Verwaltungsgericht Köln, 15. Kammer — 15 L 2117/20

Der Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2020/2021 nach Besoldungsgruppe A 9_vz+Z die zwei ausgewählten Konkurrenten*innen der Antragstellerin auf der Beförderungsliste XXXXXXXXXXXzu befördern bzw. ihnen eine Amtszulage zu verleihen, solange nicht über die Beförderung/Verleihung einer Amtszulage an die Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet.

Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.

Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber muss in erster Linie anhand von aktuellen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Erweist sich eine Beurteilung als rechtswidrig, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers verletzt, weil die Auswahlentscheidung nicht auf einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage beruht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 12. April 2017 – 1 B 226/17 – , juris, Rn. 6 bis 13, m. w. N.

Neben der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, dass die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung offen sind. Seine Auswahl muss also zumindest möglich erscheinen. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos wäre.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83; OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 1 B 347/20 –, juris, Rn. 19.

Dies zugrunde gelegt, hat die Antragstellerin einen Anordnugnsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Insofern kann dahinstehen, ob die angegriffene Auswahlentscheidung rechtswidrig ist, weil die ihr zugrunde gelegten Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen rechtswidrig sind. Denn ein Anordnungsanspruch steht der Antragstellerin jedenfalls deshalb nicht zu, weil sie im Falle einer erneuten, etwaige Rechtsfehler vermeindenden Auswahlentscheidung angesichts der Umstände des Einzelfalls gegenüber den Beigeladenen chancenlos wäre. Auch unter Berücksichtigung des weiten Wertungsspielraums des Dienstherrn bei der Beurteilung seiner Beamten erscheint es nämlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin im Falle einer fehlerfreien Neuerstellung der Beurteilungen besser als oder zumindest ebenso gut wie die Beigeladenen beurteilt werden könnte und daher aus Leistungsgründen für eine Beförderung in Betracht käme.

Der Leistungsvorsprung der Beigeladenen ergibt sich anhand der beiden Parameter, die die Notenvergabe in dem bei der YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY praktizierten Beurteilungssystem zulässigerweise steuern sollen und die daher von den Beurteilern bei Neubeurteilungen maßgeblich zu berücksichtigen wären. Bei diesen Parametern handelt es sich zum einen um die Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte und zum anderen um den Grad, um den die Wertigkeit der im maßgeblichen Zeitraum wahrgenommenen Funktion von der Wertigkeit des innegehabten Statusamts abweicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2021 – 1 B 470/21 –, juris, Rn. 16 ff.

Die Antragstellerin, die sich ebenso wie die Beigeladenen in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 9 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) befindet, ist im Zeitraum September 2017 bis Ende März 2019, mithin für einen Zeitraum von 19 Monaten, höherwertig auf einem Arbeitsposten mit der Funktionsbewertung AT 1-2 eingesetzt worden, was einer beamtenrechtlichen Bewertung nach A 15 BBesO entspricht. Die Tätigkeit auf diesem Arbeitsposten hat die Führungskraft der Antragstellerin in vier Einzelmerkmalen mit der in der Mitte der insofern maßgeblichen Bewertungsskale liegenden Note „rundum zufriedenstellend“ bewertet. In zwei weiteren Einzelmerkmalen erhielt die Antragstellerin die Note „gut“. Gegenüber der Beigeladenen zu 1 erweist sich die Antragstellerin schon damit als chancenlos. Denn die Beigeladene zu 1 ist ebenso wie die Antragstellerin auf einem mit AT 1-2 bewerteten Arbeitsposten eingesetzt gewesen, hat aber in der Stellungnahme der Führungskraft in allen sechs Einzelmerkmalen die Bestnote „Sehr gut“ erhalten. Zudem ist zu berücksichtigten, dass die Antragstellerin ab April 2019 bis zum Ende des Beurteilunsgzeitraums nurmehr noch auf einem mit T 9 bewerteten Arbeitsposten eingesetzt war, was der Besoldungsgruppe A 13 BBesO entspricht, und die Leistungen der Antragstellerin auf diesem Arbeitsposten in zwei Einzelmerkmalen mit der zweitschlechtesten Note „Teilweise bewährt“, in drei Einzelmerkmalen mit „Rundum zufriedenstellend“ und in einem Merkmal mit „Gut“ bewertet worden sind. Demgemäß lagen die Leistungen der Antragstellerin nicht nur ausweislich der von den Führungskräften vergebenen Noten im gesamten Beurteilungszeitraum deutlich unterhalb jenen der Beigeladenen zu 1. Hinzu kommt, dass diese Notenvergabe bei der Antragstellerin für den letztgenannten, immerhin fünf Monate umfassenden und aktuelleren Zeitraum an den Anforderungen eines Arbeitspostens ausgerichtet ist, die um zwei Stufen und damit deutlich unterhalb jenen des von der Beigeladenen zu 1 bekleideten Arbeitspostens liegen.

Angesichts des dargelegten, in den Stellungnahmen der Führungskräfte zum Ausdruck kommenden Leistungsbildes der Antragstellerin erweist diese sich auch im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2 als chancenlos. Die Beigeladene zu 2 war während des gesamten Beurteilungszeitraums auf einem mit T 10 bewerteten Arbeitsposten eingesetzt. Dies entspricht der Besoldungsgruppe A 14 BBesO,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2017 – 1 B 498/17 –, juris, Rn. 15,

was in der Beurteilung der Beigeladenen zu Beginn der Begründung des Gesamturteils auch eigens festgehalten worden ist. Demgemäß war die Beigeladene zu 2 im Vergleich zur Antragstellerin im Teilzeitraum September 2017 bis März 2019 auf einem um eine Stufe niedriger bewerteten Arbeitsposten eingesetzt. Die von ihr dort gezeigten Leistungen hat die Führungskraft indes in allen sechs Einzelmerkmalen mit „Sehr gut“ bewertet. Zwar ist davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin nach der Stellungnahme in dem genannten Teilzeitraum erzielten Einzelnoten bei einem Leistungsvergleich mit der Beigeladenen zu 2 (gedanklich) heraufzusetzen sind, um der unterschiedlichen Bewertung der Arbeitsposten Rechnung zu tragen. Dies basiert auf der allgemeinen Einschätzung, das mit einem höher bewerteten Dienst- oder Arbeitspostenposten die Wahnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedriger bewerteten Posten gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind. Die Noten der Antragstellerin liegen jedoch in vier Einzelmerkmalen um zwei Stufen niedriger als jene der Beigeladenen zu 2; in zwei weiteren Einzelmerkmalen sind die Leistungen der Antragstellerin eine Notenstufe schlechter bewertet worden. Auch der weite Beurteilungsspielraum dürfte es den Beurteilern angesichts dessen jedenfalls nicht erlauben, die Leistungen der Antragstellerin im genannten Zeitraum besser einzuschätzen als jene der Beigeladenen zu 2. Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung.

Denn entscheidend kommt die bereits erwähnte Leistungseinschätzung der Führungskraft der Antragstellerin für den zweiten Teilzeitraum (April bis Oktober 2019) hinzu (2 x „Teilweise bewährt“, 3 x „Rundum zufriedenstellend“, 1 x „Gut“), in dem wiederum die Antragstellerin auf einem Arbeitsposten eingesetzt war, der eine Stufe niedriger bewertet war als jener der Beigeladene zu 2 (T 9 zu T 10). Die Bewertung der Antragstellerin für diesen Teilzeitraum beruht danach nicht nur auf einem weniger strengen Maßstab, sondern fällt auch signifikant schlechter aus als die durchweg auf „Sehr gut“ lautende Bewertung der Beigeladenen zu 2.

Jedenfalls unter Berücksichtigung der Stellungnahme für den zweiten Teilzeitraum erscheint es danach ausgeschlossen, dass der Antragstellerin im Falle einer Neubeurteilung ebenso wie der Beigeladenen zu 2 als Gesamtergebnis die nicht mehr steigerungsfähige Gesamtnote „Hervorragend“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ zuzuerkennen und sie damit der Beigeladenen zu 2 in der Bewertung zumindest gleichzustellen wäre.

Die Stellungnahmen der Führungskräfte der Antragstellerin begegnen auch keinen Bedenken, die ihrer Heranziehung für die Bewertung der Chancen im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung entgegenstünden. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ist die für den ersten Teilzeitraum erstellte Stellungnahme der Führungskraft Nicolas weder teilweise unschlüssig und unplausibel noch verletzt sie allgemein gültige Beurteilungsmaßstäbe. Soweit die Antragstellerin moniert, im Hinblick auf die Bewertung der Arbeitsergebnisse erschließe sich nicht, dass jemand, der seine Individualziele erreicht und seine Aufgaben termingerecht erledigt habe, nur rundum zufriedenstellende Leistungen erbringe, verfängt das nicht. Die Antragstellerin greift damit einzelne Passagen aus den textlichen Erläuterungen zur Benotung des Einzelmerkmals heraus, in denen es bereits einleitend heißt, die Arbeitsergebnisse seien „gemessen am Umfang der geleisteten Arbeit und unter Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrads von zufriedenstellender Qualität“. Zudem lässt sich eine Formulierung wie die angegriffenen dahingehend verstehen, dass der Beschäftigte nach Auffassung der Führungskraft zwar das erbracht hat, was von ihm erwartet wurde, aber eben auch nicht mehr, dass er sich mit anderen Worten also nicht etwa durch besonderen Einsatz oder eine herausragende Qualität der Arbeitsergebnisse ausgezeichnet, sondern gleichsam „Dienst nach Vorschrift“ geleistet hat. Dies erklärt eine zusammenfassende Bewertung mit „Rundum zufriedenstellend“ ohne Weiteres. Überdies weist die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung nachvollziehbar darauf hin, dass es sich bei dem Zielerreichungsgrad um einen Parameter aus dem Arbeitsrecht handelt, der für beamtenrechtliche Bewertungen ohne Aussagekraft sei.

Vergleichbares gilt für die weiteren gegen die Stellungnahme vorgebrachten Einwände. Die der Antragstellerin attestierte „gute Auffassungsgabe“ und ihr „gutes Urteilsvermögen“ hat die Führungskraft bezogen auf die Anforderungen des Arbeitspostens als „Rundum zufriedenstellend“ bewertet. Letztlich misst die Antragstellerin den in den textlichen Umschreibungen verwandten Formulierungen eine Bedeutung bei, die sie tatsächlich nicht haben und auch nicht haben können. Denn Vergleichsgrundlage für die Bewertungen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte ist für die Beurteiler im Wesentlichen allein die vergebene Note, deren Definition durch die Beurteilungsrichtlinien vorgegeben wird, nicht aber die durch freien Text erfolgte Begründung der Note. Für die Umschreibungen der Leistungen in der Begründung fehlen konkrete Hinweise in den Beurteilungsbestimmungen, mit welchen Begriffen die jeweiligen Leistungsstufen zu umschreiben sind. In den Stellungnahmen können folglich völlig unterschiedlich gewählte Formulierungen wie beispielsweise „ganz außerordentlich“, „hervorragend“ „mustergültig“ oder „enorm“ verwandt werden, um eine gute Leistung des zu Beurteilenden hervorzuheben. Letztlich ist es damit der unmittelbaren Führungskraft freigestellt, die in Noten zum Ausdruck kommenden Bewertungen in den Stellungnahmen zu umschreiben, ohne dass die Gewissheit bestünde, dass sein Verständnis vom Aussagegehalt der gewählten Formulierung mit jenem des Beurteilers übereinstimmt. Wollte man aus den unterschiedlich gewählten Formulierungen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte Leistungsunterschiede herleiten, gelangte man letztlich faktisch zu Zwischennoten, die die Beurteilungsrichtlinien weder vorsehen noch definieren. Nicht ausgeschlossen ist es aber, dass die verbalen Umschreibungen der Leistungen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskraft vom Beurteiler inhaltlich beanstandet werden, weil sie die vergebene Note aus seiner Sicht nicht rechtfertigen können. In einem solchen Fall müsste der Beurteiler mit der unmittelbaren Führungskraft Rücksprache halten, um den Widerspruch zwischen vergebener Note und verbaler Leistungsumschreibung aufzuklären. Einen solchen Widerspruch haben die Beurteiler hier aber offensichtlich nicht festgestellt.

Auch die Einwände gegen die Stellungnahme der Führungskraft J. für den Zeitraum April bis August 2019 greifen nicht durch. Von der Antragstellerin wird im Hinblick auf die Erläuterungen zum Einzelmerkmal Arbeitsergebnisse „bestritten, dass die Arbeitsmenge nur teilweise den Anforderungen entspricht“. Bei der von einem Beschäftigten auf einem bestimmten Arbeitsposten zu erwartenden Arbeitsmenge handelt es sich jedoch nicht um eine exakt quantifizierbare Größe, die dementsprechend dem Beweis zugänglich wäre, sondern um ein Werturteil. Demgemäß stellt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen letztlich lediglich ihre eigene Einschätzung der Bewertung ihrer Führungskraft gegenüber. Soweit sie ferner vorträgt, es sei „kein einziger Fall bekannt“, in dem Aufgaben, wie von der Führungskraft angemerkt, nicht im geplanten Zeitraum bewältigt worden seien, verfängt auch das nicht. Denn in anderem Zusammenhang trägt sie selbst vor, „bei der Aufgabenerarbeitung wurde um eine Woche Verlängerung gebeten“, was aber üblich sei.

Soweit die Antragstellerin schließlich geltend macht, sie sei schlechter beurteilt worden als ihr Kollege F., obwohl sie zusammen mit diesem in einem so genannten Tandem bzw. Squad eingesetzt worden sei und ihnen identische Aufgaben gestellt worden seien, weckt auch das keine durchgreifenden Zweifel an der Plausibilität der Stellungnahme. Zum einen hat die Antragsgegnerin unwidersprochen darauf hingewiesen, dass in Teams nicht ausschließlich gemeinsame Ergebnisse erarbeitet und niemals allein Tandem- oder Teamaufgaben bewertet würden. Vor allem aber liegt es auf der Hand, dass allein die Arbeit an denselben Aufgaben nicht zwingend dazu führt, dass zwei Beschäftigte dieselben Leistungen erbringen. Vor diesem Hintergrund trifft die von der Antragstellerin in ihrer Antragsbegründung hervorgehobene Aussage zwar im Ausgangspunkt zu, Tandemaufgaben könnten „bei gleicher Leistung und identischem Abschluss nicht unterschiedlich bewertet werden“. Gleiche Leistungen waren nach Einschätzung der Führungskraft aber offenbar nicht gegeben.

Die Verteilung der Kosten im Verhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladenen haben ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier angesichts der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 9, welches sich im Jahr der Antragstellung 2020 auf 44.972,48 Euro belief (3.714,89 Euro im Januar und Februar und im Übrigen 3.754,27 Euro). Hinzu kommt eine Amtszulage nach den Anlagen I und IX zum Bundesbesoldungsgesetz in Höhe von (12 x 322,88 =) 3.874,56 Euro. Der sich daraus ergebende Jahresbetrag ist nach § 78 Abs. 1 Satz 1 BBesG um den Faktor 0,9524 zu kürzen und führt dividiert durch den Faktor 4 zu einem Streitwert von 11.630,48 Euro.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.