Verwaltungsgericht Köln, 14. Kammer — 14 K 4986/21

Der Kläger ist seit dem Jahr 1988 ins Grundbuch eingetragener Eigentümer des Grundstücks G01, Flur 00, Flurstück 0000, H.-straße 00 in 00000 O.. Der nördliche Teil des Grundstücks liegt teilweise in dem Naturschutzgebiet „X.“ (Amtsblatt RegBez. Köln 2005, 000ff). Die H.-straße, die in westlicher Richtung in die A.-straße übergeht, ist im Bereich des klägerischen Grundstücks beiderseits der Straße bebaut, größere Baulücken sind nicht vorhanden. In westlicher Richtung geht die Bebauung entlang der A.-straße lückenlos in die Bebauung des Ortskerns von O. über. Unter anderem entlang der nördlichen und westlichen Grundstücksgrenze des klägerischen Grundstücks verläuft der J.. Entlang der klägerischen Grundstücksgrenze und des Baches befindet sich ein Zaun. Dieser weist eine Länge von ca. 50 Metern und eine Höhe von zumindest teilweise mehr als einem Meter auf. Der Zaun verläuft stellenweise unmittelbar an der Uferlinie. An anderen Stellen befindet sich zwischen dem Zaun und der Uferlinie ein Abstand von bis zu einigen Metern. Eine Genehmigung für die Errichtung des Zauns wurden den früheren Eigentümern des Grundstücks und dem Kläger nicht erteilt.

Bei einer örtlichen Überprüfung am 01.12.2020 inspizierten Mitarbeiter des Beklagten den Zaun. Der Zaun erschien stellenweise baufällig: Pfosten waren zum Teil unterspült und der Zaun war teilweise in das Gewässerprofil abgekippt. Landseitig des Zauns waren Gartenabfälle in Form von Baumstämmen, Ästen und Laub sowie Eternitplatten abgelagert. Am 08.12.2020 wurde der Kläger seitens des Beklagten gebeten, den Zaun und die Ablagerungen zu entfernen. In einem Telefonat zwischen den Beteiligten am 10.12.2020 erklärte der Kläger, dass er den Zaun nicht entfernen werde und bat den Beklagten mündlich um eine Ausnahmeregelung, die der Beklagte versagte. In einem weiteren Gespräch am 05.01.2021 forderte der Beklagte den Kläger auf, den Zaun und die Ablagerungen bis zum 25.01.2021 zu entfernen. Dem kam der Kläger nicht nach.

Mit Schreiben vom 01.06.2021 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass die Errichtung des Zauns und die Ablagerungen von Gartenabfällen gegen wasser- und abfallrechtliche Vorschriften verstoße und er daher beabsichtige, den Kläger unter Androhung eines geeigneten Zwangsmittels aufzufordern, diese zu entfernen. Dem Kläger wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 15.06.2021 eingeräumt.

Mit Schreiben vom 10.06.2021 teilte der Kläger unter anderem mit, der Verfasser des Schreibens sei kein Beamter und hafte für sein Handeln persönlich. Das Schreiben sei nicht unterschrieben, und er handele „im Auftrag“, was sein Handeln nichtig mache. Der Verfasser des Schreibens müsse gegenüber den Vorgesetzten remonstrieren. In der Sache nahm der Kläger gleichwohl Stellung und führte unter anderem aus, er sei nicht dazu bereit, den Zaun und die Ablagerungen zu entfernen. Der Zaun sei im Jahre 1936 von dem damaligen Eigentümer des Grundstücks entlang der nördlichen Grundstücksgrenze errichtet worden. Der Zaun habe früher aus Stahlprofilpfosten und Stahlmaschendraht bestanden. Seitdem sei der Zaun vollständig instand erhalten worden. Zuletzt seien im Jahr 2019 neue Holzzaunpfähle angebracht worden. Die Eternitplatten habe er entfernt und dem Sondermüll zugeführt. Außerdem sei eine weitere Instandsetzung des Zauns geplant.

Bei einer weiteren Ortsbegehung am 19.08.2021 stellten Mitarbeiter des Beklagten fest, dass die Eternitplatten entfernt worden waren. Der Zaun und die Ablagerungen seien jedoch weiter vorhanden oder möglicherweise hinzugekommen. Erstmalig fiel bei dieser Begehung auf, dass der Zaun am Fuß mit Rasengittersteinen und eingebauter Kunststofffolie verstärkt war.

Unter dem 31.08.2021, dem Kläger zugestellt am 03.09.2021, erließ der Beklagte gegenüber dem Kläger die streitgegenständliche Ordnungsverfügung. Mit dieser forderte der Beklagte den Kläger dazu auf, die Anlagen im Gewässer (Zaun aus Maschendraht, Metalldrähte und Baustahlmatten sowie Zaunpfosten aus Metall und Holz) zurückzubauen (Ziffer 1.), die Rasengittersteine am Fuß des Zauns (Ziffer 2.) und die dahinter befindliche Kunststofffolie zu entfernen (Ziffer 3.), die abgelagerten Gartenabfälle ordnungsgemäß zu entsorgen (Ziffer 4.) und dem Beklagten entsprechende Nachweise und Entsorgungsbelege vorzulegen (Ziffer 5.). Dabei drohte der Beklagte dem Kläger für die Nichtbefolgung von Ziffer 1. ein Zwangsgeld von 1.000,00 EUR, für die Nichtbefolgung von Ziffer 2. bis 4. ein Zwangsgeld von jeweils 500,00 EUR und für die Nichtbefolgung von Ziffer 5. ein Zwangsgeld von 200,00 EUR an. Zur Begründung führte er aus, dass der Zaun eine genehmigungspflichtige Anlage an einem Gewässer darstelle. Diese Anlage sei ohne die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung errichtet worden und auch nicht nachträglich genehmigungsfähig. In einem festgesetzten Überschwemmungsgebiet sei die Errichtung einer baulichen Anlage untersagt. Außerdem widerspreche die Anlage dem Ziel der nachhaltigen Gewässerbewirtschaftung und beeinträchtige die hydraulische Leistungsfähigkeit des J. und das Wohl der Allgemeinheit nachteilig. Auch nach der Blauen Richtlinie für die Entwicklung naturnaher Fließgewässer in Nordrhein-Westfalen, die durch das Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen erlassen wurde und die aufgrund ihrer Funktion der Vereinheitlichung der Rechtsanwendung unmittelbare Anwendung finde, könne eine Genehmigung nicht in Aussicht gestellt werden. Zudem sei das Ablagern von Gegenständen, die den Wasserabfluss hindern können oder die fortgeschwemmt werden können, in festgesetzten Überschwemmungsgebieten untersagt. Darüber hinaus sei die abschnittsweise Ablagerung der Gartenabfälle nach dem Abfallrecht illegal. Die Ordnungsverfügung sei ferner geeignet, erforderlich und angemessen. Schließlich sei auch die Zwangsgeldandrohung geeignet, erforderlich und angemessen, um den Kläger dazu anzuhalten, die Ordnungsverfügung zu befolgen.

Der Kläger hat am 27.09.2021 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er unter anderem vor, dass die Ordnungsverfügung nur „im Auftrag“ unterzeichnet und die Verantwortlichkeit für die Verfügung nicht geklärt sei. Die Errichtung und Instandhaltung des Zauns sei weder illegal noch genehmigungspflichtig. Durch den Zaun finde keine Behinderung des Wasserabflusses oder eine Veränderung des Gewässers statt. In Bezug auf die Ablagerungen trägt der Kläger vor, dass das Grundstück naturbedingt zwei bis zweieinhalb Meter über dem Bachbett liege. Die von dem Beklagten bezeichneten Abfälle bestünden nur aus Astwerk, das durch Verrottung zur Humusbildung führe. Zudem seien die Ablagerungen ein Lebensraum für zahlreiche Tiere und Pflanzen. Der Zaun und die Ablagerungen dienten dem Schutz seines Grundstücks vor dem Eindringen von Schwarzwild sowie vor Erosionen und Abtragungen. Der Lauf des J. habe sich über die Jahre auch durch Eingriffe verändert und ausgebreitet, sodass das Grundstück des Klägers unter- und ausgespült worden und die Standsicherheit der darauf befindlichen Eichen nicht mehr gewährleistet sei. Daher seien die beanstandeten Maßnahmen bereits aufgrund seiner Verkehrssicherungs­pflicht als Grundstückseigentümer erforderlich. Ferner seien viele Anwesen entlang des J. auf dem Gebiet der Stadt O. vollständig eingezäunt oder durch hohe Betonmauern direkt am Bachufer geschützt. Für seinen Zaun bestehe aufgrund der Dauer seines Bestehens darüber hinaus Bestandsschutz. Vertreter des Beklagten führten seit Erwerb des Grundstücks durch den Kläger förmliche Begehungen entlang des J. durch. Der Zaun und die Ablagerung von Astwerk seien dem Beklagten daher bereits lange bekannt und von ihm zu keiner Zeit beanstandet worden. Im Jahr 1977 habe die Stad O. zudem die Kosten einer Teilerneuerung des Zauns und einer Neubepflanzung übernommen, die aufgrund von Straßenbaumaßnahmen erforderlich geworden seien. Die seinem Grundstück zugewandte Seite des Ufers sei nicht als Naturschutzgebiet zu behandeln.

Nachdem der Beklagte die Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufgehoben hat, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

die Ziffern 1. bis 3. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 31.08.2021 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf die Ausführungen in der Ordnungsverfügung vom 31.08.2021 und trägt ergänzend vor, dass Maßnahmen zur Sicherung des Grundstücks als Teil der Gewässerunterhaltungspflicht vom Wasserverband K.-Kreis durchzuführen seien. Daher könne eine Verkehrssicherungspflicht des Klägers als Grundstückseigentümers auch nicht dazu führen, dass eine ungenehmigte Anlage am Gewässer errichtet werden dürfte. Jedoch bestehe derzeit keine Gefahr durch Unter- und Ausspülungen des Grundstücks oder durch einen Umsturz der Eichen. Zu dem vorgetragenen Bestandschutz des Zauns und der Ablagerungen führt der Beklagte aus, dass dieser Schutz nur bei Vorliegen einer früheren wasserrechtlichen Genehmigung in Betracht käme. Zudem seien die angeblich erforderlichen Absicherungen des Grundstücks nicht sach- und fachgerecht ausgeführt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Soweit die Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung vom 31.08.2021 aufgehoben worden sind und die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen.

Die danach noch wirksam verbliebene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 31.08.2021 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Der Bescheid ist in formeller Hinsicht rechtmäßig. Dem steht nicht entgegen, dass der Bescheid durch einen Beauftragten des Beklagten unterzeichnet worden ist. Nach § 37 Abs. 3 S. 1 VwVfG NRW muss ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Lässt ein schriftlich oder elektronisch erlassener Verwaltungsakt, die erlassende Behörde nicht erkennen, ist er nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW nichtig. Die Erkennbarkeit der Behörde setzt voraus, dass diese aus dem schriftlichen Dokument des Verwaltungsaktes selbst mit ihrer amtlichen Bezeichnung hervorgeht. Dabei genügt es jedoch, dass die Identität der Behörde - wie vorliegend - aus der Kopfleiste bzw. dem Briefkopf des Schreibens hervorgeht. Einer eigenhändigen Unterschrift des tätig gewordenen Bediensteten auf der Ausfertigung des Bescheides bedarf es ersichtlich nicht.

Materiell-rechtlich hat der Bescheid Bestand, weil die Ziffern 1., 2. und 3. der Ordnungsverfügung rechtmäßig sind. Der Anordnungen zur Entfernung des Zauns (Ziffer 1.), der Rasengittersteine (Ziffer 2.) und der Kunststofffolie (Ziffer 3.) sind nicht zu beanstanden. Die Anlagen und Gegenstände sind formell und materiell-rechtlich illegal. Die jeweiligen Beseitigungsanordnungen weisen keine Ermessensfehler auf und sind insbesondere verhältnismäßig.

Rechtsgrundlage für die Beseitigung des Zauns ist § 100 Abs. 1 S. 2 WHG. Danach ordnet die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach § 100 Abs. 1 S. 1 WHG sicherzustellen. Nach § 100 Abs. 1 S. 1 WHG ist es Aufgabe der Gewässeraufsicht, die Gewässer sowie die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen, die nach oder auf Grund von Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes, nach auf das Wasserhaushaltsgesetz gestützten Rechtsverordnungen oder nach landesrechtlichen Vorschriften bestehen.

Die Errichtung des Maschendrahtzauns ist formell illegal, da die erforderliche wasserrechtliche Anlagengenehmigung nicht vorliegt. Nach § 22 Abs. 1 S. 1 LWG NRW bedürfen Errichtung, wesentliche Veränderung, Betrieb, Stilllegung oder Beseitigung von Anlagen im Sinne von § 36 WHG der Genehmigung. § 36 Abs. 1 S. 1 WHG betrifft Anlagen in, an über oder unter oberirdischen Gewässern. Der Begriff der Anlage ist dabei weit zu verstehen und erfasst jede für eine gewisse Dauer geschaffene ortsfeste oder ortsbewegliche Einrichtung, die geeignet ist, auf die Gewässereigenschaften, den Zustand eines Gewässers, die Wasserbeschaffenheit oder auf den Wasserabfluss einzuwirken,

vgl. Knopp , in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG AbwAG, 59. EL August 2024, WHG § 36 Rn. 8 ff.

Zu den davon umfassten Anlagen gehören nach § 36 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 WHG insbesondere bauliche Anlagen. Bei dem in Rede stehenden Zaun handelt es sich um eine solche bauliche Anlage an einem oberirdischen Gewässer, die geeignet ist auf den Zustand des Gewässers und den Wasserabfluss einzuwirken. Der Begriff der baulichen Anlage richtet sich nach der Landesbauordnung,

vgl. Knopp a.a.O., Rn. 40.

Nach § 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018 sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Der Zaun besteht aus Maschendraht, Metalldrähten und Baustahlmatten sowie aus fest mit dem Erdboden verbundenen Zaunpfosten aus Metall und Holz. Der Zaun verläuft teilweise unmittelbar an der Uferlinie des J., ein oberirdisches Gewässer im Sinne des § 3 Nr. 1 WHG. Der Zaun ist schließlich auch geeignet, auf den Zustand des Gewässers und den Wasserabfluss einzuwirken. Durch die Errichtung des Zauns in Ufernähe besteht die Möglichkeit, dass die natürliche Veränderung der Struktur des J. beeinflusst wird. Zudem können sich im Falle eines Hochwassers angeschwemmte Stämme, Äste, Laub oder andere Gegenstände in dem Zaun verfangen und dadurch den natürlichen Wasserabfluss behindern.

Die Verantwortlichkeit des Klägers folgt aus § 115 LWG NRW in Verbindung mit §§ 12, 18 Abs. 1 S. 1 OBG NRW. Als Grundstückseigentümer ist er für die Gefahren, die von dem Zaun ausgehen, verantwortlich.

Der Beklagte hat das ihm nach § 100 Abs. 1 S. 2 WHG zustehende Ermessen erkannt und pflichtgemäß ausgeübt. Zwar kann sich der Erlass einer Beseitigungsverfügung im Falle einer nur formellen Illegalität der Anlage als unverhältnismäßig erweisen. Vorliegend verstößt die Anlage darüber hinaus jedoch auch gegen materielles Wasserrecht, sodass sich die Ordnungsverfügung nicht als unverhältnismäßig erweist.

Die Errichtung des Zauns verstößt zwar nicht durchweg gegen § 78 Abs. 4 S. 1 WHG, wonach die Errichtung oder Erweiterung baulicher Anlagen nach den §§ 30, 33, 34 und 35 BauGB in festgesetzten Überschwemmungsgebieten untersagt ist. Der Zaun wurde nämlich zu einem gewissen Teil nicht in einem festgesetzten Überschwemmungsgebiet errichtet, überwiegend jedoch schon. Bei dem J. handelt es sich nach § 1 Abs. 1 S. 1 der Überschwemmungsgebietsverordnung „J.“ vom 18.11.2013 (AmtsBl. Reg.Bez. Köln 2013, 502f) um ein festgesetztes Überschwemmungsgebiet. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 der Überschwemmungs­gebietsverordnung „J.“ betrifft das festgesetzte Überschwemmungsgebiet die gemäß § 2 der Überschwemmungsgebietsverordnung „J.“ zeichnerisch dargestellten Flächen beiderseits des J. - von der Mündung in den Rhein vom Gewässerkilometer (km) 0+000 bis etwa zum km 2+600 - im Bereich der Stadt O., die bei einem 100-jährlichen Hochwasser überschwemmt oder durchflossen oder die zur Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Nach § 2 Abs. 1 der Überschwemmungs­gebietsverordnung „J.“ sind die Grenzen des Überschwemmungsgebietes in der beigefügten Übersichtskarte Nr. 1/1 (Maßstab 1:25 000, Az.: 54-HW-Gewässersystem J., Stand 14.06.2013, unterzeichnet am 14.06.2013) und in zwei Karten Nr. 1/2 bis Nr. 2/2 im Maßstab 1:5 000 (Az.: 54-HW-Gewässersystem J., Stand 14.06.2013, unterzeichnet am 14.06.2013) eingetragen,

vgl. „ Internetadresse wurde entfernt “ ueberschwemmungs-gebiete/ B./j./index.html (Abruf am 03.04.2025),

und Bestandteil der Verordnung. Aus Kartenblatt Nr. 2/2 geht hervor, dass das Grundstück des Klägers zwischen km 2+200 und km 2+300 des J. liegt. Jedoch ergibt die zeichnerische Darstellung auch, dass sich das Überschwemmungsgebiet in seiner Breite nur entlang des Baches und jenseits der klägerischen Grundstücksgrenze erstreckt. Der Zaun verläuft nach den ergänzenden Feststellungen des Beklagten (vgl. Bl. 82 der Gerichtsakte, Bericht F.) im Abflussprofil bei einem Hochwasser, mithin im Überschwemmungsgebiet.

Die Errichtung des Zauns auf der Grundstücksgrenze des Klägers verstößt jedoch auch gegen § 36 Abs. 1 S. 1 WHG. Danach sind Anlagen in, an, über und unter oberirdischen Gewässern so zu errichten, zu betreiben, zu unterhalten und stillzulegen, dass keine schädlichen Gewässerveränderungen zu erwarten sind und die Gewässerunterhaltung nicht mehr erschwert wird, als es den Umständen nach unvermeidbar ist. Schädliche Gewässerveränderungen sind nach § 3 Nr. 10 WHG Veränderungen von Gewässereigenschaften, die das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die öffentliche Wasserversorgung, beeinträchtigen oder die nicht den Anforderungen entsprechen, die sich aus diesem Gesetz, aus auf Grund dieses Gesetzes erlassenen oder aus sonstigen wasserrechtlichen Vorschriften ergeben. Anforderungen an die Bewirtschaftung eines Gewässers ergeben sich insbesondere aus § 6 WHG. Nach § 6 Abs. 1 S. 1 WHG sind die Gewässer nachhaltig zu bewirtschaften, insbesondere mit dem Ziel, ihre Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen zu erhalten und zu verbessern, insbesondere durch Schutz vor nachteiligen Veränderungen von Gewässereigenschaften (Nr. 1) sowie mit dem Ziel an oberirdischen Gewässern so weit wie möglich natürliche und schadlose Abflussverhältnisse zu gewährleisten und insbesondere durch Rückhaltung des Wassers in der Fläche der Entstehung von nachteiligen Hochwasserfolgen vorzubeugen (Nr. 6). Zudem sollen Gewässer, die sich in einem natürlichen oder naturnahen Zustand befinden, nach § 6 Abs. 2 WHG in diesem Zustand erhalten bleiben. Der Zaun auf der Grundstücksgrenze des Klägers widerspricht diesen Anforderungen, indem er durch seine Stellung in unmittelbarer Nähe der Uferlinie noch unterhalb der Böschungsoberkante einen natürlichen Zustand und natürliche Abflussverhältnisse verhindert. Durch die Befestigung des Ufers wird eine natürliche Veränderung des J. verhindert. Auch stellt der Zaun eine Einschränkung der hydraulischen Leistungsfähigkeit des J. dar und kann zu einer Verschlechterung der Abflussverhältnisse führen, wenn er fortgerissen oder fortgespült wird und dadurch den Abfluss beeinträchtigt. In der Folge kann es zu Hochwasserschäden entlang des J. kommen. Auch vor dem Hintergrund immer wahrscheinlicher werdender Starkregenereignisse widerspricht der Zaun den Zielen des Wasserrechts.

Darüber hinaus steht der Zaun im Widerspruch zu den Zielen der sog. Blauen Richtlinie,

vgl. Richtlinie für die Entwicklung naturnaher Fließgewässer in Nordrhein-Westfalen - Ausbau und Unterhaltung, RdErl. d. Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - IV-5 vom 18.03.2010, MBl. NRW 2010.

Diese formuliert konkrete Hinweise und Empfehlungen für die naturnahe Unterhaltung, den naturnahen Ausbau und die naturnahe Entwicklung der Fließgewässer. Nach Nr. 6.1.8 der Blauen Richtlinie sind die Uferstreifen als integraler Bestandteil der Gewässer grundsätzlich nutzungsfrei. Profilveränderungen der Gewässer, die sich in diesen Streifen einstellen, sind demnach ausdrücklich erwünscht. Nach Nr. 6.5 der Blauen Richtlinie ist bei der Errichtung einer baulichen Anlage an einem Fließgewässer, wozu auch Einfriedungen gehören, insbesondere das Kriterium des Freiraums für die naturnahe Weiterentwicklung des Gewässers zu berücksichtigen. Zudem müssen Einfriedungen einen Abstand von mindestens einem Meter von der Böschungsoberkante, von den Ufergehölzen oder von den Uferstreifen einhalten. Diese Empfehlungen werden durch den Bau des Zauns in unmittelbarer Nähe zur Uferlinie unterhalb der Böschungsoberkante nicht eingehalten.

Die materielle Legalität des Zauns ergibt sich schließlich nicht aus einer etwaigen Verkehrssicherungspflicht des Klägers als Grundstückseigentümer. Der Kläger ist nicht zur Unterhaltung des Gewässerbetts und des Ufers berechtigt und damit auch nicht zur Errichtung eines Zauns.

Bei dem J. handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 LWG NRW um ein sonstiges Gewässer. Die Unterhaltung eines fließenden Gewässers obliegt nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 LWG NRW im Falle eines sonstigen Gewässers grundsätzlich den Gemeinden, die mit ihrem Gebiet Anlieger sind (Anliegergemeinden). Gemäß § 62 Abs. 3 LWG NRW treten jedoch die Wasserverbände an die Stelle der Gemeinden, soweit sie nach Gesetz oder Satzung die Gewässerunterhaltung zur Aufgabe haben. Der Wasserverband K.-Kreis hat nach § 3 Abs. 1 lit. a) der Satzung für den Wasserverband K.-Kreis vom 20.05.2013 zur Aufgabe, im Verbandsgebiet alle natürlich fließenden sonstigen Gewässer im Sinne des WHG und des LWG NRW zu unterhalten. Nach § 2 Abs. 1 der Satzung für den Wasserverband K.-Kreis gehört die Gemeinde O. zum Gebiet des Verbands. Die Unterhaltung eines oberirdischen Gewässers umfasst gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 WHG seine Pflege und Entwicklung. Dazu gehören insbesondere die Erhaltung des Gewässerbetts, auch zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Wasserabflusses (§ 39 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WHG), sowie die Erhaltung der Ufer, insbesondere durch Erhaltung und Neuanpflanzung einer standortgerechten Ufervegetation, sowie die Freihaltung der Ufer für den Wasserabfluss (§ 39 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WHG). Der Wasserverband K.-Kreis ist demnach dazu berechtigt und verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen entlang des J. zu ergreifen, um sowohl die Standsicherheit des Ufers als auch den ordnungsgemäßen Wasserabfluss des J. zu gewährleisten. Den Kläger trifft hingegen keine Pflicht zur Unterhaltung des J.; er ist dazu auch nicht berechtigt.

Ein Ermessensfehler liegt überdies nicht deshalb vor, weil der Beklagte den Kläger zur Entfernung des Zauns verpflichtet hat, obwohl andere Anwesen entlang des J. auf dem Gebiet der Stadt O. nach den Darstellungen des Klägers vollständig eingezäunt oder durch Betonmauern entlang des Bachufers geschützt seien. Insofern hat der Kläger bereits nicht substantiiert dargelegt, um welche Grundstücke es sich handelt und dass konkret Einfriedungen ohne wasserrechtliche Genehmigung errichtet worden wären. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht steht dem Kläger im Übrigen nicht zu.

Der Beklagte hat im Rahmen der Ermessensausübung zutreffend angenommen, dass ein Bestandsschutz nicht eingreift. Schon aufgrund der vollständigen Erneuerung des Zauns innerhalb der letzten 30 Jahre besteht kein Bestandsschutz. Während der sukzessiven Erneuerung des Zaunes bestand für die Errichtung oder wesentliche Veränderung einer Anlage an einem Gewässer eine Genehmigungspflicht. Der Zaun war somit bei der Errichtung und der wesentlichen Veränderung formell illegal, sodass ein Bestandsschutz nur im Falle einer - hier nicht gegebenen - materiellen Legalität in Betracht käme. Der Bestandsschutz deckt nicht die Erhaltung einer in ihrer Substanz vollständig erneuerten Einfriedung. Daher kann es dahinstehen, ob im Zeitpunkt der Errichtung des Zauns eine wasserrechtliche Genehmigung erforderlich war. Durch den Austausch der einzelnen Zaunelemente wurde der Zaun über seine natürliche Lebensdauer hinaus erhalten und ist mit dem ursprünglich errichteten Zaun nicht mehr identisch. Seit Inkrafttreten des LWG NRW am 01.06.1962 sieht dieses eine Genehmigungspflicht für die Errichtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in oder an Gewässern vor (vgl. § 74 Abs. 1 LWG NRW in der Fassung vom 1. Juni 1962).

Diesem Ergebnis steht auch nicht die klägerische Behauptung entgegen, dass Vertreter des Beklagten seit Erwerb des Grundstücks durch den Kläger förmliche Begehungen entlang des J. durchführten und der Zaun und die Ablagerung von Astwerk dem Beklagten daher bereits lange bekannt und von ihm zu keiner Zeit beanstandet worden seien. Unabhängig davon, ob diese Begehungen überhaupt stattgefunden haben, führen sie jedenfalls nicht zu einem Bestandsschutz des Zauns. Denn dem bloßen Schweigen oder der Untätigkeit der Behörde lässt sich keine verbindliche Regelung entnehmen, dass von bestehenden Untersagungsbefugnissen kein Gebrauch zu machen ist oder eine stillschweigende Genehmigung bestünde.

Darüber hinaus führt auch die vom Kläger vorgetragene Kostenübernahme der Stadt O. für eine Teilerneuerung des Zauns und eine Neubepflanzung im Jahr 1977 nicht zu einer Genehmigung des Zauns. Selbst wenn die Stadt O. im Jahr 1977 für die Erteilung der Genehmigung zuständig gewesen wäre und Kosten für die Teilerneuerung des Zauns übernommen haben sollte, kann dem nicht die Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung entnommen werden, allenfalls eine Duldung des Zauns. Eine stillschweigende oder auch erklärte Duldung kann die erforderliche Genehmigung jedoch nicht ersetzen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 05.10.1990 - 7 C 55.89 -, juris, Rn. 17.

Eine solche Annahme stünde auch im Widerspruch zu dem vom Kläger vorgelegten Bauvorbescheid der Stadt O. vom 29.07.2004, erteilt zu der beabsichtigten Errichtung eines (neuen) Einfamilienhauses auf dem zumindest damals im Außenbereich gelegenen Grundstück des Klägers. In den Bauvorbescheid wird darauf hingewiesen, dass ein Uferstreifen von fünf Metern ab der Böschungsoberkante des J. von Anlagen und Nebenanlagen freigehalten werden muss und eine wasserrechtliche Genehmigung zur Errichtung von Anlagen innerhalb dieses Uferstreifens nicht in Aussicht gestellt werden kann.

Ist damit der Zaun formell und materiell illegal, ist dem Verantwortlichen eine Anpassung des Zustandes an die Rechtslage grundsätzlich zumutbar. Der in der Beseitigungsanordnung liegende Eingriff überschreitet daher nicht die Grenzen der Verhältnismäßigkeit. Dem Kläger ist es damit nicht grundsätzlich verwehrt, einen Zaun auf seinem Grundstück zu errichten, um sich vor dem Eindringen von Schwarzwild zu schützen, wie er es vorträgt. Erforderlich ist, dass ein ausreichender Abstand zu dem Gewässer eingehalten wird, um den natürlichen Wasserabfluss und die natürliche Veränderung des J. nicht zu beeinträchtigen.

Die Anordnungen aus den Ziffern 2 und 3 sind entsprechend den vorstehenden Ausführungen rechtmäßig, weil sie Teil des formell und materiell rechtswidrigen Bauwerks „Zaun“ sind und damit zur die rechtswidrigen Beeinträchtigung der natürlichen Böschung beitragen.

Darüber hinaus ist auch die Zwangsgeldandrohung bezüglich der Ziffern 1. bis 3. rechtmäßig. Rechtsgrundlage sind die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1 VwVG NRW. Das Zwangsgeld wurde schriftlich angedroht (§ 63 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW), und dem Kläger wurde eine nach § 63 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW angemessene Frist gesetzt. Der Beklagte hat das ihm zustehende Ermessen erkannt und pflichtgemäß ausgeübt. Insbesondere hat der Beklagte die zulässige Höhe und das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Nichtbefolgung des Verwaltungsakts nach § 60 Abs. 1 VwVG NRW beachtet.

Soweit die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen. Dieser hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dieser zu übernehmen (Ziffer 5111 der Anlage 1 zum GKG).

Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungs­gericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Ober­verwaltungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefoch­tene Urteil be­zeichnen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzurei­chen.

Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts ein­schließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammen­schlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richter­amt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Per­sonen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfül­lung ihrer öffent­lichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonde­ren Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

5.000 Euro

festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht dem Auffangstreitwert, da ein konkret bestimmbarer Wert nicht erkennbar ist.

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Ent­scheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderwei­tig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkunds­beamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberver­waltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ab­lauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungs­beschlusses ein­gelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdege­genstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeu­tung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.