nur 40 MHz im Downlink umfasste [...] [und deswegen] die Einhaltung der [...] [betreffenden] Vorgabe von vornherein den Ausschluss eines der drei bestehenden Netzbetreiber bedeutet [hätte].“ Nichts anders gilt im Hinblick darauf, dass die Klägerin die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen auch deswegen für nicht mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar hält, weil „[a]ngesichts der Schutzauflagen und daraus resultierenden Nutzungseinschränkungen [...], die in den Schutzzonen um die Messstellen des Prüfmessdienstes, in der Nähe von Justizvollzugsanstalten sowie des Geodätischen Observatoriums in Wettzell und der Erd-Messfunkstelle in Leeheim zur Anwendung kommen müssen“, die Frequenzen aus dem 3,6 GHz-Band diesbezüglich nicht verwendbar seien. Da nach dem Vorstehenden die Annahme fehlgeht, dass Versorgungsauflagen mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar sein müssen, kommt es darauf vorliegend (ebenfalls) nicht an.

(b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gedanken der Bestenauslese im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG. Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilbeschlüssen ausgeführt, dass sich auch daraus kein Anhalt dafür ergibt, dass Versorgungsauflagen allein auf die zur Vergabe gestellten Frequenzen bezogen sein dürfen.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 64); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 76).

Soweit die Klägerin im vorliegenden Verfahren dagegen vorbringt, dass „[d]ie Nutzung der Frequenzen aus dem Vergabeverfahren [...] nicht dadurch effizienter oder ineffizienter [wird], dass den Antragstellern, die im Vergabeverfahren Erfolg haben, Auflagen für die Nutzung anderer Frequenzen gemacht werden“, misst sie der Vorschrift des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG eine unzutreffende Bedeutung bei.

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll gerade das im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens erfolgreiche Gebot typischerweise die Bereitschaft und die Fähigkeit belegen, die zuzuteilende Frequenz im marktwirtschaftlichen Wettbewerb der Dienstleistungsangebote möglichst optimal einzusetzen und sich um eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Frequenz zu bemühen.

BT-Drs. 15/2316, S. 80.

Die ökonomische Logik des Versteigerungsverfahrens besteht mithin in der Erwartung, dass das effizienteste Unternehmen auch die größte Zahlungsbereitschaft aufweist.

Hahn/Hartl/Dorsch , in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 54. dazu allerdings auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 27).

Im Übrigen verfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch die Möglichkeit, die Zuteilung einer Frequenz zu widerrufen, wenn damit verbundene Versorgungsverpflichtungen nicht erfüllt werden, das legitime Ziel der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung.

BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 20); ferner BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 – 6 C 9.10 –, juris (Rn. 33, 37), wonach die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung verfassungsrechtlich im Gewährleistungsauftrag des Art. 87f Abs. 1 GG verankert ist.

Der Begriff der Effizienz nimmt dabei darauf Bezug, dass sich in einem funktionierenden Markt unter Wettbewerbsbedingungen langfristig nur der effiziente Anbieter durchsetzt, also derjenige, der die verfügbaren Faktoren kostenminimal kombiniert.

OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 2014 – 13 A 432/14 –, juris (Rn. 12).

Dabei ist gerade auch die nach Art. 87f Abs. 1 GG vom Bund zu gewährleistende flächendeckende und ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen in den Blick zu nehmen. Dieser Gewährleistungsauftrag verankert das Regulierungsziel der effizienten Nutzung der knappen Ressource Frequenz verfassungsrechtlich, weshalb dieses auch im Lichte des verfassungsrechtlichen Gebots auszulegen ist.

OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 2014 – 13 A 432/14 –, juris (Rn. 22 ff.).

Die Feststellung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen, kann demgemäß auch dergestalt erfolgen, dass gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG im öffentlichen Interesse Versorgungsauflagen bestimmt werden, zu deren Erfüllung aus Gründen eines kosteneffizienten Ausbaus der Mobilfunknetze bereits in der Vergangenheit zugeteilte Frequenzen herangezogen werden müssen. Denn die Bereitschaft, die betreffenden Versorgungsauflagen zu erfüllen, kann nach dem Vorstehenden ebenfalls als Beleg dafür angesehen werden, die zuzuteilende Frequenz möglichst optimal einzusetzen und sich um eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Frequenz zu bemühen.

Soweit die Klägerin darüber hinaus geltend macht, dass diese Auffassung ignoriert, dass § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG einen Anspruch auf Frequenzzuteilung gewährt, verkennt sie ihrerseits, dass ausweislich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch (lediglich) auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt.

Grundlegend BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 14).

In einer Situation der Frequenzknappheit im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG dient gerade die Bestimmung des Versorgungsgrades gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG mithin deren Bewältigung. Denn mit seiner Festlegung soll – wie gezeigt – eine Bestenauslese gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG ermöglicht werden. Nach dem Vorstehenden vermag die Klägerin auch insoweit nicht zu begründen, dass bei dieser Bestimmung ausschließlich die zur Vergabe gestellten Frequenzen in den Blick genommen werden dürfen.

(c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass für Neueinsteiger gemäß Ziffer III.4.12 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung andere Versorgungsverpflichtungen gelten. Die Festlegung unterschiedlicher Versorgungsverpflichtungen steht nämlich ganz grundsätzlich nicht im Widerspruch zum Gedanken der Bestenauslese gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Zumutbarkeit von Versorgungsverpflichtungen gerade für Neueinsteiger einer spezifischen Würdigung bedarf.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 43).

Sind demnach aus Gründen der Zumutbarkeit andere Versorgungsverpflichtungen für Neueinsteiger dem Grunde nach zulässig, ist vorliegend nicht erkennbar, dass der Gedanken der Bestenauslese missachtet wird. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass unter den hier gegebenen Umständen das erfolgreiche Gebot gerade deswegen nicht typischerweise die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilende Frequenz im marktwirtschaftlichen Wettbewerb der Dienstleistungsangebote möglichst optimal einzusetzen und sich um eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Frequenz zu bemühen, weil für Neueinsteiger gemäß Ziffer III.4.12 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung andere Versorgungsverpflichtungen gelten. Dies folgt schon daraus, dass die betreffenden Versorgungsverpflichtungen ebenfalls einen Infrastrukturaufbau verlangen.

Siehe dazu schon VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 202 ff.).

Dass im Hinblick auf diesen Infrastrukturaufbau im Vergleich zu demjenigen, den die Versorgungsverpflichtungen nach Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung implizieren, die nach dem gesetzgeberischen Willen aus dem erfolgreichen Gebot im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens zu ziehenden Schlüsse unzutreffend sind, hat die Klägerin weder ausreichend dargetan, noch ist dies sonst ersichtlich.

(d) Soweit die Klägerin den Gedanken der Bestenauslese vornehmlich in der mündlichen Verhandlung überdies deswegen als verletzt angesehen hat, weil die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen dem „Lückenschluss“ dienen und diese sich nach Meinung der Klägerin in Anbetracht des von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Kooperationsgedankens als „Gruppenauflage“ erweisen, ist nach dem Vorstehenden ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur von einem fehlerhaften Verständnis der gesetzlichen Begriffe namentlich des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG ausgegangen ist. Nach dem vorliegend maßgeblichen Effizienzbegriff entbehrt die Behauptung der Klägerin, die Auferlegung eines „Lückenschlusses“ missachte den Gedanken der Bestenauslese, jeder Grundlage. Der Annahme, dass Versorgungsauflagen aus Gründen der Bestenauslese nicht mit einem Kooperationsgedanken verknüpft werden dürfen, fehlt in Ansehung des betreffenden Effizienzbegriffs ebenfalls die rechtliche Substanz.

(e) Soweit die Klägerin überdies auf § 61 Abs. 5 Satz 3 TKG abstellt, wonach bei ansonsten gleicher Eignung derjenige Bewerber auszuwählen ist, der einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden Telekommunikationsdiensten gewährleistet, verdeutlicht diese Vorschrift ebenfalls, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht dahingehend verstanden werden kann, dass Versorgungsauflagen mit den jeweils zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar sein müssen. Dies folgt aus der Normsystematik der Vorschrift des § 61 TKG.

Diese Systematik stellt sich wie folgt dar: § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ermöglicht die Festlegung „des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung“ als Frequenznutzungsbestimmung. § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG, der das Ausschreibungsverfahren betrifft, nimmt ebenfalls auf den Begriff des (räumlichen) Versorgungsgrades Bezug und § 61 Abs. 5 Satz 3 TKG benennt im Anschluss daran den höheren räumlichen Versorgungsgrad mit (den entsprechenden) Telekommunikationsdiensten als Auswahlkriterium. Schon der Bezug in § 61 Abs. 5 Satz 3 TKG auf den Begriff der Telekommunikationsdienste lässt erkennen, dass der Versorgungsgrad im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf die Nutzung der zur Vergabe gestellten Frequenz, sondern die Versorgung mit Telekommunikationsdiensten zielt. Für die Auffassung der Klägerin, dass der Begriff „mit den entsprechenden Telekommunikationsdiensten“ so zu verstehen ist, dass die Vorschrift „mit den entsprechenden Frequenzen“ regelt, gibt es keinen Anhalt.

Dass der Versorgungsgrad im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf die Nutzung der zur Vergabe gestellten Frequenz, sondern die Versorgung mit Telekommunikationsdiensten zielt, bestätigt auch die Normgenese. § 61 TKG entspricht im Wesentlichen § 11 TKG a. F.

BT-Drs. 2316/15, S. 80.

Anders als § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG enthielt § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG a. F. den Begriff des räumlichen Versorgungsgrades und ferner den Zusatz „bei der Frequenznutzung“. Dieselben Begriffe fanden auch in § 11 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 TKG a. F. Verwendung. § 11 Abs. 6 Satz 4 TKG a. F. nahm überdies auf den „räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen“ Bezug. Die betreffenden Regelungen knüpften an §§ 6 Abs. 1, 10 TKG a. F. an, wonach im Einzelnen benannte Tätigkeiten einer Lizenz bedurften und die Anzahl der Lizenzen beschränkt werden konnte, wenn für eine Lizenzerteilung nicht in ausreichendem Maße verfügbare Frequenzen entsprechend dem Frequenznutzungsplan vorhanden waren. § 6 Abs. 2 TKG a. F. regelte schließlich Lizenzklassen, in die die nach § 6 Abs. 1 TKG a. F. erforderlichen Lizenzen eingeteilt wurden. Die Festlegung der betreffenden Lizenzklassen beruhte darauf, dass für bestimmte Lizenzen Funkfrequenzen zuzuteilen waren.

BT-Drs. 13/3609, S. 37; dazu im Überblick etwa Mayen , in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 1. Aufl. 2002, § 6, Rn. 62 ff.

Dies veranschaulicht ebenfalls, dass Anknüpfungspunkt für die Festlegung des Versorgungsgrades nicht die zur Vergabe gestellten Frequenzen, sondern die Erbringung von Telekommunikationsdiensten ist. Denn die vormals geltenden Vorschriften, denen § 61 TKG nach Auffassung des Gesetzgebers entspricht, nahmen nicht auf die Vergabe von Frequenzen, sondern die Erteilung einer Lizenz zur Erbringung lizenzpflichtiger Telekommunikationsdienstleistungen Bezug.

(2) Auch das europäische Unionsrecht enthält keinen Anhalt dafür, dass Versorgungsauflagen mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar sein müssen.

Der von der Klägerin in Bezug genommene Halbsatz von Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG ist schon aus grammatikalischen Gründen ersichtlich auf den dortigen Begriff der Technologieart, nicht aber auf denjenigen der Anforderungen in Bezug auf Reichweite und Qualität bezogen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass die Begriffe Reichweite und Qualität ihrerseits auf den ersten Satzteil bezogen sind, der wiederum mit dem Halbsatz „für die die Frequenznutzungsrechte erteilt wurden“ konkretisiert wird. Die Klägerin übersieht, dass der Begriff, auf den der betreffende Satzteil bezogen ist, unzweifelhaft derjenige der Technologieart ist. Demzufolge bestätigt Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG gerade die Auffassung des Gerichts, wonach die Versorgung mit Telekommunikationsdiensten den rechtlichen Maßstab bei der Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitliche Umsetzung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bildet.

Eine diesbezügliche Klärung durch den Europäischen Gerichtshof erachtet das Gericht aufgrund der Offensichtlichkeit der grammatikalischen Zusammenhänge nicht für geboten.

(3) Die Klägerin vermag im vorliegenden Verfahren überdies nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass die Frequenznutzungsbestimmungen vergangener Vergabeverfahren rückwirkend geändert werden. Demzufolge geht auch das Vorbringen der Klägerin – das im Übrigen ebenfalls ihrem eigenen Argumentationsgang an anderer Stelle widerspricht – fehl, dass „§ 60 Abs. 2 TKG den Weg vor[gibt], Frequenznutzungsbestimmungen aufzuerlegen, die nicht lediglich für verfahrensgegenständliche Frequenzen gelten sollen“.

Wie die Klägerin zutreffend wiedergibt, hat das Gericht bereits in seinen hier zugrunde liegenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass eine unmittelbare Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten nicht in Rede steht, da die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen nur im Falle einer erfolgreichen Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren zu erfüllen sind.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 66 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 78 ff.).

Soweit die Klägerin diesbezüglich vorbringt, dass „eine rechtswidrige Koppelung der im Wege der Versteigerung zu erzielenden konkreten Frequenzzuteilung mit einer insoweit sachfremden Gegenleistung“ erfolgt, ist dieses Vorbringen seinerseits unzutreffend. Denn die Sachfremdheit ergibt sich nach Auffassung der Klägerin gerade daraus, dass „die Regelung in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG [...] sich gerade nicht auf verfahrensfremde Frequenzen beziehen lässt.“ Dies ist – wie gezeigt – indes gerade nicht der Fall.

Daraus, dass die Klägerin die Bezugnahme des Gerichts in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilbeschlüssen auf § 36 Abs. 3 VwVfG,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 79 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 92 ff.),

bemängelt und darauf hinweist, dass Versorgungsauflagen, die nicht dem Zweck der Bestenauslese im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG dienen, unzulässig sind, folgt ebenfalls nichts anderes. Denn die Feststellung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen, kann – wie gezeigt – auch dergestalt erfolgen, dass gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG im öffentlichen Interesse Versorgungsauflagen bestimmt werden, zu deren Erfüllung aus Gründen eines kosteneffizienten Ausbaus der Mobilfunknetze bereits in der Vergangenheit zugeteilte Frequenzen herangezogen werden müssen.

(4) Auch auf den Gedanken des Vertrauensschutzes kann sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht mit Erfolg berufen.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen dargelegt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen zwar grundsätzlich schutzwürdig ist, diese Rechtsprechung allerdings nur das jeweilige Vergabeverfahren in Bezug nimmt.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 74 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 86 ff.).

Soweit die Klägerin diesbezüglich die Frage aufwirft, „wie deutlich der Vertrauensschutz [...] gerade in Bezug auf den abschließenden Charakter der Versorgungsverpflichtungen aus früheren Frequenzvergabeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht eigentlich formuliert sein muss“, berücksichtigt sie nicht in ausreichendem Maße, dass ein Unterschied zwischen der Änderung einer Frequenzzuteilung einerseits und der Auferlegung von Versorgungsauflagen, die zumutbar nur mit in der Vergangenheit zugeteilten Frequenzen erfüllt werden können, andererseits darin zu erblicken ist, dass – wie gezeigt – lediglich die erfolgreiche Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren eine Pflicht zur Erfüllung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen begründet. Denn es geht ausschließlich auf die Entscheidung der Klägerin zur Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren und ihrem Erfolg in diesem Verfahren zurück, dass sie die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen zu erfüllen hat und dabei nicht zur Vergabe gestellte Frequenzen zum Einsatz bringen muss, um in zumutbarer Weise die betreffenden Versorgungsauflagen erfüllen zu können.

Hinzu kommt, dass die von der Klägerin behauptete Verletzung des Vertrauensschutzgrundsatzes auch deswegen ausgeschlossen ist, weil – wie ebenfalls bereits gezeigt – sich der gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG festzulegende Versorgungsgrad gerade nicht auf die zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen muss, sondern bei der Bestimmung des Versorgungsgrades allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab bildet. Da § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG für jedes durchzuführende Vergabeverfahren die Bestimmung eines Versorgungsgrades vorsieht, geht der Rekurs der Klägerin auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes fehl, wobei dahinstehen kann, ob die Bundesnetzagentur ausgehend von dem ihr – wie gezeigt – im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG auf Rechtsfolgenseite eingeräumten Ausgestaltungsspielraums von der Bestimmung eines Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung überhaupt absehen kann. Denn die Regelung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG steht der Annahme entgegen, dass die erfolgreiche Teilnahme an einem Vergabeverfahren ein schützenswertes Vertrauen darauf begründet, dass in künftigen Vergabeverfahren keine weitergehenden Versorgungsverpflichtungen auferlegt werden.

bb) Soweit die Klägerin im vorliegenden Verfahren geltend macht, dass die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen ein Ausmaß erreichen, das einer Universaldienstverpflichtung gleichkommt und deswegen deren Erfüllung für sie – die Klägerin – unzumutbar ist, vermag das Gericht ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe ebenfalls nicht zu erkennen.

Das Gericht hat bereits in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass sich ein Vorrang des Universaldienstregimes nach §§ 78 ff. TKG,

grundlegend dazu zuletzt etwa Kühling/Toros , N&R 2019, 258 ff.,

gegenüber einer Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht herleiten lässt und der Bundesnetzagentur demzufolge auch nicht deswegen von einem fehlerhaften Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, weil nach Auffassung der Klägerin insbesondere Ziffer III.4.3 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung in Widerspruch zu den Vorschriften der §§ 78 ff. TKG steht.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 91 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 104 ff.).

Die Klägerin führt diesbezüglich im vorliegenden Verfahren aus, dass es ihr weniger um die Frage geht, ob das Universaldienstregime ausschließlich zur Anwendung zu gelangen hat, sondern vielmehr darum, dass der Umfang der auferlegten Versorgungsverpflichtungen deren Unzumutbarkeit begründet, weil dieser einer Universaldienstverpflichtung gleichkommt. Dieses Vorbringen rechtfertigt keine andere Bewertung.

Denn die Unzumutbarkeit von Versorgungsverpflichtungen kann zumindest nicht in dem von der Klägerin geltend gemachten Sinne im Wege einer vergleichenden Betrachtung von Versorgungsverpflichtungen einerseits und dem Universaldienstregime nach §§ 78 ff. TKG andererseits begründet werden. Der Umstand, dass dem Universaldienstregime – wie gezeigt – kein Vorrang gegenüber einer Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zukommt, schließt es nämlich notwendigerweise aus, dass die Unzumutbarkeit von Versorgungsauflagen auf diese Weise festgestellt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist auch der Vorwurf der Klägerin unzutreffend, dass das Gericht in seiner hier zugrunde liegenden Eilentscheidung den von ihr im vorliegenden Verfahren betonten Aspekt ihrer Argumentation übergangen hat.

cc) Der Bundesnetzagentur kann mit Blick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auch nicht deswegen ein unrichtiges Verständnis der gesetzlichen Begriffe vorgehalten werden, weil die darin enthaltenen Versorgungsverpflichtungen gemessen an § 37 Abs. 1 VwVfG nicht hinreichend bestimmt wären.

Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

Dazu in vorliegendem Zusammenhang schon VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 281).

Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Für den Adressaten des Verwaltungsakts muss die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass er sein Verhalten danach richten kann. Zum anderen muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt.

Diesen Anforderungen genügt Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung.

Dem vermag die Klägerin nicht mit Erfolg entgegen zu halten, dass „die im Mobilfunk tatsächlich erreichbare Übertragungsrate und Latenz von einer Reihe von Faktoren ab[hängt]“ und „die Anforderung, in jedem Antennensektor eine bestimmte Übertragungsrate und ggfs. Latenz erreichen zu müssen, viel unbestimmter [ist], als man dies als technischer Laie meinen könnte“. Welche Übertragungsrate im Downlink im Antennensektor die Präsidentenkammerentscheidung einfordert, lässt sich Ziffer III.4.3 bis 11 ihres Tenors unzweifelhaft entnehmen. Die unter Bezugnahme auf Randnummer 462 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung aufgestellte Behauptung der Klägerin, dass die betreffenden Vorgaben „[f]ür eine Funknetzplanung [...] schlechthin ungeeignet“ seien und erst „mit [...] [der] Festlegung [von Parametern, die bei Funkmessungen erreicht werden müssen] [...] die Versorgungsauflagen in dem Sinne bestimmbar [seien], dass die Klägerin erkennen kann, welche konkreten Anforderungen an sie gestellt werden“, ist ausgehend davon unzutreffend. Zum einen führt die Bundesnetzagentur in Randnummer 462 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung aus, dass der Flächendeckungsnachweis durch die Mobilfunknetzbetreiber über geeignete Simulationsdarstellungen plausibel und zweifelsfrei zu begründen sind. Erst im Anschluss daran soll eine Überprüfung durch geeignete Funkmessverfahren erfolgen und die im Rahmen dieser Überprüfung zu erfüllenden Parameter sollen nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik festgelegt werden. Da die Parameter mithin lediglich der Überprüfung durch die Bundesnetzagentur dienen, ob die Mobilfunknetzbetreiber die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen erfüllen, sind die von der Klägerin zu erfüllenden Verpflichtungen durch die Präsidentenkammerentscheidung in ausreichendem Maße vorgegeben. Zum anderen sind der Klägerin – wie sie selbst vorträgt – die noch in jüngster Vergangenheit von der Bundesnetzagentur festgelegten Parameter ohnehin bekannt.

b) Die Bundesnetzagentur ist des Weiteren auch mit Blick auf Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.

aa) Ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe ist insoweit zunächst nicht deswegen anzunehmen, weil die in Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote nach Auffassung der Klägerin den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes über die Markt- und Zugangsregulierung widersprechen.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen ausgeführt, dass namentlich § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG der Auferlegung von Verhandlungspflichten in Gestalt von Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht entgegensteht. Begründet hat das Gericht dies vor allem damit, dass die Vorschriften im 2. Teil (betreffend die Marktregulierung) und im hier einschlägigen 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes selbstständig nebeneinander stehen, da namentlich die Vorschriften über die Vergabe von Frequenzen die Frequenzbewirtschaftung regeln, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll, die das Telekommunikationsgesetz nicht als Anwendungsfall der Marktregulierung behandelt.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 256 f.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 225 f.).

Da die Klägerin im vorliegenden Verfahren allein eine gegenteilige Rechtsansicht geäußert hat, sieht das Gericht diesbezüglich keine Veranlassung, von seiner Auffassung Abstand zu nehmen.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung (im Anschluss an ihr Vorbringen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes) insbesondere angenommen hat, dass Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG abschließend sind und demzufolge die in Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote unzulässig sind, gilt nichts anderes. Das Gericht hat bereits in seinem hier zugrunde liegenden Eilbeschluss ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie lediglich solche Verpflichtungen zulässt, die in Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG ausdrücklich genannt sind.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 290).

Überdies geht die Auffassung der Klägerin auch in Ansehung von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. b) der Richtlinie 2002/19/EG fehl.

bb) Soweit die Klägerin die Ausführungen des Gerichts in den die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen, dass Ziffer III.4.15 und 17 ihres Tenors auch nicht insoweit zu beanstanden sind, als die betreffenden Verhandlungsgebote nicht lediglich die zur Vergabe gestellten Frequenzen betreffen,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 318, 344); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 344, 370),

erstmals zum Anlass der Rüge nimmt, dass auch Ziffer III.4.15 und 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung rechtswidrig sind, gerade weil die darin enthaltenen Verhandlungsgebote nicht nur die zur Vergabe gestellten Frequenzen betreffen, gilt nichts anderes. Denn – wie gezeigt – geht die Annahme fehl, dass Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausschließlich auf die jeweils zur Vergabe gestellten Frequenzen bezogen sein dürfen.

Soweit die Klägerin überdies beanstandet, dass Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ein Verhandlungsgebot auferlegt, dass die Mitnutzung bestehender bundesweiter Mobilfunknetze sowie Infrastruktur-Sharing betrifft, verhilft dies ihrer Klage schließlich ebenfalls nicht zum Erfolg. Zum einen vermag insoweit schon ganz grundsätzlich die Behauptung der Klägerin, dass Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausschließlich auf die jeweils zur Vergabe gestellten Frequenzen bezogen sein dürfen, ihre Sichtweise nicht zu belegen. Eine weiterführende Begründung hat die Klägerin überdies nicht vorgetragen. Soweit die Klägerin ausführt, dass das Vergabeverfahren im Sinne des § 61 Abs. 4 TKG nicht den Betrieb eines Mobilfunknetzes, sondern die Vergabe von Frequenzen und deren effiziente Nutzung zum Gegenstand hat, lässt sie bereits erneut den hier maßgeblichen Begriff der Effizienz unberücksichtigt. Zum anderen verfängt auch insoweit der (von der Klägerin diesbezüglich ebenfalls bemühte) Gedanke der Bestenauslese im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht. Denn das betreffende Verhandlungsgebot gilt jedenfalls uneingeschränkt für alle Zuteilungsinhaber.

5. Insbesondere im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung hat die Bundesnetzagentur auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen.

a) Den rechtlichen Maßstab, an dem die Bestimmung von Versorgungspflichten zu messen ist, bildet der Gedanke der Zumutbarkeit. Versorgungsverpflichtungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG müssen zumutbar sein.

Allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 43).

Nach dem in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandenden Ansatz der Bundesnetzagentur ist dabei maßgeblich, dass die mit einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen verbundenen Kosten den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht überschreiten. Erheblich ist im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung mithin derjenige Sachverhalt, der die Zumutbarkeit im vorstehenden Sinne betrifft.

Dem kann die Klägerin nicht entgegen halten, dass „es sich bei Frequenzen einerseits und den zur Auflagenerfüllung nötigen Investitionsgütern andererseits um verschiedenartige Vermögensgegenstände handelt“ und „die Auktionsteilnehmer nicht etwa Frequenzausstattung und Versorgungsauflagen verrechnen“. Auch kann sie nicht mit Erfolg geltend machen, dass der Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vor diesem Hintergrund eine Kosten-Nutzen-Analyse zugrunde zu legen ist.

Das Gericht hat bereits in seinen die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Eilentscheidungen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, dass Versorgungsverpflichtungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht zuletzt aus Gründen des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG zumutbar sein müssen.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 39); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 51).

Namentlich das von der Klägerin geltend gemachte Erfordernis einer Kosten-Nutzen-Analyse, bei der die Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen dem volkswirtschaftlichen Gesamtnutzen der betreffenden Versorgungsverpflichtungen gegenübergestellt werden, hätte demgegenüber zur Folge, dass die Vorgaben des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG außer Betracht blieben.

Allgemein zur Bedeutung der Vorgaben des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG auch Kruhl , Die Versteigerung knapper Frequenzen, 2002, S. 184 f.; ferner auch Bumke , Frequenzvergabe nach dem Telekommunikationsgesetz, 2006, S. 285 ff.

Diese Sichtweise verkennt folglich die im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG anzulegenden Maßstäbe.

b) Den im vorstehenden Sinne erheblichen Sachverhalt hat die Bundesnetzagentur zunächst vollständig in den Blick genommen. Sie hat sich ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung mit der Zumutbarkeit der auferlegten Versorgungsverpflichtungen befasst.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 226 ff.

Insbesondere aus den von der Klägerin vornehmlich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes behaupteten Unklarheiten im Hinblick auf die in der Präsidentenkammerentscheidung vorgesehene Anrechnung des Ausbaus der Mobilfunknetze der jeweils anderen Mobilfunknetzbetreiber folgt nichts anderes.

Zum einen gelangt das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten zu dem Ergebnis, dass die betreffenden Kosten den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen schon dann nicht übersteigen, wenn der bisherige Ausbau der Mobilfunknetze den jeweils anderen Mobilfunknetzbetreibern bei der Erfüllung der verkehrswegebezogenen Versorgungsauflagen angerechnet wird. Weiterer Ermittlungen bedurfte es ausgehend davon auch nicht deswegen, weil die Präsidentenkammerentscheidung eine Anrechnung auch des zukünftigen Ausbaus der Mobilfunknetze vorsieht.

Zum anderen erweist sich im Hinblick auf die Zumutbarkeit der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen allein die Frage als maßgeblich, ob die Eröffnung einer Möglichkeit zu Kooperationen beim künftigen Ausbau der Mobilfunknetze zur Vermeidung unzumutbarer Kostenbelastungen bei der Umsetzung der auferlegten Versorgungsverpflichtungen notwendig ist.

Allgemein zur Sachverhaltsermittlung im Falle der Zulassung von Kooperationsmöglichkeiten im regulierungsrechtlichen Zusammenhang des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 –, juris (Rn. 36).

Dies hat die Bundesnetzagentur – wie vorstehend gezeigt – in Gestalt des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens ermittelt. Im Anschluss daran durfte sie im Hinblick auf das tatsächliche Zustandekommen entsprechender Kooperationen – worauf das Gericht bereits in seinen Eilentscheidungen hingewiesen hat,

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 174); – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 149); und – 9 L 351/19 –, nrwe.de (Rn. 112),

– auf das wohlverstandene Eigeninteresse der Marktteilnehmer vertrauen.

c) Die Bundesnetzagentur hat den erheblichen Sachverhalt auch zutreffend in den Blick genommen.

aa) Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall zunächst, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Gerichte dann, wenn die gerichtliche Kontrolle nach weitestmöglicher Aufklärung an die Grenze des Erkenntnisstandes der Wissenschaft und Praxis stößt, nicht aus Gründen des Art. 19 Abs. 4 GG zu weiteren Ermittlungen verpflichtet sind, sondern es den Gerichten gestattet ist, ihrer Entscheidung die Einschätzung der Behörde zu einer fachlichen Frage zugrunde zu legen, wenn diese auch aus gerichtlicher Sicht plausibel ist. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte nämlich an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dann nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Denn Gerichte sind nicht in der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbständig zu schließen, und auch nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen.

BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris (Rn. 18 ff.).

Ob es tatsächlich an entscheidungsrelevanter, eindeutiger wissenschaftlicher Erkenntnis fehlt, unterliegt dabei allerdings vollständiger gerichtlicher Überprüfung.

BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris (Rn. 27).

(1) Ausgehend von dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nimmt das Gericht an, dass es für die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen im vorstehenden Sinne an entscheidungsrelevanter, eindeutiger wissenschaftlicher Erkenntnis fehlt. Dies bringt das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen angesichts der darin herangezogenen Methodik ersichtlich zum Ausdruck.

X., Der wirtschaftliche Wert von Frequenzen in den Bereichen 2,0 GHz, 3,6 GHz sowie 26 GHz, 12. Januar 2018, S. 1.

Auch der Gesetzgeber geht ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 61 Abs. 4 TKG davon aus, dass (erst) das im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens erfolgreiche Gebot typischerweise die Bereitschaft und die Fähigkeit belegen, die zuzuteilende Frequenz im marktwirtschaftlichen Wettbewerb der Dienstleistungsangebote möglichst optimal einzusetzen und sich um eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Frequenz zu bemühen.

BT-Drs. 15/2316, S. 80; dazu allerdings auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 27).

Dem liegt zugrunde, dass nach Auffassung des Gesetzgebers das Versteigerungsverfahren ein geeignetes und rechtsstaatlich zulässiges Auswahlverfahren ist und anders als in anderen Bereichen, in denen es um die Verteilung knapper Güter geht, ein solches ökonomisches Auswahlkriterium bei der Frequenzvergabe rechtsstaatlich unbedenklich ist.

BT-Drs. 2316/15, S. 80.

(2) Dies zugrunde gelegt vermag das Vorbringen der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht beziehungsweise unzutreffend ermittelt, nicht durchzugreifen.

(a) Das Vorbringen der Klägerin ist in weiten Teilen erstens bereits unzutreffend. Die Bundesnetzagentur hat zur Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen zunächst ein Sachverständigengutachten eingeholt. Die Ergebnisse dieses Sachverständigengutachtens wurden im Folgenden herangezogen und dem Sachverständigengutachten betreffend die Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen zugrunde gelegt. Obschon vorrangige Aufgabe dieses Sachverständigengutachtens die Ermittlung der betreffenden Kosten war, ist dem Verwaltungsvorgang (Blatt 12173 ff.) eindeutig zu entnehmen, von welchem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen die ebenfalls im Sachverständigengutachten enthaltene vergleichende Betrachtung zwischen Wert und Kosten ausgeht.

Vor diesem Hintergrund greift auch der Einwand der Klägerin nicht durch, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen selbst keinen Wert benennt, sondern auf der Grundlage unterschiedlicher methodischer Ansätze vielmehr mögliche Ergebnisse der Frequenzversteigerung darstellt. Die Bundesnetzagentur hat ausweislich des Verwaltungsvorgangs (und der Darlegungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren) unter sachverständiger Begleitung das von ihr eingeholte Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen gerade dergestalt fruchtbar gemacht, dass ausgehend von der Berechnung des implizierten Wertes der betreffenden Frequenzen sowie der Opportunitätskostenbetrachtung ein Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen ermittelt wurde.

Zweitens muss das Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwar in Fällen, in denen keine allgemein anerkannte fachliche Meinung existiert, kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist. Sofern im gerichtlichen Verfahren sachhaltige Einwände gegen die von der Behörde verwendete Methode geltend gemacht werden, muss das Gericht prüfen, ob diese Einwände die Methodik, Grundannahmen und Schlussfolgerungen der Behörde substantiell in Frage stellen.

BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris (Rn. 28).

Ferner bleibt verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt.

BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris (Rn. 30).

Derartige Mängel ergeben sich indes weder aus dem insoweit unsubstantiierten Vorbringen der Klägerin, noch sind Zweifel im vorstehenden Sinne an der Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen durch die Bundesnetzagentur sonst ersichtlich. Soweit die Klägerin die Ausführungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren, dass die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen auf Schätzungen beruhe, zum Anlass für den Vorwurf nimmt, dass die Bundesnetzagentur nicht den Anforderungen an eine behördliche Sachverhaltsermittlung gerecht geworden ist, vermag dies nach dem Vorstehenden ihrer Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Gleiches gilt im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin, dass der Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen durch die Gebote im Versteigerungsverfahren mitbestimmt wird und die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen durch die Bundesnetzagentur gänzlich anderen Zwecken diente. Defizite des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen im vorstehenden Sinne zeigt die Klägerin damit nicht auf. Der Vorwurf, dass unterschiedliche methodische Ansätze vermischt und nicht mehr nachvollziehbare Schlussfolgerungen getroffen worden seien und überdies die Berechnung des implizierten Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen ungeeignet sei, weil in anderen Ländern dortige Versorgungsauflagen berücksichtigt worden seien, und Vergleiche mit anderen Ländern auch deswegen ungeeignet seien, weil etwa das dortige Auktionsdesign, das Wettbewerbsumfeld und landesspezifische Besonderheiten erheblichen Einfluss besäßen, hat die Klägerin ebenfalls lediglich behauptet.

(b) Ausgehend vom Vorstehenden durfte das Gericht auch den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag zu 1) der Klägerin ablehnen.

Soweit der – auslegungsbedürftige – Beweisantrag zu 1) der Klägerin darauf gerichtet war, Beweis darüber zu erheben, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen, „mangelhaft und für seinen Zweck ungeeignet ist“, war der Beweisantrag nicht auf eine dem Beweis zugängliche Tatsache,

allgemein zu diesem Erfordernis Kopp/Schenke , VwGO, 25. Aufl. 2019, § 86, Rn. 18a,

sondern auf eine dem Gericht zustehende rechtliche Bewertung bezogen. Bei der Frage nach der Mangelhaftigkeit beziehungsweise Ungeeignetheit eines Sachverständigengutachtens handelt es sich nach dem Vorstehenden nämlich nicht um eine dem Beweis zugängliche Tatsache, sondern um eine dem Gericht zustehende rechtliche Bewertung. Schon aus diesem Grund durfte das Gericht den Beweisantrag zu 1) der Klägerin insoweit ablehnen.

Nichts anderes gilt, soweit der Beweisantrag zu 1) darauf gerichtet war, Beweis darüber zu erheben, dass das betreffende Sachverständigengutachten wegen eines „offenbar verwendeten Divisor[s] (3) fehlerbehaftet“ ist. Überdies dürfen Beweisanträge in der Sache auch dann abgelehnt werden, wenn es auf die Beweistatsache nicht ankommt.

Allgemein dazu etwa BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1985 – 8 C 15.84 –, juris (Rn. 15).

Auch so liegt der Fall hier. Denn das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen enthält keine Aufteilung des Gesamtwertes der betreffenden Frequenzen. Darauf, ob die Verwendung eines „Divisor[s] (3) fehlerbehaftet“ ist, kommt es im vorliegenden Zusammenhang folglich nicht an.

Soweit die Klägerin mit ihrem Beweisantrag zu 1) schließlich unter Beweis gestellt hat, dass die im von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen zugrunde gelegten Opportunitätskosten um mindestens 30 Prozent niedriger als angenommen sind, durfte das Gericht den Beweisantrag ebenfalls ablehnen.

Ein Beweisantrag darf nämlich auch abgelehnt werden, wenn es sich um einen Ausforschungs- und Beweisermittlungsantrag handelt, wenn er also lediglich zum Ziel hat, Zugang zu einer bestimmten Informationsquelle zu erlangen, um auf diesem Wege Anhaltspunkte für neuen Sachvortrag zu gewinnen. Auch Beweisanträge, die so unbestimmt sind, dass im Grunde erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann, müssen regelmäßig dem Gericht eine weitere Sachaufklärung nicht nahelegen und dürfen als unsubstantiiert abgelehnt werden. Das ist dann der Fall, wenn für den Wahrheitsgehalt der Beweistatsache nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, d. h. wenn sie mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich „aus der Luft gegriffen“, „ins Blaue hinein“, also „erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage“ behauptet worden sind. Welche Anforderungen vom Tatsachengericht an die Substantiierung gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation.

Zuletzt zum Ganzen etwa BVerwG, Beschluss vom 23. September 2019 – 1 B 40.19 –, juris (Rn. 55).

Den vorstehenden Anforderungen wird der Beweisantrag zu 1) der Klägerin, soweit dieser auf den Beweis der Tatsache gerichtet ist, dass die im von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen zugrunde gelegten Opportunitätskosten um mindestens 30 Prozent niedriger als angenommen sind, nicht gerecht.

Zur Begründung ihres Beweisantrags zu 1) verweist die Klägerin lediglich auf zukünftig mögliche Entwicklungen wie die Steigerung der technischen Effizienz in Gestalt der Entwicklung mehrdimensionaler Antennensysteme, der Verbesserung der Signalverarbeitung und Modulation sowie der Weiterentwicklung des 5G-Standards allgemein. Dies genügt ersichtlich weder den Anforderungen an die Substantiierung von Beweisanträgen, noch vermag dieses Vorbringen Zweifel im vorstehenden Sinne an dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten betreffend den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen zu begründen. Denn die Behauptung zukünftig lediglich möglicher Entwicklungen und darauf beruhende bloße Annahmen der Klägerin stellen weder die diesbezügliche(n) Methodik, Grundannahmen und Schlussfolgerungen substantiell in Frage, noch lässt sich dem betreffenden Vorbringen in hinreichendem Maße entnehmen, dass namentlich ein unrichtiger oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärter Sachverhalt zugrunde gelegt wurde oder allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt wurden.

Gleiches gilt im Hinblick auf den (ebenfalls nicht substantiierten) Vorwurf der Klägerin, dass im Zusammenhang mit der Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen unberücksichtigt geblieben ist, dass zusätzlich anfallende Investitionen und Betriebskosten den zukünftig auszuweisenden Betriebsgewinn minderten und die daraus entstehende Steuerersparnis den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen reduziere. Auch insoweit beruht das Vorbringen der Klägerin allein auf zukünftig lediglich möglichen Entwicklungen und diesbezüglichen bloßen Annahmen. Dies genügt nach den vorstehenden Maßgaben vorliegend ebenfalls nicht.

(3) Dass es für eine Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen an entscheidungsrelevanter, eindeutiger wissenschaftlicher Erkenntnis fehlt, hat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Folge, dass das Gericht seiner Entscheidung die Einschätzung der Behörde dazu, ob die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen die Grenze der Zumutbarkeit deswegen überschreiten, weil die mit einer Umsetzung der betreffenden Versorgungsauflagen verbunden Kosten den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen übersteigen, insgesamt zugrunde legen kann. Denn nach dem Bundesverfassungsgericht können fachliche Erkenntnisdefizite das Gericht nur bei der Anwendung außerrechtlicher Kriterien an objektive Entscheidungsgrenzen führen. Selbst bei der außerrechtlichen Beurteilung kann aber nur insoweit die Grenze gerichtlicher Entscheidung erreicht werden, als das objektiv bestehende fachliche Erkenntnisdefizit die vom Gesetz geforderte fachliche Beurteilung wirklich betrifft; soweit hingegen für einzelne Aspekte der fachlichen Beurteilung Erkenntnisdefizite nicht bestehen, hat das Gericht die Richtigkeit der behördlichen Entscheidung vollständig nachzuprüfen.

BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris (Rn. 26).

Dies gilt vorliegend für die Ermittlung der mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten.

bb) Insoweit legt das Gericht seiner Entscheidung das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten zugrunde.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden die Tatsachengerichte über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Die dahinter stehende Aufklärungspflicht verletzen die Gerichte insbesondere dann, wenn die Entscheidungsgründe auf eine mangelnde Sachkunde schließen lassen. Im Falle der Heranziehung von Sachverständigengutachten ist eine mangelnde Sachkunde anzunehmen, wenn die Sachverständigengutachten unzureichend sind, weil sie offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit bestehen.

In vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.13 –, juris (Rn. 40).

(2) Solche Defizite des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten ergeben sich aus dem Vorbringen der Klägerin – sowohl im vorliegenden Verfahren als auch im hier zugrunde liegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – nicht.

(a) Soweit die Klägerin insbesondere behauptet, dass dem betreffenden Sachverständigengutachten die Annahme zugrunde liegt, dass „über die Erweiterung der Haushaltsversorgung auch die auflagengerechte Versorgung der Bundesautobahnen erreicht werden kann“, vermag das Gericht eine solche Annahme nicht zu erblicken. An der von der Klägerin in Bezug genommenen Stelle führt das Sachverständigengutachten nämlich lediglich aus: „Mit den Berechnungen für die Standorte im ruralen und suburbanen Bereich werden auch die Kosten für die Umrüstung entlang von Autobahnen erfasst.“ Das Sachverständigengutachten legt insoweit folglich nur dar, dass bei der Betrachtung der Anzahl derjenigen Standorte, die zur Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen einer technischen Aufrüstung bedürfen, auch diejenigen entlang der Bundesautobahnen dergestalt erfasst wurden, dass die im ruralen und suburbanen Bereich befindlichen Mobilfunkstandorte in den Blick genommen wurden.

Soweit die Klägerin darüber hinaus ein Defizit des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten darin erblicken will, dass sich dessen Annahmen nicht auf die Angaben in Anlage 10 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zurückführen lassen, missversteht die Klägerin erkennbar die tatsächlichen Gegebenheiten. Bei Anlage 10 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung handelt es sich um den Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018. Den darin enthaltenen Forderungen wurden Daten zugrunde gelegt, deren Quelle der Beschluss ausdrücklich nennt. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um diejenigen Daten, die zur Grundlage des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens gemacht wurden.

Aus der von der Klägerin auch im vorliegenden Verfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung und dem insoweit zugrunde liegenden Vorbringen der Klägerin zu den von ihr erwarteten Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ergibt sich schließlich auch kein Anhalt für Defizite im vorstehenden Sinne des von der Bundesnetzagentur diesbezüglich eingeholten Sachverständigengutachtens.

(b) Ausgehend vom Vorstehenden durfte das Gericht überdies die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge zu 2) bis 6) der Klägerin ablehnen.

Soweit die Klägerin mit ihrem Beweisantrag zu 2) die Tatsache unter Beweis gestellt hat, dass die in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten unstreitig nicht berücksichtigten Betriebskosten einer LTE-Mobilfunkstation durchschnittlich 12.000,- Euro pro Jahr betragen, konnte das Gericht diesen Beweisantrag im Wege der Wahrunterstellung ablehnen. Nach dem Bundesverwaltungsgericht setzt diese Verfahrensweise voraus, dass die behauptete Beweistatsache im Folgenden so behandelt wird, als wäre sie wahr. Das Gericht darf sich daher im weiteren Verlauf nicht in Widerspruch zu den als wahr unterstellten Annahmen setzen und muss sie „ohne jede inhaltliche Einschränkung“ in ihrem mit dem Beteiligtenvorbringen gemeinten Sinn behandeln, als wären sie nachgewiesen.

Zuletzt dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 2 B 7.18 –, juris (Rn. 60 f.).

Eine Wahrunterstellung kommt regelmäßig für nicht entscheidungserhebliche Behauptungen in Frage.

Zusammenfassend etwa BVerwG, Beschluss vom 12. August 1998 – 7 B 162.98 –, juris (Rn. 2).

So liegt der Fall hier. Denn die Betriebskosten, die infolge einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen entstehen, zählen nicht zum vorliegend erheblichen Sachverhalt. Erheblich ist – wie gezeigt – im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung derjenige Sachverhalt, der die Zumutbarkeit von Versorgungsauflagen betrifft. Obschon § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG unzweifelhaft nicht nur den Aufbau und Ausbau von Mobilfunknetzen, sondern auch den Betrieb der betreffenden Mobilfunknetze verlangt, hat es das Bundesverwaltungsgericht in der Vergangenheit gebilligt, dass die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Frage nach der Zumutbarkeit von Versorgungsauflagen lediglich den erforderlichen Infrastrukturaufbau in den Blick nimmt.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 43).

Ausgehend von dieser Rechtsprechung zählen lediglich die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Investitionskosten, nicht aber die diesbezüglichen Betriebskosten zum vorliegend erheblichen Sachverhalt. Vor diesem Hintergrund durfte das Gericht den diese Betriebskosten betreffenden Beweisantrag zu 2) der Klägerin folglich im Wege der Wahrunterstellung ablehnen.

Soweit die Klägerin mit ihrem Beweisantrag zu 3) unter Beweis gestellt hat, dass die zur Versorgung von 98 Prozent der Haushalte je Bundesland erforderliche Anzahl an Mobilfunkstandorten, die Anzahl, die zur Erfüllung von 97 Prozent der Haushalte erforderlich ist, jedenfalls in ihrem Mobilfunknetz – demjenigen der Klägerin – die Annahmen der Bundesnetzagentur um mindestens 1.000 Stück übersteigt, durfte das Gericht diesen Beweisantrag ebenfalls ablehnen.

Insoweit fehlt es zunächst an einer ausreichenden Geltendmachung von Defiziten des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten. Der Beweisantrag zu 3) der Klägerin beruht allein darauf, dass sie behauptet, dass das betreffende Sachverständigengutachten Mängel aufweist; aus ihrem Vorbringen ergibt sich indes nicht, dass dieses von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, inhaltliche Widersprüche oder fachliche Mängel aufweist oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters bestehen. Für die Frage nach der Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung ist es aber gerade nicht entscheidend, ob andere Sachverständige zu widersprechenden Ergebnissen kommen könnten oder bereits gekommen sind.

Grundlegend dazu BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1968 – VIII C 29.67 –, juris (Rn. 29).

Unabhängig davon darf ein Beweisantrag – wie gezeigt – auch dann abgelehnt werden, wenn es sich um einen Ausforschungs- und Beweisermittlungsantrag handelt. So liegt der Fall hier ebenfalls.

Denn die Klägerin hat ohne weitere Substantiierung behauptet, dass zur Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen zumindest in ihrem Mobilfunknetz mindestens 1.000 zusätzliche Mobilfunkstandorte zu errichten sind. Soweit sich die Klägerin diesbezüglich auf die Planungen des Ausbaus ihres Mobilfunknetzes und die Benennung einzelner zukünftiger Mobilfunkstandorte beruft, gilt nichts anderes. Denn insoweit fehlt es zumindest an einer ausreichenden Darlegung, dass die betreffenden Mobilfunkstandorte zur Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen notwendig sind. Dies wiegt umso schwerer als sich – wie gezeigt – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anforderungen, die an die Substantiierung eines Beweisantrags gestellt werden dürfen, gerade auch danach bestimmen, ob die zu beweisende Tatsache – wie hier – in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt. Gerade weil die Klägerin als Mobilfunknetzbetreiber nach eigenem Vorbringen über „am meisten praktische Erfahrungen mit dem Ausbau von Mobilfunknetzen verfüg[t]“, war in ihrem Falle zumindest zu verlangen, dass sie die Grundlagen ihrer hier maßgeblichen Behauptung darlegt. Eine solche Darlegung hat die Klägerin selbst nach der Ablehnung ihres Beweisantrages zu 3) jedoch nicht einmal im Ansatz unternommen.

Hinzu kommt, dass Beweisanträge – wie ebenfalls bereits gezeigt – überdies auch dann abgelehnt werden dürfen, wenn es auf die Beweistatsache nicht ankommt. Auch so liegt der Fall hier.

Denn im Hinblick auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur den vorliegend erheblichen Sachverhalt zutreffend in den Blick genommen hat, sind zumindest grundsätzlich etwaige Besonderheiten der Mobilfunknetze der bislang drei Mobilfunknetzbetreiber ohne Bedeutung. Vor Durchführung eines Vergabeverfahrens im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG steht dessen Ergebnis naturgemäß nicht fest. Demzufolge kann die Ermittlung der mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten grundsätzlich allein typisierend erfolgen. Dass gerade im Mobilfunknetz der Klägerin zur Erfüllung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen mindestens 1.000 zusätzliche Mobilfunkstandorte zu errichten sind, zählt deswegen ebenfalls nicht zum vorliegend erheblichen Sachverhalt.

Entsprechendes gilt im Hinblick auf den Beweisantrag zu 4) der Klägerin, mit dem sie unter Beweis gestellt hat, dass höhere als in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten veranschlagte Investitionskosten für die Anbindung an das Mobilfunknetz sowie für die Herstellung der Stromversorgung einer neu zu errichtenden Mobilfunkstation im Außenbereich als von der Bundesnetzagentur angenommen entstehen.

Auch insoweit hat die Klägerin Defizite im vorstehenden Sinne des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten schon nicht ausreichend dargetan. Allein der Vorhalt, dass dieses Sachverständigengutachten auf unbelegten Arbeitshypothesen beruht, bezeichnet insbesondere keine fachlichen Mängel. Gleiches gilt im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin, dass nach ihrer eigenen Erfahrung höhere als in dem betreffenden Sachverständigengutachten veranschlagte Investitionskosten entstehen. Insoweit kommt ebenfalls hinzu, dass die Klägerin, die sich – wie gezeigt – berühmt, über „am meisten praktische Erfahrungen mit dem Ausbau von Mobilfunknetzen [zu] verfügen“ und „selbst [....] Erkenntnisse darüber [zu haben], welche Anbindungskosten typischerweise für eine Mobilfunkstation anfallen“, die Grundlagen ihrer auf eigenen Erfahrungen beruhenden Einschätzung nicht einmal im Ansatz dargelegt hat. Das Vorbringen der Klägerin genügt mithin auch nicht der Anforderung, dass eine Beweiserhebung nicht erst selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken darf. Nichts anderes ergibt sich aus dem bloßen Hinweis der Klägerin darauf, dass sie „im Außenbereich selbst über keine Festnetzinfrastruktur [verfügt] und [...] [sie] diese Leistungen zu Großkundenpreisen von Festnetzanbietern [...] beziehen [muss]“. Auch diese allgemein gehaltenen Ausführungen sind nicht hinreichend substantiiert.

Soweit die Klägerin mit ihrem Beweisantrag zu 5) unter Beweis gestellt hat, dass für eine Erhöhung der Kapazität einer Mobilfunkstation von 50 Mbit/s auf 100 Mbit/s deren Anbindung an das Mobilfunknetz erweitert werden muss und dies zusätzliche Investitionen und laufende Kosten verursacht, durfte das Gericht auch diesen Beweisantrag ablehnen, weil es auch auf diese Beweistatsache nicht ankommt. Im Hinblick auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur vor Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung den erheblichen Sachverhalt zutreffend in den Blick genommen hat, bedarf es nach Überzeugung des Gerichts nämlich keiner Feststellung, ob für eine Erhöhung der Kapazität einer Mobilfunkstation von 50 Mbit/s auf 100 Mbit/s deren Anbindung an das Mobilfunknetz erweitert werden muss und dies zusätzliche Investitionen und laufende Kosten verursacht.

Die Klägerin selbst führt aus, dass die Frage, ob zur Erhöhung der Kapazität einer Mobilfunkstation von 50 Mbit/s auf 100 Mbit/s deren Anbindung an das Mobilfunknetz erweitert werden muss, nur für jeden einzelnen Mobilfunkstandort beantwortet werden kann. Vor diesem Hintergrund zählen auch diesbezügliche Kosten nicht zum vorliegend erheblichen Sachverhalt. Ungeachtet des Umstandes, dass – wie gezeigt – zumindest grundsätzlich etwaige Besonderheiten der Mobilfunknetze der bislang drei Mobilfunknetzbetreiber ohne Bedeutung sind, ist im Allgemeinen anerkannt, dass im Rahmen der behördlichen Sachverhaltsermittlung Schätzungen auf Grund gesicherter Erfahrungssätze zulässig sind, soweit weitere Ermittlungen nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind.

Kallerhoff/Fellenberg , in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 24, Rn. 38.

Ausgehend davon ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur ausgehend von einer typisierenden Betrachtungsweise etwaige Kosten einer Erhöhung der Kapazität einer Mobilfunkstation von 50 Mbit/s auf 100 Mbit/s außer Betracht gelassen hat. Denn grundsätzlich darf eine Behörde von typischen Lebenssachverhalten ausgehen, die eine Einzelfallprüfung erst erforderlich machen, wenn sich konkrete Anhaltspunkte ergeben.

Kallerhoff/Fellenberg , in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 24, Rn. 26.

Vor diesem Hintergrund durfte das Gericht auch den Beweisantrag zu 5) der Klägerin ablehnen, da es auf die insoweit unter Beweis gestellte Tatsache nach dem Vorstehenden nicht ankommt.

Schließlich durfte das Gericht auch den Beweisantrag zu 6) der Klägerin ablehnen, mit dem sie unter Beweis gestellt hat, dass die Investitionskosten für die beweglichen Einrichtungen der Standorte, welche die Klägerin zur Erfüllung der Versorgungsauflagen einrichten muss, über die Laufzeit der Frequenzzuteilung und damit die Betriebsdauer der betroffenen Standorte aufgrund der üblichen Abschreibungsdauern mindestens zwei Mal anfallen und sich damit mindestens verdoppeln. Auch diesen Beweisantrag konnte das Gericht im Wege der Wahrunterstellung ablehnen, da dieser eine nicht entscheidungserhebliche Behauptung zum Gegenstand hat. Ersichtlich zählen Kosten, die allein aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung und demzufolge nicht notwendigerweise entstehen, nicht zum vorliegend erheblichen Sachverhalt. Denn derartige Entscheidungen sind für die Frage nach der Zumutbarkeit von Versorgungsauflagen offensichtlich ohne Bedeutung.

Soweit die Klägerin im vorstehenden Zusammenhang überdies vorgetragen, nicht aber unter Beweis gestellt hat, dass „[d]as eingesetzte Equipment [...] eine geringere Lebensdauer als 20 Jahre [hat]“ und sich die Investitionskosten insoweit mithin notwendigerweise erhöhen, hat die Klägerin auch dies lediglich behauptet und nicht einmal im Ansatz substantiiert. Das Gericht vermag daher auch insoweit ein Defizit im vorstehenden Sinne des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten nicht zu erblicken.

(3) Ob das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten unabhängig vom Vorbringen der Klägerin Defizite im vorstehenden Sinne aufweist, bedarf schließlich keiner abschließenden Würdigung.

Zwar sind nach Auffassung des Gerichts Anhaltspunkte dafür gegeben, dass das betreffende Sachverständigengutachten insoweit von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, als es zwar angibt, die Versorgungsauflage, mindestens 98 Prozent der Haushalte je Bundesland mit mindestens 100 Mbit/s zu versorgen, betrachtet zu haben, im Folgenden allerdings lediglich Kosten für die Aufrüstung der diesbezüglich für erforderlich gehaltenen Mobilfunkstandorte berechnet werden. Das betreffende Sachverständigengutachten hat – so scheint es – mithin nicht berücksichtigt, dass vormals lediglich 98 Prozent der Haushalte im Bundesgebiet und mindestens 97 Prozent der Haushalte in jedem Bundesland mit 50 Mbit/s zu versorgen waren,

siehe dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, S. 2,

und demzufolge die Frage außer Acht gelassen, ob zur Erfüllung der betreffenden Versorgungsauflage zusätzliche Mobilfunkstandorte errichtet werden müssen.

Das Gericht hält es allerdings nicht für notwendig, diesen Anhaltspunkten nachzugehen. Denn selbst im Falle festzustellender Defizite des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten lässt sich in Ansehung des Ergebnisses des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens zumindest nicht mehr feststellen, dass die Bundesnetzagentur den erheblichen Sachverhalt unzutreffend in den Blick genommen hat. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

Das Ergebnis des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens kann das Gericht zunächst seiner Entscheidung zugrunde legen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann eine Knappheitsprognose im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG auch auf spätere und demnach nicht in der Begründung der betreffenden Entscheidung dargelegte Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, gestützt werden, soweit diese Hilfstatsachen den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 31).

Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat einen Rückgriff auf spätere Erkenntnisse, namentlich den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, unter ausdrücklichem Hinweis darauf zugelassen, dass die Grundlage einer Knappheitsprognose im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs ist und bei dieser Feststellung als solcher der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum deswegen nicht zusteht, weil eine der Verwaltung übertragene Letztentscheidungsbefugnis sich grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen erstreckt, bei denen die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken ist, ob sie wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer Weise angenommen worden sind.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 26 f.).

Um eine solche Überprüfung geht es auch hier. Daher ist kein Grund ersichtlich, warum die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auch im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen sollte.

Ausgehend davon ist zumindest im Ergebnis nicht erkennbar, dass die Bundesnetzagentur den erheblichen Sachverhalt unzutreffend in den Blick genommen hat. Denn die Klägerin hat ebenso wie die übrigen bisherigen Mobilfunknetzbetreiber in Kenntnis der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen erfolgreich am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren teilgenommen. Alle Teilnehmer am betreffenden Vergabeverfahren haben demzufolge dem Umfang ihres Erfolges einen Wert beigemessen, der die Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 12 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen übersteigt. Dementsprechend hat sich nicht nur die Annahme der Bundesnetzagentur bestätigt, dass die mit einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen verbundenen Kosten den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht übersteigen, vielmehr ist zumindest im Ergebnis auch nicht zweifelhaft, dass die Bundesnetzagentur die tatsächlichen Grundlagen dieser Annahme zutreffend in den Blick genommen hat.

Denn das Versteigerungsverfahren ist ein Instrument, wettbewerblich den Knappheitspreis zu ermitteln.

Gärditz , in: Kirchhof/Korte/Magen (Hrsg.), Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 16, Rn. 4.

Allein die Teilnehmer am Versteigerungsverfahren vermögen schlussendlich einzuschätzen, welchen Gewinn sie aus der Nutzung namentlich von Frequenzen ziehen können. Das Versteigerungsverfahren beruht demzufolge auf der Annahme einer Übereinstimmung von Zahlungsbereitschaft und prognostiziertem Gewinn.

Siehe dazu auch BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22); ausführlich Kruhl , Die Versteigerung knapper Frequenzen, 2002, S. 198; siehe dazu auch Bumke , Frequenzvergabe nach dem Telekommunikationsgesetz, 2006, S. 144 f., 238.

Auch den Teilnehmern des zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahrens war es nach dem Vorstehenden nicht nur möglich, den zur Vergabe gestellten Frequenzen einen Wert beizumessen; vielmehr zeigt gerade das vorliegende Verfahren, dass es namentlich der Klägerin auch möglich war, eine Abschätzung der mit einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten vorzunehmen und dem Wert gegenüberzustellen, dem sie den zur Vergabe gestellten Frequenzen beigemessen hat.

Zwar liegen im Rahmen von Versteigerungsverfahren namentlich im Sinne des § 61 Abs. 4 TKG der Zahlungsbereitschaft regelmäßig Marktprognosen zugrunde, die mit Unsicherheiten verbunden sein können; zudem ist das Versteigerungsverfahren nicht frei von anderweitigen Einflüssen.

Siehe dazu etwa Gärditz , in: Kirchhof/Korte/Magen (Hrsg.), Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 16, Rn. 14, 38.

Indes begründen derartige Umstände allenfalls dann Defizite des Versteigerungsverfahrens, wenn die Unsicherheiten über den Wert einer Frequenz unvertretbar groß sind. Denn es ist tragende Grundlage des marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystems, dass die Wirtschaftssubjekte den Nutzen, den sie aus einem Gegenstand ziehen können, richtig einzuschätzen vermögen.

Kruhl , Die Versteigerung knapper Frequenzen, 2002, S. 198, 202; ferner Bumke , Frequenzvergabe nach dem Telekommunikationsgesetz, 2006, S. 178; siehe auch Naab , Die Versteigerung knapper Ressourcen durch den Staat, 2009, S. 58.

Für unvertretbar große Unsicherheiten besteht vorliegend – zumal in Ansehung der in der Vergangenheit durchgeführten Vergabeverfahren und der langjährigen Tätigkeit der bisherigen Mobilfunknetzbetreiber im Markt – kein Anhalt. Nach alledem ist zumindest im Ergebnis nicht zweifelhaft, dass die Bundesnetzagentur den erheblichen Sachverhalt zutreffend in den Blick genommen hat.

Demgegenüber kann die Klägerin insbesondere nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen das von ihr im zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren abgegebene Höchstgebot übersteigen. Eine solche Betrachtung ist nach dem Vorstehenden nämlich ohne Bedeutung. Ebenfalls nicht durchzudringen vermag die Klägerin mit dem Einwand, dass der Auktionspreis der Frequenzen inzwischen bekannt sei, dieser aber mit dem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht gleichgesetzt werden dürfe. Dieser Einwand ist in Ansehung der vorstehend aufgezeigten Grundsätze unzutreffend.

6. Namentlich im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung hat die Bundesnetzagentur auch bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.

a) Der Vorwurf der Klägerin, die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen seien nicht nur mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen, sondern insgesamt unerfüllbar, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Bundesnetzagentur insbesondere nicht widerspruchsfrei oder nicht plausibel argumentiert hat.

Grundlage des Vorwurfs der Klägerin ist die Annahme, dass die Mobilfunknetzbetreiber angehalten sind, „um [...] [Justizvollzugsanstalten] herum ein Funkloch zu schaffen“, und dass aus diesem Grund die betreffenden Versorgungsauflagen nicht erfüllbar sind. Diese Annahme geht fehl. In der Präsidentenkammerentscheidung führt die Bundesnetzagentur lediglich aus, dass die Verhinderung unerlaubter Außenkontakte in Justizvollzugsanstalten mittels Mobilfunk bei der Festsetzung der standortbezogenen Frequenznutzungsparameter für den drahtlosen Netzzugang oder durch geeignete Maßnahmen der Mobilfunknetzbetreiber zu berücksichtigen ist. Überdies erwartet die Bundesnetzagentur, dass Mobilfunknetzbetreiber dies im Zuge des weiteren Ausbaus der Mobilfunknetze berücksichtigen.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 191 f.

Eine von der Klägerin angenommene Verpflichtung zur Schaffung von Funklöchern legt die Präsidentenkammerentscheidung den Mobilfunknetzbetreibern mithin nicht auf. Etwaige nachträgliche Maßnahmen der Bundesnetzagentur vermögen überdies Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der Präsidentenkammerentscheidung schon ganz grundsätzlich nicht zu begründen.

b) Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Bundesnetzagentur bei dem von ihr vorgenommenen Vergleich zwischen den Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen und dem Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen fälschlicherweise von nur drei Auktionsteilnehmern ausgegangen ist, rechtfertigt dies keine abweichende Einschätzung.

Die Bundesnetzagentur hat die Präsidentenkammerentscheidung – wie gezeigt – auf die Annahme gestützt, dass die Kosten einer Umsetzung der darin enthaltenen Versorgungsauflagen den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen nicht übersteigen. Dieser Annahme hat sie zum einen die von ihr eingeholten Sachverständigengutachten zugrunde gelegt; zum anderen hat sie den Ansatz des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens betreffend die Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen übernommen, dass Wert und Kosten dergestalt ins Verhältnis zu setzten sind, dass der Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen für jeden Mobilfunknetzbetreiber ein Drittel des Gesamtwertes beträgt und dieser Wert nicht durch die betreffenden Kosten überstiegen wird.

In rechtlicher Hinsicht betrifft dieses Vorgehen der Bundesnetzagentur zunächst nicht den Bereich der Sachverhaltsermittlung; dazu zählt lediglich die Ermittlung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen sowie der Kosten einer Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen. Die daran anschließende Bewertung, ob die Kosten den Wert übersteigen, betrifft demgegenüber die Frage nach der Zumutbarkeit der Auferlegung der betreffenden Versorgungsauflagen. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit – wie gezeigt – lediglich, ob die Bundesnetzagentur widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Ausgehend davon erweist sich die Präsidentenkammerentscheidung insbesondere gemessen am Maßstab der Plausibilität nicht als fehlerhaft. Dass die Bundesnetzagentur im Hinblick auf den Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen für die einzelnen Mobilfunknetzbetreiber nur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber, nicht aber den Neueinsteiger in den Blick genommen hat, ist (noch) plausibel. Jede Betrachtung des Wertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen für die einzelnen Mobilfunknetzbetreiber setzt voraus, dass eine Aufteilung des Gesamtwertes der zur Vergabe gestellten Frequenzen erfolgt. Weder ist insoweit zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber gleichermaßen berücksichtigt hat, noch kann der Vorwurf erhoben werden, dass sie zu Unrecht nur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber, nicht aber den Neueinsteiger in den Blick genommen hat. Denn ersichtlich ist es der Bundesnetzagentur weder möglich, vor einer Entscheidung über die Zulassung zum Vergabeverfahren im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 4 TKG mit Gewissheit die Anzahl der Teilnehmer an dem betreffenden Vergabeverfahren abzusehen, noch kann sie vor dessen Durchführung das Ergebnis des Vergabeverfahrens vorhersehen. Unter den hier gegebenen Umständen war es demnach (noch) plausibel, insbesondere nur die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber, nicht aber den Neueinsteiger in den Blick zu nehmen. Vor diesem Hintergrund bedarf keiner Entscheidung, ob das im Einzelnen nicht substantiierte und auch nicht sachverständig belegte Vorbringen der Beklagten zutrifft, dass im Falle einer Berücksichtigung des Neueinsteigers ein höherer Gesamtwert der zur Vergabe gestellten Frequenzen zugrunde gelegt werden müsse.

c) Im vorstehenden Zusammenhang ist der Vorwurf, dass die Bundesnetzagentur widersprüchlich und nicht plausibel argumentiert hat, auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur von der Auferlegung asymmetrischer Versorgungsauflagen abgesehen hat. Die Bundesnetzagentur hat sich ausweislich der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung eingehend mit der Auferlegung asymmetrischer Versorgungsauflagen befasst und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass symmetrische Versorgungsauflagen besser geeignet sind, die Regulierungsziele zu erreichen.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 233 ff.

Die betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur sind widerspruchsfrei und plausibel. Etwas anderes vermag die Klägerin auch nicht mit dem (wiederholt vorgetragenen) Argument zu begründen, dass schon „der Erwerb eines Minimums an Spektrum [...] die vollen Versorgungsauflagen auslöst“. Den allein theoretischen Fall, dass einer der bisherigen Mobilfunknetzbetreiber nur im Umfang von einem Frequenzblock erfolgreich am Vergabeverfahren teilnimmt und in der Folge die Gesamtheit der Versorgungsauflagen zu erfüllen hat, musste die Bundesnetzagentur nicht in den Blick nehmen.

d) Soweit die Klägerin auf die in der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Anmerkung Bezug nimmt, dass „die Auktion […] es den Bietern [ermöglicht], die Versorgungsauflagen in ihre jeweiligen Gebote einzupreisen“,

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 255,

ist eine widersprüchliche oder nicht plausible Argumentation ebenfalls nicht erkennbar.

Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidungen betreffenden Eilentscheidungen mit Blick auf die Ausführungen der Bundesnetzagentur dazu, dass die Versorgungsauflagen „nicht in unzulässiger Weise Rückwirkungen auf bereits zugeteiltes Frequenzspektrum verursach[en]“,

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 258,

auf Folgendes hingewiesen: „Dass im Voraus nicht feststeht, welches Gebot erfolgreich sein wird, ist der Wahl des Versteigerungsverfahrens immanent, die Regelungsgegenstand allein der Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang vom 14. Mai 2018 ist. [...] Die Begründung des Gesetzentwurfs führt diesbezüglich ausdrücklich aus, dass das Versteigerungsverfahren ein geeignetes und rechtsstaatlich zulässiges Auswahlverfahren sei. Anders als in anderen Bereichen, in denen es um die Verteilung knapper Güter gehe, sei ein solches ökonomisches Auswahlkriterium bei der Frequenzvergabe rechtsstaatlich unbedenklich. [...] Vor diesem Hintergrund ist die Bezugnahme der Bundesnetzagentur auf den Gedanken des Bietwettbewerbs rechtlich nicht zu beanstanden. Auch dass sich die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiber[...] aus marktwirtschaftlichen Gründen gezwungen sehen mögen, vorliegend zur Vergabe stehende Frequenzen zu erlangen, stellt deswegen die Plausibilität der betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur nicht in Frage.“

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 165 ff.); – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 149); und – 9 L 351/19 –, nrwe.de (Rn. 140 ff.),

Im vorliegenden Zusammenhang gilt nichts anderes. Soweit die Klägerin geltend macht, dass ein Verzicht auf eine Teilnahme am Vergabeverfahren für die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber keine realistische Handlungsoption gewesen sei, behauptet sie letztlich ein Funktionsdefizit des gesetzlich vorgesehenen Versteigerungsverfahrens. Damit kann sie die auf die Versorgungsauflagen bezogene Argumentation der Bundesnetzagentur allerdings nicht erfolgreich in Zweifel ziehen. Denn diese Argumentation rezipiert lediglich die Auffassung des Gesetzgebers, dass das Versteigerungsverfahren ein geeignetes und rechtsstaatlich zulässiges Auswahlverfahren ist. Hinsichtlich der Kosten einer Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen sind keine Umstände erkennbar, die diese Einschätzung als widersprüchlich oder nicht plausibel erscheinen lassen.

Nichts anderes gilt, soweit die Klägerin darauf Bezug nimmt, dass die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen nicht an den Umfang des Erfolges im zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren anknüpft. Auch dieses Vorbringen richtet sich in der Sache nicht gegen die Auferlegung der Versorgungsverpflichtungen als solche, sondern allenfalls gegen deren symmetrische Ausgestaltung. In Anbetracht des Umstandes, dass namentlich ein Erfolg im betreffenden Vergabeverfahren im Umfang von lediglich einem Frequenzblock lediglich einen theoretisch möglichen Fall darstellt, rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe widersprüchlich oder nicht plausibel argumentiert. Im Übrigen ist es auch insoweit möglich, die Versorgungsauflagen einzupreisen: Sofern sich im Verlauf eines Vergabeverfahrens abzeichnet, dass ein Teilnehmer lediglich im Umfang von einem Frequenzblock erfolgreich sein wird, steht diesem zumindest die Möglichkeit offen, von einer weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren abzusehen.

Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich schließlich auch unerheblich, aus welchen Gründen das zwischenzeitlich durchgeführte Vergabeverfahren zu einem Ende gelangt ist; die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin namentlich zur Bedeutung der Aktivitätsregeln im Sinne von Ziffer IV.3.9 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidungen bedürfen daher keiner Würdigung. Ebenso wenig ist nach dem Vorstehenden im vorliegenden Zusammenhang maßgeblich, dass Ziffer III.4.12 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung für Neueinsteiger abweichende Versorgungsauflagen regelt. Dass der Neueinsteiger anders als die bisherigen Mobilfunknetzbetreiber nicht die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen einpreisen musste, ändert nichts daran, dass namentlich der Klägerin eine dahingehende Möglichkeit offen stand.

e) Das Gericht hat in seinen die Präsidentenkammerentscheidungen betreffenden Eilentscheidungen im Hinblick darauf, dass die Frequenzen unterhalb von 1 GHz nicht bis zum Zeitpunkt der Befristung der vorliegend zur Vergabe gestellten Frequenzen nach Ziffer III.4.2 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung zugeteilt sind und die Bundesnetzagentur von der künftigen Durchführung diesbezüglicher Vergabeverfahren ausgegangen ist und den Wiedererwerb der betreffenden Frequenzen unterstellt hat, ausgeführt, dass lediglich theoretisch mögliche Entwicklungen, die sich auch sonst nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen lassen, für die Bewertung unerheblich sind.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 161); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 136).

Soweit die Klägerin dem insbesondere entgegenhält, dass der im zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren erfolgreiche Neueinsteiger angekündigt hat, bei nächster Gelegenheit auch Frequenzen unterhalb 1 GHz erwerben zu wollen, sodass bereits jetzt feststeht, dass es zu einem ernsthaften Bieterwettstreit kommt, bei dem offen ist, wer sich durchsetzt, gilt nichts anderes. Der weitere Einwand der Klägerin, dass mit Blick auf die einleitenden Ausführungen der Präsidentenkammerentscheidung mit der Auferlegung weitergehender Versorgungsverpflichtungen in zukünftigen Vergabeverfahren zu rechnen ist und sie – die Klägerin – sich der Auferlegung dieser Versorgungsverpflichtungen nicht entziehen kann, da sie auf die künftig zur Vergabe zu stellenden Frequenzen angewiesen ist, um die in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen dauerhaft erfüllen zu können, greift ebenfalls nicht durch.

Das Gericht hält auch in Ansehung dieses Vorbringens an seiner Auffassung fest, wonach Versorgungsauflagen jedenfalls dann nicht mit den zur Vergabe gestellten Frequenzen erfüllbar sein müssen, wenn die Möglichkeit gegeben ist, dass die betreffenden Versorgungsauflagen mit in der Vergangenheit bereits zugeteilten Frequenzen erfüllt werden können, die auch für eine entsprechende Nutzung ausgewiesen sind. Namentlich der – hier vornehmlich maßgebliche – Maßstab der Plausibilität verlangt nicht, dass sich die Bundesnetzagentur mit lediglich theoretisch möglichen Entwicklungen befasst. Um lediglich theoretisch mögliche Entwicklungen geht es auch hier, da das Ergebnis zukünftiger Vergabeverfahren naturgemäß nicht vorhersehbar ist. Auf die von der Klägerin beschriebene Notwendigkeit der Teilnahme an derartigen Vergabeverfahren kommt es überdies schon deswegen nicht an, weil die Bundesnetzagentur auch im Anwendungsbereich des § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG entsprechenden Entwicklungen, soweit diese sich tatsächlich realisieren sollten, hinreichend Rechnung tragen kann.

f) Des Weiteren ist auch nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur vorliegend das Willkürverbot verletzt hat.

Das Gericht hat bereits in seinem hier zugrunde liegenden Eilbeschluss ausgeführt, dass das Willkürverbot nur im Falle einer evidenten Unsachlichkeit verletzt ist.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 188).

Eine solche evidente Unsachlichkeit ist vorliegend nicht gegeben. Im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin, dass sich „die etablierten Netzbetreiber [...] [anders als der Neueinsteiger] nicht nur zur Zahlung der gebotenen Beträge [verpflichten], sondern [...] zudem auch nicht eine Verschlechterung der Frequenznutzungsbedingungen ihrer Bestandsfrequenzen auf sich [nehmen]“, folgt dies bereits – worauf das Gericht ebenfalls in seinem hier zugrunde liegenden Eilbeschluss hingewiesen hat – daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Berücksichtigung der Interessen von Neueinsteigern nicht ausgeschlossen ist.

VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 202 f.).

Soweit die Klägerin überdies argumentiert, dass den bislang drei Mobilfunknetzbetreibern Frequenzen im 3,6 GHz-Band noch bis zum Ende des Jahres 2021 zugeteilt sind, dem Neueinsteiger aufgrund seiner erfolgreichen Teilnahme am zwischenzeitlich durchgeführten Vergabeverfahren demzufolge Frequenzen für einen im Ergebnis längeren Zeitraum zugeteilt würden, ist auch darin jedenfalls eine evidente Unsachlichkeit nicht zu erblicken. Unabhängig davon, ob das Vorbringen überhaupt zutrifft, wendet sich die Klägerin damit schon nicht gegen einen Regelungsgegenstand der Präsidentenkammerentscheidung. Bereits aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur den betreffenden Umstand in ihre Überlegungen einstellen musste. Im Übrigen hat das Gericht bereits in dem von der Klägerin gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang angestrengten Klageverfahren ausgeführt, dass die Einbeziehung von Frequenzen mit einer unterschiedlichen Zuteilungsdauer in ein Vergabeverfahren jedenfalls keine Verletzung des Diskriminierungsverbotes begründet.

VG Köln, Urteil vom 18. Februar 2019 – 9 K 4396/18 –, nrwe.de (Rn. 219).

g) Soweit die Klägerin schließlich Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung zum Gegenstand ihres Vorbringens und insbesondere geltend macht, dass es insoweit an einer Ermächtigungsgrundlage fehlt und die Bundesnetzagentur in unzulässiger Weise die Möglichkeiten dafür schaffen wollte, lokales Roaming im Sinne von Art. 61 Abs. 4 der Richtlinie (EU) 2018/1972 europarechtskonform nach Durchführung des vorliegenden Vergabeverfahrens auferlegen zu können, verhilft dies ihrer Klage ebenfalls nicht zum Erfolg.

Das Gericht hat in den hier zugrunde liegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei summarischer Prüfung offen gelassen, ob die Voraussetzungen des § 35 VwVfG mit Blick auf Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung gegeben sind.

VG Köln, Beschlüsse vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –, nrwe.de (Rn. 346 ff.); und – 9 L 300/19 –, nrwe.de (Rn. 371 ff.).

Nach der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen umfänglichen Prüfung gelangt das Gericht zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall ist.

Grundsätzlich ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.

In vorliegendem Zusammenhang nur BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 27).

Dass eine Regelung im Sinne des § 35 VwVfG gewollt ist, kann sich im Grundsatz aus dem Wortlaut der behördlichen Äußerung sowie ihrem Zusammenhang ergeben.

Mit Blick auf die Bedeutung des Entscheidungsausspruchs für die Bestimmung der Reichweite der Regelungswirkung eines Verwaltungsakts BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 – 6 C 17.02 –, juris (Rn. 13).

Ausgehend davon nimmt das Gericht nicht an, dass die Bundesnetzagentur in Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung eine Regelung im Sinne des § 35 VwVfG treffen wollte. Abgesehen davon, dass im Tenor der Präsidentenkammerentscheidung neben dessen Ziffer III.4.1 (die die Klägerin nicht zum Gegenstand ihrer Argumentation gemacht hat) eine mit Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung korrespondierende Regelung fehlt, ist weder deren Wortlaut noch dem dortigen Zusammenhang zu entnehmen, dass sich die Bundesnetzagentur die Auferlegung namentlich von Verpflichtungen in Bezug auf die gemeinsame Nutzung von passiven Infrastrukturen oder Verpflichtungen über den Abschluss lokaler Roamingzugangsvereinbarungen im Sinne von Art. 61 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2018/1972 gerade durch Verwaltungsakt vorbehalten wollte. Denn die Bundesnetzagentur führt ausdrücklich aus, dass die Umsetzung des neuen (unionsrechtlichen) Rechtsrahmens in nationales Recht der Entscheidung und dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers obliegt. Demzufolge handelt es sich bei Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung jedenfalls nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG.

Demzufolge geht der Einwand der Klägerin fehl, dass Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung nicht auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage zurückgeführt werden kann.

Dass die Bundesnetzagentur in Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung – was nach dem Vorstehenden allein maßgeblich ist – bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien nicht widerspruchsfrei oder nicht plausibel argumentiert oder insbesondere das Willkürverbot verletzt hat, hat die Klägerin weder dargetan, noch ist dies sonst ersichtlich. Ausgehend von dem hier anzulegenden Prüfungsmaßstab ist im vorliegenden Verfahren insbesondere unerheblich, ob – wie die Klägerin namentlich in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat – Randnummer 615 der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung keinen Vorbehalt im Sinne des Art. 61 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2018/1972 darstellt.

II. Soweit die Klägerin hilfsweise die teilweise Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung begehrt, ist die Klage unzulässig.

Die Unzulässigkeit der hilfsweise erhobenen Teilanfechtungsklage ergibt sich hinsichtlich des Begehrens der Klägerin, Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung aufzuheben, daraus, dass die Präsidentenkammerentscheidung nicht in der insoweit vorausgesetzten Weise teilbar ist.

Zur Teilbarkeit eines Verwaltungsakts als Zulässigkeitsvoraussetzung der Bescheidungsklage im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes etwa BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 15).

1. Die Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes ist dann gegeben, wenn ein rechtlich unbedenklicher Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem angegriffenen Teil steht. Der angegriffene Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt.

Mit Blick auf das Telekommunikationsgesetz grundlegend BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2009 – 6 C 39.07 –, juris (Rn. 44); vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, juris (Rn. 53); und vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 –, juris (Rn. 33); siehe auch BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris (Rn. 28); vom 1. April 2015 – 6 C 38.13 –, juris (Rn. 28; und vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 15); zuletzt etwa BVerwG, Urteile vom 21. September 2018 – 6 C 6.17 –, juris (Rn. 23); vom 21. September 2018 – 6 C 7.17 –, juris (Rn. 24); und vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 26).

2. Ausgehend davon ist die Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick auf Ziffer III.4.3 bis 11 ihres Tenors nicht teilbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz – wie gezeigt – mit dem Bestimmungsrecht gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung der Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die vom Bundesverwaltungsgericht insoweit für erforderlich gehaltene komplexe Gesamtabwägung schließt es vorliegend aus, dass einzelne Frequenznutzungsbestimmungen oder Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in der Weise abtrennbar sind, dass die Präsidentenkammerentscheidung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Ihre einzelnen Frequenznutzungsbestimmungen sowie Versorgungsverpflichtungen beruhen unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für sich genommen nämlich nicht auf einer gesonderten Abwägung. Auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ergeht folglich nicht lediglich ein Bündel von Einzelentscheidungen, die zwar auf die gemeinsame Grundlage bezogen sind und untereinander in sachlichem Zusammenhang stehen, aber als Einzelentscheidungen fassbar bleiben.

Zu diesem Maßstab im Hinblick auf die Teilbarkeit von telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügungen BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 –, juris (Rn. 38); zuletzt BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 26 f.).

Dass Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung nicht abtrennbar von dessen Regelungen im Übrigen ist, veranschaulicht beispielhaft überdies der Umstand, dass die Festlegung der Mindestgebote in Ziffer III.5 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung in Abhängigkeit von den Versorgungsverpflichtungen nach dessen Ziffer III.4.3 bis 11 erfolgte.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 237, 630.

3. Die gegenteilige Auffassung, dass einzelne Regelungen des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung isoliert anfechtbar sind, widerspricht zumindest nach der zwischenzeitlichen Durchführung des Vergabeverfahrens überdies dessen Grundsätzen.

Im Rahmen eines Vergabeverfahrens werden Frequenznutzungsrechte in Kenntnis insbesondere der Versorgungspflichten nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG erworben, die Zuteilungsinhaber können die mit dem Erwerb einhergehenden Belastungen also in ihrem Geschäftskonzept berücksichtigen, insbesondere ihre Kalkulation darauf ausrichten und zudem – vor Erwerb eines Nutzungsrechts – prüfen, ob sie die mit dem Erwerb verbundenen Verpflichtungen und Belastungen tragen können.

BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22); dazu, dass die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisteten, BT-Drs. 15/2316 S. 80.

Diesen Grundsätzen würde es widersprechen, wenn im Nachgang zu einem durchgeführten Vergabeverfahren namentlich Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG isoliert angefochten werden könnten, während die zugrunde liegende Entscheidung der Bundesnetzagentur im Übrigen und das auf deren Grundlage durchgeführte Vergabeverfahren Bestand hätten.

Da jedenfalls aus diesem Grund der Präsidentenkammerentscheidung die für die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Teilanfechtungsklage erforderliche Teilbarkeit fehlt, bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob Versorgungsverpflichtungen im Falle einer erfolgreichen isolierten Anfechtung nachträglich durch die Bundesnetzagentur auferlegt werden könnten. Ebenfalls kann dahinstehen, ob § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG eine Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln ohne die Auferlegung namentlich von Versorgungsverpflichtungen überhaupt zulässt.

4. Soweit die Klägerin hilfsweise die Aufhebung von Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung begehrt, ist die Klage ebenfalls unzulässig. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der von der Klägerin gewählten Verbindung ihrer Hilfsanträge mit der Wendung „und/oder“ überhaupt um eine den Anforderungen des § 44 VwGO genügende Eventualklagehäufung oder vielmehr um eine unzulässige,

siehe dazu nur Kopp/Schenke , VwGO, 25. Aufl. 2019, § 44, Rn. 1,

Alternativklagehäufung handelt. Denn jedenfalls fehlt es auch insoweit an der vorausgesetzten Teilbarkeit der Präsidentenkammerentscheidung.

Auch Ziffer III.4.15 bis 17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung ist nach dem Vorstehenden nicht abtrennbar von dessen Regelungen im Übrigen. Denn die Bundesnetzagentur hat offensichtlich auch einen unmittelbaren Zusammenhang namentlich zwischen Ziffer III.4.15 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung und den Versorgungsverpflichtungen nach dessen Ziffer III.4.3 bis 11 hergestellt.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 528 f.; allgemein dazu, dass Mobilfunknetzbetreiber Investitionskosten in die von den Diensteanbietern geforderten Vorleistungspreise einfließen lassen dürfen, BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 32).

Einen entsprechenden Zusammenhang stellt die Präsidentenkammerentscheidung auch mit Blick auf Ziffer III.4.16 ihres Tenors dergestalt her, dass sie das Verhandlungsgebot betreffend die lokale oder regionale Überlassung von Spektrum im Bereich 3400 MHz bis 3700 MHz mit der Erwartung begründet, dass der diesbezügliche Ausbau der Mobilfunknetze zunächst in Gebieten beginnt, in denen eine entsprechende Nachfrage besteht und gleichzeitig ein wirtschaftlicher Ausbau möglich ist, weswegen es für denkbar gehalten wird, dass die Frequenzen zumindest für eine gewisse Zeit nicht flächendeckend eingesetzt werden. Sofern ein bundesweiter Zuteilungsinhaber örtlich keinen Netzausbau vornehme oder keinen Netzausbau plane, erscheine es – so die Begründung weiter – sachgerecht, wenn dieses Spektrum überlassen werde.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 558 ff.

Ziffer III.4.16 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung korrespondiert demzufolge namentlich mit dessen Ziffer III.4.11 und der darin enthaltenen Versorgungsauflage betreffend die Verpflichtung zur Inbetriebnahme von 1.000 Basisstationen und deren Bereitstellung für 5G-Anwendungen.

Gleiches gilt für die in Ziffer III.4.17 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote. Ersichtlich steht das Verhandlungsgebot im Hinblick auf regionales Roaming zwischen den bislang drei Mobilfunknetzbetreibern sowie Infrastruktur-Sharing im Zusammenhang mit den in Ziffer III.4.3 bis 11 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 595, 602.

Für die Verhandlungspflicht im Hinblick auf bundesweites Roaming für Neueinsteiger stellt die Bundesnetzagentur einen dahingehenden Zusammenhang ebenfalls dadurch her, dass die Präsidentenkammerentscheidung im Allgemeinen und somit auch mit Blick auf Neueinsteiger auf einen kosteneffizienten Mobilfunknetzausbau Bezug nimmt.

BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 573.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

IV. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Denn Rechtsfragen haben regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung, wenn sie die Auslegung von ausgelaufenen oder in absehbarer Zeit auslaufenden Rechtsvorschriften betreffen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Rechtsvorschrift, etwa aufgrund einer Übergangsregelung, für einen nicht überschaubaren Personenkreis weiterhin Bedeutung hat oder die Nachfolgeregelung dieselben Rechtsfragen aufwirft.

Zuletzt etwa BVerwG, Beschluss vom 25. April 2018 – 6 B 3.18 –, juris.

Die vorliegend maßgeblichen Rechtsfragen betreffen in absehbarer Zeit auslaufendes Recht, da die Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation gemäß ihrem Art. 124 Abs. 1 Satz 1 bis zum 21. Dezember 2020 umzusetzen ist und die Durchführung einer weiteren Frequenzvergabe unter Geltung von § 61 TKG folglich ausgeschlossen werden kann. Dass die zu erwartenden Nachfolgeregelungen dieselben Rechtsfragen aufwerfen werden, ist nicht ersichtlich.

Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

30.000.000,- €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.