Verwaltungsgericht Minden, 1. Kammer — 1 K 1095/20

Die Klägerin begehrt den Erlass eines Vorbescheids, um die Verkaufsfläche eines Lebensmitteldiscounters von 897 m² auf 1.092 m 2 zu erweitern. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Bebauungspläne unwirksam seien und ihr ein Anspruch auf Erteilung nach § 34 BauGB zustehe. Der Beklagte und die Beigeladene erwidern im Wesentlichen, dass eine Unwirksamkeit der Bebauungspläne von der Klägerin wegen treuwidrigen Verhaltens nicht geltend gemacht werden könne.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Vorhabengrundstücks Gemarkung L., Flur 00, Flurstück 276. Das Flurstück ist mit den im Westen gelegenen Flurstücken 98 und 275 über eine Vereinigungsbaulast verbunden. Die Flurstücke sind auf Grundlage einer Baugenehmigung vom 16. Oktober 2015 mit einem Gebäude bebaut, in dem sich – von Osten nach Westen – der streitgegenständliche B.-Markt, mehrere kleine Fachgeschäfte und ein F.-Markt (2.250 m² Verkaufsfläche) befinden. Die Flurstücke sind im Grundbuch von L. jeweils unter einer eigenen laufenden Nummer erfasst.

Zur Verdeutlichung wird auf die nachstehende Flurstückskarte verwiesen.

Das Flurstück 98 stand ursprünglich im Eigentum der Familie U. Im Oktober 2007 erwarb die B.-Unternehmensgruppe (nachfolgend: B.) das Eigentum an dem Flurstück, zunächst über Stiftungen der Unternehmensgruppe und ab Juni 2015 über die Klägerin. Das Flurstück wurde schließlich im September 2017 an die T. veräußert.

Die Flurstücke 275 und 276 entstanden im Jahr 2017 aus den ehemaligen Flurstücken 99 und 100. Letztere wurden im April 2000 von der L1., im April 2010 von der T1. und im Mai 2015 von der T. erworben. Im September 2017 wurde das Eigentum am Flurstück 276 an die Klägerin übertragen.

Ursprünglich waren die Flurstücke 99 und 100 mit einem Einkaufszentrum bebaut, in dem sich bereits ein B.-Markt mit einer Verkaufsfläche von ca. 600 m² befand (Bl. 16 und 24 der Beiakte 6). Um die weitere Nutzung des Einkaufszentrums zu regeln, beschloss die Beigeladene am 10. Juni 1999 die Aufstellung eines Bebauungsplans für die Flurstücke 99 und 100. In diesem Zusammenhang gab es zwischen den damaligen Eigentümern, potentiellen Nutzern und der Beigeladenen Gespräche über das zukünftige Nutzungskonzept, die auch das Flurstück 98 umfassten. Hintergrund der Gespräche waren u.a. Überlegungen von B., das der L1. gehörende Einkaufszentrum zu verlassen und auf dem Flurstück 98 neu zu bauen (Bl. 118 und 141 der Beiakte 6). Am 9. Oktober 2001 fand eine Besprechung bei der Beigeladenen statt, an der auch Vertreter von B. teilnahmen. Ausweislich des Aktenvermerks vom 15. Oktober 2001 (Bl. 153 der Beiakte 6) war Gegenstand der Besprechung das von den Eigentümern und Hauptnutzern abgestimmte Nutzungskonzept, das u.a. den Neubau eines B.-Markts auf dem Flurstück 98 mit einer Verkaufsfläche von 700 m² vorsah.

Im Nachgang erklärte sich B. mit der Planung des Gesamtobjekts schriftlich einverstanden (Bl. 151 der Beiakte 6). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2001 (Bl. 209 der Beiakte 6) übersandte der Verfahrensbevollmächtigte der L1. einen Planentwurf für die beabsichtigte Nutzung (Bl. 190 und 209 der Beiakte 6) und führte aus, dass der Planentwurf dem Ausgleich berechtigter Interessen der Beteiligten diene, Verzichts- oder Anerkenntniserklärungen der Eigentümerin damit aber nicht einhergehen. Mit Schreiben vom 21. Januar 2002 (Bl. 214 der Beiakte 6) ergänzte der Verfahrensbevollmächtigte der L1., dass trotz unterschiedlicher Rechtsauffassungen der mit Schreiben vom 6. Dezember 2001 übermittelte Planentwurf einen tragfähigen Kompromiss darstelle und regte die Übernahme der Planungen in den Bauplanentwurf an. Am 11. Juli 2002 wurde der Bebauungsplan (nachfolgend: Ursprungsplan) vom Rat der Beigeladenen beschlossen. Danach wurde für die Flurstücke 98, 99 und 100 eine Verkaufsfläche von maximal 4.800 m² festgesetzt. Die Grundflächenzahl wurde auf 0,95 festgesetzt, die maximale Baukörperhöhe auf 5,3 m bezogen auf die Oberkante der fertigen Erschließungsstraße. Im Anschluss daran wurde auf dem Flurstück 98 ein B.-Markt errichtet.

Im Januar 2011 beantragte der Inhaber des im Einkaufszentrum gelegenen F-Markts, den Bebauungsplan zu ändern, um die vorhandenen Gebäude durch einen Neubau zu ersetzen. Am 19. Mai 2011 beschloss der Rat der Beigeladenen, eine Änderung des Bebauungsplans im vereinfachten Verfahren gemäß § 13a BauGB durchzuführen. Am 24. November 2011 fand eine Besprechung der Beigeladenen mit Vertretern der F.-Unternehmensgruppe (nachfolgend: F.) und B. statt. Ausweislich des Vermerks der Beigeladenen vom 28. November 2011 (Bl. 280 der Beiakte 5) hatte B. sich den von F. betriebenen Planungen angeschlossen und begehrte eine Erweiterung der Verkaufsfläche ihres Markts auf 1.000 m², um einen Verbleib am Standort zu sichern. Bei einer weiteren Besprechung am 8. November 2012 (Bl. 287 der Beiakte 5), an der u.a. Vertreter von B. sowie Vertreter der T1. als damalige Eigentümerin der Flurstücke 99 und 100 teilnahmen, wurde ausweislich des Vermerks vom 9. November 2012 eine von F. und B. erarbeitete Flächenaufteilung besprochen. Darin war vorgesehen, ein gemeinsames Gebäude auf den Flurstücken 98, 99 und 100 mit insgesamt 4.109 m² Verkaufsfläche zu errichten. Ausweislich einer in diesem Termin vorgelegten Tabelle (Bl. 290 der Beiakte 5) sollten 2.730 m² auf „Lebensmittel“ der Märkte von F. (1.827 m²) und B. (900 m²) entfallen, 360 m² auf den dem F.-Markt zugeordneten Bereich „Mall, Windfang, Backshop“ und 390 m² auf Textilien. Auf der Grundlage dieser Planungen sollte eine Änderung des Bebauungsplans erfolgen. Von dem Vertreter der T1. wurde für den Fall, dass die erörterte Änderung nicht erfolgt, angekündigt, im Rahmen des bestehenden Bebauungsplans größere Umgestaltungen vorzunehmen.

Unter dem 10. Oktober 2013 wurde im Aufstellungsverfahren eine Schallimmissionsprognose erstellt (Bl. 457 der Beiakte 5). Die Prognose kam im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass tags vor allem durch den Parkplatzverkehr eine Immissionsbelastung von bis zu 54 dB (A) an der angrenzenden Wohnbebauung zu erwarten sei. Ausgehend von Öffnungszeiten längstens bis 21:30 Uhr seien nachts Immissionswerte bis zu 38 dB (A) zu erwarten. Zudem wurde eine Verträglichkeitsanalyse eingeholt, die im März 2013 zu dem Ergebnis kam, dass eine Verkaufsfläche von 3.860 m² mit dem Schutz des Ortskerns noch vereinbar sei (Bl. 32 der Beiakte 5). Am 25. September 2014 wurde die 1. Änderung des Bebauungsplans (nachfolgend: Änderungsplan) vom Rat der Beigeladenen gemäß § 13a BauGB beschlossen. Danach wurde für die damaligen Flurstücke 98, 99 und 100 nebst 240 m² für Dienstleistungen und Gastronomie eine Verkaufsfläche von maximal 3.860 m² festgesetzt, die unter Ziffer 1.2 der textlichen Festsetzungen weiter ausdifferenziert wurde (z.B. 2.250 m² Vollsortimenter, 900 m² Discounter). Die Grundflächenzahl wurde auf 0,95 festgesetzt, die maximale Baukörperhöhe auf 8 m bezogen auf die Oberkante der fertigen Erschließungsstraße. Die Öffnungszeiten der Märkte wurden auf 6:30 bis 21:30 Uhr beschränkt. Mit Bescheid vom 16. Oktober 2015 genehmigte der Beklagte die Errichtung des Gebäudes mit F.- und B.-Markt sowie mehreren kleinen Fachmärkten.

2019 beantragte die Klägerin eine Änderung des Bebauungsplans, um den B.-Markt auf 1.092 m² zu erweitern. Dies lehnte der Rat der Beigeladenen ab.

Unter dem 22. November 2019 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung eines Vorbescheids zur Klärung der Frage, ob auf dem Flurstück 276 ein Lebensmitteldiscounter mit einer Verkaufsfläche von 1.092 m 2 nach der Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Gebots der Rücksichtnahme bauplanungsrechtlich zulässig sei. Mit Bescheid vom 20. April 2020 lehnte der Beklagte den Erlass des beantragten Vorbescheids unter Hinweis auf die im Bebauungsplan festgesetzte Verkaufsflächenobergrenze ab. Eine Befreiung von dieser Festsetzung komme nicht in Betracht.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin am 14. Mai 2020 Klage erhoben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bebauungspläne seien unwirksam und das streitgegenständliche Vorhaben daher gemäß § 34 Abs. 1 BauGB zulässig. Der Ursprungsplan sei rechtswidrig, weil darin eine einheitliche Verkaufsfläche festgesetzt worden sei. Zudem sei der untere Bezugspunkt der Höhenfestsetzung zu unbestimmt. Die Festsetzung der Grundflächenzahl von 0,95 verstoße gegen § 17 BauNVO a.F., wonach in Sondergebieten nur 0,8 zulässig sei. Der Änderungsplan sei aus den gleichen Gründen rechtswidrig. Zudem seien darin die Anzahl der Verkaufsstätten und die Öffnungszeiten der Märkte willkürlich beschränkt. Für letzteres ergebe sich auch aus der Immissionsprognose keine Notwendigkeit.

Die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Bebauungspläne sei auch nicht verwirkt. Die Pläne seien nicht in Abstimmung mit ihr oder auf ihr Betreiben hin aufgestellt worden. Dies folge schon daraus, dass nicht sie – die Klägerin – an Gesprächen beteiligt gewesen sei, sondern eine regionale Betreibergesellschaft von B. Auch im Übrigen sei B. nicht maßgeblich an der Aufstellung beteiligt gewesen. Der Anstoß für den Änderungsplan sei vom Betreiber des F.-Markts ausgegangen. Eine Projektgemeinschaft mit F. habe es nicht gegeben, insbesondere habe F. die erforderlichen Gutachten in Auftrag gegeben und die Planungskosten getragen. An Treffen seien Vertreter von B. als passive Teilnehmer nur anwesend gewesen, weil der B.-Markt durch die Bestrebungen von F. unmittelbar betroffen gewesen sei und B. ansonsten leer ausgegangen wäre. Daher sei es auch unvermeidbar gewesen, mit F. ein Verkaufsflächenkonzept zu erstellen und dieses zum Gegenstand einer Besprechung bei der Beigeladenen zu machen. Etwas anderes könne auch nicht daraus geschlossen werden, dass sich die Verkaufsfläche des B.-Markts von 700 m² auf 900 m² erhöht habe. Daran habe auch F. ein Interesse gehabt. Letztlich seien die Wünsche von B. nicht berücksichtigt worden, sodass die Beigeladene nicht davon ausgehen durfte, dass B. die Planungen gegen sich gelten lasse. Im Übrigen sei sie – die Klägerin – zum Zeitpunkt der Aufstellung der Bebauungspläne nicht Eigentümerin der Flurstücke gewesen. Das Verhalten früherer Eigentümer müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Eine treuwidrige Ausnutzung von günstigen Festsetzungen habe nicht stattgefunden. B. sei keine andere Wahl geblieben, als eine Verkaufsfläche von 900 m² zu akzeptieren, weil ein Umzug an einen anderen Standort wirtschaftlich nicht rentabel gewesen wäre. Abgesehen davon sei sie – die Klägerin – selbst im Falle der Verwirkung nicht daran gehindert, weitere Mängel des Bebauungsplans zu rügen oder Einwendungen geltend zu machen, die erst nach Nutzungsaufnahme ersichtlich wurden.

Die Klägerin hat zunächst schriftsätzlich beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihr unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 20. April 2020 den beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines Lebensmitteldiscounters mit einer Verkaufsfläche von 1.092 m 2 zu erteilen.

Mit Schriftsatz vom 2. November 2022 hat die Klägerin ihren Antrag neu gefasst. Sie beantragt nunmehr schriftsätzlich,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 20. April 2020 zu verpflichten, ihr den Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmitteldiscounters mit einer Verkaufsfläche von 1.092 m² nach Maßgabe der eingereichten Bauvoranfrage unter Ausklammerung des Gebots der Rücksichtnahme sowie der Frage der schädlichen Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB zu erteilen.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen,

und macht zur Begründung im Wesentlichen geltend: Dem streitgegenständlichen Vorhaben stünden die Festsetzungen der Bebauungspläne entgegen. Abgesehen davon verhalte sich die Klägerin treuwidrig, da sie im Rahmen einer (faktischen) Projektgemeinschaft an der Aufstellung der Bebauungspläne beteiligt gewesen sei.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Klägerin verhalte sich treuwidrig, weil B. aktiv an der Entstehung der Bebauungspläne mitgewirkt und die vorteilhaften Festsetzungen dieser Pläne ausgenutzt habe. Der Ursprungsplan habe allein den Interessen von B., die regelmäßig an entscheidenden Gesprächen teilgenommen habe, gedient. B. sei klar gewesen, dass die maximal mögliche Verkaufsfläche ausgeschöpft werde. Ebenso sei B. bei der Aufstellung des Änderungsplans erheblich involviert gewesen. Zwar sei die Änderung von dem Betreiber des F.-Markts angestoßen worden. B. habe sich aber frühzeitig aktiv eingebracht und mit F. eine Projektgemeinschaft gebildet. Von einer bloß passiven Rolle könne keine Rede sein. Beispielsweise sei in den ursprünglichen Vorschlägen von F. keine Erweiterung der Verkaufsfläche des B.-Markts vorgesehen gewesen. B. habe schließlich 900 m² akzeptiert und sich entgegen früherer Drohungen nicht zu einer Standortverlagerung entschlossen. Für alle Beteiligten sei erkennbar gewesen, dass neben einem Lebensmittelvollsortimenter nur ein Lebensmitteldiscounter errichtet werden solle. Schließlich zeige auch der kurze zeitliche Abstand zwischen der Ausnutzung des Änderungsplans und der Geltendmachung seiner Unwirksamkeit, dass treuwidrig gehandelt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung. Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 23., 24. und 31. Mai 2023 wirksam ihr Einverständnis hierzu erklärt.

Der mit Schriftsatz vom 2. November 2022 neu formulierte Klageantrag, der eine Einschränkung des zuvor formulierten Antrags beinhaltet, ist nicht als teilweise Rücknahme der Klage (§ 92 Abs. 1 VwGO), sondern gemäß § 88 VwGO als Konkretisierung des mit der Klage von Anfang an verfolgten Klagebegehrens zu verstehen. Dass die Klägerin die Frage einer Vereinbarkeit des Vorhabens mit § 34 Abs. 3 BauGB nicht zum Streitgegenstand machen wollte, hat sie bereits mit der ersten Klagebegründung (Seite 14 des Schriftsatzes vom 22. September 2020) klargestellt.

Die Klage hat keinen Erfolg. Es bedarf keiner Erörterung, ob die Klage aus den nachstehenden Gründen bereits unzulässig ist. Sie ist jedenfalls unbegründet, da die Ablehnung des beantragten Vorbescheids rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids.

Gemäß §§ 74 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist ein Vorbescheid zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben hinsichtlich der mit dem Antrag auf Erteilung des Vorbescheids unterbreiteten Fragen zur Genehmigungsfähigkeit keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Dies ist hier nicht der Fall; dem Vorhaben steht § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. den Festsetzungen des Änderungsplans entgegen.

Zwar ist die Bauvoranfrage bescheidungsfähig.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2018 - 2 A 2177/17 -, juris Rn. 11 ff.; VG Minden, Urteil vom 9. Juni 2020 ‑ 1 K 4101/16 -, Abdruck, S. 8 f.

Allerdings ist auf dem Vorhabengrundstück (Flurstück 276) ein Lebensmitteldiscounter mit einer Verkaufsfläche von 1.092 m 2 nach der Art der baulichen Nutzung nicht zulässig. Die Größe der Verkaufsfläche widerspricht den Festsetzungen des Änderungsplans (1.). Zwar ist der Änderungsplan wegen Rechtsfehlern unwirksam (2.), jedoch kann die Klägerin dies wegen Verwirkung nicht geltend machen (3.). Da der Änderungsplan vom Bestand des Ursprungsplans unabhängig ist, kommt es auf dessen Wirksamkeit nicht an (4.). Ein Anspruch auf Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB steht der Klägerin nicht zu (5.).

1. Die Festsetzungen des Änderungsplans stehen der Zulässigkeit eines Lebensmitteldiscounters mit einer Verkaufsfläche von 1.092 m 2 entgegen. Die beantragte Verkaufsfläche überschreitet die hierfür festgesetzte maximale Verkaufsfläche von 900 m² um 192 m². Unabhängig davon ist auch die insgesamt zulässige Verkaufsfläche im Plangebiet von 3.860 m² durch die genehmigte Bebauung mit 3.751 m² weitgehend ausgeschöpft (2.250 m² F., 898 m² B., 330 m² Schuhe, 183 m² Textilien, 90 m² Bücher/Schreibwaren), sodass auch die insgesamt zulässige Verkaufsfläche durch das Vorhaben um 83 m² überschritten würde.

2. Der Änderungsplan ist wegen Rechtsfehlern unwirksam.

a. Dies folgt allerdings nicht aus der Begrenzung der Öffnungszeiten der Märkte von 6:30 bis 21.30 Uhr.

Die Festsetzung ist von § 11 BauNVO gedeckt. Bei der Festsetzung eines Sondergebiets nach § 11 BauNVO unterliegt die Gemeinde geringeren Beschränkungen als bei der Festsetzung von Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 BauNVO. Sie ist weder an bestimmte Nutzungsarten noch gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 BauNVO an die Möglichkeiten der Feinsteuerung gebunden, die in § 1 Abs. 4 bis 10 BauNVO für die normativ ausgestalteten Baugebiete eröffnet sind. Vielmehr liegt die Definitionsmacht darüber, welche Anlagen (ausnahmsweise) zulässig sind, bei ihr. Sie kann auf der Grundlage von § 11 Abs. 2 BauNVO die Art der baulichen Nutzung über die Möglichkeiten hinaus, die § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 9 BauNVO bieten, näher konkretisieren und zu diesem Zweck die Merkmale bestimmen, die ihr am besten geeignet erscheinen, um das von ihr verfolgte Planungsziel zu erreichen. Nur die Definition und Differenzierung der Nutzungsarten muss städtebaulich begründet sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 -, juris Rn. 16, und Beschluss vom 9. Februar 2011 - 4 BN 43.10 -, juris Rn. 12.

Die Gemeinde darf – wie hier geschehen – in einem von ihr zulässigerweise festgesetzten Sondergebiet den Anlagentyp durch die Festlegung maximaler, marktgängiger Öffnungszeiten selbst festsetzen, um dessen Umgebungsverträglichkeit herzustellen. Da es entsprechende Nutzungsformen in der sozialen Wirklichkeit gibt, überschreitet die Gemeinde ihr „Typenerfindungsrecht" jedenfalls dann nicht, wenn sie sich bei der Definition zulässiger Nutzungsarten auf den Ausschluss eines Nachtbetriebs im Sinne der TA Lärm beschränkt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 - 2 D 61/16.NE -, juris Rn. 49.

Die Festsetzung leidet auch nicht an einem beachtlichen Abwägungsfehler. Das in § 1 Abs. 7 BauGB normierte Gebot, die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, setzt neben einer sachgerechten Entscheidung voraus, dass in die Abwägung all das an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Unbeachtlich sind Belange (nur), wenn sie für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren oder wenn sie keinen städtebaulichen Bezug haben, geringwertig oder makelbehaftet oder solche sind, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht. Des Weiteren darf die Bedeutung der Belange nicht verkannt und der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen nicht in einer Weise vorgenommen werden, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis schon dann genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 2008 - 4 CN 1.07 -, juris Rn. 22; OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 - 2 D 61/16.NE -, juris Rn. 75 ff.

Diese Anforderungen hat die Beigeladene erfüllt. Ausweislich Ziffer 7 der textlichen Festsetzungen des Änderungsplans erfolgte die Begrenzung der Öffnungszeiten zur Einhaltung der Immissionsrichtwerte zur Nachtzeit. Die Beigeladene durfte die Festsetzung auch auf die Schallimmissionsprognose vom 10. Oktober 2013 stützen. Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass ein An- und Abfahrtsverkehr zur Nachtzeit nicht konkret untersucht wurde. Allerdings ergab sich aus der Immissionsprognose deutlich, dass während der Öffnungszeiten der Märkte an den angrenzenden Wohngebäuden Lärmwerte bis zu 54 dB(A) zu erwarten sind. Dies übersteigt selbst die Immissionsrichtwerte zur Nachtzeit in Mischgebieten um 9 dB(A). Eine deutliche Überschreitung wäre selbst dann noch gegeben gewesen, wenn man von einer erheblichen Reduzierung der Fahrzeugbewegungen zur Nachtzeit ausgegangen wäre, da eine Halbierung der Lärmquelle in der Regel nur zu einer Reduzierung des Beurteilungspegels von 3 dB(A) führt. Abgesehen davon legte die Immissionsprognose dar, dass von den Anlagen zur Nachtzeit bereits ohne Kundenverkehr 38 dB(A) zu erwarten sind, sodass zum Schutz des angrenzenden Wohngebiets nur ein geringer Puffer von 2 dB(A) verblieb. Nach alledem war es nicht abwägungsfehlerhaft, dem Immissionsschutz Vorrang vor den Interessen der Märkte an längeren Öffnungszeiten einzuräumen. Dies gilt hier umso mehr, da dem Plangeber freisteht – wie die Klägerin auch einräumt –, vorsorgenden Immissionsschutz zu betreiben.

b. Der Änderungsplan ist allerdings aus anderen Gründen insgesamt rechtswidrig.

aa. Die Festsetzung einer gebietsbezogenen Verkaufsflächenobergrenze zur Steuerung des Einzelhandels in einem Sondergebiet ist unzulässig. Sie widerspricht dem der Baugebietstypologie (§§ 2 bis 9 BauNVO) zugrundeliegenden Regelungsansatz, demzufolge im Geltungsbereich eines Bebauungsplans jedes Baugrundstück für jede nach dem Nutzungskatalog der jeweiligen Baugebietsvorschrift zulässige Nutzung in Betracht kommen können soll. Damit fehlt es für die Festsetzung einer – wie hier – rein gebietsbezogenen Verkaufsflächenobergrenze an einer Rechtsgrundlage.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 -, juris Rn. 14 und 17, und vom 17. Oktober 2019 - 4 CN 8.18 -, juris Rn. 34; OVG NRW, Urteile vom 16. Oktober 2017 - 2 D 61/16.NE -, juris Rn. 53, und vom 28. Oktober 2020 - 10 D 43/17.NE -, juris Rn. 78.

Ein Sonderfall einer ausnahmsweise zulässigen gebietsbezogenen Obergrenze

- vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 -, juris Rn. 18, und vom 24. März 2010 - 4 CN 3.09 -, juris Rn. 24, sowie Beschlüsse vom 9. Februar 2011 - 4 BN 43.10 -, juris Rn. 7, und vom 6. August 2013 - 4 BN 24.13 -, juris Rn. 4 -

ist hier nicht gegeben. Angesichts der Größe der Flurstücke wäre es auch unter Berücksichtigung der festgesetzten Baugrenzen beispielsweise möglich gewesen, auf den Flurstücken 98 und 275 großflächige Betriebe zu realisieren, die die zulässige Verkaufsfläche von 3.860 m² soweit ausgeschöpft hätten, dass der Eigentümer des Flurstücks 276 von der Nutzung jedenfalls teilweise ausgeschlossen worden wäre.

bb. Die Beschränkung der Anzahl der in einem Sondergebiet zulässigen Vorhaben, hier auf einen Lebensmittelvollsortimenter, einen Lebensmitteldiscounter und drei Fachmärkte, ist mangels Rechtsgrundlage ebenfalls unzulässig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2019 - 4 CN 8.18 -, juris Rn. 13 ff.

cc. Es bedarf keiner näheren Erörterung, ob der Änderungsplan auch im Hinblick auf die Höhenfestsetzung und die Grundflächenzahl rechtswidrig ist. Selbst wenn – wie hier – zu Gunsten der Klägerin eine Rechtswidrigkeit der Festsetzungen unterstellt wird, ändert dies nichts an dem Umstand, dass – wie noch ausgeführt wird – die Klägerin die Unwirksamkeit des Änderungsplans nicht geltend machen kann.

dd. Jedenfalls die rechtswidrige Festsetzung der gebietsbezogenen Verkaufsflächenobergrenze führt zu einer Unwirksamkeit des Änderungsplans insgesamt.

Die Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen eines Bebauungsplans führt nur dann nicht zu seiner Unwirksamkeit insgesamt, wenn die übrigen Festsetzungen für sich betrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken können und wenn zusätzlich der Rat nach seinem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Bebauungsplan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 4 B 54.08 -, juris Rn. 5.

Dies ist hier nicht der Fall. Es liegt auf der Hand, dass der Rat der Beigeladenen den Änderungsplan ohne die Verkaufsflächenobergrenze nicht beschlossen hätte. Die Obergrenze sollte den Einzelhandel im Ortskern entsprechend der eingeholten Verträglichkeitsanalyse schützen. Die Aufstellung eines Bebauungsplans ohne die Obergrenze wäre damit nicht vereinbar gewesen.

3. Auf die Unwirksamkeit des Änderungsplans kann sich die Klägerin allerdings wegen Verwirkung nicht berufen.

Die Befugnis zur Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Bebauungsplans kann nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein. Ob der Tatbestand der Treuwidrigkeit erfüllt ist, richtet sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2018 - 4 B 6.18 -, juris Rn. 11, und vom 11. Februar 2019 - 4 B 28.18 -, juris Rn. 6 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Februar 2020 - 2 A 269/19 -, Abdruck, S. 5 f., und vom 10. Mai 2022 - 2 A 2108/20 -, juris Rn. 91.

Wegen seiner tatbestandlichen Unbestimmtheit bedarf der Begriff der Treuwidrigkeit der Konkretisierung anhand von Fallgruppen. Es ist im Wesentlichen zu differenzieren, welches Verhalten eine Treuwidrigkeit begründen kann (a.), in welchem Umfang Mängel des Bebauungsplans nicht mehr gerügt werden können (b.) und unter welchen Voraussetzungen sich ein Bauherr das Verhalten anderer Personen zurechnen lassen muss (c.). Ausgehend davon kann die Klägerin nicht die Unwirksamkeit des Änderungsplans geltend machen (d.).

a. Unzulässige Rechtsausübung ist jede Geltendmachung eines „an sich" gegebenen Rechts oder jede Ausnutzung einer „an sich" gegebenen Rechtsposition oder jede Berufung auf eine „an sich" gegebene Rechtslage, die im Widerspruch zu den Anforderungen von Treu und Glauben steht. Eine unzulässige Rechtsausübung in Form eines Verstoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens setzt dabei kein unredliches früheres Verhalten voraus. Widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn entweder der Berechtigte durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und auch verlassen hat oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Auch wenn kein besonderer Vertrauenstatbestand zugunsten des anderen Beteiligten begründet worden ist, kann widersprüchliches Verhalten unzulässig sein, wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn sein Verhalten sonst zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Februar 2020 - 2 A 269/19 -, Abdruck, S. 6, und vom 10. Mai 2022 - 2 A 2108/20 -, juris Rn. 93 ff., jeweils m.w.N.

Ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist jedoch nicht schon deshalb anzunehmen, weil ein Bauherr von einer ihm auf Grundlage eines Bebauungsplans erteilten Baugenehmigung Gebrauch macht und er sich später auf die Unwirksamkeit dieses Bebauungsplans beruft.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1992 - 4 NB 2.90 -, juris Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2022 - 2 A 2108/20 -, juris Rn. 99; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. März 2018 ‑ 8 S 1464/15 -, juris Rn. 93; VG Minden, Urteil vom 2. Mai 2022 - 1 K 819/18 -, Abdruck, S. 16 f.; Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 583 f.

Ohne besondere Umstände kann das Verhalten des Bauherrn nämlich allein auf der Überlegung beruhen, dass eine Baugenehmigung kurzfristig erteilt und eine Bebauung zeitnah möglich wird, ohne dass hierin bei objektiver Betrachtung ein Verzicht auf eine spätere Infragestellung des Bebauungsplans zu sehen wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2022 - 2 A 2108/20 -, juris Rn. 99 ff.

Eine Treuwidrigkeit kann hingegen angenommen werden, wenn der Bauherr bereits bei Beantragung der Baugenehmigung die Absicht hatte, sich nach Ausnutzung dieser Genehmigung auf die Unwirksamkeit des Bebauungsplans zu berufen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1992 - 4 NB 2.90 -, juris Rn. 14; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. März 2018 ‑ 8 S 1464/15 -, juris Rn. 93; Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 585 f.

Als weiterer Umstand, der einen Verstoß gegen Treu und Glauben begründen kann, kommt eine „enge Abstimmung“ zwischen Gemeinde und Bauherr im Aufstellungsverfahren in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dies etwa der Fall, wenn ein Bauherr im Rahmen von Vergleichsverhandlungen die Bereitschaft der Gemeinde, den angegriffenen Bebauungsplan den Vorschlägen des Bauherrn entsprechend zu dessen Gunsten zu ändern, ausnutzt, und nach Erhalt einer auf die Planänderung gestützten Baugenehmigung den Bebauungsplan angreift.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. November 2000 - 4 BN 54.00 -, juris Rn. 4, und vom 19. Dezember 2018 - 4 B 6.18 -, juris Rn. 11.

Maßgeblich für eine Treuwidrigkeit aufgrund „enger Abstimmung“ ist, dass sich der Bauherr aktiv in die Planung eingebracht und darauf wesentlich Einfluss genommen hat. Dies muss in einer Art und Weise geschehen, die unter Zugrundelegung eines objektiven Empfängerhorizonts aus Sicht der Planungsbehörde die Annahme begründet, der Bauherr sei mit der Planung einverstanden und verzichte auf die Geltendmachung ihm ggfs. zustehender weitergehender Rechte.

Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 1 ZB 20.1186 -, juris Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. März 2018 - 8 S 1464/15 -, juris Rn. 90; Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 584.

Weiter ist zu berücksichtigen, ob durch den angegriffenen Bebauungsplan erst zu Gunsten des Bauherrn ein Baurecht geschaffen wurde oder ob die Planung auf den Entzug sonst bestehender Rechte zielte. Die Konstellation, dass Rechte eingeschränkt werden, ein Betroffener aber für sich noch das Beste „herausholen“ möchte, ist regelmäßig nicht mit den Fällen zu vergleichen, in denen Baurecht erst geschaffen wird, in diesem Zusammenhang Absprachen getroffen werden, der Betroffene entsprechende Bauanträge stellt und sich anschließend nicht mehr an das Vereinbarte halten will.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Februar 2020 - 2 A 269/19 -, Abdruck, S. 8, und vom 10. Mai 2022 - 2 A 2108/20 -, juris Rn. 104.

Dies kann auch der Fall sein, wenn im Rahmen der Planung die Wünsche des Bauherrn nicht vollständig Berücksichtigung gefunden haben, er sich aber ohne Beanstandungen gleichwohl für die Verwirklichung des Projekts entscheidet und damit zum Ausdruck bringt, dass er die Vor- und Nachteile abgewogen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2020 - 2 A 269/19 -, Abdruck, S. 8; VG Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2018 - 9 K 8569/16 -, juris Rn. 42 ff.; Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 584.

Dagegen sind die Grenzen von Treu und Glauben regelmäßig nicht überschritten, wenn ein Bauherr den Mangel des Bebauungsplans erst später entdeckt oder es geänderte, nicht in der Sphäre des Bauherrn liegende Umstände – vergleichbar mit einem „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ – erfordern, sich von den Festsetzungen des Bebauungsplans zu lösen. Einem Zeitablauf zwischen Inkrafttreten des Bebauungsplans und Geltendmachung der Unwirksamkeit kommt dabei für sich genommen keine erhebliche Bedeutung zu.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Januar 1992 - 4 NB 2.90 -, juris Rn. 14, und vom 19. Dezember 2018 - 4 B 6.18 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2020 - 2 A 269/19 -, Abdruck, S. 10; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. März 2018 ‑ 8 S 1464/15 -, juris Rn. 102; Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 585 f.

b. Vorrangig bezieht sich der Ausschluss, Mängel des Bebauungsplans geltend machen zu können, auf bestimmte, konkret von dem widersprüchlichen Verhalten betroffene Mängel. Beispielsweise dürfte einem Bauherrn regelmäßig nicht verwehrt sein, rechtswidrige Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung geltend zu machen, wenn nur die Art der baulichen Nutzung abgestimmt wurde und er durch die rechtswidrigen Festsetzungen erheblich betroffen ist.

Allerdings schließt das Gebot von Treu und Glauben auch die Geltendmachung solcher Mängel aus, die allein mit dem Ziel aufgegriffen werden, die wegen Treuwidrigkeit nicht rügefähigen Festsetzungen zu Fall zu bringen. Ein solches Vorgehen dient der Umgehung und ist daher ebenfalls treuwidrig. Ein gewichtiges Indiz für ein solches Vorgehen ist, dass Mängel geltend gemacht werden, die den Bauherrn kaum betreffen oder sogar vorteilhaft für ihn sind.

Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 1 ZB 20.1186 -, juris Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. März 2018 - 8 S 1464/15 -, juris Rn. 101.

c. Die Annahme einer Treuwidrigkeit kann sich auch aus der Zurechnung des früheren Verhaltens eines Dritten ergeben.

aa. Ein Bauherr, der Grundstückseigentümer ist, muss sich kraft seiner Eigentümerstellung das Verhalten früherer Eigentümer zurechnen lassen.

Nach der Rechtsprechung geht der Verlust grundstücksbezogener Rechte auf den jeweiligen Eigentümer über.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2013 - 7 A 2341/11 -, juris Rn. 57 f.

Dies gilt auch in Zusammenhang mit der Aufstellung von Bebauungsplänen. Der Eigentümer eines Grundstücks muss sich etwa zurechnen lassen, dass der Voreigentümer im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung bei der Aufstellung eines Bebauungsplans keine Einwendungen erhoben hat.

Vgl. beispielsweise OVG NRW, Urteil vom 16. Dezember 2014 - 2 D 17/14.NE -, juris Rn. 35.

Es kommt nicht darauf an, ob das Eigentum durch eine Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge erlangt wurde oder ob die Grundstücksveräußerung Umgehungszwecken diente. Soweit teilweise dahingehend differenziert wird

- vgl. Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 588 -,

vermag dies nicht zu überzeugen. Dass es nicht auf die Art des Eigentumserwerbs oder die Beweggründe der Veräußerung ankommt, folgt schon daraus, dass das Grundstück mit dem Verhalten des früheren Eigentümers belastet ist und das Eigentum nur an dem so belasteten Grundstück erlangt werden kann. Im Übrigen könnte sonst das verwirkte Recht auch ohne Mitwirkung desjenigen, der berechtigt auf einen bestimmten Zustand vertraut, durch eine Veräußerung des Grundstücks wiederaufleben. Der Erwerber eines derart belasteten Grundstücks wird dadurch nicht rechtlos gestellt, da ihm ggfs. zivilrechtliche Ansprüche gegen den Veräußerer zustehen, wenn solche Umstände nicht offengelegt wurden.

bb. Ein Bauherr, der nicht Eigentümer ist, muss sich sowohl das Verhalten des Grundstückseigentümers im Aufstellungsverfahren

- vgl. dazu Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 1 ZB 20.1186 -, juris Rn. 6 -

als auch das Verhalten früherer Eigentümer zurechnen lassen.

Zwar ist die Stellung eines Bauantrags, ebenso wie die Nutzung von baulichen Anlagen, nicht auf den Eigentümer beschränkt. Dennoch knüpft das aus Art. 14 Abs. 2 GG folgende und in den Bauvorschriften einfachgesetzlich konkretisierte Recht, eine Baugenehmigung zu erlangen, an das Grundstückseigentum an.

Vgl. etwa zum fehlenden Sachbescheidungsinteresse an einem Bauantrag bei „Widerspruch“ des Eigentümers: OVG NRW, Urteil vom 17. April 2018 - 2 A 1387/15 -, juris Rn. 38 f.

Dies gilt auch für das Aufstellungsverfahren, da es dort vor allem um grundstücks- und nicht um personenbezogene Interessen geht (vgl. § 1 Abs. 7 BauGB). Ein anderes Ergebnis wäre auch widersprüchlich, weil sonst der Bauherr eine wesentlich bessere Rechtsposition an dem Grundstück hätte als der Eigentümer. Hinzu kommt auch im vorliegenden Zusammenhang, dass sich Einschränkungen leicht umgehen ließen, indem anstelle des Eigentümers ein Dritter den Bauantrag stellt.

Ein Bauherr muss sich auch das Verhalten eines früheren Grundstückseigentümers im Aufstellungsverfahren zurechnen lassen. Dies folgt daraus, dass dem gegenwärtigen Eigentümer das Verhalten früherer Eigentümer zugerechnet wird und dem Bauherrn – wie ebenfalls bereits ausgeführt – Einschränkungen des gegenwärtigen Eigentümers.

cc. Ein Bauherr muss sich unabhängig von der Eigentümerstellung auch das Verhalten anderer Personen (z.B. Projektentwickler, Nutzer, Schwesterunternehmen) zurechnen lassen, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2020 - 2 A 269/19 -, Abdruck, S. 7 f., Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 1 ZB 20.1186 -, juris Rn. 6; Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 587 f.

Da es insoweit an dem Zurechnungselement „Eigentum“ fehlt, kommt eine Zurechnung nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. Dies ist etwa der Fall, wenn andere Personen mit Wissen und Wollen des Bauherrn für diesen tätig werden (z.B. Rechtsanwälte, Architekten, Projektentwickler). Ferner gilt dies auch für Unternehmen, wenn zwischen ihnen eine unternehmerische Verflechtung besteht, etwa weil sie derselben Unternehmensgruppe angehören und gemeinsam zur Erreichung der Unternehmensziele beitragen. Ohne eine solche Zurechnung könnte eine Verwirkung durch den „Einsatz“ mehrerer Tochtergesellschaften einfach umgangen werden.

d. Gemessen an den unter a. bis c. aufgezeigten Maßstäben handelt die Klägerin treuwidrig, indem sie die Unwirksamkeit des Änderungsplans geltend macht. Sie setzt sich damit in einen mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarenden Widerspruch zu dem ihr zurechenbaren Verhalten der B. sowie der T1.

aa. Das der Klägerin zurechenbare Verhalten der B. steht der Geltendmachung der Unwirksamkeit des Änderungsplans entgegen.

Die Zurechnung folgt aus der unternehmerischen Verflechtung. Die Klägerin und die B. gehören derselben Unternehmensgruppe an und tragen gemeinsam zur Erreichung der Unternehmensziele bei. Die Verflechtung zeigt sich im konkreten Einzelfall besonders deutlich darin, dass die Klägerin im vorliegenden Gerichtsverfahren sogar von der B. vertreten wird. Auch unabhängig davon bestehen keine Zweifel, dass die Beteiligung der B. im Verfahren zur Aufstellung des Änderungsplans mit Wissen und Wollen der Rechtsvorgänger der Klägerin erfolgte.

B. war ausweislich der vorliegenden Unterlagen in „enger Abstimmung“ an der Aufstellung des Änderungsplans beteiligt, hat auf den Inhalt der Festsetzungen dieses Plans erheblichen Einfluss genommen und durch ihr Verhalten für die Beigeladene ein Vertrauen darauf begründet, mit der Planung einverstanden zu sein und nicht (gerichtlich) gegen den Änderungsplan vorzugehen. Zutreffend weist die Klägerin zwar darauf hin, dass die Initiative für den Änderungsplan von F. ausging und B. anfangs eine Verkaufsfläche von 1.000 m² gefordert hatte. Aufgrund der nachvollziehbaren Angaben der Klägerin legt das Gericht auch zu Grunde, dass es keine (förmliche) Projektgemeinschaft zwischen F. und B. gegeben hat. Allerdings hat sich B. im Abstimmungsprozess um die Änderungsplanung aktiv eingebracht und war – entgegen der Darstellung der Klägerin – nicht bloß am Rande beteiligt. B. nahm spätestens seit November 2011 aktiv an Besprechungen mit der Beigeladenen teil. Beispielsweise ist hier die Besprechung vom 22. Mai 2012 zu nennen, in der gemeinsam mit der Beigeladenen die zukünftige Nutzung der streitgegenständlichen Grundstücke erörtert wurde.

Maßgeblich für die Annahme einer „engen Abstimmung“ ist hier aber vor allem die Besprechung vom 8. November 2012. Ausweislich des Aktenvermerks vom 9. November 2012 wurde damals ein von F. und B. erarbeitetes Nutzungskonzept vorgestellt. Dieses sah die Errichtung eines gemeinsamen Gebäudes mit je einem F.- und B.-Markt vor. Letzterer sollte nach dem Nutzungskonzept eine Verkaufsfläche von 900 m² erhalten. Das Vorgehen von F. und B. ließ – unabhängig von dem Bestehen einer (förmlichen) Projektgemeinschaft – für die Beigeladene nur den Schluss zu, dass sich Eigentümer und Nutzer auf ein weiteres Vorgehen verständigt haben, im Sinne einer tragfähigen Lösung keine weitergehenden Ansprüche stellen und mit einer entsprechenden Änderungsplanung einverstanden sind. Es sind keine Hinweise ersichtlich, aus denen die Beigeladene erkennen hätte müssen, dass B. damals – wie die Klägerin behauptet – weiterhin eine Verkaufsfläche von 1.000 m² verfolgt habe und dies nach Aufstellung des Änderungsplans (gerichtlich) geltend machen würde. Dass B. seine ursprüngliche Forderung nicht vollständig durchsetzen konnte und einen Kompromiss mit F. eingegangen ist, ließ nicht darauf schließen, dass die am 8. November 2012 gemeinsam vorgestellten Ergebnisse von B. nicht akzeptiert wurden.

Die Behauptung der Klägerin, B. habe lediglich eine völlig untergeordnete Rolle in den Planungen eingenommen, lässt sich nicht mit dem Umstand vereinbaren, dass B. zum vorhergehenden Stand (700 m²) 200 m² hinzuverhandeln konnte. Dies war entgegen der Darstellung der Klägerin nicht bloß eine minimale Verkaufsflächenerweiterung, sondern vergrößerte die Verkaufsfläche des B.-Markts um fast 30 %, sodass auch die Grenze zum großflächigen Einzelhandelsbetrieb überschritten wurde. Es mag sein, dass F. ein Interesse an dem Verbleib des B.-Markts an dem Standort hatte und daher im Rahmen der Verhandlungen (eher) bereit war, Zugeständnisse zu machen. Dies belegt aber keine untergeordnete Stellung von B., sondern spricht vielmehr für deren damalige Verhandlungsposition. Hätte B. seinerzeit nur eine völlig untergeordnete Rolle gespielt, wäre es darüber hinaus auch abwegig gewesen, in den Verhandlungen mit einem Verlassen des Standorts zu drohen (vgl. Bl. 280 der Beiakte 5). Abgesehen davon durfte die Beigeladene auch aufgrund des gemeinsamen Auftretens von F. und B., das zwar eine Arbeitsteilung, jedoch keine untergeordnete Stellung des B. erkennen ließ, davon ausgehen, dass am 8. November 2012 eine gemeinsam erarbeitete und für alle Beteiligten tragfähige Lösung vorgestellt wurde. Der wesentliche Einfluss auf das Aufstellungsverfahren, auch von B., zeigt sich darin, dass die Besprechungsergebnisse vom 8. November 2012 zum Gegenstand des Aufstellungsverfahrens gemacht wurden und den Änderungsplan wesentlich geprägt haben.

Dass die Beigeladene im weiteren Aufstellungsverfahren die am 8. November 2012 besprochene Verkaufsfläche des F.-Markts – bei gleichbleibender Verkaufsfläche des B.-Markts – um ca. 390 m² erhöht hat, ist kein für B. so wesentliches Abweichen von den Besprechungsergebnissen, dass diese sich daran nicht mehr festhalten lassen müsste. Entsprechendes hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren auch nicht geltend gemacht. Der lediglich aus den Beiakten ersichtliche Unterschied in der Verkaufsfläche folgt daraus, dass am 8. November 2012 für den F.-Markt 1.827 m² besprochen, mit dem Änderungsplan allerdings 2.220 m² festgesetzt wurden. Diese Differenz entstand nach den vorliegenden Unterlagen und damit für B. nachvollziehbar dadurch, dass ein Teil der ursprünglich als „Mall, Windfang, Backshops“ sowie ein Teil der ursprünglich für Textilien deklarierten Flächen dem F.-Markt zugeordnet wurden.

Dass die Beigeladene trotz dieser Änderungen weiter auf die Absprachen mit B. vertrauen durfte, folgt aus den Umständen des Einzelfalls. Maßgeblich ist zu berücksichtigen, dass die Änderung nicht zu Lasten des B.-Markts ging. Dieser erhielt die von den Beteiligten am 8. November 2012 vereinbarten 900 m² Verkaufsfläche. Angesichts des Umstands, dass von F. und B. bewusst eine gemeinsame Ansiedlung ihrer Märkte an dem Standort verfolgt wurde, ist auch nichts dafür ersichtlich, dass B. durch die Erweiterung der Verkaufsfläche des F.-Markts einen (wesentlichen) Wettbewerbsnachteil erlitten hat. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der ursprüngliche Posten „Mall, Windfang, Backshops“ bereits von Anfang an räumlich und funktional dem F.-Markt zugeordnet war. Dies belegt insbesondere die Tabelle vom 8. November 2012, die die dafür vorgesehene Fläche von 362 m² dem F. zuordnet. Im Übrigen war den Teilnehmern der Besprechung vom 8. November 2012 bekannt, dass für Textilien nur noch eine Verkaufsfläche von 190 m² benötigt wurde. Dies zeigt Seite 1 des Vermerks vom 9. November 2012, wonach damals auch erörtert wurde, dass nur noch 190 m² für Textilien benötigt wurden. Dass B. vor diesem Hintergrund Bemühungen unternommen hatte, mehr als die abgesprochenen 900 m² Verkaufsfläche zu erhalten oder in diesem Zusammenhang Einwendungen gegen den Änderungsplan erhoben hat, ist nicht ersichtlich.

bb. Unabhängig von den Ausführungen zu aa. steht der Geltendmachung der Unwirksamkeit des Änderungsplans auch das der Klägerin zurechenbare Verhalten der T1. als Voreigentümerin des Flurstücks 276 entgegen.

Die Voreigentümerin war ausweislich der vorliegenden Unterlagen ebenfalls in „enger Abstimmung“ an der Aufstellung des Änderungsplans beteiligt, hat darauf erheblichen Einfluss genommen und durch ihr Verhalten für die Beigeladene ein Vertrauen darauf begründet, mit der Planung einverstanden zu sein und nicht (gerichtlich) gegen den Änderungsplan vorzugehen. Maßgeblich für die Annahme einer „engen Abstimmung“ ist hier ebenfalls die Besprechung vom 8. November 2012. An dieser nahm Herr T2. als Vertreter der Voreigentümerin teil. Nachdem F. und B. das Nutzungskonzept vorgestellt hatten und dieses durch die Beteiligten erörtert worden war, erklärte sich Herr T2. für die Voreigentümerin mit den Planungen einverstanden. Das Gericht hat keine Zweifel daran, dass das erörterte Nutzungskonzept mit der Voreigentümerin, die seinerzeit ca. 2/3 der relevanten Flächen besaß (Flurstücke 275 und 276), abgestimmt war. Darauf durfte sich auch die Beigeladene verlassen. Die Voreigentümerin hat im Besprechungstermin weder Einwendungen erhoben, noch auf die Fortgeltung des Ursprungsplans bestanden. Vielmehr durfte die Beigeladene die Erklärung der Voreigentümerin, dass umfangreiche Baumaßnahmen im Rahmen des Ursprungsplans (nur) stattfinden sollen, wenn die besprochene Änderung des Bebauungsplans nicht erfolgt, im Umkehrschluss dahingehend verstehen, dass die Voreigentümerin mit dem vorgestellten Nutzungskonzept einverstanden ist und gegen entsprechende Festsetzungen nicht (gerichtlich) vorgehen wird.

cc. Hinzu kommt in den unter aa. und bb. erörterten Zurechnungsalternativen, dass sich die damaligen Beteiligten nach der Aufstellung des Änderungsplans unter Abwägung der Vor- und Nachteile jeweils dafür entschlossen haben, ohne Beanstandungen ihre Vorhaben an dem dort vorgesehenen Standort umzusetzen.

(1) B. hat sich ohne Beanstandungen entschlossen, unter den Bedingungen des Änderungsplans in dem gemeinsamen Gebäude einen Markt zu errichten. Zwar ist das Baugenehmigungsverfahren federführend von F. betrieben worden. Es stand allerdings von Anfang an fest, dass Nutznießer des Vorhabens „Neubau eines F.-Markts mit B-Markt und Fachmärkten“ auch B. sein wird. Das Gericht hat keine Zweifel daran, dass die entsprechenden Maßnahmen (Planung des gemeinsamen Gebäudes, Aufteilung der Verkaufsflächen im Bauantrag, Errichtung der Märkte etc.) in Absprache mit B. erfolgt sind. B. war zum Zeitpunkt der Beantragung des Bauvorhabens Eigentümer des Flurstücks 98 und potentieller Nutzer des auf dem Flurstück 276 geplanten Lebensmitteldiscounters. Ohne ein entsprechendes Einverständnis von B. wäre die Umsetzung des von F. betriebenen Baugenehmigungsverfahrens offensichtlich ausgeschlossen gewesen. Schließlich hat B. auch von der früheren Drohung, den Standort zu verlassen, angesichts der Besprechungsergebnisse Abstand genommen.

(2) Nichts anderes gilt hinsichtlich des Verhaltens der Voreigentümerinnen des hier streitgegenständlichen Flurstücks 276. Die T1. hat sich als Voreigentümerin dafür entschieden, das Vorhaben ohne Beanstandungen zu den abgesprochenen Bedingungen des Änderungsplans umsetzen zu lassen. Sie war seinerzeit – wie bereits ausgeführt – im Besitz von ca. 2/3 der Flächen. Es liegt auf der Hand, dass die Ausnutzung des Änderungsplans, einschließlich der Stellung des Bauantrags vom 3. Februar 2015, mit ihrem Einverständnis erfolgt ist. Dies gilt auch für die T. als unmittelbare Voreigentümerin des Flurstücks 276. Diese hat während des Baugenehmigungsverfahrens das Eigentum an den Flurstücken 275 und 276 erworben, das Baugenehmigungsverfahren fortsetzen und das Gebäude errichten lassen.

dd. Überdies ist mit dem Änderungsplan für die damaligen Beteiligten (aa. und bb.) ein Baurecht geschaffen worden. Sie haben – der Klägerin zurechenbar – aus ihrem Verhalten jeweils erhebliche Vorteile gezogen, sodass die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Änderungsplans durch die Klägerin auch aus diesem Grund als treuwidrig anzusehen ist.

(1) B. hat von der Aufstellung des Änderungsplans erheblich profitiert, weil nach den Festsetzungen des Ursprungsplans eine Erweiterung der Verkaufsfläche des B.-Markts von 700 m² auf 900 m² nicht möglich gewesen wäre. Der Ursprungsplan setzte für die Warengruppe Lebensmittel und Drogeriewaren eine maximale Verkaufsfläche von 2.390 m² fest (1.920 m² Lebensmittel, 210 m² Getränke, 260 m² Drogeriewaren). Diese Verkaufsflächenobergrenze war ausweislich der am 8. November 2012 von F. und B. vorgelegten Tabelle sogar überschritten, sodass die Erweiterung der Verkaufsfläche des B.-Markts erst durch die insoweit großzügigeren Festsetzungen des Änderungsplans ermöglicht wurde.

Zwar war der Ursprungsplan mit der Folge der Gesamtunwirksamkeit ebenfalls rechtswidrig, weil er eine gebietsbezogene Verkaufsflächenobergrenze enthielt. Auch bestehen erhebliche Zweifel daran, dass die Festsetzungen zur Gebäudehöhe und Grundflächenzahl im Ursprungsplan dem geltenden Recht entsprachen. Allerdings wäre es B. seinerzeit aus Gründen von Treu und Glauben ebenfalls verwehrt gewesen, die Unwirksamkeit des Ursprungsplans geltend zu machen.

B. war ausweislich der vorliegenden Unterlagen in „enger Abstimmung“ auch an der Aufstellung des Ursprungsplans beteiligt, hat auf den Inhalt der Festsetzungen dieses Plans erheblichen Einfluss genommen und durch ihr Verhalten für die Beigeladene ein Vertrauen darauf begründet, mit der Planung einverstanden zu sein und nicht (gerichtlich) gegen den Ursprungsplan vorzugehen. Der Klägerin ist – wie bereits ausgeführt – das frühere Verhalten der B. zuzurechnen. B. hat sich seinerzeit im Abstimmungsprozess um den Ursprungsplan aktiv eingebracht und war nicht bloß am Rande beteiligt. Die weitere Nutzung des ehemaligen Einkaufszentrums und der Bau des B-Markts auf dem Flurstück 98 waren Gegenstand zahlreicher Besprechungen. Maßgeblich für die Annahme einer „engen Abstimmung“ ist hinsichtlich des Ursprungsplans vor allem die Besprechung vom 9. Oktober 2001, an der die B. teilnahm. Ausweislich des Aktenvermerks der Beigeladenen vom 15. Oktober 2001 wurde damals ein von den Eigentümern und Hauptnutzern abgestimmtes Nutzungskonzept erörtert, das u.a. den Neubau eines B.-Markts auf dem Flurstück 98 mit einer Verkaufsfläche von 700 m² vorsah. Dass B. bei den Planungen nur eine völlig untergeordnete Rolle gespielt hätte, ist nicht ersichtlich, zumal die Bestrebungen von B., das Einkaufszentrum zu verlassen und auf dem Flurstück 98 neu zu bauen, ein wesentlicher Grund für die Verhandlungen war. Im Nachgang zu der Besprechung vom 9. Oktober 2001 erklärte sich B. schriftlich mit der Planung des Gesamtobjekts gegenüber der Beigeladenen ausdrücklich einverstanden. Dieses Vorgehen ließ für die Beigeladene nur den Schluss zu, dass sich die Eigentümer und Hauptnutzer verständigt haben, im Sinne einer tragfähigen Lösung keine weitergehenden Ansprüche stellen und mit einer entsprechenden Planung einverstanden sind.

Hinzu kommt, dass sich B. nach der Aufstellung des Ursprungsplans ohne Beanstandungen dafür entschlossen hat, unter den Bedingungen des Ursprungsplans einen Markt auf dem Flurstück 98 zu errichten. Daraus zeigt sich, dass B. die Vor- und Nachteile abgewogen und sich entsprechend des abgesprochenen Ursprungsplans entschieden hat, das Vorhaben an dem dort vorgesehenen Standort umzusetzen.

(2) Ebenso hat die T1. als Voreigentümerin des Flurstücks 276 – der Klägerin zurechenbar – erheblich von der Aufstellung des Änderungsplans profitiert.

Ausweislich der vorliegenden Unterlagen bestand auf Seiten der Voreigentümerin ein erhebliches Interesse daran, den Standort weiterzuentwickeln. Dies belegt insbesondere der Umstand, dass seinerzeit Herr T2. für die Voreigentümerin größere Umgestaltungen im Rahmen des Ursprungsplans angekündigt hatte, falls keine Änderungsplanung erfolgt. Diese Umgestaltungen wären jedoch zwangsläufig mit Einschränkungen verbunden gewesen, da – wie bereits ausgeführt – die nach dem Ursprungsplan zulässige Verkaufsflächenobergrenze für Lebensmittel und Drogeriewaren schon überschritten war und Bauanträge unter Geltung des Ursprungsplans nur bei einer Reduzierung der Verkaufsflächen genehmigungsfähig gewesen wären. Abgesehen davon wäre eine bauliche Nutzung der Flurstücke nur innerhalb der mit dem Ursprungsplan festgesetzten Baugrenzen, die sich an der Lage des „alten“ Einkaufszentrums orientierten, zulässig gewesen.

Auch der Voreigentümerin wäre es seinerzeit aus Gründen von Treu und Glauben verwehrt gewesen, die Unwirksamkeit des Ursprungsplans geltend zu machen. Ihr war jedenfalls das Verhalten der L1. als vorherige Eigentümerin bei der Aufstellung des Ursprungsplans zuzurechnen. Diese war in „enger Abstimmung“ an der Aufstellung dieses Plans beteiligt. Keiner näheren Erörterung bedarf, ob das Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der L1. vom 6. Dezember 2001, mit dem ausdrücklich keine Verzichts- oder Anerkenntniserklärungen einhergehen sollten, für diese Annahme ausgereicht hätte. Jedenfalls erklärte sich der Verfahrensbevollmächtigte im weiteren Verlauf ausdrücklich mit den Ergebnissen der Besprechungen einverstanden, übersandte entsprechende Planentwürfe und regte schließlich mit Schreiben vom 6. Dezember 2001 die Übernahme der Besprechungsergebnisse in den Bebauungsplan an.

(3) Selbst wenn entgegen der vorstehenden Ausführungen davon ausgegangen würde, dass die damaligen Eigentümer bzw. Nutzer die Unwirksamkeit des Ursprungsplans hätten geltend machen können, war der abgesprochene Änderungsplan für diese jedenfalls in einem mit den Ausführungen zu (1) bzw. (2) vergleichbaren Maße vorteilhaft.

Ausweislich der vorliegenden Unterlagen sind die damaligen Eigentümer bzw. Nutzer im Aufstellungsverfahren zum Änderungsplan davon ausgegangen, dass der Ursprungsplan einer weiteren Entwicklung entgegenstand. Anhaltspunkte dafür, dass sie ernsthaft in Erwägung gezogen hatten, die Unwirksamkeit des Ursprungsplans geltend zu machen und über § 34 BauGB eine Entwicklung des Standorts zu verfolgen, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass diese gegenüber der Beigeladenen Mängel des Ursprungsplans aufgezeigt hatten. Vielmehr haben sich die Eigentümer bzw. Nutzer mit einem nicht geringen (zeitlichen) Aufwand in das Aufstellungsverfahren zum Änderungsplan eingebracht.

Ausgehend davon durfte die Beigeladene – auch unabhängig von einer Anfechtbarkeit des Ursprungsplans – davon ausgehen, dass der Änderungsplan erheblich vorteilhaft für die unter aa. und bb. genannten Personen war und diese auch deswegen gegen den abgesprochenen Änderungsplan nicht (gerichtlich) vorgehen würden.

ee. Der Grundsatz von Treu und Glauben steht nach alledem einer Geltendmachung der Unwirksamkeit des Änderungsplans entgegen. Dies gilt für alle von der Klägerin geltend gemachten Mängel und würde selbst dann gelten, wenn entgegen der obigen Ausführungen auch die Begrenzung der Öffnungszeiten rechtswidrig wäre.

Die Verwirkung bezieht sich hier unmittelbar auf die Festsetzung der gebietsbezogenen Verkaufsflächenobergrenze und der Anzahl der Verkaufsstätten. Allerdings schließt das Gebot von Treu und Glauben – wie bereits unter b. ausgeführt – auch die Geltendmachung solcher Mängel aus, die alleine mit dem Ziel aufgegriffen werden, die wegen Treuwidrigkeit nicht rügefähigen Festsetzungen zu Fall zu bringen. Dies ist hier in Bezug auf die weiteren Mängel des Änderungsplans (Gebäudehöhe, Grundflächenzahl und – eine Rechtswidrigkeit unterstellt – Öffnungszeiten) der Fall.

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin von einer Unbestimmtheit der Höhenfestsetzung betroffen ist. Ihr erkennbares Ziel liegt darin, die Verkaufsfläche des B.-Markts zu erweitern. Dass dazu eine (relevante) Aufstockung des eingeschossigen Zweckbaus notwendig ist, ist nicht ersichtlich und angesichts der typischen Bauweise solcher Märkte auch nicht zu erwarten. Überdies lässt die Baugenehmigungsakte nicht erkennen, dass es bei der Errichtung des Gebäudes aufgrund der Höhenfestsetzung zu irgendwelchen Problemen gekommen ist. Vorstehendes gilt auch hinsichtlich der festgesetzten Öffnungszeiten. Dass die Klägerin neben der Erweiterung ihrer Verkaufsfläche auch eine Verlängerung ihrer Öffnungszeiten verfolgt, ist nicht aufgezeigt oder erkennbar.

Dass Mängel vorgeschoben werden, um die Bebauungspläne in Bezug auf die Verkaufsflächenobergrenzen zu Fall zu bringen, zeigt sich noch deutlicher darin, dass auch die für die Klägerin positive Festsetzung der Grundflächenzahl von ihr aufgegriffen wird. Die festgesetzte Grundflächenzahl von 0,95 übersteigt den im Normalfall zulässigen Wert (0,80) und lässt damit zu Gunsten der Eigentümer bzw. Bauherrn eine intensivere bauliche Nutzung der Grundstücke zu.

ff. Eine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage, die es der Klägerin im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ermöglichen würde, die Unwirksamkeit des Änderungsplans wieder geltend zu machen, ist weder aufgezeigt noch erkennbar.

Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass sich der Filialstandard in der Branche seit Aufstellung des Änderungsplans im Jahr 2014 so geändert hat, dass von unvorhersehbaren, nicht auf dem Willen der Klägerin beruhenden Entwicklungen ausgegangen werden muss. Dagegen spricht vielmehr, dass B. bereits vor Aufstellung des Änderungsplans eine größere Verkaufsfläche als 900 m² gefordert hatte.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2020 - 2 A 269/19 -, Abdruck, S. 10.

Unabhängig davon hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren selbst erklärt, dass bereits damals 900 m² nicht ihrem Standardmarktkonzept entsprach.

4. Da der Änderungsplan vom Bestand des Ursprungsplans unabhängig ist, kommt es auf dessen Unwirksamkeit nicht an.

Der Änderungsplan erfüllt alle Merkmale für einen eigenständigen Bebauungsplan. Er trifft insbesondere eigenständige Festsetzungen zur Art und zum Maß der baulichen Nutzung und zu den überbaubaren Grundstücksflächen. Dass die Begründung zum Änderungsplan die Festsetzungen im Vergleich zum Ursprungsplan erläutert, verknüpft die Pläne nicht derart, dass der Bestand des Änderungsplans vom Ursprungsplan abhängig wäre, zumal die Begründung zum Änderungsplan auch selbständig nachvollziehbar ist. Einer Eigenständigkeit steht nicht entgegen, dass der Änderungsplan nach § 13a BauGB als Bebauungsplan der Innenentwicklung aufgestellt wurde. Soweit die Vorschrift auf „Innenentwicklung“ abstellt, sind damit nicht nur überplante Gebiete gemeint. Vielmehr fallen darunter auch Gebiete im Innenbereich nach § 34 BauGB.

Vgl. Krautzberger/Kerkmann, in: Ernst u.a., BauGB, § 13a Rn. 24 ff. (Stand: Februar 2019).

Hätte der Änderungsplan danach auch als eigenständiger Bebauungsplan erlassen werden können, fehlt jegliche Rechtfertigung, seine Wirksamkeit an die Wirksamkeit des Ursprungsplans zu knüpfen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Mai 2021 - 7 D 46/18.NE -, juris Rn. 51.

5. Ein Anspruch auf Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des Änderungsplans steht der Klägerin nicht zu. Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor, weil die erforderliche Befreiung von der Verkaufsflächenobergrenze die Grundzüge der Planung berührt. Diese Festsetzung dient dem Schutz eines zentralen Versorgungsbereichs, nämlich des Ortskerns der Beigeladenen. Der Schutz war, wie sich aus der Begründung zum Änderungsplan und den Aufstellungsunterlagen ergibt, Teil der städtebaulichen Konzeption der Beigeladenen und gehört damit zu den Grundzügen der Planung.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. November 1989 - 4 B 163.89 -, juris Rn. 18, und vom 5. März 1999 - 4 B 5.99 -, juris Rn. 6; Söfker, in: Ernst u.a., BauGB, § 31 Rn. 36 (Stand: Mai 2019).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, weil sie sich weder durch die Stellung eines Sachantrags einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO), noch das Verfahren wesentlich gefördert hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Nach der Kostengrundentscheidung hat einzig der Beklagte einen Erstattungsanspruch, der sich mangels anwaltlicher Vertretung auf deutlich unter 1.500,- Euro beläuft.