Verwaltungsgericht Köln, 1. Kammer — 1 L 1699/24

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 30. August 2024 – 1 K 5563/24 – gegen die Ziffern 1. und 5. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 20. August 2024 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides ist unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Bescheid wiederherstellen, dessen sofortige Vollziehung – wie hier unter Ziffer 4 des Bescheides – nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet worden ist. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist oder wenn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts vorerst verschont zu bleiben einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung andererseits zugunsten des Antragstellers ausfällt. Ein solches überwiegendes Interesse ist dann anzunehmen, wenn der Rechtsbehelf des Antragstellers zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder jedenfalls die Anordnung der sofortigen Vollziehung materiell rechtswidrig ist, weil kein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug des (rechtmäßigen) Bescheids gegeben ist.

In formaler Hinsicht hat die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausreichend begründet (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Hierfür bedarf es einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 – 1 DB 26.01 –, juris Rn. 6.

Dem genügt die hier vorliegende Begründung. Die Antragsgegnerin hat einzelfallbezogen dargelegt, dass an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe. Die Antragsgegnerin hat zum einen angeführt, dass dem Antragsteller ein ungerechtfertigter wirtschaftlicher Vorteil aus einer Offenhaltung des „Automatenkiosks“ gegenüber sonstigen Verkaufsstelleninhabern entstehe, welche die gesetzlichen Ladenöffnungszeiten beachteten. Zum anderen sei zu befürchten, dass Dritte, nicht zuletzt bereits tätige Einzelhändler, ähnliche „Automatenkioske“ noch während des Laufs des Hauptsacheverfahrens eröffnen und sonn- und feiertags offenhalten würden, da die gegebenenfalls vorhandene Nachfrage nach diesem spezifischen, auch sonn- und feiertäglichen Angebot des Automatenkiosks nicht als gesättigt gelten könne.

Dass die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Wesentlichen mit einer Entscheidung des VG Hamburgs,

Beschluss vom 3. November 2023 – 7 E 3608/23 –, Rn. 28, juris

übereinstimmt, ist unschädlich. Es liegt auf der Hand, dass sich in ähnlich gelagerten Konstellationen auch die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ähneln kann. Für den erforderlichen Einzelfallbezug der Begründung ist entscheidend, dass die Antragsgegnerin die Erwägungen des VG Hamburg auf den konkreten Einzelfall des Antragstellers übertragen hat.

Die Interessenabwägung fällt zulasten des Antragstellers aus. Dies folgt vorliegend daraus, dass im Rahmen einer Beurteilung und Abwägung der je nach Ausgang dieses Verfahrens eintretenden Folgen das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Untersagungsverfügung in Ziffer 1 des Bescheides das gegenläufige Interesse des Antragstellers an der begehrten Aussetzung überwiegt.

Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. In diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 –, juris Rn. 26.

So liegt der Fall hier. Die Frage, ob die dem Antragsteller in Ziffer 1 des Bescheides erteilte Untersagung des gewerblichen Anbietens von Waren zum Verkauf an jedermann durch seine in dem Ladenlokal „C. O.“, R.-straße 000, 00000 V., befindlichen Verkaufsmodule (Automaten) an Sonn- und Feiertagen ganztätig sowie am 24. Dezember, sofern dieser auf einen Werktag fällt, ab 14 Uhr, rechtmäßig ist, erweist sich nach summarischer Prüfung im Eilverfahren als offen und Bedarf weiterer Aufklärung im Hauptsacheverfahren.

Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsanordnung in Ziffer 1 des Bescheids ist in Ermangelung einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage im LÖG NRW allein § 14 Abs. 1 OBG NRW. Danach können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 OBG obliegt den örtlichen Ordnungsbehörden die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften des LÖG NRW.

In Betracht kommt vorliegend eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit in Form einer Überschreitung der nach § 4 Abs. 1 LÖG NRW erlaubten Ladenöffnungszeiten, indem der Antragsteller beabsichtigt, seinen „Automatenkiosk“ auch weiterhin sonn- und feiertags und am 24. Dezember 24 Stunden offen zu halten.

Entscheidend ist insoweit, ob es sich bei dem „Automatenkiosk“ des Antragstellers um eine Verkaufsstelle im Sinne des § 3 Abs. 1 LÖG NRW handelt. Nur wenn dies bejaht würde, dürfte er diese nach § 4 Abs. 1 LÖG NRW nur an Werktagen ohne zeitliche Begrenzung und am 24. Dezember an Werktagen bis 14 Uhr geöffnet halten. Das eine der Ausnahmen nach den §§ 5 oder 7 bis 9 LÖG NRW für den „Automatenkiosk“ des Antragstellers einschlägig sein könnte, ist nicht ersichtlich und macht der Antragsteller auch nicht geltend.

Nach § 3 Abs. 1 LÖG NRW sind Verkaufsstellen im Sinne des LÖG NRW Ladengeschäfte aller Art, Apotheken und Tankstellen (Nr. 1) und sonstige Verkaufsstände, falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann gewerblich angeboten werden, wobei dem gewerblichen Anbieten das Zeigen von Mustern, Proben und Ähnlichem gleichsteht, wenn Warenbestellungen in der Einrichtung entgegengenommen werden (Nr. 2).

Allein nach dem Wortlaut der Vorschrift könnte es sich bei dem hier streitigen „Automatenkiosk“ um ein „Ladengeschäft“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW oder jedenfalls um einen „sonstigen Verkaufsstand“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 LÖG NRW handeln. Allerdings ergibt sich aus einer historischen Auslegung, dass (jedenfalls einzelne) Warenautomaten im öffentlichen Raum nicht vom Anwendungsbereich des LÖG NRW erfasst sein dürften. Ursprünglich waren Warenautomaten nach § 1 Nr. 1 des im Jahr 1956 erlassenen Bundesladenschlussgesetzes (BLadSchlG) vom Anwendungsbereich des Gesetzes umfasst. Das Bundesverfassungsgericht entschied jedoch mit Urteil vom 21. Februar 1962,

– 1 BvR 198/57 –, BVerfGE 14, 19-25,

dass § 7 Abs. 1 BLadSchlG mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig war, weil er die Ausnahme von der Ladenschlussregelung auf Automaten beschränkte, die in räumlichem Zusammenhang mit einer Verkaufsstelle aufgestellt und auf das Warensortiment dieser Verkaufsstelle beschränkt waren. Das Bundesverfassungsgericht erkannte selbst in dieser Entscheidung, dass damit die Einbeziehung der Warenautomaten in das Ladenschlussgesetz weitgehend ihre Bedeutung verlor. Erst 2003 strich der Bundesgesetzgeber das Wort „Warenautomat“ aus § 1 Nr. 1 BLadSchG und § 7 BLadSchG („Warenautomaten“) insgesamt. Laut Gesetzesbegründung wurden Warenautomaten aus dem Anwendungsbereich des Ladenschlussgesetzes ausgenommen, da ihre Einbeziehung nicht mehr zeitgemäß sei,

vgl. BT-Drucks. 15/396, S. 8.

Durch die Föderalismusreform im Jahr 2006 wurde die Gesetzgebungskompetenz betreffend Ladenöffnungszeiten auf die Länder übertragen. Das Land NRW machte am 16. November 2006 durch Erlass des LÖG NRW von dieser Kompetenz Gebrauch. Das LÖG NRW übernahm mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 LÖG NRW in weiten Teilen den Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 BLadSchG. Eine ausdrückliche Regelung zu Warenautomaten findet sich im LÖG NRW nicht. Auch in der Gesetzesbegründung findet sich kein Hinweis zum Willen des Landesgesetzgebers betreffend Warenautomaten,

vgl. Landtag NRW Drucks. 14/2478.

Dies spricht dafür, dass der Landesgesetzgeber den grundsätzlichen Anwendungsbereich des BLadSchG beibehalten und damit Warenautomaten nicht erfassen wollte,

vgl. zum LadÖG Baden-Württemberg: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. August 2011 – 9 S 989/09 –, Rn. 34, juris.

Davon ausgehend kommt es vorliegend entscheidend darauf an, wie das Gewerbe des Antragstellers mit den 15 in einem Raum stehenden Warenautomaten zu bewerten ist, ob also dieser „Automatenkiosk“ noch von der gesetzeshistorischen Ausnahme von Warenautomaten vom LÖG NRW erfasst oder doch als Verkaufsstelle i.S.d. § 3 Abs. 1 LÖG NRW anzusehen ist. Für letzteres könnte sprechen, dass mit weiter fortschreitender Digitalisierung automatisierten Verkaufsstätten zunehmende wirtschaftliche Bedeutung zukommen wird und diese neben „traditionelle“ Läden mit Verkaufspersonal und großem Warensortiment treten werden,

vgl. zum „digitalen Supermarkt“ VGH Kassel Beschluss vom 22. Dezember 2023 - 8 B 77/22 – zitiert nach juris.

Diese im Einzelfall zu erfolgende Einordnung des konkreten Betriebsmodells des Antragstellers lässt sich vorliegend mittels der im Eilverfahren einzig möglichen summarischen Prüfung nicht beantworten.

Eine weitere Sachverhaltsermittlung ist erforderlich, etwa zur öffentlichen Wahrnehmbarkeit der Sonntagsöffnung des „Automatenkiosks“ des Antragstellers und zur Reichweite des Geschäftes, evt. ob jenseits der Laufkundschaft auch Parksuchverkehr entsteht. Auch der Umfang des Warensortiments könnte insofern relevant sein, als dass es bei der Auslegung des LÖG NRW darauf ankommen dürfte, ob das Betriebskonzept des Antragstellers eher mit den sonstigen, den Öffnungszeitenbeschränkungen des LÖG NRW unterliegenden Verkaufsstellen zu vergleichen ist oder mit (einzelnen) Warenautomaten.

Die nach alledem aufgrund der offenen Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Folgenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus.

Bei der Abwägung der beiderseitigen Belange überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Untersagungsverfügung in Ziffer 1 des Bescheides das gegenläufige Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Hierfür spricht nicht nur der mit dem LÖG NRW bezweckte Schutz der Sonntagsruhe, sondern auch die Vermeidung von Nachahmungseffekten. Dürfte der Antragsteller den „Automatenkiosk“ vorläufig auch sonn- und feiertags sowie am 24. Dezember ganztätig öffnen, so stünde zu befürchten, dass weitere Gewerbetreibende das Geschäftsmodell aufgriffen und dadurch die Sonntagsruhe weiter gestört werden könnte.

Der Schutz der Sonntagsruhe nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV ist nicht auf einen religiösen oder weltanschaulichen Sinngehalt der Sonn- und Feiertage beschränkt. Die Regelung zielt in der säkularisierten Gesellschafts- und Staatsordnung auch auf die Verfolgung profaner Ziele wie die der persönlichen Ruhe, Besinnung, Erholung und Zerstreuung. An den Sonn- und Feiertagen soll grundsätzlich die Geschäftstätigkeit in Form der Erwerbsarbeit, insbesondere der Verrichtung abhängiger Arbeit, ruhen, damit der Einzelne diese Tage allein oder in Gemeinschaft mit anderen ungehindert von werktäglichen Verpflichtungen und Beanspruchungen nutzen kann. Von Bedeutung ist auch die Möglichkeit zur zeitlichen Verzahnung des sozialen Lebens der Bürger und insbesondere zur gemeinsamen Freizeit und gemeinsamen Gestaltung des Familienlebens.

Vgl BVerfG, Urteil vom 9. Juni 2004 – 1 BvR 636/02 –, BVerfGE 111, 10-54, Rn 178 zitiert nach juris.

Demgegenüber ist der Antragsteller durch die Untersagungsverfügung zwar in seiner Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen. Dieser Eingriff wirkt allerdings zeitlich begrenzt, da er den „Automatenkiosk“ an allen Werktagen also auch am Sonnabend, außer dem 24. Dezember, 24 Stunden offenhalten kann. Die Kammer berücksichtigt dabei auch, dass der Antragsteller vorträgt, sonntags keine überdurchschnittlichen Umsätze zu erzielen.

Das Gericht verkennt nicht, dass die Verwaltungspraxis der örtlichen Gewerbeaufsichtsämter in NRW unterschiedlich ist. Während die Stadt Wuppertal die Gewerbetreibenden, die Automaten aufstellen, auf die Einhaltung der Ladenöffnungszeiten hinweist,

https://www.wuppertal.de/vv/produkte/302/informationen-fuer-das-aufstellen-und-betreiben-von-warenautomaten-in-gewerblichen-raeumen.php#:~:text=2%20Jugendschutzgesetz),

ordnet die Stadt Köln Automatenkioske der vorliegenden Art nicht als Verkaufsstelle im Sinne des LÖG NRW ein. Dass dies zu einer Abwanderung potentieller Kunden des Antragstellers aus V. zu Konkurrenten nach Köln führen könnte, erscheint angesichts der Entfernung der beiden Städte und der zeitlich auf Sonn- und Feiertage und den 24. Dezember beschränkten Unterschiede in den Öffnungszeiten fernliegend.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 5 des Bescheids ist ebenfalls unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das gesetzlich angeordnete – wie hier gem. § 112 JustG NRW hinsichtlich Ziffer 5 des Bescheides – öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers hat sich maßgeblich – wenn auch nicht ausschließlich – an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu orientieren, wie diese sich bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung abschätzen lassen.

Die Interessenabwägung fällt zulasten des Antragstellers aus. Dies folgt ebenfalls aus einer Folgenabwägung, da die Erfolgsaussichten in der Hauptsache auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung offen sind. Denn die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung nach Ziffer 5 des Bescheids folgt der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung in Ziffer 1. Selbständig tragende Gründe für eine Rechtswidrigkeit der auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1, 60, 63 VwVG NRW beruhenden Zwangsgeldandrohung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht unverhältnismäßig hoch. Nach § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW hat die Behörde bei der Bemessung des Zwangsgeldes das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie auf den bisherigen sonntäglichen Umsatz von etwa 250 Euro beschränkt wäre. Die Zwangsgeldandrohung soll gerade eine abschreckende Wirkung entfalten, damit eine Zuwiderhandlung durch den Adressaten sich nicht lohnt und „eingepreist“ wird. Die Zwangsgeldandrohung ist auch hinreichend bestimmt für einen Fall der Zuwiderhandlung erfolgt. Im Falle einer Festsetzung könnte bei der Festsetzung des hier angedrohten Zwangsgelds ein weiteres (unter Umständen höheres) Zwangsgeld für einen weiteren Fall der Zuwiderhandlung angedroht werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Betrag ist wegen des nur vorläufigen Charakters der hier beantragten Eilentscheidung halbiert worden (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.