Verwaltungsgericht Minden, 1. Kammer — 1 K 3215/23

Die Kläger sind seit dem … Eigentümer des Grundstücks mit der postalischen Anschrift ….

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des 0000 aufgestellten Bebauungsplans …. Dieser setzt unter Ziffer 6.1 u.a. fest, dass entlang der öffentlichen Verkehrsflächen Hecken bis zu einer Höhe von 1 m anzulegen und sonstige Einfriedungen nur als transparente Zäune mit einer Höhe von maximal 1,2 m zulässig seien.

Anfang 2022 wandten sich die Kläger telefonisch und per E-Mail an die Beklagte zwecks einer Befreiung zur Errichtung von höheren, blickdichten Zaunelementen entlang der östlichen Grundstücksseite. Mit E-Mail vom 27. April 2022 (Seiten 16 und 18 der Beiakte 1) teilte eine Beschäftigte der Bauordnung der Beklagten den Klägern im Wesentlichen mit, dass die Möglichkeit gesehen werde, geringfügig von den Festsetzungen zu befreien und dass eine Kombination aus Sichtschutzelementen, transparenten Zäunen und Bepflanzungen genehmigt werden könne; eine Einzäunung des gesamten Flurstücks mit einem blickdichten Zaun sei allerdings nicht zulässig.

Am 6. Juni 2022 reichten die Kläger einen Entwurf für eine ca. … m lange Einfriedung ein, woraufhin eine Beschäftigte der Stadtplanung der Beklagten am 10. Juni 2022 per E-Mail gegenüber den Klägern erklärte (Seite 17 der Beiakte 1):

„Guten Tag Herr P., die E-Mail der Kollegin S. ist in Beantwortung Ihrer Frage eindeutig. Nur im Bereich der Terrasse, also auf der Höhe der Terrasse können wir auf ca. 4 bis 5 m eine höhere Zaunanlage befreien. Wenn Sie die Restbereiche begrünen, haben Sie langfristig einen dauerhaften Sichtschutz. Für die Befreiung reichen Sie wie von S. beschrieben einen Befreiungsantrag bei der Bauordnung der C. ein.“

Am 25. Oktober 2022 stellten die Kläger einen förmlichen Antrag auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zur Errichtung von Zäunen auf einer Länge von ca. …. m und mit einer Höhe von 1,4 m bzw. 1,8 m. Zur Begründung machten die Kläger im Wesentlichen geltend, dass ihr Grundstück an der Straße liege und ein höherer Sichtschutz für die Wahrung der Privatsphäre benötigt werde. Am 2. Januar 2023 reichten die Kläger auf Aufforderung der Beklagten einen Lageplan nach (Seite 45 der Beiakte 1).

Unter dem 31. Januar 2023 sandte die Beklagte an die Kläger einen „Zwischenbescheid Ergänzung der Bauvorlagen“. Darin heißt es im Wesentlichen, dass das Vorhaben in der dargestellten Form nicht zustimmungsfähig sei. Unter wörtlicher Wiedergabe einer internen Stellungnahme wurde den Klägern die Möglichkeit eingeräumt, ihren Antrag zu ändern und neue Bauvorlagen einzureichen, oder ihren Antrag zurückzunehmen. Weiter heißt es, dass eine abschließende Prüfung des Vorgangs erst nach Eingang der Bauvorlagen erfolgen könne. Hinsichtlich der (weiteren) Einzelheiten des Schreibens wird auf die Seiten 36 ff. der Beiakte 1 verwiesen.

Am 27. Februar 2023 zeigte die Prozessbevollmächtigte der Kläger gegenüber der Beklagten die Vertretung im Verwaltungsverfahren an und führte im Wesentlichen aus: Eine Befreiung sei für die gesamte Zaunanlage zu erteilen, insbesondere seien die Grundzüge der Planung nicht beeinträchtigt. Das streitgegenständliche Grundstück sei als Eckgrundstück stärker belastet als andere Grundstücke im Gebiet. Ohne einen höheren, blickdichten Zaun sei es nicht möglich, sich einen privaten Rückzugsort im Garten zu schaffen. Dem Ziel der Durchgrünung könne insbesondere mit einer Bepflanzung des Zauns Rechnung getragen werden.

Mit Bescheid vom 23. November 2023 lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Befreiung ab.

Die Kläger erhoben am 13. Dezember 2023 Klage. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren. Ergänzend machen sie im Wesentlichen geltend: Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB lägen vor, insbesondere würden die Grundzüge der Planung durch das Vorhaben nicht berührt. Dies zeige die Bereitschaft der Beklagten im Verwaltungsverfahren, teilweise von den Festsetzungen zu befreien; ein Berufen auf das Tatbestandsmerkmal sei widersprüchlich. Zudem sei zu berücksichtigen, dass ihr Grundstück ein Eckgrundstück sei und wegen der Ausrichtung des Gartens zum Wendehammer keine Möglichkeit bestehe, sich sonst einen privaten Rückzugsort zu schaffen. Dies sei besonders belastend, weil der Wendehammer auch als Treffpunkt für die Nachbarschaft gedacht sei. Eine Durchgrünung könne durch eine Bepflanzung der Einfriedung gewährleistet werden. Dies sei mit der Situation am festgesetzten Baumbeet vergleichbar, an dem nach ihrem Verständnis des Bebauungsplans eine Hecke bis zu einer Höhe von 2 m zulässig sei. Unabhängig davon bestehe jedenfalls aufgrund der mit E-Mails vom 27. April und 10. Juni 2022 bzw. mit Zwischenbescheid vom 31. Januar 2023 erfolgten Zusicherung bzw. Zusage ein Anspruch auf eine Befreiung.

Die Kläger beantragen,

1. unter Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids die Beklagte zu verpflichten, ihnen die beantragte Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans gemäß ihrem Antrag vom 25. Oktober 2022 zu erteilen,

2. hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids zu verpflichten, ihnen eine Befreiung für die Errichtung eines blickdichten Zauns mit einer Höhe von 1,8 m in dem mit Lageplan aus dem Zwischenbescheid vom 31. Januar 2023 rot markierten Bereich zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen des streitgegenständlichen Bescheids und macht im Wesentlichen ergänzend geltend: Eine Befreiung sei mit den Grundzügen der Planung nicht vereinbar. Es bestehe hier auch keine Ausnahmesituation. Dass der Garten der Kläger an mehreren Seiten an öffentliche Verkehrsflächen angrenze, sei nichts Ungewöhnliches. Zudem bestehe kein Recht auf einen uneinsehbaren Garten. Soweit auf das Baumbeet verwiesen werde, sei die Annahme, dort könne eine 2 m hohe Hecke errichtet werden, unzutreffend. Der Straßenbaum sei Teil der öffentlichen Verkehrsfläche und nicht der gesondert ausgewiesenen öffentlichen Grünanlagen. Ein Anspruch auf eine Befreiung bestehe auch nicht aufgrund einer Zusicherung. E-Mails würden schon nicht das Schriftformerfordernis erfüllen. Im Übrigen sei erkennbar gewesen, dass eine abschließende Entscheidung erst nach Vorlage eines vollständigen Befreiungsantrags erfolge.

Am 15. Juli 2024 hat der Berichterstatter einen Ortstermin durchgeführt. Hinsichtlich der Feststellungen wird auf Bl. 50 ff. der Gerichtsakte verwiesen. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Gerichts- und Beiakten Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet gemäß §§ 87a Abs. 2, Abs. 3, 101 Abs. 2 VwGO durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung. Das hierzu jeweils erforderliche Einverständnis haben die Beteiligten im Ortstermin erteilt.

Die Klage hat weder mit dem Hauptantrag (I.) noch mit dem Hilfsantrag (II.) Erfolg. Die zulässigen Verpflichtungsanträge sind unbegründet, weil die Kläger keinen Anspruch auf die begehrten Befreiungen haben, § 113 Abs. 5 VwGO.

I. Dies gilt namentlich für die mit Antrag vom 25. Oktober 2022 beantragte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zur Errichtung von Zaunelementen mit einer Länge von ca. … m und einer Höhe von 1,4 m bis 1,8 m.

1. Ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung für dieses Vorhaben folgt nicht aus einer Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW bzw. sonstigen Zusage. Dies folgt hier schon daraus, dass sich etwaige Erklärungen der Beklagten, die die Kläger als Zusicherung bzw. Zusage verstehen wollen, nicht auf das beantragte Vorhaben beziehen. Vielmehr ist den Klägern im Vorfeld des Befreiungsantrags mehrfach eindeutig mitgeteilt worden, dass für einen ca. … m langen Zaun keine Befreiung erteilt werde.

Unabhängig davon fehlt es – wie im Zusammenhang mit dem Hilfsantrag noch näher ausgeführt wird – sowohl an dem Formerfordernis als auch an der hinreichenden Verbindlichkeit der E-Mails bzw. Schreiben der Beklagten.

2. Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 31 Abs. 2 BauGB. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm liegen nicht vor, da die beantragte Befreiung einen Grundzug der Planung berühren würde.

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit, einschließlich der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung und des Bedarfs zur Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden, die Befreiung erfordern oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Bei der Frage, ob ein planerischen Festsetzungen widersprechendes Vorhaben im Wege der Befreiung zugelassen werden kann, ist der Rechtsnormcharakter des als Satzung zu beschließenden Bebauungsplans zu beachten. Die Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5.99 -, juris Rn. 5.

Das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung ist eine zwingende Voraussetzung für jede Befreiung. Damit stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung des Bebauungsplans obliegt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB dem Rat der Stadt. Hierfür ist auch ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben, von dem nur unter den in § 13 BauGB genannten Voraussetzungen abgesehen werden kann. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung durch den Rat möglich ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5.99 -, juris Rn. 5 f.

Die Grundzüge der Planung bilden die den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrunde liegende und in ihnen zum Ausdruck kommende planerische Konzeption. Sie werden nicht als solche im Bebauungsplan festgesetzt. Sie ergeben sich aber aus den Festsetzungen, aus der Planbegründung oder aus weiteren Unterlagen der Planaufstellung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. August 2018 - 4 C 7.17 -, juris Rn. 8 f.; OVG NRW, Urteil vom 25. April 2018 - 7 A 1993/16 -, juris Rn. 56 ff.; Söfker, in: Ernst u.a., BauGB, § 31 Rn. 36 (Stand: August 2021).

a. Den Festsetzungen des Bebauungsplans lässt sich der Planungswille des Rats der Stadt C. entnehmen, dass in dem Gebiet Einfriedungen entlang der öffentlichen Verkehrsflächen sowohl der Gestaltung nach als auch in der Höhe begrenzt werden sollen. Damit möchte der Plangeber zum einen eine Begrünung des Wohngebiets erreichen (vgl. auch Seite 15 der Planbegründung). Zum anderen soll damit auch verhindert werden, dass sich die Eigentümer durch Einfriedungen „abschotten“ und so eine Kleinteiligkeit entsteht bzw. verstärkt wird. Dies belegt eindeutig der Umstand, dass auch Hecken entlang der öffentlichen Verkehrsflächen in der Höhe begrenzt wurden. Wäre es dem Plangeber nur um eine Durchgrünung gegangen, hätte kein Anlass für eine solche Beschränkung von Hecken auf eine Höhe von 1 m bestanden. Abgesehen davon belegen auch die Festsetzungen für sonstige Einfriedungen, namentlich die Höhenbegrenzung auf 1,2 m und das Verbot von Sichtschutzelementen, dass es dem Plangeber hier jedenfalls auch um die Aufrechterhaltung einer lockeren Wohnbebauung in der kleinen Wohnsiedlung ging.

Diese planerische Konzeption ist als Grundzug der Planung zu beachten. Dafür spricht neben der o.g. Zielsetzung der Umstand, dass sich diese Vorgabe jedenfalls auf die Bebauung am …. bezieht und damit einen wesentlichen Teil des Plangebiets betrifft. Dem Plangeber kam es – wie bereits ausgeführt – gerade darauf an, die Einfriedungen zu beschränken, um sein planerisches Konzept für das neu geschaffene Wohngebiet zu verwirklichen. Dies ergibt sich überdies – ohne dass es noch darauf ankommt – auch aus dem Umkehrschluss zu den Festsetzungen entlang der öffentlichen Grünflächen, wo Hecken mit einer Höhe von bis zu 2 m zulässig sind. Die öffentlichen Grünflächen befinden sich ausweislich der Festsetzungen in einem Bereich, in dem die neu geschaffene Siedlung …. durch Freiflächen von der (rückwärtigen) Bebauung entlang der …. getrennt wird. Aufgrund der unterschiedlichen Ausrichtung der Bebauung besteht hier ohnehin eine gewisse Zäsur, sodass es nach dem planerischen Konzept nachvollziehbar ist, hier dann Hecken mit einer Höhe von 2 m zuzulassen. Diese Differenzierung zeigt gleichzeitig aber, dass es dem Plangeber an den anderen Stellen auf die Einhaltung der Vorgaben zu den Einfriedungen als Teil des planerischen Konzepts ankam.

b. Eine davon abweichende Befreiung, die die Kläger für das Vorhaben benötigen, würde sich nicht lediglich als bloße Randkorrektur von minderem Gewicht darstellen. Vielmehr würde durch die Befreiung zur Errichtung eines ca. …. m langen Zauns, der sowohl in der Gestaltung (blickdicht) als auch in der Höhe (bis zu 1,8 m) wesentlich von den Festsetzungen abweicht, erheblich in das planerische Grundkonzept eingegriffen. Das Vorhaben würde auch eine vom Plangeber nicht gewollte Vorbildwirkung erzeugen, weil durch die Zulassung eine Entwicklung eingeleitet würde, die eine Verwirklichung der bauplanerischen Festsetzung wesentlich erschweren würde. Insbesondere wäre zu befürchten, dass auch zahlreiche weitere Eigentümer im Plangebiet Befreiungen für solche Zäune einfordern würden.

Die von den Klägern vorgebrachten Erwägungen begründen keine andere Bewertung. Insbesondere nimmt das Grundstück der Kläger keine Sonderrolle ein, die es rechtfertigen würde, (nur) den Klägern eine Befreiung zu erteilen. Soweit die Kläger etwa darauf verweisen, dass ihr Gartenbereich von der Straße aus einsehbar sei und sie deshalb in ihrer Privatsphäre gestört seien, so ist die Einsehbarkeit der Grundstücke aufgrund der Höhenbegrenzung der Einfriedungen ein Umstand, der zahlreiche Eigentümer in dem Gebiet trifft. Dies zeigen bereits die Luftbilder, wonach zum Beispiel die Garten- und/oder Terrassenbereiche der Gebäude … ebenfalls an öffentlichen Verkehrsflächen liegen und von dort aus einsehbar sind. Entsprechendes hat sich auch durch die Eindrücke aus dem Ortstermin bestätigt (vgl. auch Bl. 55 GA unten: …; Bl. 56 GA unten: ….; Bl. 57 GA oben:…; Bl. 57 GA unten: …). Eine Ausnahmesituation ist hinsichtlich des Grundstücks der Kläger auch nicht deswegen gegeben, weil ihr Grundstück an dem Wendehammer liegt. Es ist schon nicht erkennbar, dass der Wendehammer derart als „Treffpunkt“ vorgesehen ist oder genutzt würde, um daraus eine Ausnahmesituation ableiten zu können. Der Wendehammer ist im Wesentlichen Verkehrsfläche und vor allem dem Umstand geschuldet, dass die Wohnsiedlung in einer Sackgasse liegt (vgl. Seite 17 der Planbegründung). Zwar werden dort bei lebensnaher Betrachtung auch Gespräche unter Nachbarn stattfinden oder Kinder der Anlieger spielen. Dies beschränkt sich allerdings im Kern auf eine überschaubare Anzahl an Anwohnern. Abgesehen davon ist diese Art der Nutzung von Verkehrsflächen in kleinen verkehrsärmeren Wohngebieten üblich und hier nicht auf den Wendehammer begrenzt, sondern auch in weiteren Bereichen …. zu erwarten, insbesondere im …. (vgl. Bl. 56 unten GA). Eine hinreichende Sondersituation des Grundstücks der Kläger liegt nach alledem nicht vor.

c. Auch im Übrigen sind keine Gründe erkennbar, die eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB rechtfertigen würden. Soweit die Kläger im Ortstermin insbesondere geltend gemacht haben, andere Eigentümer würden sich auch nicht an diese Festsetzungen des Bebauungsplans halten, hilft dies nicht darüber hinweg, dass die Voraussetzungen nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht vorliegen. Abgesehen davon hat die Vertreterin der Beklagten im Ortstermin glaubhaft erklärt, gegen Einfriedungen der Nachbarn noch einschreiten zu wollen. Mangels der Tatbestandsvoraussetzungen kommt es auch nicht auf eine etwaige Ermessensbindung o.ä. an.

II. Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf die mit dem Hilfsantrag begehrte Befreiung für die Errichtung eines Zauns mit einer Höhe von 1,8 m in dem mit Lageplan aus dem Zwischenbescheid vom 31. Januar 2023 rot markierten Bereich.

1. Ein Anspruch der Kläger besteht schon deswegen nicht, weil eine solche Befreiung entgegen § 69 Abs. 2 BauO NRW nicht bei der Beklagten beantragt wurde. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Vertreterin der Beklagten im Ortstermin (nur) mit der prozessualen Änderung des Klageantrags im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO einverstanden erklärt hat. Dies war offensichtlich nicht darauf angelegt, das materiell-rechtliche Erfordernis einer Antragstellung nach den Vorgaben der Bauordnung zu ersetzen und könnte dies auch objektiv-rechtlich nicht.

Die Beantragung einer Befreiung für das mit dem Hilfsantrag verfolgte Vorhaben kann auch nicht durch eine hilfsweise Änderung des beantragten Vorhabens im laufenden gerichtlichen Verfahren ersetzt werden. Änderungen von Vorhaben im laufenden gerichtlichen Verfahren sind nur ausnahmsweise zulässig, da eine Baugenehmigungsbehörde ein grundsätzlich schutzwürdiges Interesse daran hat, alle für ein Vorhaben wesentlichen Umstände in dem dafür vorgesehenen Antragsverfahren zu prüfen. Die mit einer neuen Antragstellung verbundenen Folgen lassen sich zwar dann nicht rechtfertigen, wenn der Betroffene die Änderung in einer ohne Weiteres prüfungsfähigen Weise anbietet, die Änderung nur untergeordnete Bedeutung hat und die zumindest prinzipielle Genehmigungsfähigkeit des geänderten Antrags nicht zweifelhaft ist.

Vgl. zu Bauanträgen: BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1971 - 4 B 101.70 -, WKRS 1971, 12565; OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2002 - 13 A 1674/02 -, juris Rn. 3 f.

Diese Voraussetzungen sind hier allerdings schon deswegen nicht erfüllt, weil das hilfsweise zur Prüfung gestellte Vorhaben erheblich von dem bei der Beklagten beantragten Vorhaben abweicht. Durch die erhebliche Reduzierung der Länge des Zauns werden Genehmigungsfragen neu aufgeworfen, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob eine Befreiung für das geänderte Vorhaben auch Grundzüge der Planung beeinträchtigen würde. Insoweit liegt – beurteilt am Maßstab der Befreiungsvoraussetzungen – hier auch nicht bloß ein Minus zum beantragten Vorhaben vor, sondern ein völlig anderes Vorhaben. Dies in dem dafür vorgesehenen Verwaltungsverfahren (erstmalig) zu prüfen, ist Sache der Baubehörden.

2. Ein Anspruch besteht allerdings auch dann nicht, wenn davon auszugehen wäre, dass dem materiell-rechtlichen Antragserfordernis Genüge getan wurde.

a. Ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung für das geänderte Vorhaben folgt nicht aus einer Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW bzw. sonstigen Zusage.

aa. Eine wirksame Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG NRW ist insbesondere nicht mit den E-Mails z.B. vom 27. April und 10. Juni 2022 gegeben. Insoweit fehlt es schon an der Einhaltung der Schriftform, die nur unter den Voraussetzungen des § 3a Abs. 2 VwVfG NRW (qualifizierte elektronische Signatur) ersetzt werden kann.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. April 2024 - OVG 6 RS 2/24 -, juris Rn. 8; Schoch/Schneider, Kommentar zum VwVfG, § 38 Rn. 40 (Stand: Juli 2024).

Selbst wenn – anders als hier (s.u.) – davon auszugehen wäre, dass die Beklagte zwar keine wirksame Zusicherung, allerdings eine wirksame allgemeine Zusage abgegeben hätte, folgt daraus kein Anspruch auf die Befreiung. Aus einer allgemeinen Zusage kann kein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts hergeleitet werden, da ansonsten die besonderen Anforderungen des § 38 Abs. 1 VwVfG NRW umgangen würden. Mangels der Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB kommt es auch nicht darauf an, inwiefern sich eine allgemeine Zusage auf eine Ermessensausübung auswirken würde.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen fehlt den E-Mails z.B. vom 27. April und 10. Juni 2022 auch die für eine Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG NRW oder für eine sonstige Zusage erforderliche Verbindlichkeit.

Kennzeichnend für Zusage und Zusicherung ist ihre Verbindlichkeit. Daher muss der Wille der Behörde, sich für die Zukunft zu binden und einen entsprechenden Anspruch des Begünstigten auf die zugesagte Maßnahme zu begründen, in der Erklärung eindeutig erkennbar sein, damit eine Zusage angenommen werden kann. In der Regel wird dies nur bei ausdrücklichen Erklärungen vorliegen, jedenfalls muss der Bindungswille durch Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB unzweideutig zu erkennen sein. Bei der Auslegung ist das gesamte Verhalten der Behörde zu berücksichtigen, wie es der Empfänger bei objektiver Betrachtung verstehen musste. Hierbei sind neben dem Wortlaut die Begleitumstände, insbesondere der Zweck der Erklärung, ausschlaggebend.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Februar 1986 - 4 C 28.84 -, juris Rn. 11 ff., und vom 22. Januar 1998 - 2 C 8.97 -, juris Rn. 18, sowie Beschluss vom 14. Juni 2017 - 4 B 22.16 -, juris Rn. 10; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. März 2017 - 15 A 2153/16 -, juris Rn. 15 ff., und vom 28. Juni 2022 - 9 B 485/22 -, juris Rn. 14 ff.; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 38 Rn. 21 ff.

Ausgehend davon stellen die E-Mails z.B. vom 27. April und 10. Juni 2022 keine Zusicherung bzw. Zusage in diesem Sinne dar. Die Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB analog ergibt, dass mit der E-Mail vom 27. April 2022 den Klägern im Wesentlichen nur mitgeteilt worden ist, dass die Erteilung einer teilweisen Befreiung nicht für völlig ausgeschlossen gehalten werde und zur näheren Prüfung ein förmlicher Antrag gestellt werden müsse. Dies zeigen schon die vage gehaltenen Formulierungen in der E-Mail, wie etwa, dass die Möglichkeit einer Befreiung gesehen werde. Zudem sind die Angaben insgesamt auch für eine Zusicherung bzw. Zusage viel zu vage, soweit beispielsweise von einer „geringfügigen“ Abweichung oder von einer nicht näher bestimmten Kombination von verschiedenen Sichtschutzmöglichkeiten die Rede ist. Darüber hinaus endet die E-Mail mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Vorlage eines förmlichen Befreiungsantrags und der dazugehörigen Bauvorlagen. In Bezug auf die E-Mail vom 10. Juni 2022 ergibt die Auslegung, dass die Beschäftigte der Stadtplanung gegenüber den Klägern damit höchstens eine vorläufige Einschätzung der Rechtslage bzw. eine bloße Auskunft abgegeben hat. Gegen einen eindeutigen Bindungswillen bzw. die unzweideutige Absicht, rechtserhebliche und in der Sache weitgehende Feststellungen zu treffen, spricht schon die Formulierung der E-Mail, wonach nur auf der Höhe der Terrasse befreit werden könne und für eine Befreiung ein Befreiungsantrag eingereicht werden müsse. Wendungen wie „Zusicherung“ oder „Zusage“ fehlen. Auch im Übrigen sind die Formulierungen nicht hinreichend eindeutig auf eine verbindliche Zusage eines Verwaltungsakts bezogen. Darüber hinaus erweckt die E-Mail sowohl in der Formulierung als auch in ihrer Aufmachung insgesamt eher den Eindruck einer reinen Sachstandsmitteilung bzw. einer bloßen Auskunft zum weiteren Verfahren. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen war den Klägern jedenfalls aus den wechselseitigen E-Mails mit der Beklagten klar erkennbar, dass eine Befreiung abschließend nur durch die Abteilung Bauordnung der Beklagten erteilt werden kann. Darauf weist die Beschäftigte in der E-Mail vom 10. Juni 2022 auch explizit hin, indem sie ausführt, dass ein Befreiungsantrag „bei der Bauordnung der C.“ zu stellen ist. Dass die Beschäftigte selbst der entscheidenden Abteilung nicht angehört, mithin schon keine verbindliche Zusage für die Bearbeitung des Befreiungsantrags treffen kann, wird in der E-Mail u.a. durch den Namenszusatz „Abteilung Stadtplanung…“ deutlich.

bb. Eine wirksame Zusicherung bzw. Zusage folgt auch nicht aus weiteren Schreiben der Beklagten. Dies gilt auch für den „Zwischenbescheid“ vom 31. Januar 2023.

Die Auslegung des Schreibens gemäß der §§ 133, 157 BGB analog ergibt, dass die Beklagte damit im Wesentlichen mitteilte, dass die beantragte Befreiung nicht erteilt werden könne und den Klägern die Möglichkeit eingeräumt werde, ihre Bauvorlagen zu ergänzen oder zu ändern. Dies zeigt schon die Überschrift „Zwischenbescheid Ergänzung der Bauvorlagen“. Soweit es im Schreiben heißt, dass mit einer Beschäftigten der Beklagten im Vorfeld vereinbart worden sei, dass im rot gekennzeichneten Bereich eine größere Höhe blickdicht befreit werden könne, wird nur eine interne Kommunikation wiedergegeben. Dies war durch die einleitende Formulierung „In der Stellungnahme heißt es dazu…“ und der Kursivschrift eindeutig erkennbar. Eine Erklärung, die eindeutig auf einen Bindungswillen schließen lässt, ist damit nicht verbunden. Abgesehen davon schließt das Schreiben mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass eine abschließende Prüfung des Vorgangs erst nach vollständiger Vorlage der Bauvorlagen erfolgen kann. Auch daraus ergibt sich, dass den Klägern mit dem Schreiben nur die Möglichkeit eröffnet wurde, geänderte Bauvorlagen einzureichen und gerade noch keine abschließende Entscheidung in der Sache getroffen wurde, mithin auch keine Zusicherung bzw. Zusage erteilt werden sollte. Jedenfalls fehlt es hier aber an der für eine Zusicherung bzw. Zusage erforderliche Eindeutigkeit der Erklärungen. Überdies – ohne dass es hier noch darauf ankommt – erweckt auch das Schreiben vom 31. Januar 2023 nach seiner Aufmachung (wörtliche Zitate interner Kommunikation, Verweis zu Fragen auf die Stadtplanung, Anforderung von Unterlagen etc.) nicht den Eindruck einer abschließenden und in der Sache weitreichenden Festlegung im Sinne einer Zusicherung bzw. Zusage.

b. Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 31 Abs. 2 BauGB. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm liegen nicht vor, da auch die Befreiung für das geänderte Vorhaben einen Grundzug der Planung berühren würde.

Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird zunächst auf die obigen Ausführungen verwiesen. Eine von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweichende Befreiung für einen höheren, blickdichten Zaun würde sich, auch wenn er „nur“ eine Länge von …. m hätte, nicht lediglich als bloße Randkorrektur von minderem Gewicht darstellen. Vielmehr würde auch durch diese Befreiung erheblich in das planerische Grundkonzept eingegriffen. Die Erheblichkeit ergibt sich hier insbesondere daraus, dass gleich in mehrfacher Hinsicht eine Befreiung beantragt ist, d.h. sowohl hinsichtlich der zulässigen Höhe des Zauns (mehr als 1,2 m) als auch hinsichtlich der Gestaltung (blickdicht). Darüber hinaus – ohne dass es noch darauf ankommt – wäre der Zaun unter Berücksichtigung seiner Länge und des Standorts entlang der öffentlichen Verkehrsflächen auch ein klar erkennbarer Fremdkörper im Vergleich zum oben dargestellten planerischen Konzept. Soweit die Kläger argumentieren, dass auch entlang des Baumbeets eine höhere Einfriedung zulässig sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Zum einen gilt auch die Fläche mit dem Straßenbaum nach den eindeutigen Festsetzungen des Bebauungsplans als öffentliche Verkehrsfläche. So ist der Straßenbaum deutlich innerhalb der Straßenbegrenzungslinien eingezeichnet und zudem ist auch die Kante außerhalb des eingetragenen 9 m-Radius, auf der sich der Straßenbaum befindet, im Bebauungsplan mit gelber Farbe als Straßenraum markiert. Zum anderen würde sich – selbst wenn der Bereich hinter dem Straßenbaum höher eingefriedet werden dürfte –, dies nicht auf den hier relevanten Bereich entlang der öffentlichen Verkehrsfläche auswirken.

Abgesehen von den vorstehenden Ausführungen würde die Befreiung auch eine vom Plangeber nicht gewollte Vorbildwirkung erzeugen. Das Grundstück der Kläger nimmt auch insoweit keine Sonderrolle ein, die es rechtfertigen würde, (nur) den Klägern eine Befreiung für das geänderte Vorhaben zu erteilen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Zaun „nur“ 5 m lang sein soll. Vielmehr hätten auch andere Eigentümer im Plangebiet ein vergleichbares Interesse daran, durch Zaunelemente entlang der öffentlichen Verkehrsflächen zumindest Teile ihres Grundstücks gegenüber der Außenwelt abzuschotten. Dies gilt beispielsweise für die Gebäude … Dass weitere Eigentümer im Plangebiet ein Interesse daran hätten, über Befreiungen zumindest Teile ihrer Grundstücke blickdicht einzuzäunen – wie teilweise auch bereits erfolgt –, wird auch durch die Eindrücke aus dem Ortstermin bestätigt (vgl. z.B. Bl. 55 unten, Bl. 56 unten, Bl. 57 GA). Die von den Klägern begehrte Befreiung würde damit ihrerseits schon dem planerischen Konzept erheblich entgegenlaufen und zudem eine Entwicklung einleiten, die eine Verwirklichung der bauplanerischen Festsetzung auf Dauer zunichtemachen, jedenfalls aber wesentlich erschweren würde.

c. Auch im Übrigen sind keine Gründe erkennbar, die für das geänderte Vorhaben eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB rechtfertigen würden.

III. In verständiger Auslegung des Klagebegehrens gemäß § 88 VwGO ist der gesonderte Gebührenbescheid vom 22. November 2023 nicht angefochten worden. Dieser wird weder in den anwaltlich formulierten Anträgen der Kläger genannt noch war er beispielsweise als Anlage der Klageschrift beigefügt. Auch im Übrigen ergibt sich nicht, dass der Gebührenbescheid (37,50 Euro) angefochten werden sollte. Abgesehen davon hätte eine Anfechtungsklage gegen den Gebührenbescheid auch keinen Erfolg, da er rechtmäßig ist und die Kläger nicht in ihren Rechten verletzt. Die Ablehnung der Befreiung als zugrundeliegende Amtshandlung war rechtmäßig (s.o.). Der Ansatz des (reduzierten) Mindestbetrags (75 % von 50 Euro) ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 711 Satz 1 ZPO.