Verwaltungsgericht Köln, 15. Kammer — 15 L 2215/23

Der Antrag,

der Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zu untersagen, die unter dem Referenzcode N01 ausgeschriebene Stelle der Unterabteilungsleitung IUD III im Bundesministerium der Verteidigung mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.

Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber muss in erster Linie anhand von aktuellen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Da beamtenrechtliche Beförderungen grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden können, ist bei dieser Prüfung im Eilverfahren der in einem entsprechenden Verfahren der Hauptsache geltende Prüfungsmaßstab anzulegen, um dem Antragsteller effektiven Rechtsschutz i. S. v. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu gewähren. Das Gericht darf sich also nicht mit einer bloß summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage begnügen. Erweist sich eine Beurteilung danach als rechtswidrig, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers verletzt, weil die Auswahlentscheidung nicht auf einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage beruht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 12. April 2017 – 1 B 226/17 –, juris, Rn. 6 bis 13, m. w. N.

Neben der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, dass die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung offen sind. Seine Auswahl muss also zumindest möglich erscheinen.

BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83.

Ausgehend davon ist der Eilantrag begründet. Der Antragstellerin stehen auf der Grundlage der von ihr glaubhaft gemachten Tatsachen sowohl ein Anordnungsanspruch (dazu I.) als auch ein Anordnungsgrund (dazu II.) zu.

I. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsanspruch darauf zu, der Antragsgegnerin zu untersagen, die im Tenor bezeichnete Stelle mit der Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Denn die Auswahlentscheidung zur Besetzung dieser Stelle mit der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin hat diese Auswahlentscheidung auf eine für die Beigeladene erstellte Regelbeurteilung gestützt, welche die an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen nicht erfüllt.

Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage zwischen Bewerbern auf ein Amt setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Einer dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft für die von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des zu beurteilenden Beamten zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse anderweitig zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich Beiträge der früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 – 2 A 1.14 –, juris, Rn. 21 f.

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass Abweichungen einer dienstlichen Beurteilung von einem Beurteilungsbeitrag begründet werden müssen. Danach müssen Beurteilungsbeiträge, die einen erheblichen Teil des Beurteilungszeitraums erfassen, grundsätzlich mit einem entsprechenden Gewicht in die Beurteilung einfließen. Das schließt nicht aus, dass der Beurteiler zu einer abweichenden Bewertung gelangt. Der Beurteiler übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er Abweichungen von den in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Tatsachen oder Wertungen nachvollziehbar begründet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 –, juris, Rn. 33; OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2020 – 6 B 45/20 –, juris, Rn. 7, m. w. N.

Begründungsdefizite kann der Dienstherr im Rahmen der Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung ausgleichen, indem er der Beamtin die getroffenen Werturteile und ihre Grundlagen einschließlich etwaiger Abweichungen von Beurteilungsbeiträgen näher erläutert. Ggf. kann der Dienstherr auch noch bis in das verwaltungsgerichtliche Verfahren hinein weitere nähere Darlegungen machen, die die gefundenen Werturteile konkretisieren und damit plausibel machen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 –, juris, Rn. 32, und vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, Rn. 20 f., m. w. N.; vgl. zur Möglichkeit, Bewertungen in einer Beurteilung auch in einem persönlichen Gespräch zu erläutern, ferner etwa BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 34.

Dies zugrunde gelegt, ist die für den Beurteilungszeitraum 1. Februar 2020 bis 31. Januar 2023 erstellte Regelbeurteilung der Beigeladenen rechtswidrig. Die Beurteilung beruht auf einem Beurteilungsbeitrag vom 18. April 2023 für den Zeitraum 1. Februar 2020 bis 17. Januar 2022. Sämtliche 14 Leistungsmerkmale in der Beurteilung wurden mit der Spitzennote „A1“ bewertet. In dem Beurteilungsbeitrag sind indes neun Einzelmerkmale mit der Note „A2“ bewertet worden, eines sogar mit der Note „B“. Vergleichbares gilt im Hinblick auf die Befähigungsbeurteilung, die in der Beurteilung in allen fünf Merkmalen auf „A“ lautet, während in dem Beurteilungsbeitrag drei Merkmale mit „B“ bewertet worden sind. Eine tragfähige Begründung für diese Abweichungen findet sich in der dienstlichen Beurteilung nicht. In dieser heißt es in der insoweit alleine in Betracht kommenden Passage vielmehr: „Der Beurteilungsbeitrag vom 18. April 2023 wurde von mir zur Kenntnis genommen, gewürdigt und in meine Bewertungen einbezogen. Das Leistungs- und Befähigungsbild, dass ich von Frau I. aufgrund meiner täglichen Kontakte gewonnen habe, wird in dem Beurteilungsbeitrag nicht widergegeben [sic]. Aufgrund des [von] mir als zuständigen Beurteilers [sic] über die Leistungen und Befähigungen gewonnen [sic] Werturteils sind ihre Leistungen und Befähigungen im Beurteilungszeitraum deutlich höher zu bewerten und daher bin ich von dem Beitrag entsprechend abgewichen. […] Auch in der Befähigungsbeurteilung, die sich aus den Leistungen ableitet, ergibt sich kein anderes Bild. Frau I. verfügt ausnahmslos über besonders stark ausgeprägte Kompetenzen.“

Diese Angaben machen die erheblichen Abweichungen gegenüber dem Beurteilungsbeitrag, der rund zwei Drittel des Beurteilungszeitraums abdeckt, nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin bringt das Begründungsdefizit zutreffend auf den Punkt, wenn sie rügt, im Kern übernehme der Beurteiler die Wertungen, die er in dem letzten Drittel des Beurteilungszeitraums gewonnen habe, auch für die ersten zwei Drittel des Beurteilungszeitraums, ohne sich mit den abweichenden Wertungen des Beurteilungsbeitrags überhaupt auseinanderzusetzen und ohne dass er irgendwelche eigenen Kenntnisse über die Leistungen der Beigeladenen in diesen ersten zwei Dritteln des Beurteilungszeitraums gehabt hätte. Auch auf diese Rüge hin hat die Antragsgegnerin die Abweichungen nicht weiter begründet.

In den textlichen Ausführungen zur Begründung der in den einzelnen Leistungsmerkmalen vergebenen Noten, auf die die Beigeladene im vorliegenden Zusammenhang zusätzlich besonders hinweist, fehlen jegliche Ausführungen zur Begründung der Abweichungen von dem Beurteilungsbeitrag. Im Übrigen verweist die Beigeladene insofern darauf, der Beurteiler habe als Erkenntnisquelle für die Abweichungen seine eigenen Erfahrungen ab dem 24. Januar 2022 zugrunde gelegt, die „äußerst umfangreich und intensiv“ gewesen seien. Damit aber bestätigt sie der Sache nach die – berechtigte – Rüge der Antragstellerin. Soweit die Beigeladene ferner geltend macht, der Beurteiler habe zusätzlich darauf hingewiesen, dass er den Beurteilungsbeitrag zur Kenntnis genommen, gewürdigt und in seine Bewertungen einbezogen habe, führt auch dies zu keiner anderen Einschätzung. Denn es handelt sich insoweit um eine substanzlose Floskel, die nichts dafür erkennen lässt, warum der Beurteiler zu abweichenden Einschätzungen gelangt ist.

Auch die weitere Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs ist erfüllt. Die Aussichten der Antragstellerin, bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung anstelle der Beigeladenen für die Besetzung der streitigen Stelle ausgewählt wird, sind offen. Es erscheint naheliegend, dass der Beigeladenen in einer neu zu erstellenden Beurteilung, in die der Beurteilungsbeitrag fehlerfrei einbezogen wird, nicht mehr die Gesamtnote „A1 – oberer Bereich“ zuerkannt wird, sondern die um einen Ausprägungsgrad niedrigere Gesamtnote „A1“. Dann aber wäre sie im Gesamtergebnis gleich beurteilt wie die Antragstellerin. Gründe, deretwegen die Chancen der Antragstellerin gleichwohl klar zu verneinen wären, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Auf die weiteren Einwendungen der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es danach für die Entscheidung nicht an.

II. Es besteht ein Anordnungsgrund, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitige Stelle zeitnah und unmittelbar mit der Beigeladenen zu besetzen.

III. Die Pflicht der Antragsgegnerin zur Kostentragung im Verhältnis zur Antragstellerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, weil sie mit ihrem auf Ablehnung des Eilantrags gerichteten Antrag keinen Erfolg hatte.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG analog anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für das betreffende Dienstverhältnis im Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier mithin durch Multiplikation des monatlichen Grundgehalts in der Besoldungsgruppe B 6 im Jahr der Antragstellung von 10.600,22 Euro mit dem Faktor 3.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.