Verwaltungsgericht Köln, 14. Kammer — 14 K 5696/19

Die Klägerin baut seit 1977 in S. -G. Kies und Sand ab, zunächst aufgrund einer abgrabungsrechtlichen Genehmigung sowie einer wasserrechtlichen Erlaubnis zur Gewässerbenutzung. Die Fortführung des Betriebs erfolgte im Wege der Nassausgrabung auf der Grundlage einer Plangenehmigung für den Gewässerausbau. Unter Aufrechterhaltung der bestehenden Genehmigungen unterstellte das Bergamt E. im Jahr 2005 den bestehenden „Quarzkiestagebau S. “ den Bestimmungen des Bergrechts.

Der Tagebau hat derzeit eine Flächengröße von etwa 69 ha, wovon eine Teilfläche von etwa 13,5 ha bereits rekultiviert ist. Mit Bescheid vom 12.1.2018 erteilte die Bezirksregierung B. die Zulassung des fakultativen Rahmenbetriebsplans für den Quarzsand- und Quarzkiestagebau. Gemäß dessen Nebenbestimmung IV.6.12 Abs. 1 dürfen zur Verfüllung des Restraumes unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht nur Abraum und Aufbereitungsrückstände aus dem Tagebau S. -G. sowie unbelastetes standortfremdes Bodenmaterial im Sinne von § 2 Abs. 1 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV) nach Maßgabe der Zulassung eines rechtzeitig vorzulegenden Sonderbetriebsplans verwendet werden.

Unter dem 5.9.2018 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Zulassung eines Sonderbetriebsplans für die Verfüllung des Quarzkies- und Quarzsandtagebaus. Der beantragte Sonderbetriebsplan sieht vor, dass für Anliefermengen ohne analytischen Nachweis eine Herkunfts- und Unbedenklichkeitserklärung durch den Anlieferer zu erbringen sei. Bestünden Zweifel an der Übereinstimmung der in der Unbedenklichkeitserklärung genannten Anfallstelle und der daraus resultierenden Materialeigenschaften, so seien für diese Lieferungen zusätzlich chemische Analysen je nach Einbauort durch den Erzeuger bzw. Lieferer zu erbringen. Einbaumaterialien, für die eine Analyse entsprechend der im Sonderbetriebsplan aufgeführten Parameter vorgelegt werde und die diese einhielten, würden angenommen und an den entsprechenden Einbaustellen direkt eingebaut. Ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen ein spezifischer Verdacht auf nutzungsbezogene Schadstoffgehalte, würden dazu in Abstimmung mit der Bergaufsicht weitere chemische Analysen auf die zu erwartenden Parameter verlangt, bevor solches Material angenommen werde. Zur sicheren Gewährleistung der Einhaltung der Obergrenzen schädlicher Inhaltsstoffe werde die Klägerin die Vorlage eines Herkunftsnachweises bzw. einer verantwortlichen Erklärung zur Deklaration der anzuliefernden Materialien mit aussagefähiger Beschreibung der Herkunft und des geplanten Verwertungsvorhabens sowie die Vorlage repräsentativer chemischer Analyseergebnisse verlangen. Die Anlieferfahrzeuge würden visuell im Eingangsbereich überprüft und das Kippgut mit der angekündigten Materialbeschaffenheit verglichen. Bei begründeten Verdachtsmomenten bzw. Zweifeln an der Zusammensetzung der angelieferten Stoffe oder bei offensichtlichen Mängeln werde die Annahme verweigert. Sollten die Auffälligkeiten erst bei der Entladung offenbar werden, werde das Material unverzüglich wieder verladen und eine Annahme somit verweigert. Eine Beprobung zur Überwachung des angelieferten Materials erfolge nur für Anlieferungen, die ohne Analytik des Anfallortes angenommen worden seien. Nach maximal 5.000 m³ werde der entsprechende Bereich durch ein unabhängiges Labor beprobt. Die räumliche Nachverfolgbarkeit der angelieferten Materialien werde gewährleistet, indem dokumentiert werde, in welchen der Verfüllbereiche das Material eingebaut worden sei. Für weitere Einzelheiten wird Bezug genommen auf Bl. 2 ff. der Beiakte.

Der Beklagte nahm zu dem Antrag dahingehend Stellung, dass das Material nach der Anlieferung nur dann nicht untersucht zu werden brauche, wenn es durch den Betreiber der Verfüllungsmaßnahme oder durch einen anerkannten Entsorgungsfachbetrieb von einer bekannten Baustelle ohne weitere Zwischenlagerung zur Verfüllungsmaßnahme transportiert worden sei oder wenn der Betreiber der Verfüllungsmaßnahme durch geeignete Maßnahmen sicherstelle, dass das bekannte hinsichtlich der Einbauklassen eingestufte Material identisch sei mit dem Material, das transportiert und am Verwertungsort angeliefert werde. Die Klägerin solle verpflichtet werden, die nach 5.000 m³ vorzunehmende Beprobung vor dem Einbau vorzunehmen.

Die Klägerin entgegnete im März 2019, dass die LAGA M 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden) eine analytische Untersuchung nur fordere, wenn die Vornutzung einen Verdacht von Verunreinigungen begründe. Eine Überwachung der Arbeiten am Anfallort sowie des ununterbrochenen Transportes zwischen Anfall- und Annahmeort durch den annehmenden Betrieb werde für Boden der Einstufung Z0 nicht gefordert. Im Hinblick auf die Verfüllung der benachbarten Grube G. T. sei eine Fremdüberwachung nach Einbau von 5.000 m³ Material zugelassen.

Im April 2019 hörte der Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Zulassung des Sonderbetriebsplans an. Nach „Nebenbestimmung“ III.4 (4.1) des Zulassungsentwurfs ist angeliefertes Bodenmaterial der Klassen A und B – siehe hierzu Nebenbestimmungen III.2 (2.2) und (2.3) – vor dem Einbau zunächst an einer zugänglichen Stelle mindestens 5 m vor der Kippkante aufzuhalden und auf Kosten der Klägerin durch einen Gutachter zu beproben, zu untersuchen und zu bewerten. Die Probenahme ist unverzüglich nach Aufhaldung von jeweils bis zu 5.000 m³ Bodenmaterial durchzuführen. Es bleibt vorbehalten, das Untersuchungsintervall zu verkürzen, soweit dies zum Nachweis der Schadlosigkeit der Verwertung erforderlich ist. Art und Umfang der abfallcharakteristischen Probenahme sind gemäß Nebenbestimmung III.4 (4.2) durch den Gutachter festzulegen. Für jede Probenahme ist ein Probenahmeprotokoll gemäß der Mitteilung Nr. 32 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall, LAGA PN 98, Richtlinie für das Vorgehen bei physikalischen, chemischen und biologischen Untersuchungen im Zusammenhang mit der Verwertung/Beseitigung von Abfällen (LAGA PN 98) zu erstellen. Nach Nebenbestimmung III.4 (4.3) hat der Gutachter für die Probenahme sowie die Untersuchung und Bewertung von Bodenmaterial über die erforderliche Fach- und Sachkunde zu verfügen. Die Qualifikation des Gutachters ist der Bergbehörde auf Verlangen nachzuweisen. Die Untersuchungsergebnisse und Probenahmeprotokolle sind der Bergbehörde nach Nebenbestimmung III.4 (4.4) unverzüglich zu übersenden und zum Betriebstagebuch zu nehmen. Unzulässig belastetes Material ist auf Verlangen der Behörde aus dem Tagebau zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen.

Mit Schreiben vom 8.5.2019 vertrat die Klägerin die Ansicht, dass die Nebenbestimmung III.4 (4.1) in der vorgesehenen Form unverhältnismäßig sei. Nach der TR Boden sei der unmittelbare Einbau von Material zulässig, wenn der Betreiber der Verfüllungsmaßnahme oder ein anerkannter Entsorgungsfachbetrieb durch eine Kontrolle des Anlieferungsvorgangs sicherstellen könne, dass das am Anfallort beurteilte Material dem angelieferten Material entspreche. In welcher Weise das Material nach der Anlieferung zu untersuchen sei, lasse die TR Boden offen. In den Bundesländern Hessen, Rheinland-Pfalz und Sachsen bleibe der Landesvollzug hinter den Regeln der TR Boden zurück. Und auch in Nordrhein-Westfalen seien vom S1. -F. -L. andere Anforderungen gestellt worden. Die Nebenbestimmungen bedeuteten für die Klägerin einen unnötigen betrieblichen und finanziellen Aufwand. Das Gelände oberhalb der Böschung sei für ein solches Prozedere nicht geeignet.

Mit Bescheid vom 16.8.2019, zugegangen am 20.8.2019, ließ der Beklagte den Sonderbetriebsplan vom 5.9.2018 für das Einbringen von standortfremdem Bodenmaterial zur Teilverfüllung des Tagebaus zu. Die streitgegenständlichen Regelungen zur Fremdüberwachungen III.4 (4.1) bis (4.4) entsprechen weitgehend den in der Anhörung aufgeführten Nebenbestimmungen. Die Regelungen in III.4 (4.1) wurde insoweit ergänzt, als die Beprobung nach Aufhaldung von bis zu 8.500 t bzw. ca. 5.000 m³ Bodenmaterial durchzuführen ist. Überdies wurden die Nebenbestimmungen zur Fremdüberwachung um eine Regelung III.4 (4.6) erweitert, nach welcher die Bergbehörde auf Antrag gestatten kann, auf die Beprobungen und Untersuchungen des Bodenmaterials gemäß den Nebenbestimmungen (4.1) bis (4.4) zu verzichten, wenn der Transport der Massen von der Baustelle bis zum Einbauort durch den Unternehmer selbst oder einen zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 56 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (KrWG) durchgeführt wird und schädliche Bodenveränderungen aufgrund der Ergebnisse der Vorermittlungen gemäß Nebenbestimmungen (2.1) bis (2.5) und der Annahmekontrolle gemäß Nebenbestimmungen (3.1) bis (3.6) nachweislich ausgeschlossen werden können. Die erforderliche lückenlose Überwachung und Dokumentation des Bodenmaterials vom Ort des Anfalls über den gesamten Transportweg muss durch zuverlässiges fachkundiges Personal sichergestellt sein. Der Begründung des Bescheides nach erweise sich eine regelmäßige systematische gutachterliche Beprobung und Untersuchung des angelieferten und zunächst aufgehaldeten Bodenmaterials vor dem Einbau im Rahmen der Fremdüberwachung aus Gründen des vorsorgenden Grundwasser- und Bodenschutzes als unverzichtbar, da nach den bergbehördlichen Erkenntnissen eine lückenlose Überwachung der in der Regel durch Dritte per LKW erfolgenden Anlieferung des Bodenmaterials vom jeweiligen Anfallort bis zur Kippstelle im Tagebau kaum sichergestellt werden könne. Nachteilige Veränderungen der Grundwasserbeschaffenheit oder das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen könnten damit weitgehend ausgeschlossen werden. Eine systematische Beprobung von bereits über die Kippkante abgeschobenen und im Böschungsbereich eingebauten Bodenmassen sei hingegen aufgrund der Geländeverhältnisse mit zum Teil sehr steilen Böschungen kaum oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Insbesondere seien die einzelnen Ablagerungsorte für den Probenehmer in der Regel nicht mehr ohne weiteres zugängig. Darüber hinaus finde bei einem fortlaufenden Weiterbetrieb der Verfüllungsmaßnahme eine ständige Vermischung mit neu angelieferten Bodenmassen statt. Die Auffindbarkeit sowie die nachträgliche Zuordnung und Rückholbarkeit unzulässig belasteter Bodenmassen werde dadurch wesentlich erschwert oder sogar unmöglich gemacht. Für weitere Einzelheiten wird Bezug genommen auf Bl. 5 ff. der Gerichtsakte.

Die Klägerin hat am 19.9.2019 Klage hinsichtlich der als Nebenbestimmungen bezeichneten Regelungen III.4 (4.1) bis (4.4) und (4.6) erhoben.

Mit Bescheid vom 3.2.2020 erteilte der Beklagte der Klägerin im Einvernehmen mit dem S1. -T1. -L. die wasserrechtliche Erlaubnis, innerhalb der ausgekiesten Betriebsflächen des Tagebaus S. -G. standortfremdes unbelastetes Bodenmaterial unterhalb der Ordinate von 149 m NHN (Bereich des Grundwasserwiederanstiegs) nach Maßgabe der Regelungen des streitgegenständlichen Sonderbetriebsplans sowie dessen Zulassung zwecks Verfüllung einzubauen. Die wasserrechtliche Erlaubnis enthielt im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Nebenbestimmungen gleichlautende Regelungen, gegen welche die Klägerin ebenfalls Klage erhoben hat (14 K 1358/20). Unter dem 26.3.2020 zeigte die Klägerin dem Beklagten an, dass sie nunmehr mit dem Einbau von Fremdmassen zur Teilverfüllung des Tagebaus beginnen werde. Unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsposition, dass die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen rechtswidrig seien, sichere sie zu, bis zum rechtskräftigen Abschluss der Klageverfahren die in den angefochtenen Nebenbestimmungen genannten Anforderungen zu erfüllen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass es sich bei den angegriffenen Nebenbestimmungen um Auflagen handele, da das von ihr verlangte Tun selbstständig durchsetzbar sei. Die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen seien unverhältnismäßig. Die Klägerin habe in ihrem Antrag ausreichende Maßnahmen dargelegt, um sicherzustellen, dass nur unbelastetes standortfremdes Bodenmaterial zur Verfüllung verwendet werde. Ziffer III.2 des Sonderbetriebsplans sehe detaillierte Vorermittlungen nebst Beprobung bei Verdacht auf schädliche Bodenverunreinigungen vor und Ziffer III.3 regele eine Annahmekontrolle und Eigenüberwachung. Eine separate Aufhaldung und Beprobung sämtlichen angelieferten Materials bringe keinen signifikanten Mehrwert für die Belange des Bodenschutzes. Überdies sei eine Aufhaldung prozesstechnisch und betriebswirtschaftlich schwer darstellbar. Das Gelände oberhalb der Böschung sei hierfür nicht geeignet und die Zwischenlagerung des gesamten Materials an anderer Stelle im Betriebsgelände verursache erhebliche Kosten. Die Auflagen seien auch unüblich und wichen etwa von den Anforderungen ab, die der S1. -T1. -L. an die nach Abgrabungsrecht genehmigten Verfüllungen auf den angrenzenden Kiesabgrabungsflächen stelle. Allenfalls eine zeitlich und mengenmäßig bestimmte Fremdüberwachung des bereits eingebauten Materials erscheine angemessen. Auch hätte der Beklagte eine Differenzierung nach den verschiedenen Verfüllungsbereichen vornehmen müssen. Zudem zeige der Umstand, dass der Beklagte in der Zulassung des Sonderbetriebsplans und der wasserrechtlichen Erlaubnis identische Nebenbestimmungen erlassen habe, dass er sich entweder in dem bergrechtlichen Verfahren ein ihm nicht zustehendes Bewirtschaftungsermessen angemaßt oder bei Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis kein Ermessen ausgeübt habe.

Ursprünglich hat die Klägerin den Antrag angekündigt,

die Nebenbestimmungen III.4 (4.1) bis (4.4) und (4.6) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, diese Nebenbestimmungen durch Anordnung einer Fremdüberwachung am Einbauort in bestimmten zeitlichen oder mengenmäßigen Abständen zu ersetzen.

Sodann hat sie hilfsweise die Anträge angekündigt,

1. den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 16.8.2019 zu verpflichten, den mit Schreiben vom 25.10.2018 eingereichten Sonderbetriebsplan der Klägerin vom 5.9.2918 für das Einbringen von standortfremdem Bodenmaterial zur Teilverfüllung des Tagebaus ohne die Nebenbestimmung III.4 (4.1), (4.2), (4.3), (4.4) und (4.6), im Übrigen aber unverändert zuzulassen,

2. äußerst hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 16.8.2019 zu verpflichten, den mit Schreiben vom 25.10.2018 eingereichten Sonderbetriebsplan der Klägerin vom 5.9.2018 für das Einbringen von standortfremdem Bodenmaterial zur Teilverfüllung des Tagebaus ohne die Nebenbestimmungen III.4 (4.1), (4.2), (4.3), (4.4) und (4.6), im Übrigen aber unverändert, und mit der weiteren Nebenbestimmung, eine Fremdüberwachung am Einbauort in bestimmten zeitlichen und mengenmäßigen Abständen durchzuführen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zuzulassen.

Nunmehr beantragt sie,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 16.8.2019 zu verpflichten, den mit Schreiben vom 25.10.2018 eingereichten Sonderbetriebsplan der Klägerin vom 5.9.2018 für das Einbringen von standortfremdem Bodenmaterial zur Teilverfüllung des Tagebaus ohne die Nebenbestimmungen III.4 (4.1), (4.2), (4.3), (4.4) und (4.6), im Übrigen aber unverändert zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, dass die angefochtenen Nebenbestimmungen aufschiebende Bedingungen darstellten. Die Nebenbestimmungen seien rechtmäßig. Nach den Vorgaben der TR Boden sei ein Absehen von einer vorausgehenden Aufhaldung und Beprobung überhaupt nur dann zulässig, wenn eine lückenlose Dokumentation gewährleistet sei und damit jegliche Verdachtsmomente auf eine unzulässige Belastung des Bodens ausgeräumt seien. Die durch die angeordnete Fremdüberwachung entstehenden Kosten seien auch nicht unverhältnismäßig: Ausgehend von einem Intervall von 5.000 m³ = ca. 8.500 t beliefen sich die marktüblichen Kosten einer Beprobung auf rund 800 bis 1.000 €, also auf etwa 0,10 €/t. Bei einem durchschnittlichen angenommenen Kippgeld von 3 €/t seien keine Anhaltspunkte für einen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Aufwand ersichtlich, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Kosten für eine nachträgliche Schadensbeseitigung in Form eines Auskofferns und Entsorgens des eingebrachten schadstoffbelasteten Materials. Die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen entsprächen auch der gängigen Verwaltungspraxis des Beklagten und in diversen Fällen habe durch eine vorherige Beprobung ein Einbringen belasteten Bodenmaterials verhindert werden können. Überdies habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, wie die von ihr begehrte Fremdkontrolle nach Einbau in bestimmten Abständen und Abschnitten realisiert werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren und in den Verfahren 14 K 1358/20, 14 K 1534/18 und 14 K 2349/18 einschließlich der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Das Verfahren ist nicht gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) teilweise einzustellen, da in der Umstellung des Klageantrags keine teilweise Klagerücknahme zu sehen ist, sondern lediglich die sachgerechte (Um-) Formulierung des einheitlichen Klagebegehrens entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zur Qualifikation der als „Nebenbestimmungen“ bezeichneten streitgegenständlichen Regelungen.

Die Klage ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Mit dem nunmehr gestellten Antrag erweist sich die Klage als statthaft. Richtet sich die Klage gegen „echte“ Nebenbestimmungen, so ist nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BVerwG eine isolierte Anfechtung der Nebenbestimmungen zulässig, sofern eine isolierte Aufhebbarkeit nicht offenkundig von vornherein ausscheidet.

S. nur BVerwG, Urteil vom 22.11.2000 – 11 C 2.00 –, juris, Rdnr. 25.

Bezieht sich die Klage hingegen nicht auf (echte) Nebenbestimmungen, sondern auf Inhaltsbestimmungen, die die erteilte Genehmigung näher gestalten, ist statthafte Klageart die Verpflichtungsklage gerichtet auf Erlass einer neuen Genehmigung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris, Rdnr. 13; Schoch/Schneider-Schröder, VwVfG, § 36, Rdnr. 19.

Diesen Grundsätzen folgend ist die von der Klägerin nunmehr beantragte Verpflichtungsklage auf Zulassung des Sonderbetriebsplans in der von ihr gewünschten Form die statthafte Klageart. Denn die streitgegenständlichen Regelungen III.4 (4.1), (4.2), (4.3), (4.4) und (4.6) stellen weder Bedingungen (so aber der Beklagte) noch Auflagen (so aber die Klägerin) dar, sondern Inhaltsbestimmungen, die die erteilte Zulassung des Sonderbetriebsplans näher gestalten. Maßgeblich für die Abgrenzung echter Nebenbestimmungen in Form der Bedingung oder der Auflage von Inhaltsbestimmungen ist grundsätzlich der Erklärungswert des Genehmigungsbescheides, wie er sich bei objektiver Betrachtung aus Sicht des Empfängers darstellt, § 43 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) (i.V.m. § 5 Bundesberggesetz (BBergG)), § 133 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) analog. Nicht entscheidend ist die sprachliche Bezeichnung, sondern welche Rechtsfolgen die Behörde erkennbar setzen wollte.

BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 28; OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris Rdnr. 13.

Hinsichtlich der erstrebten Rechtsfolgen ist wie folgt zu differenzieren: Ist dem Verwaltungsakt gemäß § 5 BBergG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG eine aufschiebende oder auflösende Bedingung beigefügt, hängt der Eintritt oder die Beendigung der mit dem Verwaltungsakt erstrebten Wirkungen (innere Wirksamkeit) entsprechend § 158 BGB von einem zukünftigen ungewissen Ereignis ab.

Kopp-Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage, § 36 Rdnr. 57.

Die Auflage hingegen ist eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, § 5 BBergG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Die so statuierte Verhaltenspflicht ist mit dem begünstigenden Hauptverwaltungsakt akzessorisch verknüpft und selbstständig durchsetzbar. Demgegenüber ist eine Inhaltsbestimmung ein Element der Hauptregelung, die das genehmigte Tun oder Verhalten entsprechend dem Antrag oder hiervon abweichend festlegt und konkretisiert, indem sie die genehmigte Handlung bzw. das Verhalten räumlich und inhaltlich bestimmt und damit die Genehmigung erst ausfüllt.

BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 28 mwN; OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris Rdnr. 15. ff.

Als weitere Kriterien für die Abgrenzung können das Gewicht und die Bedeutung der Genehmigungsvoraussetzungen, deren Sicherstellung die Einzelbestimmung dienen soll, herangezogen werden.

OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris Rdnr. 18.

Diesen Grundsätzen folgend stellen die beanstandeten Regelungen entgegen der Ansicht des Beklagten keine Bedingung i.S.d. § 5 BBergG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG dar. Denn die Zulassung des Sonderbetriebsplans als die mit dem Verwaltungsakt erstrebte Wirkung, d.h. der Tenor des Bescheides, hängt erkennbar nicht von dem Ergebnis der (ersten) Beprobung ab. Zwar mag die Rechtmäßigkeit der einzelnen Verfüllungsmaßnahme dem Willen des Beklagten nach von dem Ergebnis der jeweiligen Beprobung abhängen. Damit ist jedoch nicht die Zulassung des Sonderbetriebsplans als solche, und damit der Tenor des Zulassungsbescheides, unter eine Bedingung gestellt.

Ihrem objektiven Erklärungswert nach stellen die hier streitigen Regelungen entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine selbstständig anfechtbaren Auflagen, sondern Inhaltsbestimmungen zur Zulassung des Sonderbetriebsplans dar. Sie legen nämlich – neben den im Sonderbetriebsplan sowie im Zulassungsbescheid enthaltenen Regelungen zur Annahmekontrolle und Eigenüberwachung – fest, unter welchen Voraussetzungen die Verfüllung fremden Bodenmaterials zulässig ist, und konkretisieren damit unmittelbar das erlaubte Tun. Überdies sind die Regelungen zur Fremdüberwachung ihrem objektiven Regelungsgehalt nach ersichtlich von wesentlicher Bedeutung für die Erfüllung der vom Beklagten zugrunde gelegten Genehmigungsvoraussetzungen; es handelt sich nicht lediglich um „Begleitpflichten“. Dem Tenor des Bescheides nach umfasst „die Zulassung … insbesondere die … Fremdüberwachung“ und der Begründung des Zulassungsbescheides nach sah der Beklagte eine regelmäßige systematische gutachterliche Beprobung und Untersuchung des angelieferten Materials aus Gründen des vorsorgenden Grundwasser- und Bodenschutzes als „unverzichtbar“ an.

Die daher sachgerecht umgestellte Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass eines Zulassungsbescheides gänzlich ohne die beanstandeten Regelungen, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Unter Beachtung der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe erweist sich die Zulassung des Sonderbetriebsplans als rechtmäßig und verletzt die Klägerin insoweit nicht in ihren Rechten.

Die Klägerin hat gemäß § 55 Abs. 1, § 52 Abs. 2 Nr. 2, § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG keinen Anspruch auf Zulassung des Sonderbetriebsplans ohne die Regelungen III.4 (4.1) bis (4.4) und (4.6.), wohl aber auf Ergänzung der Regelung III.4. (4.6).

Nach § 55 Abs. 1 BBergG ist die Zulassung eines Betriebsplans im Sinne des § 52 BBergG – also gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 2 BBergG auch eines Sonderbetriebsplans – unter im Einzelnen aufgeführten, kumulativen Voraussetzungen zu erteilen, wobei gemäß Nr. 7 die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß getroffen sein muss. Im Rahmen dieser Wiedernutzbarmachung können auch bergbaufremde Abfälle verwertet werden.

LAGA Mitteilung 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technisch Regeln – Allgemeiner Teil (LAGA M 20), S. 44.

§ 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG enthält jedoch keine konkreten Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle.

BVerwG, Urteil vom 14.4.2005 – 7 C 26.03 –, juris, Rdnr. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 7.12.2016 – 2 L 17/14 –, juris, Rdnr. 85.

Die Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 BBergG werden vielmehr ergänzt durch § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG,

BVerwG, Urteil vom 14.4.2005 – 7 C 26.03 –, juris, Rdnr. 20; Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 14; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 7.12.2016 – 2 L 17/14 – juris, Rdnr. 87,

nach welchem die für die Zulassung von Betriebsplänen zuständige Behörde eine Aufsuchung oder eine Gewinnung beschränken oder untersagen kann, soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Liegen bereits bei der Entscheidung der Bergbehörde über die Zulassung eines eingereichten Betriebsplans Umstände vor, die der Bergbehörde Anlass geben, die Aufsuchung oder Gewinnung gemäß § 48 Abs. 2 BBergG zu beschränken oder zu untersagen, so hat sie dies bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen.

BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 15.

Die Vorschrift wird nicht lediglich auf die Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen angewandt, sondern auch auf die hier im Sonderbetriebsplan geregelte Verfüllung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 15; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14.4.2005 – 7 C 26.03 –, juris, Rdnr. 21; vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 7.12.2016 – 2 L 17/14 –, juris, Rdnr. 88.

Zu den öffentlichen Interessen im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG gehören neben wasser- und naturschutzrechtlichen Bestimmungen auch bodenschutz- und abfallrechtliche Regelungen,

Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, korrigierte Fassung mit Stand 1.12.2014 (Az.: IV-4-547-02-05), S. 6; s. auch BVerwG, Urteil vom 14.4.2005 – 7 C 26.03 –, juris, Rdnr. 20,

so dass die Bergbehörde bei der Zulassung des Betriebsplans zu beurteilen hat, ob die Verwertung der zu verfüllenden standortfremden Bodenmaterialien, die Abfälle i.S.d. Kreislaufwirtschaftsgesetzes sind, die Vorschriften des Bodenschutz- oder des Abfallrechts verletzt. Die „Kann“-Bestimmung des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG ist dabei nicht als Ermessens-, sondern als Befugnisnorm zu verstehen.

BVerwG, Urteil vom 14.4.2005 – 7 C 26.03 –, juris, Rdnr. 20 mwN.

Zwischen den Beteiligten ist unstrittig, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zulassung des Sonderbetriebsplans in der von ihr eingereichten Form unter Berücksichtigung weiterer, durch den Beklagten aufgestellter Regelungen zusteht. Strittig ist allein, ob die Klägerin einen Anspruch auf Zulassung des Sonderbetriebsplans ohne die von dem Beklagten aufgestellten Regelungen III.4 (4.1) bis (4.4) und (4.6) hat.

Bodenschutz- bzw. abfallrechtliche Regelungen erfordern vorliegend grundsätzlich eine Fremdüberwachung in der von dem Beklagten vorgesehenen Form – lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang ist der Beklagte zu verpflichten, die entsprechenden Regelungen zu ergänzen.

Das Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (BBodSchG) ist auf die bergrechtliche Zulassung eines Betriebsplans, der die Verfüllung von Abfällen gestattet, gemäß seinem § 3 Nr. 10 anwendbar, da das BBergG keine Anforderungen enthält an die Verwendung bergbaufremder Abfälle, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden können. Insbesondere stellt § 48 Abs. 2 BBergG nicht selbst entsprechende materielle Anforderungen an den Vorgang der Verfüllung auf, sondern setzt deren Beachtlichkeit im öffentlichen Interesse voraus und stellt das zu ihrer Berücksichtigung erforderliche Verfahren bereit.

BVerwG, Urteil vom 14.4.2005 – 7 C 26.03 –, juris, Rdnr. 24 f.

Nach § 7 Satz 1 BBodSchG sind der Grundstückseigentümer, der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück und derjenige, der Verrichtungen auf einem Grundstück durchführt oder durchführen lässt, die zu Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen können, verpflichtet, Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu treffen, die durch ihre Nutzung auf dem Grundstück oder in dessen Einwirkungsbereich hervorgerufen werden können. Vorsorgemaßnahmen sind gemäß Satz 2 geboten, wenn wegen der räumlichen, langfristigen oder komplexen Auswirkungen einer Nutzung auf die Bodenfunktionen die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht. Zur Erfüllung der Vorsorgepflicht sind Bodeneinwirkungen gemäß Satz 3 zu vermeiden oder zu vermindern, soweit dies auch im Hinblick auf den Zweck der Nutzung des Grundstücks verhältnismäßig ist. Anordnungen zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen dürfen nach Satz 4 nur getroffen werden, soweit Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 festgelegt sind. Gemäß § 8 Abs. 2 BBodSchG wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung zur Erfüllung der sich aus § 7 ergebenden Pflichten sowie zur Festlegung von Anforderungen an die damit verbundenen Untersuchungen und Bewertungen von Flächen mit der Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung Vorschriften zu erlassen insbesondere über Bodenwerte sowie zulässige Zusatzbelastungen und Anforderungen zur Vermeidung oder Verminderung von Stoffeinträgen. Gemäß § 6 BBodSchG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung zur Erfüllung der sich aus dem BBodSchG ergebenden Anforderungen an das Auf- und Einbringen von Materialien hinsichtlich der Schadstoffgehalte und sonstiger Eigenschaften insbesondere Verbote oder Beschränkungen sowie Untersuchungen der Materialien oder des Bodens, Maßnahmen zur Vorbehandlung dieser Materialien oder geeignete andere Maßnahmen zu bestimmen.

Die am 16.7.2021 verkündete neue Bundes-Bodenschutz– und Altlastenverordnung (BBodSchV n.F.) als Teil der Verordnung zur Einführung einer Ersatzbaustoffverordnung, zur Neufassung der Bundes-Bodenschutz– und Altlastenverordnung und zur Änderung der Deponieverordnung und Gewerbeabfallverordnung (sogenannte Mantelverordnung) ist vorliegend nicht anwendbar. Gemäß ihrem Artikel 5 Abs. 1 tritt die Mantelverordnung erst am 1.8.2023 in Kraft. Die Anforderungen der BBodSchV n.F. sind ihrem § 28 Abs. 1 nach darüber hinausgehend erst ab dem 1.8.2031 einzuhalten, wenn – wie vorliegend – Materialien bei Verfüllungen von Abgrabungen auf Grund von Zulassungen, die vor dem 16.7.2021 erteilt wurden und die Anforderungen an die auf- oder einzubringenden Materialien festlegen, auf oder in den Boden auf- oder eingebracht werden.

Die geltende BBodSchV regelt in ihrem § 12 lediglich Anforderungen an die Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht sowie an das Auf- und Einbringen von Materialien auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht, nicht aber an die Verfüllung tiefer gelegener Bereiche.

OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 48; vgl. LABO, Vollzugshilfe zu den Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden (§ 12 BBodSchV) vom 11.9.2002, S. 7; vgl. auch Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, korrigierte Fassung mit Stand 1.12.2014 (Az.: IV-4-547-02-05), S. 1.

Nähere Vorgaben zur stofflichen Verwertung von mineralischen Abfällen auch unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht sind vielmehr in der LAGA M 20 sowie in der TR Boden enthalten. Gemäß dem

Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, korrigierte Fassung mit Stand 1.12.2014 (Az.: IV-4-547-02-05), S. 3

kann bezüglich der materiellen Anforderungen und der zu untersuchenden Parameter bei dem Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht eine Orientierung an der TR Boden erfolgen. Wegen seines Charakters als Verwaltungsvorschrift stellt dieser Erlass jedoch keine Vorschrift mit Rechtswirkungen nach außen dar.

OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 50.

Die LAGA M 20 und die TR Boden selbst sind zwar als Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums keine normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften und damit weder für die Behörde noch für das Gericht verbindlich, sie können jedoch als Erkenntnisquellen und Entscheidungshilfen ergänzend herangezogen werden.

BVerwG, Urteil vom 9.11.2017 – 3 A 4.15 –, juris, Rdnr. 83; BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 24; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 7.12.2016 – 2 L 17/14 –, juris, Rdnr. 120; OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 51, 95, 99.

Offen bleiben kann dabei, ob und inwieweit der Heranziehung der TR Boden zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Regelungen der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG entgegensteht, nach welchem Anordnungen zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen nur getroffen werden dürfen, soweit Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 BBodSchG festgelegt sind.

Vgl. hierzu OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 7.12.2016 – 2 L 17/14 –, juris, Rdnr. 116; und nachfolgend BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris Rdnr. 23.

Denn jedenfalls kann die TR Boden als Orientierungshilfe im Rahmen des unbestimmten Rechtsbegriffes „schadlos“ in § 7 Abs. 3 KrWG herangezogen werden,

BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 24; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 7.12.2016 – 2 L 17/14 –, juris, Rdnr. 119, LABO, Vollzugshilfe zu den Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden (§ 12 BBodSchV) vom 11.9.2002, S. 39,

der als öffentliches Interesse im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zu beachten ist. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 KrWG hat die Verwertung von Abfällen, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos zu erfolgen. Sie erfolgt nach Satz 3 schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt.

Nach der TR Boden müssen, bevor Bodenmaterial im Rahmen einer Baumaßnahme ausgehoben wird, zunächst Vorermittlungen vorgenommen werden durch Inaugenscheinnahme des Materials und Auswertung vorhandener Unterlagen, um zu prüfen, ob mit einer Schadstoffbelastung zu rechnen ist. Aufgrund der sich daraus ergebenden Erkenntnisse ist zu entscheiden, ob zusätzlich analytische Untersuchungen durchzuführen sind. Diese sind in der Regel u.a. dann nicht erforderlich, wenn keine Hinweise auf anthropogene Veränderungen und geogene Stoffanreicherungen vorlägen (S. 3 f.). Ein uneingeschränkter Einbau von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen ist nur dann möglich, wenn die Anforderungen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes erfüllt werden. Dies ist gewährleistet, wenn aufgrund der Vorermittlungen eine Schadstoffbelastung ausgeschlossen werden kann oder sich aus analytischen Untersuchungen die Einstufung in die Einbauklasse 0 ergibt (S. 7). Eine Qualitätssicherung soll gewährleisten, dass das am Verwertungsort angelieferte Material mit dem zuvor deklarierten und eingestuften Material identisch ist und damit am Einbauort keine erneute Einstufung bzw. Untersuchung des Materials erfolgen muss. Dazu ist der Weg des Abfalls vom Anfallort bis zum Einbau u.a. mit geeigneten Unterlagen lückenlos zu dokumentieren. Liegt eine solche Dokumentation nicht vor, kann die Behörde die Untersuchung des Materials vor dem Einbau verlangen (S. 16). Abgrabungen dürfen nur mit Bodenmaterial verfüllt werden, das die Anforderungen der Einbauklasse 0 erfülle. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist durch den Betreiber der Verfüllungsmaßnahme unabhängig von gesetzlich festgelegten Nachweispflichten nachzuweisen. Dazu ist es je nach Fallgestaltung erforderlich, den Weg vom Anfall des Abfalls zum Einbau lückenlos zu dokumentieren. Angesichts dieser geschlossenen Kette ist es zulässig, vorhandene Erkenntnisse zur Qualität des Abfalls zu nutzen, die am Entstehungsort gewonnen worden sind. Ohne eine solche lückenlose Dokumentation muss jedes Mal und ungeachtet vorhandener Erkenntnisse unmittelbar vor dem Einbau eine analytische Untersuchung erfolgen (S. 18). Bei der Qualitätssicherung wird zwischen folgenden Fallgestaltungen unterschieden (S. 18 f.):

1. Das Bodenmaterial wird durch den Betreiber der Verfüllungsmaßnahme oder durch einen gemäß § 56 KrWG anerkannten Entsorgungsfachbetrieb von einer bekannten Baustelle ohne weitere Zwischenlagerung zur Verfüllungsmaßnahme transportiert. In diesem Fall kann der Einbau unmittelbar erfolgen, weitere Untersuchungen oder qualitätssichernde Maßnahmen sind nicht erforderlich.

2. Das Bodenmaterial wird durch ein anderes als das in der Nummer 1 genannte Unternehmen angeliefert. In diesem Fall ist ein unmittelbarer Einbau unter Verzicht auf weitere qualitätssichernde Maßnahmen nur dann zulässig, wenn der Betreiber der Verfüllungsmaßnahme durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass das bekannte, hinsichtlich der Einbauklassen eingestufte Material identisch ist mit dem Material, das transportiert und am Verwertungsort angeliefert wird (z. B. Anwesenheit eines Vertreters des Verwertungsunternehmens vom Beginn des Aushubs an, Notieren von Kennzeichen der Transportfahrzeuge, Abfahrtzeiten, Kontakt zur Annahmestelle am Verwertungsort zur Erfassung der Ankunft).

3. In allen anderen Fällen ist das Material nach der Anlieferung zu untersuchen.

In den Fällen der Nummern 1 und 2 ist ein Verzicht auf weitere Untersuchungen bzw. qualitätssichernde Maßnahmen nur möglich, wenn die Dokumentation alle relevanten Daten zum Anfall des Abfalls, seines Transports und seines Einbaus enthält.

Werden diese Empfehlungen zur Qualitätssicherung in der TR Boden eingehalten, kann nach Auffassung des Fachgremiums davon ausgegangen werden, dass der Einbau des standortfremden Bodenmaterials und die damit verbundene Abfallverwertung „schadlos“ i.S.d. § 7 Abs. 3 KrWG erfolgen kann.

Dass – wie von der Klägerin erstrebt – gänzlich auf eine Fremdüberwachung im Sinne einer Kontrolle vor dem Einbau verzichtet wird, entspricht den Anforderungen der TR Boden nicht. Denn der von der Klägerin eingereichte Sonderbetriebsplan enthält keine Vorgaben zur Qualitätssicherung im obigen Sinne. Insbesondere entspricht die unter Ziffer 4.1 des Sonderbetriebsplans für Anliefermengen ohne analytischen Nachweis geforderte Herkunfts- und Unbedenklichkeitserklärung nicht den Voraussetzungen, unter welchen nach der TR Boden von einer (erneuten) Untersuchung nach Anlieferung abgesehen werden kann (siehe die zuvor dargestellten Fallgruppen 1 und 2). Nach dem Sonderbetriebsplan der Klägerin ist nicht zweifelsfrei gewährleistet, dass das angelieferte Material identisch ist mit dem zuvor ausgehobenen bzw. deklarierten. Die von dem Beklagten in den Sonderbetriebsplan aufgenommenen Regelungen zur Fremdanalyse und Qualitätssicherung orientieren sich an den und übernehmen die oben dargelegten Anforderungen der TR Boden und stellen damit sicher, dass beim Einbau von standortfremdem Bodenmaterial das öffentliche Interesse an einer schadlosen Abfallverwertung eingehalten wird.

Sie gehen allerdings über die Anforderungen der TR Boden teilweise hinaus. Zwar stellt die Regelung III.4 (4.6) klar, dass eine Beprobung nicht in jedem Fall vor dem Einbau zu erfolgen hat, sondern die Bergbehörde einen Verzicht auf die Beprobung gestatten kann, wenn der Transport der Massen von der Baustelle bis zum Einbauort durch den Unternehmer selbst oder einen zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 56 KrWG durchgeführt wird und schädliche Bodenveränderungen aufgrund der Ergebnisse der Vorermittlungen gemäß Nebenbestimmungen 2.1 bis 2.5 und der Annahmekontrolle gemäß Nebenbestimmung 3.1 bis 3.6 nachweislich ausgeschlossen werden können. Dieser Verzicht auf eine erneute Beprobung vor dem Einbau umfasst jedoch lediglich die in der TR Boden unter Ziffer 1 dargestellte Fallkonstellation. Daneben erlaubt die TR Boden in der Fallkonstellation in Ziffer 2 den Verzicht auf eine Untersuchung vor dem Einbau auch dann, wenn das Bodenmaterial zwar durch ein anderes als das in Nummer 1 genannte Unternehmen angeliefert wird, aber der Betreiber der Verfüllungsmaßnahme durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass das bekannte, hinsichtlich der Einbauklassen eingestufte Material identisch ist mit dem Material, das transportiert und am Verwertungsort angeliefert wird, etwa durch Anwesenheit eines Vertreters des Verwertungsunternehmens vom Beginn des Aushubs an, Notieren von Kennzeichen der Transportfahrtzeuge, Abfahrtzeiten, Kontakt zur Annahmestelle am Verwertungsort zur Erfassung der Ankunft. Der Beklagte hat keine Gründe für das diesbezügliche Abweichen von der TR Boden vorgetragen, sondern in der mündlichen Verhandlung vielmehr dargelegt, dass die Fallkonstellation in Ziffer 2 der TR Boden übersehen worden sei. Ein Grund für diese Abweichung ist auch sonst nicht ersichtlich. In den von der Ziffer 2 erfassten Fällen bestehen keine Zweifel an der Identität des ausgehobenen und des angelieferten Materials, so dass eine erneute Beprobung keinen Mehrwert für den Boden- und Grundwasserschutz bietet. Die im Tenor ausgesprochene Verpflichtung des Beklagten, die Regelung III.4 (4.6) entsprechend zu erweitern, ist als Minus zum gänzlichen Wegfall der Regelungen zur Fremdüberwachung von dem gerichtlichen Antrag der Klägerin umfasst.

Die von der TR Boden für den Einbau standortfremden Bodenmaterials geforderte Qualitätssicherung und die diesen Anforderungen im Grundsatz entsprechenden streitgegenständlichen Regelungen zur Fremdüberwachung verstoßen auch nicht im Einzelfall gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ein gänzlicher Verzicht auf Regelungen zur Fremdüberwachung würde bedeuten, dass die Klägerin eine Beprobung zur Überwachung des angelieferten Materials gemäß der Regelung 4.3 letzter Absatz des Sonderbetriebsplans nach maximal 5.000 m³ und nur für Anlieferungen vornehmen lassen würde, die sie ohne Analytik des Anfallortes angenommen hat. Wie den Regelungen in Ziffer 4.4 des Sonderbetriebsplans zu entnehmen ist – insbesondere der Bestimmung, dass eine Zwischenlagerung von Boden und Baurestmassen nur vorgesehen ist, wenn dieses Material für spezielle Zwecke vorgehalten werden soll –, würde diese Beprobung erst nach dem Einbau erfolgen. Eine Überwachung der angelieferten Materialien erst nach dem Einbau– ohne hinreichende Sicherstellung, dass das ausgehobene und das angelieferte Material identisch sind, – ist nicht gleich geeignet zur Vermeidung von Schadstoffeinträgen in den Boden oder das Grundwasser wie eine Beprobung vor dem Einbau. Überdies ist eine nachträgliche Beprobung den Ausführungen des Beklagten in dem angegriffenen Bescheid nach (S. 17 des Bescheides) aufgrund der Geländeverhältnisse mit zum Teil sehr steilen Böschungen kaum oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich; insbesondere seien die Bodenmassen für den Probennehmer in der Regel nicht mehr ohne weiteres zugängig. Darüber hinaus weist der Beklagte nachvollziehbar darauf hin, dass bei einem fortlaufenden Weiterbetrieb der Verfüllungsmaßnahme eine ständige Vermischung mit neu angelieferten Bodenmassen stattfände, die eine nachträgliche Zuordnung und Rückholbarkeit unzulässig belasteter Bodenmaterialien wesentlich erschweren oder sogar unmöglich machen würde.

Die erst nach der Anhörung der Klägerin in den Zulassungsbescheid aufgenommene Regelung III.4 (4.6) wahrt – mit der oben dargestellten Einschränkung – die Verhältnismäßigkeit der in Regelung III.4 (4.1) angeordneten Fremdüberwachung. Denn sie stellt sicher, dass keine – mitunter erneute – Beprobung erforderlich ist, wenn sichergestellt ist, dass das angelieferte Material identisch ist mit dem deklarierten. Ist dies jedoch nicht durch die in der Regelung III.4 (4.6) genannten sowie die im Tenor aufgeführten Maßnahmen sichergestellt, so bringt die – mitunter erneute – Beprobung des Materials entgegen der Ansicht der Klägerin sehr wohl einen „signifikanten Mehrwert für die Belange des Bodenschutzes“. Dass die in Ziffer III.4 (4.6) vorgesehene Rechtsfolge – Absehen von einer Beprobung vor Einbau – nicht automatisch bei Erfüllung der vorgesehenen und entsprechend dem Tenor zu ergänzenden Voraussetzungen eintritt, sondern im Ermessen des Beklagten steht („Auf Antrag kann die Bergbehörde gestatten…“), stellt keinen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dar. Denn der Umstand, dass ein Verzicht auf die Beprobung im Ermessen des Beklagten steht, ermöglicht diesem eine Ablehnung des Antrags, wenn im Einzelfall Umstände gegeben sind, die trotz tatbestandlichen Vorliegens der Voraussetzungen gegen eine Identität des ausgehobenen bzw. deklarierten und des angelieferten Materials sprechen. Es sind keine Hinweise ersichtlich, dass der Beklagte nicht gewillt ist, die Rechtsfolge der Regelung III.4. (4.6) anzuwenden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind und keine anderweitigen Umstände gegen eine Identität sprechen.

Entgegen dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin geht die Kammer davon aus, dass eine Aufhaldung des Materials prozesstechnisch möglich ist. Ihren entsprechenden Einwand hat die Klägerin nicht weiter substantiiert und hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht weiter ausgeführt, dass eine Aufhaldung des Materials auf dem Gelände nicht möglich sei. Auf entsprechende Nachfrage hat der Geschäftsführer der Klägerin (nur) auf die Erschwerungen hingewiesen, die diese Maßnahmen der Qualitätssicherung für den Verfüllprozess mit sich bringen. Überdies lässt sich ihrem Schreiben an den Beklagten vom 26.3.2020, mit welchem sie mitteilt, die Verfüllungen entsprechend dem vom Beklagten aufgestellten Regime durchzuführen, entnehmen, dass eine Aufhaldung prozesstechnisch realisierbar ist.

Auch die beanstandete Erhöhung der Einbaukosten sowie der prozesstechnische Mehraufwand führen nicht zu einer Unangemessenheit der beanstandeten Regelungen. Der Berechnung des Beklagten nach belaufen sich die marktüblichen Kosten für eine Beprobung – ausgehend von einem Intervall von 5.000 m³ – auf etwa 10 ct/t. Dem entspricht die Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dass die Kosten einer Beprobung sich auf etwa 500-800 € beliefen. Hinzutrete nach Angaben der Klägerin der mit der Zwischenlagerung verbundene Mehraufwand dergestalt, dass Lager- und Wendeflächen sowie Fahrwege geschaffen werden müssten, eine zusätzliche Raupe in Betrieb sei und das Material häufig etwa drei bis fünf Wochen gelagert werden müsse, bis die Ergebnisse der Analyse vorlägen. Während dieser Zeit sei das Material der Witterung ausgesetzt. Wie hoch dieser über die Erhöhung der Einbaukosten um etwa 10 ct/t hinausgehende Mehraufwand ist, hat die Klägerin nicht weiter beziffert. Angesichts der Bedeutsamkeit des vorbeugenden Boden- und Grundwasserschutzes für die Allgemeinheit ist nicht erkennbar, dass der dargestellte prozesstechnische Mehraufwand einer Aufhaldung und Beprobung des Materials zu dem angestrebten Zweck des Schutzes des Bodens und des Grundwassers außer Verhältnis steht.

Auch der Einwand der Klägerin, dass eine Fremdüberwachung vor Einbau gerade in Bezug auf den mittleren Verfüllbereich ohne Grundwasserbezug unverhältnismäßig sei, greift nicht durch. Wie der Beklagte in dem Verfahren 14 K 1358/20 nachvollziehbar dargelegt hat (Bl. 69 f. der dortigen Gerichtsakte), können Schadstoffe aus dem Boden des mittleren Verfüllbereichs durch Sickerwasser mobilisiert werden. Durch die Mobilisierung der im Boden gebundenen Schadstoffe kann das den Untergrund durchsickernde Wasser kontaminiert werden. Weniger strenge Anforderungen an die Qualitätssicherung für Bodenmaterial des mittleren Verfüllbereichs sind daher nicht angezeigt.

Ob andere öffentliche Träger – wie von der Klägerin vorgebracht – (in Einzelfällen) geringere Anforderungen an die Fremdüberwachung und Qualitätssicherung stellen als die Bezirksregierung B. , kann offen bleiben. Denn jedenfalls entsprechen die hiesigen Regelungen – mit der aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkung – den in der TR Boden von einem Fachgremium aufgestellten Anforderungen. Anhaltspunkte für ein Abweichen von einer ansonsten anderen Praxis der Bezirksregierung B. , die zu einer entsprechenden Selbstbindung führen könnte, sind nicht vorgetragen. Die Bezirksregierung B. hat im Gegenteil vorgebracht, dass die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen ihrer gängigen Verwaltungspraxis entsprächen, und in diversen Fällen habe durch eine vorherige Beprobung ein Einbringen belasteten Bodenmaterials verhindert werden können.

Entgegen dem Einwand der Klägerin kann auch aus dem Umstand, dass die wasserrechtliche Genehmigung vom 3.2.2020 identische Nebenbestimmungen enthält, nicht geschlossen werden, dass der Beklagte sich bei Erlass des streitgegenständlichen Zulassungsbescheides ein ihm nicht zustehendes Ermessen angemaßt hat. Entsprechende Hinweise auf eine Ermessensausübung sind nicht ersichtlich – dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die wasserrechtliche (Ermessens)Entscheidung zeitlich später als die streitgegenständliche bergrechtliche Zulassung ergangen ist. Schließlich sei angemerkt, dass eine rechtswidrige Ermessensbetätigung des Beklagten der hier vorliegenden Verpflichtungsklage auf Erlass einer gebundenen Entscheidung nicht zum Erfolg helfen würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

10.000,00 €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.