Verwaltungsgericht Köln, 15. Kammer — 15 L 268/22

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, die aktuell fünf zur Besetzung vorgesehenen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 beim Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe mit anderen Mitbewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannten Stellen bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,

ist sachgerecht dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller sich gegen die näher benannten Beförderungen von Mitbewerbern in ein höheres Statusamt wendet. Dafür, dass die Antragsgegnerin unabhängig davon die Besetzung entsprechender (Beförderungs-)Dienstposten beabsichtigen würde, ist nichts glaubhaft gemacht worden oder sonst ersichtlich.

Der so verstandene Antrag ist zulässig und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch in der Sache Erfolg.

Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.

Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber muss in erster Linie anhand von hinreichend aktuellen dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Eine Beurteilung ist dabei, wie sich aus § 22 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz ergibt, für sich genommen hinreichend aktuell, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt. Aber auch im Verhältnis zu den Beurteilungen der Mitbewerber muss eine Beurteilung hinreichend aktuell und damit vergleichbar sein. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nimmt indessen ein Beurteilungssystem, das nicht nur Regelbeurteilungen, sondern in bestimmten Fallgestaltungen ergänzend Anlassbeurteilungen vorsieht, zwangsläufig unterschiedliche Beurteilungszeiträume und unterschiedliche Aktualitätsgrade der Beurteilungen, die einer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden müssen, in Kauf. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Umstand, dass für einen Beamten etwa wegen einer veränderten Aufgabenwahrnehmung eine Anlassbeurteilung erstellt werden müsse, habe nicht zwangsläufig zur Folge, dass allein deswegen auch für alle Mitbewerber, bei denen keine solche Tätigkeitsänderung eingetreten sei, Anlassbeurteilungen zu erstellen seien. Auch größere Zeitdifferenzen zwischen einer Regel- und einer Anlassbeurteilung seien hinzunehmen, solange ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach Bestenauslesegrundsätzen möglich bleibe. Eine „an sich“ hinreichend aktuelle Regelbeurteilung wird demnach nicht bereits deshalb „inaktuell“, weil bei einem anderen Beamten ausnahmsweise eine Anlassbeurteilung erforderlich ist. Liegen bei einem Konkurrenten die Voraussetzungen für eine Anlassbeurteilung nicht vor, dann ist dessen letzte Regelbeurteilung ungeachtet des Umstands, dass bei einem Mitbewerber eine Anlassbeurteilung erforderlich geworden ist, mithin hinreichend aktuell. Auch eine größere Aktualitätsdifferenz zwischen den der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen ist dann hinzunehmen. Denn andernfalls entstünde gerade in der zweiten Hälfte des Regelbeurteilungszeitraums und bei größeren Bewerberfeldern regelmäßig das Bedürfnis, zur Vermeidung solcher Aktualitätsdifferenzen für sämtliche Bewerber Anlassbeurteilungen zu erstellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 41 ff., m. w. N., sowie Beschlüsse vom 2. Juli 2020 – 2 A 6.19 –, juris, Rn. 9 ff., und vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris Rn. 44.

Überdies hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass dann, wenn ein Anlass für die Erstellung einer Anlassbeurteilung fehlt, es einer solchen nicht nur nicht bedarf, sondern dem Dienstherr der Erlass einer solchen auch verwehrt ist. Denn das System von Regelbeurteilungen darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass im Rahmen eines Auswahlverfahrens trotz des Vorliegens einer hinreichend aktuellen Regelbeurteilung ohne ausreichenden Grund Anlassbeurteilungen erstellt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 45; noch offengelassen in BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2020 – 2 A 6.19 –, juris, Rn. 9.

Ein zum Erlass einer Anlassbeurteilung berechtigender Anlass liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht nur dann vor, wenn ein Beamter nach dem Stichtag der letzten Regelbeurteilung für einen erheblichen Zeitraum wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat, sondern auch etwa dann, wenn er nach der letzten Regelbeurteilung schon einmal befördert worden ist und nun eine erneute Beförderung anstrebt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 42.

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat jüngst das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) entschieden, dass die Erstellung einer Anlassbeurteilung für einen Beamten, in dessen Person ein entsprechender Anlass nicht gegeben ist, auch dann unzulässig ist, wenn sich der Beurteilungszeitraum seiner letzten Regelbeurteilung überhaupt nicht mit dem Beurteilungszeitraum einer für einen Konkurrenten (zu Recht) erstellten Anlassbeurteilung deckt und wenn überdies die Beurteilungsstichtage der Regelbeurteilung und der Anlassbeurteilung 2 ¾ Jahre auseinanderliegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 2022 – 6 B 406/22 –, juris, Rn. 4 ff.

Dies zugrunde gelegt, ist die angegriffene Auswahlentscheidung zur Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13g Bundesbesoldungsordnung (BBesO) rechtswidrig. Denn der Auswahlentscheidung sind Anlassbeurteilungen zugrunde gelegt worden, die mangels berechtigten Anlasses nicht hätten erstellt werden dürfen. Dies gilt schon für die für den Antragsteller erstellte Anlassbeurteilung, weswegen die Auswahlentscheidung im Hinblick auf alle Beigeladenen rechtswidrig ist. Überdies fehlte es auch bei den Beigeladenen zu 1 bis 3 an einem Anlass, der zur Erstellung einer Anlassbeurteilung berechtigt hätte. Demgemäß hätten die jüngsten Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1 bis 3 zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden müssen. Zum Zeitpunkt dieser Auswahlentscheidung am 13. Dezember 2021 waren diese Regelbeurteilungen noch hinreichend aktuell. Der Regelbeurteilungszeitraum endete im Fall des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1 und 2 am 31. Mai 2020, im Falle des Beigeladenen zu 3 am 30. September 2020.

Ein Anordnungsanspruch steht dem Antragsteller indes nur im Hinblick auf die beabsichtigten Beförderungen der Beigeladenen zu 1 bis 3 zu. Neben der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit nämlich, dass die Aussichten des Antragstellers, bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen, offen sind. Seine Auswahl muss also zumindest möglich erscheinen.

BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83.

Daran fehlt es im Hinblick auf die Beigeladenen zu 4 und 5. Gegenüber diesen beiden Beigeladenen wäre der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos.

Es ist nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin für diese beiden Beamten zum Zwecke der Auswahlentscheidung Anlassbeurteilungen erstellt hat, nachdem beide im Dezember 2020 und damit nach dem Ende des letzten Regelbeurteilungszeitraums schon einmal befördert worden waren. Der Einwand des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 25. Mai 2022, die Beigeladenen zu 4 und 5 hätten nach dem Regelbeurteilungszeitraum nicht während eines erheblichen Zeitraum im Sinne dieser Rechtsprechung wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen, greift nicht durch. Das Bundesverwaltungsgericht hat, wie dargelegt, eine Beförderung im Anschluss an den letzten Regelbeurteilungszeitraum als eigenständigen Anlass benannt, der ungeachtet der Frage einer veränderten Aufgabenwahrnehmung zur Erstellung einer Anlassbeurteilung berechtigt.

Siehe dazu auch nochmals BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 44, wonach eine Anlassbeurteilung „etwa dann“ (und also nicht nur) bei einer veränderten Aufgabenwahrnehmung zulässig ist.

Im Übrigen sind Gründe, die zur Rechtswidrigkeit der für die Beigeladenen zu 4 und 5 erstellten Anlassbeurteilungen führen würden, weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Damit aber erweist sich der Antragsteller auf der Grundlage dieser beiden Anlassbeurteilungen sowie seiner Regelbeurteilung als chancenlos, weil er in dieser Regelbeurteilung die Gesamtnote 7 Punkte erreicht hat, den Beigeladenen zu 4 und 5 hingegen in den Anlassbeurteilungen jeweils die Gesamtnote 8 Punkte zuerkannt worden ist. Gegenüber den Beigeladenen zu 1 bis 3 erweist sich der Antragsteller hingegen nicht als chancenlos. Diese haben in ihren Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Juni 2020 ebenfalls jeweils eine Gesamtnote von 7 Punkten erreicht.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil die Antragsgegnerin die beabsichtigten Beförderungen unmittelbar und zeitnah vornehmen möchte.

Die Verteilung der Verfahrenskosten zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladenen haben ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier angesichts der vom Antragsteller erreichten Erfahrungsstufe mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 13, welches sich im Jahr der Antragstellung auf 70.539,12 Euro beläuft (5.799,96 Euro für Januar bis März und im Übrigen 5.904,36 Euro). Dies führt, dividiert durch den Faktor 4, zu einem Streitwert von 17.634,78 Euro.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.