Verwaltungsgericht Köln, 23. Kammer — 23 K 8353/24
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger begehrt Schadlosstellung wegen verzögerter Beförderung.
Er trat am 1. Oktober 2007 in die Bundeswehr ein. Mit Wirkung vom 4. Oktober 2007 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Zum 21. April 2011 wurde er zum Feldwebel und mit Wirkung vom 1. Oktober 2015 zum Hauptfeldwebel befördert.
Mit Schreiben vom 30. November 2021 beantragte er bei der Beklagten seine Beförderung zum Stabsfeldwebel. Diesen Antrag lehnte die Beklagte unter Bezugnahme auf das Erfordernis einer Stehzeit von 16 Jahren ab. Gegen diesen ablehnenden Bescheid richtete sich die Beschwerde des Klägers vom 8. April 2022, die die Beklagte wiederum mit Bescheid vom 29. September 2022 abwies. Das Klageverfahren 23 K 5008/22, das der Kläger hiergegen anstrengte, hatte teilweise Erfolg: Mit Urteil vom 29. März 2023 gab das Gericht der Klage des Klägers teilweise statt und verpflichtete die Beklagte, über den Beförderungsantrag des Klägers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Mit Urteil vom 25. Juli 2025 lehnte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen den dagegen gerichteten Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung ab.
Am 25. März 2024 beschwerte sich der Kläger bei der Beklagten gegen die Beförderung derjenigen Soldatinnen und Soldaten, die in den Beförderungslesungen ab Mai 2022 ausgewählt und an seiner Stelle befördert wurden. Dieses Begehren ist Gegenstand des Verfahrens 23 K 4365/24.
Am 24. Juli 2024 hat er Klage erhoben.
Er ist der Meinung, dass ihm ein Anspruch auf Schadlosstellung seit Ablauf der zweijährigen Stehzeit im Dienstgrad Hauptfeldwebel zustehe. Zu berücksichtigen sei, dass beim Einzug in einen Beförderungsrang keine gesicherte Erkenntnis hinsichtlich der insoweit hypothetischen Beförderung erforderlich sei. Vielmehr reiche es aus, dass dem abgelehnten Bewerber voraussichtlich das Amt übertragen worden wäre. Zu seinen Gunsten greife eine Beweislastumkehr, denn die Beschaffung und Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen liege ausschließlich im Verantwortungs- und Verfügungsbereich der Beklagten. Insofern dürfe der fehlende Einblick des Soldaten nicht zu seinen Lasten gehen.
Der Kläger wurde mit Wirkung vom 17. September 2025 zum Stabsfeldwebel befördert. Mit Schriftsatz vom 3. Juni 2026 erklärte die Beklagte, den Kläger ab dem 1. Dezember 2021 dergestalt schadlos zu stellen, als wenn er zu diesem Zeitpunkt zum Stabsfeldwebel befördert worden wäre.
Diese Erklärung hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung dahingehend konkretisiert, dass die Schadlosstellung umfassend, also in besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Hinsicht erfolgen solle.
Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit für die Zeit ab dem 1. Dezember 2021 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte über die Erledigung hinausgehend zu verpflichten, im Dienst besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als sei er bei Eintritt der Beförderungsreife unter Berücksichtigung einer maximalen Stehzeit von zwei Jahre im Dienstgrad Hauptfeldwebel zum Stabsfeldwebel befördert worden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für den noch streitgegenständlichen Zeitraum vor dem 1. Dezember 2021 für unbegründet. Maßgeblich sei der Zeitpunkt, in dem der Kläger einen Beförderungsantrag gestellt oder sonst zu erkennen gegeben habe, dass er mit der Beförderungspraxis nicht einverstanden sei. Vorsorglich erhebe sie die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch der Verfahren 23 K 5008/22 und 23 K 4365/24 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.
Soweit die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich des Zeitraumes ab dem 1. Dezember 2021 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber nicht begründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadlosstellung für den Zeitraum vor dem 1. Dezember 2021 nicht zu.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Soldat von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen kann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat. Zudem muss diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Soldaten kausal gewesen sein. Schließlich darf es der Soldat nicht schuldhaft unterlassen haben, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 Abs. 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Dienstverhältnis des Soldaten. Eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht,
vgl. VG Köln, Urteil vom 8. März 2017 - 23 K 3922/15 -, juris Rn. 36 und Gerichtsbescheid vom 16. Dezember 2020 - 23 K 3565/18 -, juris Rn. 40; vgl. hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -, juris; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 51/86 -, juris Rn. 23; vom 28. Mai 1999 - 2 C 29/97 -, juris Rn. 15 ff.; vom 31. März 2011 - 2 A 2/09 -, juris Rn. 15; vom 26. Januar 2012 - 2 A 7/09 -, juris Rn. 15 und vom 9. Mai 2019 - 2 C 1/18 -, juris Rn. 18.
Die Beklagte hat mit ihrer bisherigen auf Stehzeiten ausgerichteten Auswahlpraxis den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers schuldhaft verletzt.
Die Rechtsverletzung der Beklagten war auch adäquat kausal für die verzögerte Beförderung des Klägers.
Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Soldaten auf leistungsgerechte Ein-beziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Betroffene nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechts-verstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss fest-gestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris Rn. 42.
Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausal-verlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts bei-trägt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrund-lage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zu-rückzuführen und kann dem Soldaten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
vgl. zu diesen Maßstäben das Urteil der Kammer vom 12. November 2025 - 23 K 7568/25.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist hier eine Beweislastumkehr eingetreten. Die Beklagte hat keine am Leistungsgrundsatz ausgerichteten fiktiven Auswahllisten vorgelegt, anhand derer nachvollzogen werden könnte, ob und wann sich der Kläger bei sachgerechter Auswahl durchgesetzt haben würde.
Dem Schadensersatzanspruch für den allein noch streitgegenständlichen Zeitraum vor dem 1. Dezember 2021 steht jedoch nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, dass der Kläger sein Beförderungsbegehren gegenüber der Beklagten für den Zeitraum bis zum 1. Dezember 2021 nicht zum Ausdruck gebracht hat.
In der Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB ist der Rechtsgedanke niedergelegt, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d. h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Mai 2021 - 1 A 1453/18 -, juris Rn. 51.
Aus dem soldatenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis resultiert eine Erkundigungs- und Rügeobliegenheit für den an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Soldaten. Diese umfasst die Obliegenheit, sich nach der Möglichkeit einer Beförderung zu erkundigen und zu rügen, in den Kreis der für die Beförderung in Aussicht genommenen Personen rechtswidrig nicht einbezogen und nicht ausgewählt worden zu sein,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2022, - 2 B 31/21 -, juris Rn. 14.
Dies bedeutet konkret, dass der Kläger in irgendeiner Form gegenüber seinem Dienstherrn zu erkennen gegeben haben muss, dass er in die Beförderungsentscheidungen einbezogen werden will, etwa indem er einen Beförderungsantrag gestellt oder sonst verlautbart hat, dass er die Beförderungspraxis der Beklagten für rechtswidrig hält und mit dieser nicht einverstanden ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2022 - 2 B 31/21 -, juris Rn. 14, 15, vorgehend: OVG NRW, Urteil vom 4. Mai 2021 - 1 A 1453/18 -, juris Rn. 49 ff.
Klarstellend weist die Kammer darauf hin, dass eine (einzige) Form dieser Verlautbarung des Beförderungsbegehrens ausreicht und der Soldat nicht gehalten ist, sämtliche denkbaren Instrumente wie beispielsweise Drittanfechtung, Antrag auf Freihaltung einer Haushaltsstelle etc. auszuschöpfen.
Ab dem Zeitpunkt der Kundgabe des Beförderungsbegehrens muss die Beklagte damit rechnen, im Falle der pflichtwidrigen Nichtberücksichtigung des Klägers Schadensersatz leisten zu müssen.
Hier hat der Kläger erstmals mit seinem Beförderungsantrag vom 30. November 2021 gegenüber seinem Dienstherrn zum Ausdruck gebracht, dass er bei den anstehenden Beförderungsentscheidungen mitbetrachtet werden will, so dass ein Anspruch auf Schadlosstellung erst ab diesem Zeitpunkt gegeben ist.
Soweit die Kammer in der Vergangenheit ohne nähere Erläuterung auf den Zeitpunkt der Beförderungsreife abgestellt hat,
vgl. Urteil der Kammer vom 12. November 2025 - 23 K 7568/25 -; ebenso VG Münster, Beschluss vom 1. Juni 2021 - 5 K 2329/20 -, nrwe Rn. 35.
hält sie an dieser Auffassung nach erneuter Rechtsprüfung nicht mehr fest.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzureichen.
Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
23.126,16 Euro
festgesetzt.
Die Festsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG und entspricht dem Betrag der halben Jahresbezüge.
Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes in Rechtsstreitigkeiten, die vor dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, zweihundert Euro übersteigt und in Rechtsstreitigkeiten, die ab dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, dreihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.