Verwaltungsgericht Köln, 15. Kammer — 15 L 1099/21

Der Antrag,

der Antragsgegnerin vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten im Referat X0 „Bereich M. “ mit der Bewerberin O. . T. . U. X. zu besetzen, sie hierin einzuweisen oder in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden oder zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des Antragsstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahren entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.

Ein unterlegener Bewerber muss die grundsätzlich allein an den genannten Kriterien auszurichtende Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung eines Konkurrenten in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen können, das den inhaltlichen Anforderungen des Grundrechts auf effektiven Rechtschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Um den unterlegenen Bewerbern die Möglichkeit zu eröffnen, solchen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, muss der Dienstherr ihnen zunächst die Auswahlentscheidung vor der Ernennung mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine von der höchstrichterlichen und der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung gebilligte Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen. Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 31 ff.

Diese in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten nicht nur im Hinblick auf vom Dienstherrn beabsichtigte beamtenrechtliche Ernennungen, welche wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden können, sondern auch dann, wenn die Behörde beabsichtigt, mit dem ausgewählten Konkurrenten zur Besetzung der vakanten Stelle eine dauerhafte arbeitsvertragliche Verpflichtung einzugehen. Auch bei Vergabe einer Stelle im Wege des Abschlusses eines unbefristeten Arbeitsvertrags ist der Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenen Konkurrenten erschöpft, wenn die dargelegten Voraussetzungen erfüllt sind.

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 7. Juni 2012 – 1 N. 60.12 –, juris, Rn. 8; Schnellenbach, in: ders., Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, 8, Kapitel, Rn. 14; zur Rechtsbeständigkeit von arbeitsvertraglichen Stellenbesetzungen aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 18. September 2007 – 9 AZR 672/06 –, juris, Rn. 19 ff., vom 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –, juris, Rn. 35, und vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –, juris, Rn. 28 f.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unbegründet. Dem Antragsteller steht auf der Grundlage der glaubhaft gemachten tatsächlichen Umstände ein Anordnungsanspruch selbst dann nicht (mehr) zu, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtswidrig sein sollte. Denn er hat es versäumt, rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen, obwohl er Gelegenheit hatte, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung auszuschöpfen. Ansprüche des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, die im vorliegenden Verfahren sicherungsfähig wären, sind demzufolge mit dem Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit der Beigeladenen am 21. Juni 2021 untergegangen.

Die Antragsgegnerin hat zunächst – was unstreitig ist – mit Schreiben vom 25. Mai 2021 ihre Verpflichtung erfüllt, dem Antragsteller als unterlegenem Bewerber die Auswahlentscheidung mitzuteilen. Sie hat ihm ferner am 1. Juni 2021 durch die Gewährung von Akteneinsicht in den Auswahlvorgang die Möglichkeit eröffnet, sich über die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen zu informieren und auf dieser Grundlage darüber zu befinden, ob er gegen diese Entscheidung gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen möchte. Schließlich hat die Antragsgegnerin eine angemessene Zeit mit der Besetzung der streitigen Stelle zugewartet, ohne dass der Antragsteller rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen hätte. Insofern ist im Hinblick auf den Vortrag der Antragsgegnerin zunächst klarstellend darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall die erforderliche Wartezeit nicht lediglich zwei Wochen betrug. Bei der Zwei-Wochen-Frist handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine Mindestwartezeit. Dem Dienstherrn steht es frei, unterlegenen Bewerbern auch eine (deutlich) längere Wartezeit einzuräumen. Tut er dies, ist er daran gebunden und darf er eine Stellenbesetzung nicht vor Ablauf der von ihm bestimmten Zeitspanne vornehmen. Ausgehend von der Angabe der Antragsgegnerin in der Konkurrentenmitteilung vom 25. Mai 2021, eine Stellenbesetzung werde „frühestens zum 20.06.2021 erfolgen“, durfte sie die Stelle demgemäß nicht vor diesem Tag (einem Sonntag) vergeben, obwohl die zweiwöchige (Mindest-)Wartezeit selbst dann bereits zuvor abgelaufen war, wenn man abweichend von den oben stehenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts davon ausginge, dass die Wartezeit erst mit der Gewährung von Akteneinsicht beginnt.

Auch unter Zugrundelegung der danach hier über die Mindestanforderungen hinaus gehenden Wartezeit hat der Antragsteller nicht rechtzeitig um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Stellenbesetzung nachgesucht. Hat der Dienstherr zum Zeitpunkt des Ablaufs einer angemessenen Wartezeit keine Kenntnis von einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eines unterlegenen Konkurrenten, ist er an der Besetzung der Stelle nicht mehr gehindert. Denn ein aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG resultierendes Hindernis zur Besetzung der vakanten Stelle ist für ihn dann nicht (mehr) erkennbar. Die Verfahrenssituation unterscheidet sich damit von der Anfechtung eines Verwaltungsakts, bei der bereits der fristgerechte Eingang einer Klage bei Gericht nach dem Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung ausreicht, um den Eintritt von Bestandskraft zu verhindern. Die danach erforderliche Kenntnis von dem Rechtsschutzbegehren wird dem Dienstherrn regelmäßig durch die vom Gericht verfügte (vgl. § 85 VwGO) Zustellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vermittelt. Möglich und in der Praxis nicht selten ist es ferner, dass der unterlegene Bewerber den Dienstherrn parallel zur Anrufung des Gerichts eigenständig (etwa im Zuge der Erhebung eines Widerspruchs gegen die Auswahlentscheidung) darüber informiert, dass er gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung in Anspruch nehmen werde. Die Frage, welche Maßnahmen ein unterlegener Bewerber ergreifen muss, um rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung zu erlangen, ist vor diesem Hintergrund im Hinblick darauf zu beantworten, was erforderlich ist, um dem Dienstherrn noch vor Ablauf der Wartezeit Kenntnis von dem Eilrechtsschutzbegehren zu vermitteln. Namentlich hat der Beamte dabei auch die Dauer von Verfahrensschritten im gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen.

In Ansehung dessen war der Eilantrag des Antragstellers nicht rechtzeitig. Dieser ist bei Gericht am Dienstag, dem 15. Juni 2021, um 18.37 Uhr eingegangen. Am darauffolgenden Tag hat das Gericht die Antragsschrift zur Zustellung an die Antragsgegnerin durch die Post mit Zustellurkunde in den Postlauf gegeben, nachdem eine Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin per Fax aus technischen Gründen gescheitert war. Eingegangen ist die Antragsschrift bei der Antragsgegnerin nach ihrem Vortrag am Mittwoch, dem 23. Juni 2021 (das Empfangsbekenntnis datiert gar auf den 24. Juni 2021), was in Ansehung des dazwischen liegenden Wochenendes keiner ungewöhnlich langen Laufzeit entspricht. Für vorläufige gerichtliche Maßnahmen zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, die über die in der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehene Zustellung der Antragsschrift hinaus gehen, etwa für die telefonische Einholung einer so genannten Stillhaltezusage, bestand für das Gericht schon deswegen kein Anlass, weil der Antragsteller in seiner Antragsschrift vom 15. Juni 2021 (S. 2 unten) – fälschlich – ausgeführt hat, die Antragsgegnerin habe ihm mitgeteilt, eine Besetzung des streitigen Dienstpostens mit der Beigeladenen werde „frühestens zum 25.06.2021 erfolgen“. Diese Falschangabe geht zu Lasten des Antragstellers. Ob das Gericht, zumal ohne ein ausdrückliches entsprechendes Begehren des Rechtsschutzsuchenden, überhaupt solche vorläufigen Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen hat, kann angesichts dessen dahinstehen.

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin schließlich auch nicht auf anderem Wege vor Ablauf der Wartezeit darüber in Kenntnis gesetzt, dass er beabsichtige, gerichtlichen Eilrechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Namentlich enthält der bereits unter dem 14. Juni 2021 eingelegte Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung dazu keinerlei Ausführungen. Allein die Erhebung eines Widerspruchs gebietet es dem Dienstherrn nicht, mit einer Stellenbesetzung bis zum Abschluss der Überprüfung der Auswahlentscheidung zuzuwarten.

Die Verteilung der Kosten im Verhältnis zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für das betreffende Dienstverhältnis im Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier angesichts der vom Antragsteller erreichten Erfahrungsstufe mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 14, welches sich im Jahr der Antragstellung 2021 auf 75.476,52 Euro beläuft (6.233,61 Euro von Januar bis März und im Übrigen 6.308,41 Euro). Dieser Betrag führt dividiert durch den Faktor 4 zu einem Streitwert von 18.869,13 Euro.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.