Verwaltungsgericht Münster, 11. Kammer — 11 K 5015/16

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Unterlassung der Veröffentlichung der Ergebnisse des von der Beklagten durchgeführten „00. Warentests für Mastferkel“. Zudem erstrebt er die gerichtliche Feststellung, dass dieser Warentest rechtswidrig ist.

Bei dem Kläger handelt es sich um eine staatlich anerkannte Tierzuchtorganisation auf dem Gebiet der Schweinezucht. Das Unternehmen des Klägers führt verschiedene Zuchtprogramme. Unter anderem erzeugt und verkauft der Kläger unter der Marke „H. “ reinrassige Zuchteber sowie deren Sperma. Auf diesem Gebiet gehört der Kläger zu den Marktführern in Deutschland.

Im Jahr 2014 führte die Beklagte den streitgegenständlichen „00. Warentest für Mastferkel“ durch. Die anschließende Veröffentlichung der Testergebnisse war dabei von Anfang an geplant.

Mit der Testdurchführung wurde die Beklagte von der M. GmbH, die sich auch an den Kosten für die Durchführung des Tests beteiligt hat, beauftragt. Die M. GmbH ist die Herausgeberin des „X. “. Bei diesem X. handelt es sich gem. § 20 Abs. 2 der Hauptsatzung der Beklagten vom 00.00.0000 um eines der Amtsblätter der Beklagten. Auch im Übrigen veröffentlicht die Beklagte regelmäßig die Ergebnisse ihrer Tätigkeit in diesem X. , wobei eine diesbezügliche Verpflichtung des X. zur Veröffentlichung der sonstigen Presseartikel der Beklagten nicht besteht.

Im Rahmen des Warentests verglich die Beklagte bestimmte genetische Eigenschaften von Endproduktebern aus vier verschiedenen Zuchtorganisationen. Zu diesem Zweck produzierte die Beklagte Mastschweine aus dem Sperma der Eber der teilnehmenden Zuchtorganisationen und verglich die Mastschweine in Hinblick auf die Kriterien Mastleistung, Schlachtkörperbeschaffenheit, Fleischbeschaffenheit, Ebergeruch und Wirtschaftlichkeit. Bei diesem Warentest schnitten die Nachkommen der Eber des klägerischen Unternehmens am schlechtesten ab.

Aus dem Zuchtprogramm des Klägers wurde die Eberherkunft „H. “ getestet. Im Übrigen nahmen die Zuchtorganisationen C. GmbH (getestete Eberherkunft: e. 00), Q. GmbH (getestete Eberherkunft: Q. 000) sowie U. GmbH (getestete Eberherkunft: T. ) an dem Warentest teil.

Im Rahmen des Tests paarte die Beklagte die teilnehmenden Endprodukteber an vier verschiedene Sauenherkünfte an. Bei den eingesetzten Sauenherkünften handelt es sich um die Herkünfte E. (Zuchtorganisation: E. ), W. (Zuchtorganisation: C. GmbH), Q. (Zuchtorganisation: Q. Deutschland GmbH) und U. (Zuchtorganisation: U. - GmbH).

Getestet wurden ausschließlich reinrassige Endprodukteber. Diese wurden auf der Mutterseite mit Zweirassenkreuzungszuchtsauen angepaart. Bei den produzierten Ferkeln handelt es sich daher um Dreirassenkreuzungsprodukte.

Zur Vorbereitung des Warentests lud die Beklagte die aufgrund ihrer Marktbedeutung in Frage kommenden Zuchtorganisationen zu einem Informationsgespräch am 00.00.0000 ein. An dieser Veranstaltung nahmen unter anderem zwei Vertreter des Klägers teil. Im Rahmen des Treffens präsentierten Mitarbeiter der Beklagten die Ziele des Warentests und skizzierten in groben Zügen den geplanten Ablauf. Die Mitarbeiter wiesen dabei darauf hin, dass die Auswahl der Sauenherkünfte, an die die Eber angepaart werden sollten, anhand der Marktbedeutung der Sauenherkünfte erfolgen soll. Welche Sauenherkünfte in dem Test eingesetzt werden sollten, stand zu diesem Zeitpunkt noch nicht fest.

Im Nachgang zu der Vorbesprechung regte der Geschäftsführer des Klägers mit E-Mail vom 00.00.0000 an, in den Test lediglich Eber der Q1. -Linie - und nicht der E1. -Linie - einzubeziehen und darüber hinaus von einer nach der Mutterrassengenetik differenzierenden Darstellung abzusehen. Die Beklagte griff den ersten Vorschlag des Klägers auf und lehnte die Umsetzung des zweiten Vorschlags ab.

Die Zuchtorganisationen der Eberherkünfte, die an dem Test teilnehmen wollten, unterbreiteten der Beklagten im weiteren Verlauf jeweils eine Liste mit etwa 25 Vorschlägen für Eber, die aus ihrer Sicht in dem Test eingesetzt werden können. Aus diesen Vorschlägen wählte die Beklagte jeweils 13 Eber aus, die an dem Test teilnahmen.

Der Kläger übersandte der Beklagten mit E-Mail vom 00.00.0000 eine entsprechende Vorschlagsliste.

Zur weiteren Vorbereitung des Tests wählte die Beklagte die Ferkelerzeugerbetriebe aus, auf denen die Besamung und die anschließende Aufzucht der Ferkel bis zum Beginn der Mast erfolgen sollte. Nach Festlegung bestimmter Kriterien standen pro eingesetzter Sauenherkunft etwa 30 Betriebe zur Auswahl. Hiervon entschied sich die Beklagte pro eingesetzter Sauenherkunft für jeweils sechs Betriebe. Insgesamt wählte sie auf diese Weise 24 Betriebe aus. Die teilnehmenden Betriebe erhielten ein Merkblatt mit den für sie geltenden Teilnahmebedingungen.

Im Mai 2014 begann die Beklagte mit der Durchführung des Tests. Der Test lief im Einzelnen wie folgt ab:

Das Sperma der zu testenden Eber wurde zunächst auf die Ferkelerzeugerbetriebe verteilt. Die Verteilung erfolgte auf der Grundlage eines sogenannten kreuzklassifizierten balancierten Versuchsdesigns. Nach diesem Prinzip wurden auf jedem der 24 Ferkelerzeugerbetriebe zwei Eberherkünfte mit den dort befindlichen Sauenherkünften angepaart. Ein gleichzeitiger Einsatz aller Eberherkünfte in einem Ferkelerzeugerbetrieb erfolgte nicht. Jede Eberherkunft wurde auf drei Ferkelerzeugerbetrieben pro Sauenherkunft und somit auf insgesamt zwölf Ferkelerzeugerbetrieben angepaart. Dabei wurden stets die Eberherkünfte e. 00 und Q. 000 sowie die Eberherkünfte T. und H. in denselben Betrieben angepaart.

In neun der zwölf Ferkelerzeugerbetriebe und damit auf den Erzeugerbetrieben von drei verschiedenen Sauenherkünften wurde jeweils das Sperma von je drei Ebern eingesetzt. In den übrigen drei Betrieben wurde das Sperma von vier Ebern eingesetzt. Durch diesen Versuchsaufbau soll nach Angaben der Beklagten eine Trennung der Effekte der jeweiligen Sauen- und Eberherkunft möglich sein. Mit dem Sperma eines jeden Ebers wurden jeweils drei Sauen befruchtet.

Die Befruchtung der Sauen mit dem Sperma der Eber erfolgte zwischen dem 00.00.00 und dem 00.00.0000 durch die Mitarbeiter der Ferkelerzeugerbetriebe. Eine vorherige Anonymisierung der eingesetzten Spermatuben erfolgte nicht. Die Anpaarungen erfolgten gemäß einem vorab durch die Beklagte festgesetzten Belegungsplan. Für die individuelle Zuordnung der zu belegenden Sauen war der jeweilige Betriebsleiter zuständig.

Nach der bei Schweinen üblichen Trächtigkeitsdauer von drei Monaten, drei Wochen und drei Tagen kam es je nach Ferkelerzeugerbetrieb Mitte bzw. Ende September 2014 zur Abferkelung. Innerhalb der ersten drei Lebenstage der Ferkel führten Mitarbeiter der Ferkelerzeugerbetriebe Wurfbonitierungen durch, in deren Rahmen sie die Ausgeglichenheit des Wurfs, das Wurfgewicht sowie die Vitalität des Wurfs beurteilten. Wenige Tage nach der Geburt der Ferkel führten Mitarbeiter der Beklagten auf einzelnen ausgewählten Ferkelerzeugerbetrieben stichprobenartige Kontrollen durch. Kurz vor Beendigung der etwa dreiwöchigen Säugezeit suchten erneut jeweils zwei Mitarbeiter der Beklagten die Ferkelerzeugerbetriebe auf und markierten pro Wurf die aus ihrer Sicht besten drei männlichen und weiblichen Tiere elektronisch. Nach Beendigung der Säugezeit blieben die Ferkel bis zu einem Alter von 55 bis 60 Tagen weiter in den Betrieben. Eine Kastrierung der zu testenden männlichen Tiere erfolgte nicht.

Nach Ablauf dieser Zeit suchten Mitarbeiter der Beklagten die Betriebe Mitte November 2014 erneut auf, wählten die aus ihrer Sicht beiden besten Würfe je Eber aus und holten die drei besten männlichen und die drei besten weiblichen Tiere dieser beiden Würfe ab. Zwei Betriebe je Sauenherkunft waren dabei als Reservebetrieb vorgesehen, das heißt die Ferkel dieser Betriebe verblieben zunächst dort und sollten nur im Bedarfsfall als Testteilnehmer nachrücken. Die ausgewählten Tiere wurden zu der Prüfstation der Beklagten (I. E2. ) gebracht, dort gewogen und anschließend aufgestallt. Das mittlere Aufstallgewicht betrug etwa 18,3 Kilo. Auf der Prüfstation wählten Mitarbeiter der Beklagten je Wurf die beiden besten männlichen und weiblichen Tiere aus, die im Rahmen des Tests untersucht werden sollten. Insgesamt wurden auf diese Weise 104 männliche und 104 weibliche Tiere pro Eberherkunft in den Test einbezogen. Die nicht für den Test ausgewählten Ferkel verblieben auf den Ferkelerzeugerbetrieben.

Der eigentliche Test wurde sodann nach Abschluss einer circa 19-tägigen Vorbereitungsphase etwa ab Anfang Dezember 2014 auf der Prüfstation der Beklagten durchgeführt. Der Test begann tierindividuell mit einem durchschnittlichen Alter von 75 Tagen und einem Gewicht von 30 bis 32 Kilo. Die Nachkommen der klägerischen Eberherkunft hatten zu Testbeginn ein mittleres Anfangsgewicht von 31,3 Kilo bei einem mittleren Alter von 75,9 Tagen.

Die 104 männlichen und 104 weiblichen Tieren je Eberherkunft wurden in verschiedenen Haltungsgruppen aufgestallt, die sich hinsichtlich der Gruppengröße und des eingesetzten Futters unterschieden. Während der Mästung der Tiere erhoben die Mitarbeiter der Beklagten Daten zu der Mastleistung der Prüftiere. In diesem Zusammenhang erfassten sie die die tägliche Gewichtszunahme der Prüftiere, den Futteraufwand je Kilogramm Zuwachs, den täglichen Futterverbrauch, die Netto-Tageszunahme sowie den Netto-Futteraufwand.

Im März 2015 hatten die Prüftiere in einem Alter von durchschnittlich 173 Tagen ein mittleres Stallendgewicht von 122,5 Kilo erreicht und wurden auf den Schlachthöfen der Firma „X1. “ in I. und in Q. geschlachtet.

Zur Überprüfung der Abstammung wurden allen getesteten Tieren am Schlachthof Gewebeproben entnommen. In einem Testverfahren ließ die Beklagte anschließend auf der Vaterseite das jeweilige Vatertier verifizieren. Eine Überprüfung der Abstammung auf der Mutterseite erfolgte nicht.

Nach der Schlachtung erhoben Mitarbeiter der Beklagten weitere Daten zu der Beschaffenheit des Schlachtkörpers, zu der Fleischbeschaffenheit und zu dem Vorliegen von Ebergeruch. Für die Bestimmung der Schlachtkörperbeschaffenheit wurden das Schlachtgewicht, die Schlachtausbeute, die Rückenspeckdicke, die Rückenmuskelfläche, das Fleisch-Fett-Verhältnis, der Fleischanteil im Bauch nach der Gruber-Formel, der Muskelfleischanteil und die Indexpunkte je Kilo Schlachtgewicht nach AutoFOM erfasst. Parameter für die Bestimmung der Fleischbeschaffenheit waren die pH1-Werte, die LF24-Werte, die Tropfsaftverluste sowie der intramuskuläre Fettgehalt im Rückenmuskel. Bei den männlichen Tieren wurde die Gefahr des Entstehens von Ebergeruch anhand des Androstenon- und des Skatolgehalts ermittelt.

Die Beklagte wertete die gewonnenen Daten in der Folgezeit anhand der Methode der kleinsten Quadrate aus und hielt die Ergebnisse der Auswertung in einer zusammenfassenden Darstellung fest. Dabei erfolgte zunächst hinsichtlich jeder untersuchten Kategorie für jede Eberherkunft eine Darstellung des in der jeweiligen Kategorie ermittelten Mittelwerts. Sofern statistisch abgesicherte Interaktionen zwischen den Eber- und den Sauenherkünften festgestellt wurden, wurden die Einzelergebnisse zusätzlich differenziert nach den jeweiligen Sauenherkünften präsentiert. Hinsichtlich jedes Merkmals wurde dargestellt, mit welcher Wahrscheinlichkeit zwei Eberherkünfte aufgrund der gefundenen Ergebnisse signifikant voneinander abweichen bzw. sich tatsächlich voneinander unterscheiden. Die jeweils angegebene kritische Differenz bezeichnet dabei den Schwellenwert, mit dem sich zwei Werte signifikant voneinander unterscheiden.

Sofern die Ergebnisse differenziert nach den jeweiligen Sauenherkünften widergegeben wurden, erfolgte die Darstellung der Signifikanz der Abweichung anhand einer farblichen Darstellung in Form eines Ampelsystems. Im Rahmen dieses Ampelsystems wurde der jeweils beste Wert mit der grünen Farbe markiert. Eberherkünfte, deren Wert nicht signifikant von dem besten Wert abwich, wurden ebenfalls mit der grünen Farbe abgebildet. Herkünfte, deren Mittelwert außerhalb der einfachen kritischen Differenz zu dem Bestwert lag, wurden mit der gelben Farbe markiert. War der Unterschied größer als mindestens die zweifache kritische Differenz, wurde die jeweilige Kombination in roter Farbe dargestellt.

Sofern keine Differenzierung nach Sauenherkunft erfolgte, wurde die Signifikanz der Abweichung durch den Einsatz von Buchstaben kenntlich gemacht. Die Verwendung gleicher Buchstaben bedeutete dabei, dass sich zwei Herkünfte nicht signifikant unterscheiden, während bei der Verwendung unterschiedlicher Buchstaben ein signifikanter Unterschied gegeben war.

Das Vorkommen der Leitsubstanzen des Ebergeruchs wurde in Form eines Diagramms präsentiert. Die Ergebnisse der Bonitur der Wurfqualität wurden auf einer Skala mit Werten von eins bis vier dargestellt.

Anhand der in den Kategorien der Mastleistung, der Schlachtkörperbewertung und der Fleischbeschaffenheit gewonnenen Erkenntnisse führte die Beklagte eine Wirtschaftlichkeitsberechnung durch, in deren Rahmen sie den Überschuss des Schlachtschweineerlöses über die Futterkosten (mit und ohne Berücksichtigung der Masttage und der Fleischbeschaffenheit) errechnete.

Anschließend erfolgte eine abschließende Gesamtbewertung der Herkünfte. In diese Gesamtbewertung stellte die Beklagte mit unterschiedlicher Gewichtung die Kategorien Tägliche Gewichtszunahme, Futteraufwand je Kilogramm Zuwachs, Schlachtkörperbewertung (unter Zugrundelegung des Kriteriums „Indexpunkte je Kilogramm Schlachtgewicht“), Fleischbeschaffenheit (unter Zugrundelegung des Kriteriums der Tropfsaftverluste) und Ebergeruch ein. Zunächst bildete sie in jeder der Kategorien ein Zwischenergebnis in Form einer Schulnote. Dabei wandte sie ein relatives Bewertungsmodell an. Demzufolge vergab sie in jeder Kategorie – mit Ausnahme der Kategorie des Ebergeruchs – für das beste Ergebnis die Note „sehr gut“. Die übrigen Ergebnisse wurden mit dem besten Ergebnis verglichen und bekamen abhängig von der Differenz zu dem Bestergebnis eine schlechtere Note. Aus den fünf Zwischenergebnissen bildete die Beklagte ein abschließendes Endergebnis in Form einer Schulnote.

Die Eberherkunft des Klägers wurde bei dem Test insgesamt am schlechtesten bewertet. Die Beklagte bewertete die Herkunft des Klägers in der Gesamtbewertung mit der Note „befriedigend+“ (2,7). Die Eberherkunft der Zuchtorganisation C. GmbH wurde mit „gut+“ (1,6), diejenige der Zuchtorganisation Q. GmbH mit „gut“ (1,9) und diejenige der Zuchtorganisation U. GmbH ebenfalls mit „gut“ (2,1) bewertet. Hinsichtlich der in den Kategorien jeweils erzielten Einzelergebnisse wird auf die Darstellung der Ergebnisse in der Anlage K 8 zu dem Schriftsatz des Klägers vom 14. November 2016 Bezug genommen.

Die Beklagte übermittelte der Redaktion des „X. “ die Ergebnisse des Tests. Die Redaktion des X. gab den beteiligten Zuchtorganisationen eine Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse des Warentests durch Schreiben vom 00.00.0000 bekannt und kündigte eine Veröffentlichung der Ergebnisse ab dem 00.00.0000 an. Da der Geschäftsführer des Klägers die Ergebnisse nicht nachvollziehen konnte, bat er die Beklagte mit Schreiben vom 18. Januar 2016 und mit E-Mail vom 20. Januar 2016 um Klärung bestimmter Fragen. Die Beklagte beantwortete die gestellten Fragen mit Schreiben vom 20. Januar 2016.

Am 25. Januar 2016 erließ das Landgericht Stuttgart auf Antrag des Klägers eine einstweilige Verfügung, mit der es der Beklagten vorläufig untersagte, die Ergebnisse des Warentests zu veröffentlichen und gab zur Begründung an, dass die Ergebnisse nicht im Rahmen eines objektiven und neutralen Testverfahrens gewonnen worden seien. Auf den gegen die einstweilige Verfügung seitens der Beklagten eingelegten Widerspruch hob das Landgericht Stuttgart die Verfügung durch Beschluss vom 4. Mai 2016 auf und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Münster. Während der Überleitung der Verfahrensakten veröffentlichte das „X. “ die Testergebnisse sowohl in der Ausgabe 00/0000 vom 00.00.0000 als auch in Heft 00 der „Schriftenreihe Warenteste“. Zudem gab das X. die Ergebnisse im Internet auf seiner Homepage bekannt. Die Beklagte veröffentlichte auf ihrer Homepage einen – in der Folgezeit wieder entfernten – Link zu den auf der Homepage des X. veröffentlichten Testergebnissen. Zudem bot das „X. “ die Testergebnisse anderen Presseverlagen an, die die Testergebnisse in der Folgezeit teilweise ebenfalls veröffentlichten. Durch Beschluss vom 10. Juni 2016 lehnte das Verwaltungsgericht Münster den Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf die vorläufige Untersagung der Veröffentlichung der Ergebnisse mit der Begründung ab, dass aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Veröffentlichung der Ergebnisse kein Anordnungsgrund mehr bestehe. Gegen diesen Beschluss legte der Kläger Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen ein. Durch Beschluss vom 4. November 2016 wies das Oberverwaltungsgericht die Beschwerde zurück und ging dabei ebenfalls davon aus, dass es an einem Anordnungsgrund fehle.

Der Kläger hat am 15. November 2016 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

Es müsse davon ausgegangen werden, dass die M. GmbH die Kosten für die Durchführung des Tests vollständig übernommen habe.

Er habe einen Anspruch auf Unterlassung der Weitergabe der Ergebnisse. Die Veröffentlichung der Testergebnisse habe die Qualität eines Grundrechtseingriffs. Dieser Grundrechtseingriff sei nicht gerechtfertigt.

Es liege ein Grundrechtseingriff vor, weil der Test aufgrund der Verwendung des Ampelsystems eine deutlich wertende Aussage enthalte und die Produkte des Klägers an den Pranger stelle. Es liege auch keine wirksame Einwilligung in die Durchführung des Tests vor, weil die Vertreter des Klägers keine umfassende Kenntnis über den geplanten Ablauf gehabt hätten. Insbesondere sei nicht bekannt gewesen, dass keine Anonymisierung vorgenommen werden solle. In diesem Zusammenhang hätten Vertreter des Klägers im Rahmen der Informationsveranstaltung am 00.00.0000 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Anonymisierung der Spermatuben erforderlich sei.

Dieser Grundrechtseingriff sei nicht gerechtfertigt. Auf den vorliegenden Fall seien die rechtlichen Grundsätze für staatliches Informationshandeln anzuwenden. Staatliches Informationshandeln sei nach diesen Grundsätzen nur dann rechtmäßig, wenn zum einen eine staatliche Aufgabe gegeben und die jeweilige Zuständigkeitsordnung eingehalten sei. Zum anderen müsse die bekannt gegebene Information dem Sachlichkeitsgebot entsprechen. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt.

Die Beklagte sei für die Durchführung des Tests bereits nicht zuständig gewesen. Es bedürfe insoweit einer gesetzlichen Grundlage sowohl für die Durchführung als auch für die anschließende Veröffentlichung. Eine solche gesetzliche Grundlage finde sich weder in § 22 des Tierzuchtgesetzes vom 21. Dezember 2006 (im Folgenden: TierZG 2006) noch in § 2 LWKG NRW. Auf die Vorschrift des § 2 LWKG NRW könne sich die Beklagte schon deswegen nicht berufen, weil die Förderung der Zuchtbedingungen abschließend im TierZG 2006 geregelt sei. Insbesondere sei dort die Durchführung von Leistungsprüfungen und Zuchtwertschätzungen abschließend geregelt.

Darüber hinaus verstoße die Durchführung des Warentests unter mehreren Aspekten gegen das Sachlichkeitsgebot.

Ein erster Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot sei bereits deswegen gegeben, weil das an die Ferkelerzeugerbetriebe gelieferte Ebersperma nicht anonymisiert worden und die Herkunft des Spermas daher den jeweiligen Betriebsleitern und ihren Mitarbeitern bekannt gewesen sei. Eine Anonymisierung hätte auch in rechtlich zulässiger Weise durchgeführt werden können. Sofern Vorschriften des TierZG 2006 einer Anonymisierung entgegenstehen sollten, wäre es möglich gewesen, insofern eine Ausnahme gem. § 22 Abs. 6 Nr. 2 TierZG 2006 zu beantragen. Durch die fehlende Anonymisierung seien erhebliche Manipulationsmöglichkeiten eröffnet worden. So sei insbesondere nicht auszuschließen, dass die jeweiligen Betriebsleiter der Ferkelerzeugerbetriebe für die Anpaarung mit der klägerischen Ebergenetik gezielt minderwertige Sauen ausgewählt hätten. Die diesbezügliche Behauptung der Beklagten, sie selbst habe die Testanpaarungen im Vorhinein festgelegt und die Umsetzung des Belegungsplans in der Folgezeit überwacht, sei nicht hinreichend substantiiert und im Übrigen auch nicht nachgewiesen. Es sei in keiner Weise ersichtlich, dass die Beklagte die Betriebe bei der Anpaarung in einer Weise kontrolliert habe, dass Manipulationsmöglichkeiten ausgeschlossen seien. Auch nach der Geburt der Ferkel hätten zahlreiche Manipulationsmöglichkeiten bestanden. Beispielsweise wäre es den Betrieben möglich gewesen, während der Säugezeit bestimmte Ferkel umzusetzen und somit die Zahl der Ferkel pro Sau zu modifizieren. Sofern die Ferkel – was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet – nach Abschluss der Säugezeit in Flatdecks gehalten worden sein sollten, so wäre immer noch eine Zuordnung und damit eine Manipulation möglich gewesen. Insgesamt seien die Ferkelerzeugerbetriebe auch nur unzulänglich durch die Beklagte und durch Tierärzte kontrolliert worden.

Es müsse auch davon ausgegangen werden, dass die Betriebe ein Motiv zur Manipulation gehabt hätten. Soweit die Beklagte vortrage, es habe allenfalls auf den Betrieben mit U. -Sauen ein Motiv zur Benachteiligung der klägerischen Ebergenetik bestehen können, so sei dies nicht zutreffend. Unabhängig von der auf dem jeweiligen Betrieb eingesetzten Sauengenetik könne nämlich ein Motiv zur Benachteiligung auch aus dem regelmäßigen Einsatz einer bestimmten Vatergenetik resultieren. Welche Vatergenetiken auf den jeweiligen Erzeugerbetrieben zum Einsatz kommen, sei aber nicht bekannt. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Betriebe neutrale Marktteilnehmer seien. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass bestehende langjährige Geschäftsbeziehungen zu den Zuchtorganisationen ein Motiv für Manipulationen darstellen könnten. Der Umstand, dass die tägliche Zuwachsleistung der Ferkel aus dem klägerischen Ebersperma während der Aufzuchtphase signifikant unter der Zuwachsleistung der sonstigen Ferkel liege, deute auf das Vorliegen einer Manipulation hin.

Der Testaufbau verstoße auch deshalb gegen das Sachlichkeitsgebot, weil völlig offen und keineswegs nachvollziehbar sei, anhand welcher Kriterien die Beklagte die Ferkelerzeugerbetriebe ausgewählt habe und ob die Einhaltung der Vorgaben für die Testdurchführung kontrolliert worden sei. Auch seien die Ferkelerzeugerbetriebe nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet gewesen, wodurch sich weitere Manipulationsmöglichkeiten ergeben hätten.

Ein weiterer Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot liege darin begründet, dass die anderen getesteten Mitbewerber im Gegensatz zu dem Kläger jeweils mit einer eigenen Sauengenetik vertreten gewesen seien. Somit hätten die Mitbewerber im Gegensatz zu dem Kläger die Möglichkeit gehabt, jeweils ein gutes Einzelergebnis zu erzielen. Aus diesem Grund sei der Test nicht unter objektiv gleichartigen Bedingungen durchgeführt worden.

Auch die Anwendung des kreuzklassifizierten balancierten Versuchsdesignis sei mit dem Sachlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren. Zur Schaffung objektiv gleicher Versuchsbedingungen wäre es notwendig gewesen, die Eberherkünfte auf den gleichen Betrieben zu testen.

Auch sei intransparent, nach welchen Kriterien die Beklagte die Ferkel ausgewählt habe, die an dem Test teilnehmen sollen. Teilweise behaupte die Beklagte, sie habe die besten Ferkel ausgewählt; teilweise verweise sie darauf, dass Tiere mittlerer Art und Güte ausgewählt worden seien. Jedenfalls hätten die Tiere vor der abschließenden Auswahl gewogen werden müssen.

Ferner sei das Auswertungsmodell zu beanstanden. Insbesondere hätten in das Auswertungsmodell mehrere weitere zufällige Effekte aufgenommen werden müssen. Zudem sei zweifelhaft, ob die jeweils angegebene kritische Differenz korrekt berechnet worden sei.

Ein weiterer Mangel des Tests bestehe darin, dass die Darstellung der Testergebnisse unter mehreren Gesichtspunkten intransparent und irreführend sei. Da auf der Ebene des Gesamtergebnisses keine Differenzierung hinsichtlich der eingesetzten Sauengenetik erfolgt sei, werde der Eindruck erweckt, die Ergebnisse enthielten ein abschließendes und allgemein gültiges Qualitätsurteil. Auch die Anwendung des – im Übrigen von der Beklagten nicht konsequent angewandten – relativen Bewertungsmodells sei irreführend. Gleiches gelte für die Verwendung des Ampelsystems bei der Ergebnisdarstellung, da die Verwendung der roten Farbe normalerweise eine nachteilige Bewertung bedeute. Im vorliegenden Fall werde sie jedoch für das Vorliegen einer signifikanten Abweichung verwendet, die für die praktische Anwendung irrelevant sein könne.

Dass die Testergebnisse nicht richtig sein könnten und der Testaufbau daher gegen das Sachlichkeitsgebot verstoßen müsse, zeige sich insbesondere auch an dem – von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenem – Umstand, dass die Ergebnisse hinsichtlich der Wachstumsleistung den Feld- und Stationsprüfungen und den Erfahrungen in den Kundenbetrieben diametral zuwider liefen. Diese Abweichung könne auch nicht damit begründet werden, dass in den Feld- und Stationsprüfungen regelmäßig Reinzuchttiere untersucht würden, während in dem Warentest Kreuzungstiere geprüft worden seien, da Kreuzungstiere den Reinzuchttieren in der Gewichtszunahme stets überlegen seien. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang vortrage, die Haltungsbedingungen im Rahmen des Warentests einerseits und im Rahmen der Leistungsprüfungen andererseits seien unterschiedlich, so müsse dies mit Nichtwissen bestritten werden. Der Umstand, dass die Ergebnisse des Warentests für den Kläger teilweise besser sein sollen, als er dies auf seiner Homepage selbst darstelle, liege daran, dass in dem Test nur die besten Eber verwendet worden seien.

Der Begründetheit des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs stünden auch nicht die Vorschriften des IFG NRW und auch keine sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen.

Auch der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Insbesondere sei das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, weil der Kläger aufgrund der Veröffentlichung der Ergebnisse einen erheblichen Reputationsverlust und starke wirtschaftliche Einbußen erlitten habe. Seinem Rehabilitationsinteresse könne nur durch einen gerichtlichen Ausspruch Rechnung getragen werden.

Insgesamt habe er infolge der Veröffentlichung des Warentests erhebliche wirtschaftliche Einbußen erlitten. Der erlittene Umsatzrückgang gehe weit über den allgemein zu beobachtenden statistischen Rückgang des Absatzes von Ebersperma hinaus.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Ergebnisse des von ihr durchgeführten „00. Warentests für Mastferkel“ mündlich, schriftlich, über das Internet oder in sonstiger Weise gegenüber Dritten bekanntzugeben oder Dritten Zugang zu den Ergebnissen des vorbezeichneten Warentests, gleich in welcher Art und Weise, zu gewähren;

der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgelds bis zu 250.000 Euro anzudrohen;

festzustellen, dass der „00. Warentest für Mastferkel“ rechtswidrig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

Ihr seien durch die Durchführung des Tests insgesamt Kosten in sechsstelliger Höhe entstanden, an denen sich die M. GmbH lediglich in Höhe von 5.000 Euro beteiligt habe.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Unterlassung der Weitergabe der Ergebnisse. Die Veröffentlichung der Testergebnisse stelle bereits keinen Grundrechtseingriff dar. Ein etwaiger Eingriff wäre überdies nach den Maßstäben für staatliches Informationshandeln gerechtfertigt.

Ein Grundrechtseingriff sei bereits deswegen nicht gegeben, weil der Kläger in Kenntnis der Umstände bewusst in die Durchführung des Tests eingewilligt habe. Zudem fehle es an der für einen Grundrechtseingriff erforderlichen Abwertung der Produkte des Klägers.

Jedenfalls sei ein etwaiger Eingriff darüber hinaus nach den Maßstäben für staatliches Informationshandeln gerechtfertigt.

Die Zuständigkeit der Beklagten für die Durchführung des streitgegenständlichen Tests ergebe sich aus § 2 LWKG NRW. Die Beklagte könne die ihr in dieser Vorschrift zugewiesenen Aufgaben nur erfüllen, wenn sie sich das erforderliche Wissen durch Warentests aneigne und das erworbene Wissen weitergebe. Auch in Zukunft sei sie zu einer sachgerechten Erfüllung ihrer Aufgaben darauf angewiesen, die Ergebnisse des streitgegenständlichen Tests weiterzugeben. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage bedürfe es aufgrund der fehlenden Abwertung der klägerischen Produkte nicht. Im Übrigen stelle § 2 LWKG NRW aber auch eine wirksame Ermächtigungsgrundlage dar.

Zudem genüge der Test auch den Anforderungen des Sachlichkeitsgebots.

Insbesondere verstoße die fehlende Anonymisierung nicht gegen das Sachlichkeitsgebot. Eine Anonymisierung des Spermas wäre rechtlich nicht zulässig gewesen. Dies folge aus § 13 Abs. 3 Nr. 3 TierZG, §§ 6 und 8 SamEnV sowie der europäischen Richtlinie 90/429/EWG. Darüber hinaus hätten trotz der fehlenden Anonymisierung auch keine Manipulationsmöglichkeiten der Ferkelerzeugerbetriebe bestanden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese bei der Anpaarung gezielt minderwertige Sauen für den Einsatz der klägerischen Ebergenetik ausgewählt hätten. Es sei bereits äußerst fernliegend, dass die Ferkelerzeugerbetriebe überhaupt minderwertige Sauen hielten und dass die Betriebsleiter Kenntnis davon hätten, welche Sauen minderwertig seien. Die Testanpaarungen seien zudem durch die Mitarbeiter der Ferkelerzeugerbetriebe nach einem vorab seitens der Beklagten festgesetzten Belegungsplan durchgeführt worden. Dies sei in Meldeformularen dokumentiert worden. Die Angaben in den Meldeformularen seien in der Folgezeit durch die Beklagte anhand der Belegungsdaten aus den Sauenplanersicherungen überprüft worden. Auch nach der Geburt der Ferkel seien Manipulationen im weiteren Verlauf ausgeschlossen gewesen. Die Mitarbeiter in den Prüfställen hätten keine Kenntnis von der jeweiligen Ebergenetik gehabt. Es hätten regelmäßige Kontrollen seitens der Beklagten stattgefunden. Nach Abschluss der Säugezeit seien die Ferkel – was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet – in Flatdecks aufgestallt worden, sodass eine gezielte Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Tiere nicht möglich gewesen sei. Insbesondere sei es in diesem Zusammenhang lebensfremd davon auszugehen, dass die Erzeugerbetriebe Manipulationen durch den unterschiedlichen Einsatz von Wärmelampen und medikamentöser Behandlung und Stallpflege vornähmen. Derartige Maßnahmen beträfen stets den gesamten Bestand; es ließe sich insofern nicht zwischen den einzelnen Tieren differenzieren. Zudem sei zu bedenken, dass die Ferkelerzeugerbetriebe ebenfalls ein Interesse an einer objektiven und inhaltlich richtigen Testdurchführung hätten. Sie stünden keinesfalls im Lager einer Zuchtorganisation; vielmehr sei auch ihnen primär daran gelegen, herauszufinden, welches die wirtschaftlichste Konstellation sei. Da etwa 50 Prozent der im Rahmen des Tests erzeugten Ferkel auf den Betrieben verblieben seien, hätten die Betriebe auch aus diesem Grund ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran gehabt, dass die erzeugten Ferkel eine möglichst gleichmäßig hohe Qualität aufwiesen. Da die Eber des Klägers stets auf denselben Betrieben wie die Eber der Zuchtorganisation U. GmbH eingesetzt worden seien, hätte allenfalls auf den drei Ferkelerzeugerbetrieben mit U. -Sauen ein Motiv zur Benachteiligung der klägerischen Ebergenetik bestehen können.

Auch aus dem Umstand, dass die Gewichtszunahme der aus der klägerischen Ebergenetik gezeugten Ferkel während der Aufzuchtphase unter derjenigen der Ferkel der anderen Zuchtorganisationen liege, könne kein begründeter Manipulationsverdacht hergeleitet werden. Die Unterschiede seien statistisch nicht relevant und lägen innerhalb der biologisch zu erwartenden Streubreite. Vielmehr ließe sich der Manipulationsverdacht dadurch entkräften, dass keineswegs immer die jeweilige Ebergenetik am besten mit der eigenen Sauengenetik harmoniere.

Auch der Umstand, dass die klägerische Sauengenetik nicht in den Test einbezogen worden sei, begründe keinen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot. Ziel des Tests sei es gerade gewesen, die in der Praxis verbreitetsten Eberherkünfte mit den in der Praxis am häufigsten eingesetzten Sauenherkünften zu vergleichen. Hierauf sei der Kläger auch im Vorfeld hingewiesen worden. In diesem Zusammenhang sei der Kläger selbst zu dem Schluss gekommen, dass ihm die Einbeziehung seiner eigenen Sauengenetik keine Vorteile bringe. Es sei zudem keineswegs nachgewiesen, dass der Kläger bei Einbeziehung seiner Sauengenetik besser abgeschnitten hätte. Zudem lasse sich den Testergebnissen entnehmen, dass sich ihre Aussagekraft nur auf die durchgeführten Anpaarungen erstrecke.

Auch das zur Anwendung gelangte Bewertungssystem sei sachgerecht. Es sei für die Adressaten des Warentests ohne weiteres ersichtlich, dass es sich um ein relatives Bewertungsmodell handele. Auch sei nicht zu beanstanden, dass bei der Kategorie des Ebergeruchs eine Ausnahme von dem relativen Bewertungsmodell vorgenommen worden sei.

Ferner entsprächen die zur Vorbereitung des Warentests vorgenommenen Maßnahmen den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Testdurchführung. Anhand der von den beteiligten Organisationen eingereichten Listen habe die Beklagte – was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet – die einzusetzenden Eber nach dem Zuchtwert ausgewählt. Die Auswahl der Ferkelerzeugerbetriebe sei anhand feststehender Kriterien erfolgt. Ein wichtiges Kriterium sei – was von dem Kläger ebenfalls mit Nichtwissen bestritten wird – gewesen, dass die Ferkelerzeugerbetriebe nur jeweils eine Sauengenetik halten dürften. Aus den ca. 30 Betrieben je Sauenherkunft, die die festgelegten Kriterien erfüllt hätten, seien die teilnehmenden Betriebe unter logistischen und organisatorischen Gesichtspunkten ausgewählt worden. Die Ferkelerzeugerbetriebe hätten schriftlich zugesichert, bestimmte Vorgaben einzuhalten. Die Verteilung der Eberherkünfte auf die Betriebe sei nach dem Zufallsprinzip erfolgt.

Die Unrichtigkeit der Testergebnisse folge auch nicht aus den vom Kläger behaupteten widersprechenden Testergebnissen in Feld- und Stationsprüfungen. Die Testbedingungen im Rahmen des Warentests seien nicht mit den Untersuchungsbedingungen in Feld- und Stationsprüfungen vergleichbar. Insbesondere sei im Rahmen des Warentests etwa die Hälfte der Tiere in einer Gruppenhaltung aufgestallt worden, während bei der stationären Leistungsprüfung nur eine Haltung in Zweiergruppen durchgeführt werde.

Schließlich stünden einem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch jedenfalls die Verpflichtungen der Beklagten nach dem IFG NRW entgegen. Nach diesem Gesetz sei die Beklagte verpflichtet, die Ergebnisse des Tests auf Nachfrage an Dritte weiterzugeben. Aus kommunalrechtlichen Vorschriften ergebe sich ferner eine Verpflichtung der Beklagten, die Ergebnisse den kommunalen Aufsichtsbehörden bekanntzugeben.

Schließlich habe der Kläger seine behaupteten Umsatzeinbußen nicht hinreichend dargelegt. Aus dem Umstand, dass der Umsatz im ersten Halbjahr 2016 im Vergleich zum ersten Halbjahr 2015 angeblich zurückgegangen sein solle, könne nicht geschlossen werden, dass dieser Umsatzrückgang Folge der Veröffentlichung des Warentests sei, da dieser erst Ende Mai 0000 veröffentlicht worden sei. Zudem sei die Zahl der Zuchtsauen und damit auch die Zahl der benötigten Spermaportionen insgesamt gesunken, sodass der Umsatzrückgang des Klägers nicht zwangsläufig auf die Ergebnisveröffentlichung zurückzuführen sei. Zudem sei nicht ersichtlich, wie schwer der Kläger durch die behaupteten Umsatzrückgänge betroffen sei, da er auch noch andere Rassen züchte.

Auch der Feststellungsantrag könne keinen Erfolg haben. Der Antrag sei bereits unzulässig, da er unstatthaft und eine Leistungsklage zudem vorrangig sei. Zudem fehle das Feststellungsinteresse. Überdies sei der Antrag auch unbegründet.

In Hinblick auf einen am 27. März 2019 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz des Klägers hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. März 2019 vorsorglich die Gewährung einer Schriftsatzfrist beantragt. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ebenfalls vorsorglich die Gewährung einer Schriftsatzfrist beantragt, um die ihm am 25. bzw. 26. März 2019 übersandten Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten 3 bis 8) auswerten zu können.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

A.

Die Klage hat nur im tenorierten Umfang Erfolg. Die Anträge zu 1) und zu 2) sind zulässig und begründet (I. und II.). Der Antrag zu 3) ist unzulässig (III.).

I.

Der zulässige Antrag zu 1) ist begründet.

Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, dass diese es unterlässt, die Ergebnisse des von ihr durchgeführten „00. Warentests für Mastferkel“ gegenüber Dritten bekanntzugeben und Dritten Zugang zu den Ergebnissen dieses Warentests zu gewähren.

Dies folgt aus dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch. Dabei kann dahinstehen, ob sich die Existenz des gesetzlich nicht ausdrücklich normierten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs unmittelbar aus der Abwehrfunktion der Grundrechte oder aus einer Analogie zu § 1004 BGB ergibt. Ungeachtet der dogmatischen Herleitung ist ein solcher Anspruch jedenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannt.

Die Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen vor (1.). Darüber hinaus sind auch keine Ausschlussgründe ersichtlich (2.). Daher kann der Kläger von der Beklagten verlangen, dass diese es unterlässt, die Ergebnisse des „00. Warentests für Mastferkel“ gegenüber Dritten bekanntzugeben und Dritten Zugang zu den Ergebnissen des Warentests zu gewähren (3.).

1.

Die Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen vor. Ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch besteht, wenn ein rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht andauert oder bevorsteht.

Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 20. November 2014 - 3 C 27.13 -, juris, Rn. 11.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Eine Beeinträchtigung der Rechte des Klägers durch die Beklagte dauert zwar im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht an, steht aber aufgrund der in Zukunft drohenden Weitergabe der Testergebnisse bevor (a.). Diese Weitergabe der Testergebnisse stellt einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht des Klägers dar (b.).

a.

Eine Beeinträchtigung der Rechte des Klägers durch die Beklagte dauert zwar im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht an, steht aber mit hoher Wahrscheinlichkeit bevor.

Eine andauernde Beeinträchtigung der Rechte des Klägers durch die Beklagte liegt im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht vor. Die in der Vergangenheit in den Printmedien erfolgten Veröffentlichungen der Testergebnisse stellen zum einen bereits keine andauernde Beeinträchtigung dar und sind zum anderen nicht durch die Beklagte selbst erfolgt. In der zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auf der Homepage des „X. “ existierenden Veröffentlichung des Hefts 00 der „T. Warenteste“ liegt zwar eine andauernde Beeinträchtigung. Sie ist der Beklagten allerdings nicht zuzurechnen. Das „X. “ wird durch die privatrechtlich organisierte M. GmbH herausgegeben. Unmittelbare Einflussmöglichkeiten der Beklagten auf die M. GmbH und damit auf den Inhalt der Homepage des „X. “ bestehen nicht.

Es liegt jedoch eine in Zukunft bevorstehende Beeinträchtigung subjektiver Rechte des Klägers vor, da mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden muss, dass die Beklagte die Testergebnisse in Zukunft an Dritte weitergeben wird. Insbesondere kann nicht etwa aufgrund der in der Vergangenheit bereits erfolgten Veröffentlichungen davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in Zukunft kein Interesse an der Weitergabe der Ergebnisse mehr haben wird. Dies hat auch die Beklagte selbst zu keinem Zeitpunkt behauptet. Vielmehr hat sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst betont, die durch den Warentest gewonnenen Ergebnisse im Rahmen ihrer Beratungstätigkeit auch in Zukunft einsetzen und weitergeben zu wollen.

b.

Diese drohende Bekanntgabe der Ergebnisse stellt einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit des Klägers dar.

Insofern sind auf den vorliegenden Fall die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für staatliches Informationshandeln anzuwenden (aa.). Nach diesen Grundsätzen liegt im vorliegenden Fall ein rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in Art. 12 GG vor (bb.).

aa.

Auf den vorliegenden Fall sind die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für staatliches Informationshandeln anzuwenden.

Art. 12 Abs. 1 GG schützt unter anderem die Erwerbszwecken dienende freie unternehmerische Betätigung einschließlich der Teilhabe am Wettbewerb. Allerdings haben die Marktteilnehmer keinen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen unverändert bleiben. Die Wettbewerbsposition unterliegt vielmehr den jeweiligen Funktionsbedingungen des Marktes. Ein am Markt tätiges Unternehmen setzt sich der Kommunikation und damit der öffentlichen Kritik bewusst aus. Art. 12 Abs. 1 GG garantiert den Marktteilnehmern daher kein Recht auf ausschließliche unternehmerische Selbstdarstellung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2014 - 3 C 27.13 -, juris, Rn. 14.

Vor diesem Hintergrund stellt nicht jedes marktbezogene Informationshandeln des Staats einen Eingriff in Art. 12 GG dar. Vielmehr hat sich in der Rechtsprechung folgende Differenzierung herausgebildet:

Marktbezogene Informationen des Staates beeinträchtigen bereits den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber nicht, wenn sie ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben erfolgen. Dies ist dann der Fall, wenn die Verbreitung der Informationen auf einer entsprechenden staatlichen Aufgabe beruht, unter Einhaltung der Zuständigkeitsordnung erfolgt und zudem die Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen beachtet werden. Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, bedarf es mangels Eingriffs in den Gewährleistungsbereich keiner gesonderten Ermächtigungsgrundlage; das staatliche Informationshandeln ist ohne weitere Voraussetzungen rechtmäßig.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91 -, juris, Rn. 49.

Sofern die verbreiteten Informationen hingegen unrichtig oder unsachlich sind, liegt ein Eingriff in den Gewährleistungsbereich von Art. 12 GG vor. Damit steht zugleich die Rechtswidrigkeit des staatlichen Informationshandelns fest. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91 -, juris, Rn. 63.

Zudem liegt ein Eingriff in den Gewährleistungsbereich des Art. 12 GG auch dann vor, wenn es sich bei der staatlichen Maßnahme aufgrund ihrer Zielsetzung und ihrer Wirkungen um ein funktionales Äquivalent für einen klassischen Grundrechtseingriff handelt. In diesem Fall liegt ein Grundrechtseingriff unabhängig davon vor, ob die oben genannten Anforderungen an ein rechtmäßiges staatliches Informationshandeln (staatliche Aufgabe, Einhaltung der Zuständigkeit und Wahrung des Sachlichkeitsgebots) gegeben sind. Der in einem solchen Fall gegebene Eingriff ist nur dann gerechtfertigt, wenn er auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91 -, juris, Rn. 62; BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 670/91 -, juris, Rn. 76; BVerwG, Urteil vom 20. November 2014 - 3 C 27.13 -, juris, Rn. 14 ff; OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2012 - 13 B 127/12 -, juris, Rn. 18; VG Karlsruhe, Beschluss vom 11. April 2017 - 6 K 7812/16 -, juris, Rn. 43.

Auch wenn eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für die staatliche Informationstätigkeit besteht, unterliegt das Informationshandeln den Geboten der inhaltlichen Richtigkeit, der Neutralität und der Sachlichkeit. Denn nur bei Einhaltung dieser Gebote können die mit der Informationstätigkeit verfolgten Ziele erreicht werden. Sofern diese Gebote nicht bereits in der betreffenden Ermächtigungsgrundlage ihre rechtliche Grundlage finden, folgt dies jedenfalls aus dem allgemein bestehenden Gebot der Neutralität staatlicher Öffentlichkeitsarbeit.

bb.

Gemessen an diesen Maßstäben stellt die Weitergabe der Ergebnisse des „00. Warentests für Mastferkel“ an Dritte einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers dar. Es liegt ein rechtswidriger Eingriff in Art. 12 GG vor, weil es sich bei der Weitergabe der Testergebnisse an Dritte um ein funktionales Äquivalent für einen klassischen staatlichen Grundrechtseingriff handelt, für den keine Ermächtigungsgrundlage besteht (aaa.). Darüber hinaus genügen die Testdurchführung und die anschließende Form der Ergebnisdarstellung unter mehreren Aspekten nicht den Anforderungen des für jedes staatliche Informationshandeln geltenden Sachlichkeitsgebots (bbb.).

aaa.

Die Bekanntgabe der Testergebnisse des Warentests an Dritte stellt ein funktionales Äquivalent für einen klassischen Grundrechtseingriff dar (aaaa). Für diesen Grundrechtseingriff besteht keine Ermächtigungsgrundlage (bbbb.).

aaaa.

Die Bekanntgabe der Testergebnisse des Warentests an Dritte stellt ein funktionales Äquivalent für einen klassischen Grundrechtseingriff dar.

Ein solches funktionales Äquivalent für einen klassischen Grundrechtseingriff liegt dann vor, wenn die staatliche Informationstätigkeit aufgrund ihrer Zielsetzung und ihrer Wirkungen einen Ersatz für eine Maßnahme darstellt, die als klassischer Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre. Dies ist dann der Fall, wenn die staatliche Information direkt auf die Marktbedingungen konkret individualisierter Unternehmen zielt, indem sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflusst und so die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändert.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris, Rn. 28; BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91 -, juris, Rn. 62; BVerwG, Urteil vom 20. November 2014 - 3 C 27.13 -, juris, Rn. 14.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Durchführung eines vergleichenden Warentests und die anschließende Weitergabe der Ergebnisse an Dritte sind sowohl in ihrer Zielsetzung als auch in ihrer Wirkung einem klassischen Grundrechtseingriff vergleichbar. Die Veröffentlichung der Testergebnisse kann bei dem Unternehmen, welches die schlechteste Bewertung erhält, zu mitunter erheblichen wirtschaftlichen Einbußen und einer gravierenden Rufschädigung führen. Die wirtschaftlichen Konsequenzen für das betroffene Unternehmen sind daher vergleichbar mit denjenigen einer klassischen ordnungsrechtlichen Maßnahme.

Dieser Auswirkungen der Ergebnisveröffentlichung ist sich die Beklagte auch bewusst. Ihr kommt es jedoch darauf an, das Verhalten der Marktteilnehmer durch die Weitergabe der Testergebnisse zu steuern. Ihren eigenen Aussagen zufolge möchte sie den Marktteilnehmern neue Erkenntnisse für wirtschaftliche Optimierungen im Bereich der Schweinezucht aufzeigen. Die Veröffentlichung der Testergebnisse geht damit weit über die üblichen Maßnahmen staatlicher Öffentlichkeitsarbeit hinaus. Die Beklagte beschränkt sich nicht darauf, den Marktteilnehmern wertungsfrei die für eine selbstbestimmte Entscheidung relevanten Informationen zu liefern. Vielmehr beeinflusst sie das Marktverhalten durch die Veröffentlichung der Ergebnisse und die Art ihrer Darstellung zum Nachteil des Klägers unmittelbar.

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1995 - 3 C 23.94 -, juris, Rn. 22.

Der Eingriffsqualität der in Zukunft drohenden Weitergabe der Ergebnisse steht nicht entgegen, dass die Testergebnisse in der Vergangenheit schon veröffentlicht und damit dem Fachpublikum bereits bekannt sind. Durch jeden weiteren Einsatz der Testergebnisse im Rahmen ihrer Beratungstätigkeit hält die Beklagte nach außen hin erkennbar an den Testergebnissen fest und verfestigt bzw. intensiviert dadurch die bereits bestehenden Beeinträchtigungen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Annahme eines Grundrechtseingriffs auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Eberherkunft des Klägers nicht als mangelhaft bewertet hat. Die Eingriffsqualität folgt bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte die Ebergenetik des Klägers im Vergleich mit den Produkten der Mittbewerber am schlechtesten bewertet hat. Bereits diese Bewertung ist geeignet, das Marktverhalten massiv zulasten des Klägers zu beeinflussen. Sofern die Marktteilnehmer die Auswahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Anbietern haben, werden sie sich regelmäßig für das wirtschaftlichste Angebot entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob das am schlechtesten bewertete Produkt für sich betrachtet mangelhaft ist oder nicht. Auch ohne eine ausdrückliche Negativbewertung geht daher von den Testergebnissen eine eindeutige Prangerwirkung zu Lasten des Klägers aus. Hinzu kommt, dass die Verwendung des Ampelsystems im Rahmen der Ergebnisdarstellung nachhaltig geeignet ist, bei den Adressaten die Vorstellung hervorzurufen, dass die mit roter Farbe markierten Produkte minderwertig sind. Auch dieser Umstand begründet bereits für sich betrachtet eine Prangerwirkung.

Vgl. zu der Prangerwirkung bei einem Einsatz von Smiley-Gesichtern: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Mai 2014 - OVG 5 S 21.14 -, juris, Rn. 13.

Schließlich steht der Annahme eines Grundrechtseingriffs auch nicht entgegen, dass sich der Kläger selbst für eine Teilnahme an dem Warentest entschieden hat und ihm zu diesem Zeitpunkt auch bekannt war, dass eine anschließende Veröffentlichung der Testergebnisse geplant war. Eine wirksame Einwilligung in den Grundrechtseingriff ist hierin aus mehreren Gründen nicht zu sehen.

Zum einen setzt eine wirksame Einwilligung in eine Grundrechtsbeschränkung die umfassende Kenntnis des Einwilligenden in Bezug auf sämtliche relevanten Umstände voraus. Eine solche hinreichende Kenntnis in Bezug auf die Durchführungs- und Darstellungsmodalitäten des Warentests hatten der Kläger bzw. dessen Vertreter nicht. Aus der von der Beklagten vorgelegten Anlage B3 ergibt sich, dass der Ablauf des Warentests im Rahmen der Informationsveranstaltung am 00.00.0000 lediglich in seinen groben Zügen vorgestellt wurde. Insbesondere informierte die Beklagte die teilnehmenden Zuchtorganisationen nicht darüber, dass der Test ohne vorherige Anonymisierung des Eberspermas durchgeführt werden sollte.

Darüber hinaus liegt eine wirksame Einwilligung des Klägers auch deshalb nicht vor, weil die Beklagte allein durch die Durchführung des Warentests für die auf dem Gebiet marktführenden Zuchtorganisationen jedenfalls einen faktischen Zwang zur Teilnahme an dem Test geschaffen hat. Zwar wäre es dem Kläger theoretisch möglich gewesen, seine Teilnahme an dem Test zu verweigern. Jedoch musste er damit rechnen, auch in diesem Fall erhebliche Umsatzeinbußen zu erleiden. Der Umstand, dass eine marktführende Zuchtorganisation sich der Testteilnahme entzieht, wird unter den Marktteilnehmern regelmäßig ebenso in negativer Weise aufgefasst wie ein schlechtes Testergebnis. Vor diesem Hintergrund hatte der Kläger hinsichtlich seiner Testteilnahme keine echte Wahlmöglichkeit.

bbbb.

Für diesen Grundrechtseingriff fehlt es an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage. Eine solche Ermächtigungsgrundlage stellen weder § 2 LWKG NRW (aaaaa.) noch § 22 TierZG 2006 (bbbbb.) dar.

aaaaa.

§ 2 LWKG NRW stellt entgegen der Ansicht der Beklagten keine Ermächtigungsgrundlage für die Durchführung des streitgegenständlichen Warentests und die anschließende Bekanntgabe der Ergebnisse dar. Gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 LWKG NRW hat die Landwirtschaftskammer die Aufgabe, die Landwirtschaft und die in ihr Berufstätigen zu fördern und zu betreuen und im Rahmen ihrer Aufgaben den ländlichen Raum zu stärken. In § 2 Abs. 1 Satz 2 LWKG NRW wird dieser Aufgabenbereich anhand einer Liste mit Regelbeispielen weitergehend konkretisiert.

Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 LWKG NRW erfüllt nicht die Anforderungen an eine wirksame Ermächtigungsgrundlage. Dies folgt zum einen daraus, dass es sich bei der Vorschrift lediglich um eine Aufgaben-, nicht aber um eine Befugnisnorm handelt (aaaaaa.). Darüber hinaus erscheint jedenfalls zweifelhaft, ob die Durchführung eines Warentests und die anschließende Veröffentlichung der Ergebnisse von dem in § 2 Abs. 1 LWKG NRW definierten Aufgabenbereich der Beklagten erfasst sind (bbbbbb.).

aaaaaa.

Die Vorschrift des § 2 LWKG NRW regelt lediglich die Aufgaben, nicht aber die Befugnisse der Landwirtschaftskammer. Der Rückschluss von einer staatlichen Aufgabe auf eine entsprechende Befugnis ist nicht möglich. Falls eine Behörde zur Durchführung behördlicher Warentests und zur anschließenden Veröffentlichung der Ergebnisse befugt sein soll, ist es die Aufgabe des Gesetzgebers, eine eindeutige und klare gesetzliche Ermächtigung hierfür zu schaffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1995 - 3 C 23.94 -, juris, Rn. 26.

Eine hinreichend klare Ermächtigung liegt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht in der in § 2 Abs. 1 Satz 2 lit. a) bis lit. m) LWKG NRW enthaltenen exemplarischen Aufzählung einzelner Aufgaben der Landwirtschaftskammer. Insofern trifft es zwar zu, dass die Aufgaben der Landwirtschaftskammer in dieser Vorschrift differenzierter normiert sind, als in der dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1995 (Az.: 3 C 23.94) zugrundeliegenden Vorschrift des § 3 LWKG Rh.-Pf. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass es sich dabei um reine Aufgabenzuweisungen handelt. Zu den Fragen, auf welche Weise und mit welchen Mitteln diese Aufgaben erfüllt werden können, verhält sich die Vorschrift des § 2 LWKG NRW jedoch nicht. Dies wäre aber notwendig, damit die Vorschrift als Ermächtigungsgrundlage für eine Maßnahme herangezogen werden kann, die in die Grundrechte eines Betroffenen eingreift.

Auch aus dem Umstand, dass das LWKG NRW auch an anderer Stelle keine weitergehenden Ermächtigungsgrundlagen zur Umsetzung der in § 2 LWKG zugewiesenen Aufgaben enthält, kann – unabhängig von dem eindeutigen Wortlaut – nicht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 2 LWKG NRW als Ermächtigungsgrundlage konzipieren wollte. Die der Landwirtschaftskammer in § 2 LWKG NRW zugewiesenen Aufgaben lassen sich nämlich auch ohne die Vornahme von Grundrechtseingriffen wahrnehmen, da sich die dort normierten Aufgaben durchweg im positiven Sinne auf die Förderung, Betreuung und Unterstützung der in der Landwirtschaft tätigen Personen beziehen. Es erscheint daher fernliegend, dass der Gesetzgeber der Landwirtschaftskammer in § 2 LWKG NRW Aufgaben zuweisen wollte, zu deren Erfüllung der Eingriff in Grundrechte erforderlich ist.

bbbbbb.

Darüber hinaus erscheint jedenfalls zweifelhaft, ob die Durchführung eines Warentests und die anschließende Veröffentlichung der Ergebnisse überhaupt von dem in § 2 Abs. 1 LWKG NRW definierten Aufgabenbereich der Beklagten erfasst sind.

Die Durchführung eines vergleichenden Warentests und die anschließende Veröffentlichung der Ergebnisse sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von der Aufgabenzuweisungsnorm des § 2 Abs. 1 Satz 2 lit. b) LWKG NRW erfasst. Hiernach ist es die Aufgabe der Landwirtschaftskammer, die nicht pflichtschulmäßige Berufsausbildung und die berufliche Fortbildung des Berufsnachwuchses sowie die berufsbezogene Weiterbildung aller in der Landwirtschaft Tätigen durchzuführen und die Betriebe in ihrer nachhaltigen Entwicklung durch Beratung zu unterstützen. In Betracht käme allenfalls, in der Veröffentlichung der Testergebnisse einen Beitrag zur Unterstützung der Betriebe in ihrer nachhaltigen Entwickelung zu sehen. Allerdings ist der Bezug der Testergebnisse zu dem Kriterium der Nachhaltigkeit allenfalls höchst mittelbar. Zudem erscheint es aus systematischen Gründen naheliegend, dass die Aufgabe der Unterstützung der Betriebe in ihrer nachhaltigen Entwickelung im Zusammenhang mit dem ersten Halbsatz der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 2 lit. b) LWKG NRW zu verstehen ist und sich daher auf die Nachhaltigkeit im Bereich der Berufsausbildung bezieht.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich eine Aufgabe zur Durchführung des streitgegenständlichen Warentests und zur anschließenden Weitergabe der Ergebnisse auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 lit. d) LWKG NRW. Hiernach hat die Landwirtschaftskammer unter anderem die Aufgabe, in Fragen der Bewirtschaftung, der Verwertung und der Regelung des Absatzes landwirtschaftlicher Erzeugnisse beratend mitzuwirken. Vorliegend ist bereits nicht ersichtlich, inwiefern die Veröffentlichung der Testergebnisse auf die Bewirtschaftung, die Verwertung oder die Regelung des Absatzes landwirtschaftlicher Erzeugnisse Einfluss haben soll.

Auch aus § 2 Abs. 1 Satz 2 lit. i) LWKG NRW folgt keine Aufgabe der Beklagten zu der Durchführung des streitgegenständlichen Warentests und der anschließenden Veröffentlichung der Ergebnisse. Nach dieser Vorschrift hat die Landwirtschaftskammer die Aufgabe, zusätzliche Produktions-, Absatz- und Einkommenspotenziale insbesondere bei nachwachsenden Rohstoffen und erneuerbaren Energien zu erschließen.

Ob sich die Durchführung eines vergleichenden Warentests und die anschließende Weitergabe der Ergebnisse unter die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 2 lit. a) LWKG NRW subsumieren lassen, erscheint jedenfalls zweifelhaft. Nach dieser Vorschrift ist es unter anderem die Aufgabe der Landwirtschaftskammer, die Wirtschaftlichkeit, die Umweltverträglichkeit und den Verbraucherschutz bei der landwirtschaftlichen Erzeugung durch geeignete Einrichtungen und Maßnahmen, insbesondere Agrarumweltmaßnahmen, zu fördern. In Betracht käme allenfalls, die Durchführung des Warentests als Maßnahme zur Förderung der Wirtschaftlichkeit der landwirtschaftlichen Erzeugung anzusehen. Es sprechen jedoch ebenfalls Gründe dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift keine Aufgabe der Landwirtschaftskammer für die Durchführung behördlicher Warentests schaffen wollte. Der Gesamtstruktur der Vorschrift des § 2 LWKG NRW und den gewählten Formulierungen (fördern, beraten, unterstützen, betreuen) ist zu entnehmen, dass es die Aufgabe der Landwirtschaftskammer ist, die Wirtschaftlichkeit der Landwirtschaft in ihrer Gesamtheit zu fördern. Die Durchführung eines Warentests mit anschließender Veröffentlichung der Ergebnisse ist jedoch in erster Linie eine Maßnahme, die einzelne Wettbewerber zugunsten anderer Konkurrenten unter Umständen massiv benachteiligen kann und daher das Konkurrenzverhältnis der Marktteilnehmer betrifft. Auch der Zusatz, dass die in der Vorschrift genannten Förderungsziele „insbesondere [durch] Agrarumweltmaßnahmen“ erreicht werden sollen, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber bei Aufnahme der Vorschrift primär an andere Arten der Aufgabenwahrnehmung als die Durchführung von vergleichenden Warentests gedacht hat. Andernfalls hätte es jedenfalls nahegelegen, die Aufgabe zur Durchführung von Warentests ausdrücklich in den Aufgabenkatalog des § 2 Abs. 1 Satz 2 LWKG NRW aufzunehmen (vgl. insoweit z.B. die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 LWKG Nds.).

Ein weiteres Argument dafür, dass die Durchführung des streitgegenständlichen Warentests und die anschließende Veröffentlichung der Ergebnisse nicht von dem in § 2 Abs. 1 LWKG NRW normierten Aufgabenbereich – und damit auch nicht von der Generalklausel in § 2 Abs. 1 Satz 1 LWKG NRW – umfasst sind, ist der Umstand, dass die Maßnahmen zur Qualitätssicherung der Zuchtprogramme bereits umfassend im TierZG 2006 geregelt sind. In § 7 TierZG 2006 befinden sich insbesondere detaillierte Regelungen zu der Durchführung von Leistungsprüfungen und Zuchtwertschätzungen. Diese Maßnahmen dienen dazu, den züchterischen Wert und die züchterischen Eigenschaften möglichst genau zu bestimmen. Es trifft zwar zu, dass mit diesen Maßnahmen nicht die Eigenschaften von Kreuzungsprodukten verschiedener Zuchtorganisationen überprüft werden. Allerdings ist aufgrund der detaillierten Regelungen im TierZG 2006 davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Leistungsüberprüfung von Zuchtprodukten im TierZG 2006 abschließend regeln wollte.

bbbbb.

Auch die Vorschrift des § 22 Abs. 2 Satz 1 TierZG 2006 stellt keine Ermächtigungsgrundlage für die Durchführung des Warentests und die anschließende Weitergabe der Testergebnisse dar. Nach dieser Vorschrift treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Beseitigung eines Verstoßes sowie zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die in § 22 Abs. 1 Satz 1 TierZG 2006 genannten Vorschriften erforderlich sind.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind aus mehreren Gründen im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die getesteten Zuchtorganisationen gegen Vorschriften des TierZG 2006 verstoßen haben oder dass der Beklagten Anhaltspunkte für einen entsprechenden Verstoß vorgelegen haben. Dies behauptet auch die Beklagte nicht; vielmehr bewertet sie die Testergebnisse insgesamt als zufriedenstellend. Selbst wenn die Beklagte den Test durchgeführt hätte, um das Vorliegen von Verstößen gegen das TierZG 2006 zu überprüfen, so wäre jedenfalls die Weitergabe der Ergebnisse an Dritte weder zur Feststellung noch zur Beseitigung eines etwaigen Verstoßes erforderlich. Darüber hinaus wäre für die Überwachung des Klägers, der seinen Sitz in C. hat, nicht die Beklagte, sondern das Regierungspräsidium U. zuständig, vgl. § 8 Satz 1 der Vor-Ort-Zuständigkeitsverordnung Landwirtschaft C. .

bbb.

Abgesehen von der fehlenden Ermächtigungsgrundlage genügen die Art und Weise der Durchführung des Warentests und die Veröffentlichung der Testergebnisse auch nicht dem allgemeinen, für jedes staatliche Informationshandeln geltenden Gebot der Sachlichkeit, sodass die Weitergabe der Ergebnisse auch aus diesem Grund rechtswidrig ist. Das an die Rechtmäßigkeit von staatlichem Informationshandeln gestellte Gebot der Sachlichkeit der verbreiteten Informationen verpflichtet die staatliche Stelle dazu, nur solche Informationen zu veröffentlichen, die sich nach Auswertung der verfügbaren Informationsquellen als inhaltlich zutreffend erweisen. Diese Informationen dürfen nur mit der gebotenen Zurückhaltung ohne staatliche Wertung veröffentlicht werden.

Welche Anforderungen aus dem Gebot der Sachlichkeit im Einzelnen für die Durchführung eines behördlichen Warentests abzuleiten sind, hatte die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bislang noch nicht zu entscheiden.

Die zivilgerichtliche Rechtsprechung hatte sich im Rahmen der Frage, ob aufgrund eines durch eine private Institution durchgeführten Warentests ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, bereits wiederholt mit den Anforderungen an private Warentests zu befassen. Dort haben sich im Wesentlichen folgende Grundsätze herausgebildet:

Einem rechtmäßigen Warentest muss ein sachkundiges, neutrales und objektives Testverfahren zugrunde liegen. Sofern dies gewährleistet ist, steht der durchführenden Institution auf Grund des zu ihren Gunsten zu berücksichtigenden Grundrechts auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG ein weiter Spielraum hinsichtlich der Angemessenheit der Prüfungsmethoden, der Auswahl der Testobjekte und der Darstellung der Untersuchungsergebnisse zu. Wann die Grenzen dieses Spielraums überschritten sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Jedenfalls liegt eine Überschreitung bei bewussten Verzerrungen, bewussten Fehlurteilen und unvertretbaren Ergebnissen vor.

Vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - VI ZR 114/96 -, juris, Rn. 10; BGH, Urteil vom 21. Februar 1989 - VI ZR 18/88 -, juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1975 - VI ZR 157/73 -, juris, Rn. 31 f.; OLG Köln, Urteil vom 24. September 2013 - 15 U 54/13 -, juris, Rn. 18.

Die Einräumung des Spielraums beruht darauf, dass sich die privaten Institutionen – wie bereits erwähnt – auf das Grundrecht der freien Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen können und diesem Umstand im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ein erhebliches Gewicht zukommt.

Vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21. Februar 1989 - VI ZR 18/88 -, juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1975 - VI ZR 157/73 -, juris, Rn. 27, 30; OLG Köln, Urteil vom 24. September 2013 - 15 U 54/13 -, juris, Rn. 14.

Die aus dem Sachlichkeitsgebot resultierenden Anforderungen an die Durchführung behördlicher Warentests können jedenfalls nicht geringer sein als die entsprechenden Anforderungen an private Warentests. Da öffentliche Institutionen im Gegensatz zu privaten Testinstitutionen nicht grundrechtberechtigt, sondern vielmehr sogar grundrechtsverpflichtet sind und sich daher auch nicht auf das Grundrecht der freien Meinungsäußerung aus Art. 5 GG berufen können, erscheint es vielmehr sachgerecht, öffentlichen Institutionen bei der Durchführung eines Warentests einen geringeren Spielraum zuzubilligen. Letztlich kann dies aber offen bleiben, da die Art und Weise der Testdurchführung und der Ergebnisdarstellung im vorliegenden Fall bereits nicht den in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen genügt. Der streitgegenständliche Warentest leidet nämlich jedenfalls an zwei wesentlichen Mängeln, sodass es vorliegend bereits an einem objektiven und sachgerechten Testverfahren mangelt:

Ein wesentlicher Mangel besteht in der nicht erfolgten Anonymisierung des getesteten Eberspermas (aaaa.). Zudem erweist sich auch die Art und Weise der Präsentation der Ergebnisse als irreführend und daher als nicht sachgerecht (bbbb.).

Auch im Übrigen bestehen teilweise erhebliche Bedenken, ob der gewählte Testaufbau mit den Anforderungen des Sachlichkeitsgebots vereinbar ist (cccc.).

aaaa.

Ein wesentlicher Mangel besteht darin, dass das Ebersperma im Vorfeld des Warentests nicht anonymisiert worden ist und daher jedenfalls von den Betriebsleitern der Ferkelerzeugerbetriebe den jeweiligen Zuchtorganisationen zugeordnet werden konnte. Daraus eröffneten sich für die Betriebsleiter verschiedene Möglichkeiten der Einflussnahme auf den Testverlauf (aaaaa.). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Betriebsleiter ein wirtschaftliches Interesse an einem bestimmten Testverlauf haben (bbbbb.). Für die Behauptung, dass es bei dieser Sachlage tatsächlich nicht zu Manipulationen gekommen ist, trägt die Beklagte daher die materielle Beweislast, der sie vorliegend nicht nachgekommen ist (ccccc.). Der Einwand der Beklagten, der Testaufbau sei sachgemäß, weil eine Anonymisierung rechtlich unzulässig sei, ist unzutreffend (ddddd.).

aaaaa.

Durch die fehlende Anonymisierung des Eberspermas eröffneten sich für die Betriebsleiter verschiedene Möglichkeiten der Einflussnahme auf den Testverlauf.

Eine erste Möglichkeit der Einflussnahme bestand im Rahmen des Anpaarungsvorgangs. So oblag es den Betriebsleitern der Ferkelerzeugerbetriebe zu entscheiden, das Sperma welchen Ebers sie mit welcher Sau anpaaren wollten. Soweit die Beklagte vorträgt, sie hätte die Anpaarungsplanung im Vorhinein festgelegt und deren Umsetzung in der Folgezeit überprüft, so bezieht sich dies nur auf die Frage, welche Eber auf welchen Betrieben eingesetzt werden sollten. Die tierindividuelle Zuordnung eines bestimmten Ebers zu einer bestimmten Sau wurde hingegen – wie die Vertreter der Beklagten auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben – durch die jeweiligen Betriebsleiter vorgenommen. Die Betriebsleiter hatten auf diese Weise die Möglichkeit, die Ebergenetiken bestimmter Zuchtorganisationen gezielt mit leistungsstärkeren oder leistungsschwächeren Sauen anzupaaren.

Soweit die Beklagte vorträgt, eine derartige Manipulationsmöglichkeit habe deswegen nicht bestanden, weil es regelmäßig keine relevanten Leistungsunterschiede zwischen den verschiedenen Sauen gebe und die Betriebsleiter jedenfalls keine Kenntnis von diesen Unterschieden hätten, so überzeugt dies nicht. Die eingesetzten Sauen wiesen jedenfalls ein unterschiedliches Wurfalter auf. Auch ist nicht auszuschließen, dass es sonstige Unterschiede zwischen den Sauen, beispielsweise hinsichtlich der Anzahl der insgesamt sowie der lebendig und der tot geborenen Ferkel gibt. Diese Daten sind den Leitern der Ferkelerzeugerbetriebe aufgrund der in den Sauenplanern enthaltenen Daten auch bekannt.

Eine weitere aus der unterbliebenen Anonymisierung resultierende Manipulationsmöglichkeit der Betriebsleiter ergibt sich aus dem gewählten Testaufbau. So ist davon auszugehen, dass einige der Betriebe dieselbe Ebergenetik, die ihnen zu Testzwecken zugewiesen wurde, auch ansonsten üblicherweise beziehen und daher parallel zu den Testanpaarungen routinemäßig weitere Anpaarungen zwischen der betreffenden Ebergenetik und der von ihnen gehaltenen Sauengenetik vornehmen. Da im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Abstammungskontrollen lediglich die Abstammung auf der Vaterseite, nicht aber auf der Mutterseite verifiziert wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Betriebsleiter der Ferkelerzeugerbetriebe nach der Geburt einzelne Ferkel vertauscht haben.

Eine weitere Manipulationsmöglichkeit infolge der fehlenden Anonymisierung bestand während der Aufzuchtphase. So kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Mitarbeiter der Ferkelerzeugerbetriebe die Ferkel der verschiedenen Herkünfte unterschiedlich behandelt haben. Eine konkrete Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Tiere ist beispielsweise durch ein gezieltes Umsetzen von Ferkeln, durch die Variierung der Häufigkeit der Säugevorgänge oder durch eine unterschiedliche medikamentöse Behandlung denkbar. Jedenfalls diese Handlungen können auch individuell auf einzelne Tiere bezogen werden und betreffen daher nicht zwangsläufig den gesamten Tierbestand. Soweit die Beklagte vorträgt, derartige Manipulationen seien ausgeschlossen, da die Mitarbeiter in den Prüfställen keine Kenntnis von der jeweiligen Herkunft der Ferkel gehabt hätten, so überzeugt dies nicht. Da jedenfalls die Betriebsleiter über die entsprechenden Informationen verfügten, bestand die Möglichkeit der Weitergabe auch an die übrigen Mitarbeiter. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine etwaige unterschiedliche Behandlung der Ferkel in den ersten Wochen nach der Geburt einen Einfluss auf die weitere Entwickelung der Tiere und damit letztlich auf die von der Beklagten im Rahmen des Tests gemessenen Werte gehabt haben kann.

bbbbb.

Diese verschiedenen Möglichkeiten der Beeinflussung des Testablaufs durch die Ferkelerzeugerbetriebe sind in Hinblick auf das Sachlichkeitsgebot problematisch. Es besteht nämlich die Möglichkeit, dass die Betriebe dem Testergebnis nicht neutral gegenüberstanden, sondern mit der Testdurchführung eigene wirtschaftliche Ziele verfolgten. Ein mögliches Interesse der Betriebe an einem bestimmten Testausgang konnte insbesondere deswegen bestehen, weil die Betriebe Teilnehmer des Wirtschaftslebens sind und teilweise langjährige Geschäftsbeziehungen zu einzelnen an dem Test beteiligten Zuchtorganisationen unterhalten. Es ist daher jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Ferkelerzeugerbetriebe ein Interesse daran gehabt haben könnten, bestimmten Zuchtorganisationen – und damit letztlich auch ihren eigenen Produkten – zu einem positiven Ergebnis zu verhelfen. Darüber hinaus konnte sich ein wirtschaftliches Interesse der Ferkelerzeugerbetriebe an einem bestimmten Testverlauf auch daraus ergeben, dass eine größere Anzahl an Ferkeln nach Ablauf der Aufzuchtphase auf den Erzeugerbetrieben verblieben ist.

ccccc.

Die potentielle Möglichkeit der Beeinflussung der Testergebnisse genügt, um insofern einen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot feststellen zu können. Da die unterbliebene Anonymisierung die Möglichkeit erheblicher Manipulationen begründet, trägt die Beklagte in dieser Situation die volle materielle Beweislast für ihre Behauptung, dass es tatsächlich nicht zu Manipulationen gekommen ist.

Diesen Beweis hat die Beklagte nicht führen können. Die bloße Darlegung von Gründen, weshalb aus ihrer Sicht keine Motive der Betriebe zur Manipulation bestanden haben könnten, ist insofern jedenfalls nicht ausreichend.

Auch durch ihren Vortrag, dass lediglich drei der zwölf Betriebe, auf denen die Ebergenetik des Klägers getestet wurde, die Sauengenetik des Mitbewerbers hielten und somit allenfalls auf diesen Betrieben ein Motiv zur Manipulation bestanden haben könnte, kann die Beklagte nicht beweisen, dass es tatsächlich zu keiner Manipulation gekommen ist. Zum einen genügt es insofern bereits, dass auf drei Betrieben ein Motiv zur Manipulation bestanden haben könnte. Zum anderen kann es auf anderen Betrieben zu weiteren Manipulationen gekommen sein, die den Kläger zwar nicht unmittelbar betreffen, aber insgesamt zu einer Verzerrung der Testergebnisse führen können.

Auch der Umstand, dass es einzelne Konstellationen gibt, in denen die Kombination einer Eberherkunft mit der eigenen Sauenherkunft nur zu einem mittelmäßigen oder schlechten Ergebnis führt, ist nicht geeignet zu beweisen, dass es tatsächlich zu keinen Manipulationen gekommen ist, da umgekehrt in vielen Fällen die Kombination einer Ebergenetik mit der eigenen Sauenherkunft zu guten Ergebnissen geführt hat.

ddddd.

Der Einwand der Beklagten, der Testaufbau sei sachgemäß, weil eine Anonymisierung rechtlich unzulässig gewesen sei, ist unzutreffend.

Zwar trifft es zu, dass eine Anonymisierung des Spermas rechtlich grundsätzlich unzulässig ist (aaaaaa.). Die Beklagte hätte jedoch versuchen müssen, insofern eine Ausnahmegenehmigung einzuholen (bbbbbb.). Zudem hätten Möglichkeiten bestanden, den Testaufbau derart zu variieren, dass Manipulationsmöglichkeiten auch ohne Anonymisierung ausgeschlossen sind (cccccc.). Schließlich ändert auch eine bestehende Verpflichtung zur Unterlassung der Anonymisierung nichts daran, dass die Durchführung des Tests gegen das Gebot der Sachlichkeit verstößt (dddddd.).

aaaaaa.

Es trifft zu, dass eine Anonymisierung des Spermas rechtlich grundsätzlich unzulässig gewesen wäre.

Anders als die Beklagte vorträgt, folgt dies jedoch nicht aus Anhang A Kapitel II lit. f) vii) der Richtlinie 90/429/EWG vom 26. Juni 1990. Diese Richtlinie ist auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Sie regelt bereits nach ihrer Überschrift nur die Anforderungen an den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit Samen von Schweinen und an dessen Einfuhr. Auch Artikel 3 dieser Richtlinie, der auf die Anforderungen des Anhangs A verweist, gilt nur für den Handel mit Samen. Vorliegend wollte die Beklagte jedoch nicht mit Samen Handel treiben, sondern einen Versuch durchführen.

Die rechtliche Unzulässigkeit der Anonymisierung folgt aber aus den Vorschriften der §§ 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, 14 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 TierZG 2006 i.V.m. §§ 6 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 3 SamEnV.

Gem. § 13 Abs. 3 Nr. 3 TierZG 2006 muss der Samen grundsätzlich so gekennzeichnet sein, dass er einer Zucht- oder Herkunftsbescheinigung für Samen sowie den erforderlichen Verwendungsnachweisen zugeordnet werden kann. In diesem Zusammenhang legt § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SamEnV konkretisierend fest, dass jede Samenportion in einer Besamungsstation unmittelbar nach ihrer Herstellung unter anderem mit der Rasse, der Zuchtbuchnummer und – falls vorhanden – dem Namen des Spendertiers zu kennzeichnen ist. Sofern es sich um ein registriertes Zuchttier handelt, sind gem. § 6 Abs. 2 SamEnV anstelle der Rasse die Bezeichnung des Verkaufserzeugnisses sowie eine Bezeichnung der Linie des Spendertiers und anstelle der Zuchtbuchnummer die Zuchtregisternummer des Spendertiers zu verwenden. In jedem Fall muss die Kennzeichnung gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 SamEnV dauerhaft und leicht lesbar sein.

Nach dieser Vorschrift ist es daher erforderlich, dass der Samen durch die Angabe der Zuchtregisternummer auf eine Weise gekennzeichnet wird, die einen sicheren Rückschluss auf die Identität des Spendertiers zulässt. Auch ist diesen Vorschriften zu entnehmen, dass es beispielsweise unzulässig ist, die Identitätskennzeichnung für die Dauer der Befruchtung abzudecken. Dies folgt aus der Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 2 SamEnV, wonach die Kennzeichnung dauerhaft und leicht lesbar sein muss.

Es entspricht auch den gesetzlichen Vorgaben, dass diejenige Person, die die Besamung durchführt, Kenntnis von den Identitätsmerkmalen des Spendertiers erlangt und diese im Anschluss an die Besamung dokumentiert. Dies folgt aus der Vorschrift des § 14 Abs. 3 TierZG 2006. Hiernach muss die Person, die die Besamung durchgeführt hat, im Anschluss an die Besamung Aufzeichnungen anfertigen, die unter anderem Angaben zu der Kennzeichnung des Samens enthalten müssen. Diese Aufzeichnungen müssen gemäß § 14 Abs. 3 Satz 3 TierZG 2006 eine Zuordnung zu den entsprechenden Aufzeichnungen der abgebenden Besamungsstation ermöglichen und gem. § 14 Abs. 4 Satz 1 TierZG 2006 Angaben über die Kennzeichnung des besamten Tieres enthalten. Konkretisierend bestimmt § 8 Abs. 1 Nr. 2 SamEnV, dass die Person, die die Besamung durchgeführt hat, Angaben zu den nach § 6 SamEnV festgehaltenen Daten machen muss. Zwar sieht § 8 Abs. 2 Satz 1 SamEnV vor, dass abweichend von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SamEnV auch ein Code aufgezeichnet werden kann. Jedoch muss auch in diesem Fall gem. § 8 Abs. 2 Satz 3 SamEnV unter anderem die Zuchtregisternummer angegeben werden.

Aus dem Zusammenspiel dieser Vorschriften folgt daher, dass der Samen nach seiner Entnahme so gekennzeichnet werden muss, dass er dem Spendertier dauerhaft zugeordnet werden kann und der Verwender nach der Besamung ebenfalls Angaben zur Herkunft des Samens dokumentieren muss. Eine – auch nur vorübergehende – Anonymisierung des Spermas ist hiernach nicht vorgesehen.

bbbbbb.

Die Beklagte hätte jedoch im Interesse eines objektiven und sachgemäßen Testaufbaus zumindest versuchen müssen, eine Ausnahmegenehmigung gem. § 22 Abs. 6 Nr. 2 TierZG 2006 einzuholen. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde für Versuchszwecke auf Antrag Ausnahmen von einzelnen Vorschriften des TierZG 2006 und der aufgrund des TierZG 2006 erlassenen Verordnungen genehmigen, soweit dies mit den Zielen des § 1 Abs. 2 TierZG vereinbar ist. Zuständige Behörde im Sinne dieser Vorschrift ist gem. § 1 Nr. 4 lit. c) ZustVOAgrar NRW das für Landwirtschaft zuständige Ministerium.

Bei der Durchführung des Warentests handelt es sich auch um Versuchszwecke i.S.v. § 22 Abs. 6 Nr. 2 TierZG. Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist auch mit den Zielen des § 1 Abs. 2 TierZG vereinbar. Insbesondere hätte es nämlich zur Schaffung eines sachgerechten Testaufbaus ausgereicht, wenn die Herkunft der Samen vorübergehend anonymisiert worden wäre, sodass der Betriebsleiter keine Kenntnis von der Herkunft erhält. Keineswegs wäre es erforderlich gewesen, dass die Herkunft dauerhaft unkenntlich gemacht wird.

cccccc.

Zudem hätten Möglichkeiten bestanden, den Testaufbau derart zu variieren, dass Manipulationsmöglichkeiten durch den Betriebsleiter auch ohne Anonymisierung ausgeschlossen gewesen wären. Hierfür wäre es lediglich erforderlich gewesen, dass die Anpaarung nicht durch die Betriebsleiter, sondern durch andere (neutrale) Personen i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 1 TierZG 2006 vorgenommen worden wäre.

dddddd.

Selbst wenn eine andere Art der Testdurchführung nicht möglich gewesen wäre und es auch keine Möglichkeit gegeben hätte, eine Ausnahmegenehmigung zu erlangen, so ändert dies nichts an dem Umstand, dass der Testaufbau in der gewählten Form ohne Anonymisierung gegen das Sachlichkeitsgebot verstößt. Die Beklagte hätte dann auf die Durchführung des Tests in der konkreten Form verzichten müssen.

bbbb.

Darüber hinaus genügt auch die Art und Weise der Ergebnisdarstellung nicht den Anforderungen an das Sachlichkeitsgebot.

Hinsichtlich der Anforderungen des Sachlichkeitsgebots an die Ergebnisdarstellung ist im Ausgangspunkt eine Orientierung an den in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen möglich (aaaaa.). Gemessen daran verstößt die Ergebnisdarstellung im vorliegenden Fall aus mehreren Gründen gegen das Sachlichkeitsgebot (bbbbb.).

aaaaa.

Die zivilgerichtliche Rechtsprechung hatte sich in der Vergangenheit bereits mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Anforderungen aus dem Sachlichkeitsgebot an die Art und Weise der Darstellung der Ergebnisse eines Warentests resultieren. In diesem Zusammenhang ist in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass gerade auch die Darstellung der Ergebnisse den Kriterien der Neutralität, Sachkunde und Objektivität entsprechen muss. Daher ist bei der Darstellung der Ergebnisse darauf zu achten, dass für den Durchschnittsleser kein falsches Gesamtbild entsteht. Die Darstellung darf nicht in verzerrender oder missverständlicher Weise erfolgen. Zur Missdeutung des Untersuchungsergebnisses verleitende Äußerungen sind zu unterlassen. Aussagen sind mit einem erläuternden Zusatz zu versehen, soweit dies für deren richtige Einordnung und Bewertung erforderlich ist. Eine verkürzte Darstellung der Ergebnisse ist zulässig, sofern dies nicht zu Verzerrungen führt, die das Ziel der Verbraucheraufklärung beeinträchtigen können.

Vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1987 - VI ZR 144/86 -, juris, Rn. 28 ff.; OLG München, Urteil vom 9. September 2014 - 18 U 516/14 -, juris, Rn. 98; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Oktober 2002 - 14 U 36/02 -, juris, Rn. 28.

Diese Maßstäbe sind grundsätzlich auch auf die Darstellung der Ergebnisse behördlicher Warentests übertragbar. Ob an die Durchführung behördlicher Warentests noch strengere Anforderungen zu stellen sind, kann auch an dieser Stelle offen bleiben, da die Form der Ergebnisdarstellung bereits den in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäben nicht genügt.

bbbbb.

Die Form der Ergebnisdarstellung genügt aus mehreren Gründen bereits nicht den in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäben an das Sachlichkeitsgebot. So verstößt die abschließende Vergabe von Schulnoten nach einem relativen Bewertungsmodell gegen das Sachlichkeitsgebot (aaaaaa.). Gleiches gilt für die Verwendung des Ampelsystems im Rahmen der Ergebnisdarstellung (bbbbbb.). Auch ist für die Adressaten des Warentests nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennbar, nach welchen Kriterien die abschließende Gesamtnote errechnet wurde (cccccc.).

aaaaaa.

Ein erster Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot liegt darin, dass die abschließende Vergabe der Schulnoten durch die Beklagte einem relativen Bewertungsmodell folgt. Nach diesem relativen Bewertungsmodell wird – den Angaben der Beklagten zufolge – in jeder Kategorie die beste Note („sehr gut“) stets an die Zuchtorganisation mit dem besten Ergebnis vergeben. Die Bewertung der übrigen Zuchtorganisationen orientiert sich sodann daran, mit welcher Signifikanz sie sich von der am besten bewerteten Leistung unterscheiden. Je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass sich die Leistung einer Eberherkunft von der Bestleistung unterscheidet, desto schlechter ist die zugeteilte Note.

Dieses Vorgehen verstößt aus mehreren Gründen gegen das Sachlichkeitsgebot.

Zum einen ist die Anwendung eines solchen relativen Bewertungsmodells gemeinhin ungebräuchlich. Der Leser einer Warenteststudie erwartet grundsätzlich, dass jedes untersuchte Produkt für sich betrachtet auf seine Gebrauchstauglichkeit untersucht wird. Sofern sich nach den Ergebnissen der Studie keines der getesteten Produkte als uneingeschränkt empfehlenswert erweist, erwartet der Leser, dass keines der Produkte mit der Note „sehr gut“ bewertet wird. Umgekehrt erwartet der Leser auch, dass mehrere Produkte, die möglicherweise gleichermaßen uneingeschränkt empfehlenswert sind, jeweils die Note „sehr gut“ erreichen können. Es besteht daher die naheliegende Möglichkeit, dass der durchschnittliche Leser die dargestellten Ergebnisse fehlinterpretiert.

Dies gilt umso mehr, als der Umstand, dass sich zwei getestete Produkte mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit voneinander unterscheiden, noch nicht zwangsläufig dazu führt, dass sich die Produkte in ihrer Praxistauglichkeit unterscheiden. So ist es durchaus möglich, dass sich ein statistisch bestehender Unterschied zwischen zwei Produkten nicht auf die Praxistauglichkeit auswirkt.

Hinzu kommt, dass die Beklagte das relative Bewertungsmodell nicht konsequent umsetzt. So wird in der Kategorie „Ebergeruch“ die Note „sehr gut“ nicht vergeben. Die Beklagte begründet dies damit, dass in dieser Kategorie aufgrund der insgesamt schlechten Leistungen die Vergabe dieser Note nicht gerechtfertigt gewesen sei. Diese Begründung vermag die Abweichung von dem relativen Bewertungsmodell jedoch nicht zu rechtfertigen. Es ist gerade der Inhalt und die Konsequenz des relativen Bewertungsmodells, dass die Herkünfte nicht unabhängig voneinander auf ihre Gebrauchstauglichkeit getestet, sondern lediglich miteinander verglichen werden. Das Abweichen der Beklagten von dem relativen Bewertungsmodell im Rahmen der Kategorie des Ebergeruchs erscheint daher willkürlich. Hinzu kommt, dass die Beklagte auf das Abweichen von dem relativen Bewertungssystem in der Kategorie des Ebergeruchs im Rahmen der Ergebnisdarstellung nicht mit der gebotenen Klarheit hingewiesen hat. Überdies ist auch nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien die Beklagte die Bewertung des Kriteriums des Ebergeruchs stattdessen vorgenommen hat.

Einem Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot aufgrund der Anwendung des relativen Bewertungssystems steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass sie ein relatives Bewertungssystem anwendet. Es muss davon ausgegangen werden, dass zahlreiche Leser des Warentests die schriftlichen Ausführungen zu der Durchführung des Tests und zu den angewandten Auswertungs- und Darstellungsmethoden nicht mit der für ein umfassendes Verständnis erforderlichen Gründlichkeit durchlesen, sondern vielmehr vorrangig an der zusammenfassenden Darstellung der Ergebnisse interessiert sind. Diesem Personenkreis wird sich das zur Anwendung gelangte relative Bewertungssystem nicht erschließen. Hinzu kommt, dass die Beklagte die Ergebnisse des Warentests auch an andere Medienverlage zum Zwecke der Veröffentlichung weitergeleitet hat. Dabei musste sie damit rechnen, dass diese Verlage die Ergebnisse – so wie es teilweise auch geschehen ist – in verkürzter Form darstellen und auf die Anwendung des relativen Bewertungssystems nicht hinweisen.

bbbbbb.

Auch die Verwendung des Ampelfarbensystems im Rahmen der nach Sauenherkünften differenzierenden Ergebnisdarstellung verstößt gegen das Sachlichkeitsgebot. Die eingesetzten Ampelfarben sollen darstellen, mit welcher statistischen Wahrscheinlichkeit sich zwei getestete Herkünfte voneinander unterscheiden. Das jeweils beste Ergebnis wird mit der grünen Farbe markiert. Weiterhin werden diejenigen Herkünfte mit der grünen Farbe markiert, die sich statistisch mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht von dem besten Ergebnis unterscheiden. Sobald sich eine Herkunft mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 95 % von dem besten Ergebnis unterscheidet, wird sie mit der gelben Farbe markiert. Sofern der Unterschied zu dem besten Ergebnis größer als die zweifache kritische Differenz ist, wird die Herkunft mit der roten Farbe markiert.

Diese Form der Darstellung verstößt gegen das Sachlichkeitsgebot, da sie von dem Leser schnell missverstanden werden kann. So wird eine rote Markierung normalerweise regelmäßig dann verwendet, wenn ein Produkt als minderwertig oder sogar als gefährlich einzustufen ist. Vorliegend bedeutet der Einsatz der roten Farbe jedoch nur, dass ein statistisch signifikanter Unterschied zwischen zwei Herkünften besteht. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass auch Unterschiede in der praktischen Brauchbarkeit bestehen.

Auch in diesem Zusammenhang steht einem Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot nicht entgegen, dass die Beklagte erläutert hat, welche Bedeutung die jeweiligen Ampelfarben haben. Auch insofern muss davon ausgegangen werden, dass die diesbezüglichen – teilweise komplexen – Ausführungen von einem Großteil der Adressaten des Warentests nicht zur Kenntnis genommen bzw. nicht in ihrem gesamten Sinngehalt erfasst werden.

cccccc.

Schließlich ist für die Adressaten des Warentests nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennbar, nach welchen Kriterien die abschließende Gesamtnote errechnet wurde. So berücksichtigte die Beklagte bei der Bildung der Gesamtnote nicht sämtliche gemessenen Werte, sondern lediglich die Werte bestimmter Kategorien mit unterschiedlicher Gewichtung. Ein solches Vorgehen ist zwar grundsätzlich möglich. Allerdings muss dann eindeutig erkennbar sein, auf welche Weise die Gesamtnote gebildet wurde. Dies ist vorliegend nicht der Fall. So gibt die Beklagte an, in die Gesamtbewertung unter anderem die Kategorien der Schlachtkörperbewertung mit einer Gewichtung von 30 % und der Fleischbeschaffenheit mit einer Gewichtung von 5 % eingestellt zu haben. Tatsächlich legte die Beklagte jedoch jeweils lediglich eine ausgewählte Unterkategorie dieser beiden genannten Kategorien zugrunde. So zog sie im Rahmen der Kategorie der Schlachtkörperbewertung lediglich das Merkmal „Indexpunkte je Kilo Schlachtgewicht“ und im Rahmen der Kategorie der Fleischbeschaffenheit lediglich das Kriterium der Tropfsaftverluste heran. Die anderen jeweiligen Unterkategorien blieben hingegen unberücksichtigt. Dieses Vorgehen hat die Beklagte jedoch nicht hinreichend kenntlich gemacht, sodass für den Leser letztlich nicht hinreichend erkennbar wird, aus welchen Kriterien sich die Gesamtnote zusammensetzt.

cccc.

Abgesehen von den beiden vorgenannten Mängeln bestehen auch im Übrigen teilweise erhebliche Bedenken, ob der gewählte Testaufbau mit den Anforderungen des Sachlichkeitsgebots vereinbar ist. So erscheint insbesondere zweifelhaft, ob die Vorgehensweise der Beklagten bei der Auswahl der Ferkelerzeugerbetriebe den Anforderungen des Sachlichkeitsgebots genügt (aaaaa.). Darüber hinaus begegnet auch das Aufbaumodell des kreuzklassifizierten balancierten Versuchsdesigns erheblichen Bedenken (bbbbb.).

aaaaa.

Es bestehen erhebliche Bedenken, ob die Vorgehensweise der Beklagten bei der Auswahl der Ferkelerzeugerbetriebe den Anforderungen des Sachlichkeitsgebots genügt.

Sofern im Rahmen der Durchführung eines Versuchs zu bestimmten Zeitpunkten Auswahlentscheidungen getroffen werden müssen, so erfordert ein sachgerechter objektiver und neutraler Testaufbau grundsätzlich, dass die im Rahmen der Auswahlentscheidung anzulegenden Kriterien im Vorhinein in abstrakter Weise festgelegt werden.

Es erscheint sehr naheliegend, dass die Beklagte diese Grundsätze bei der Auswahl der Ferkelerzeugerbetriebe nicht hinreichend beachtet hat. Nach einer anhand bestimmter Kriterien durchgeführten Vorauswahl standen der Beklagten nach ihren Angaben pro eingesetzter Sauenherkunft etwa 30 geeignete Betriebe zur Verfügung. Es lässt sich jedoch nicht mit der gebotenen Klarheit nachvollziehen, auf welche Weise und anhand welcher Kriterien die Beklagte aus diesen etwa 30 Betrieben die sechs Betriebe je Sauenherkunft ausgewählt hat, die an dem Test teilgenommen haben. Erforderlich wären insofern die Vorlage konkreter Kriterien und die Angabe einer Reihenfolge, in der die Kriterien angewandt wurden. Entsprechende Angaben konnten die anwesenden Mitarbeiter der Beklagten jedoch auch in der mündlichen Verhandlung nicht tätigen. Aus den Angaben ergibt sich vielmehr, dass ein im Voraus festgelegter Kriterienkatalog nicht existiert hat.

bbbbb.

Darüber hinaus begegnet auch das von der Beklagten gewählte Aufbaumodell des kreuzklassifizierten balancierten Versuchsdesigns erheblichen Bedenken. Nach diesem Prinzip wurden auf jedem der 24 Ferkelerzeugerbetriebe zwei Eberherkünfte mit den dort befindlichen Sauenherkünften angepaart. Ein gleichzeitiger Einsatz aller Eberherkünfte in einem Ferkelerzeugerbetrieb erfolgte nicht. Dabei wurden stets dieselben Eberherkünfte gemeinsam auf denselben Ferkelerzeugerbetrieben getestet.

Dieser Versuchsaufbau begegnet deshalb erheblichen Bedenken, weil es durchaus naheliegend ist, dass die getesteten Herkünfte in den Ferkelerzeugerbetrieben unterschiedlichen Bedingungen ausgesetzt waren und sich daraus Zweifel an der Vergleichbarkeit der Testbedingungen ergeben. Soweit die Beklagte den gewählten Versuchsaufbau mit logistischen Gründen begründet, vermag dies die Unsachgemäßheit des Aufbaus nicht zu rechtfertigen. Da die Ferkel infolge des gewählten Testaufbaus unter Umständen teilweise erheblich unterschiedlichen Bedingungen in der Aufzuchtphase ausgesetzt waren, erscheint es jedenfalls sehr zweifelhaft, ob diese Ungleichheiten im Rahmen der Auswertung der Ergebnisse dadurch ausgeglichen werden konnten, dass – so wie es teilweise geschehen ist – der Effekt des Betriebs aus dem Modell genommen wurde bzw. als zufälliger Effekt eingestuft wurde.

2.

Dem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch stehen auch keine Ausschlussgründe entgegen. Dem Anspruch stehen weder kommunalrechtliche Verpflichtungen der Beklagten zur Auskunftserteilung (a.) noch Verpflichtungen der Beklagten nach dem IFG NRW (b.) entgegen.

a.

Dem Bestehen des Anspruchs stehen keine kommunalrechtlichen Verpflichtungen der Beklagten entgegen. Zwar beruft sich die Beklagte darauf, dass sie dem als Aufsichtsbehörde für sie zuständigen Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes NRW gem. § 23 Abs. 4 LWKG NRW i.V.m. § 20 Abs. 1 LOG NRW i.V.m. § 121 GO NRW jederzeit auf Verlangen Auskunft zu erteilen habe. Allerdings handelt es sich bei dem Ministerium um einen Teil der Staatsverwaltung und damit nicht um einen Dritten im Sinne des klägerischen Antrags. Hiervon geht auch der Kläger selbst aus.

b.

Dem Anspruch stehen auch keine Verpflichtungen der Beklagten nach dem IFG NRW entgegen. Ein Anspruch Dritter auf Zugang zu den Ergebnissen des Warentests aus § 4 Abs. 1 IFG NRW besteht nicht. Nach dieser Vorschrift hat jede natürliche Person nach Maßgabe des IFG NRW gegenüber den in § 2 IFG NRW genannten Stellen einen Anspruch auf Zugang zu den bei der Stelle vorhandenen amtlichen Informationen.

Dem Auskunftsersuchen eines Dritten kann die Beklagte jedoch den Ablehnungsgrund des § 6 Satz 1 lit. a) IFG NRW entgegenhalten. Hiernach ist der Antrag auf Informationszugang unter anderem abzulehnen, soweit und solange das Bekanntwerden der Information die öffentliche Sicherheit beeinträchtigen würde. Zu dem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit im Sinne dieser Norm zählen unter anderem auch die Individualrechtsgüter des Einzelnen.

Vgl. z.B. OVG NRW, Urteil vom 6. Mai 2015 - 8 A 1943/13 -, juris, Rn. 62; Schwartmann, in: BeckOK Informations- und Medienrecht, 23. Edition, Stand: 1. Februar 2019, § 6 IFG NRW Rn. 9 f.

Im vorliegenden Fall würde die Weitergabe der Ergebnisse des Warentests jedenfalls die Rechte des Klägers aus Art. 12 GG in massiver Weise beeinträchtigen.

3.

Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs vorliegen, kann der Kläger als Rechtsfolge von der Beklagten verlangen, dass diese es unterlässt, die Ergebnisse des „00. Warentests für Mastferkel“ gegenüber Dritten bekanntzugeben und Dritten Zugang zu den Ergebnissen des Warentests zu gewähren.

Sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs vorliegen, hat der Betreffende einen Anspruch darauf, dass die Grundrechtsbeeinträchtigung vollumfänglich unterlassen wird. Aus diesem Grund ist der Anspruch des Klägers nicht darauf beschränkt, dass die Beklagte es unterlässt, die Ergebnisse hinsichtlich der Ebergenetik des Klägers weiterzugeben. Vielmehr hat der Kläger einen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlässt, sämtliche Testergebnisse zu veröffentlichen. Nur auf diese Weise kann erreicht werden, dass die bestehende Grundrechtsbeeinträchtigung für die Zukunft unterbunden wird.

Dies beruht auf folgenden Erwägungen: Die Testergebnisse und insbesondere der Testaufbau lassen sich nicht ohne weiteres bezogen auf lediglich drei Testteilnehmer darstellen. Vielmehr wäre an zahlreichen Stellen ein Hinweis darauf erforderlich, dass an dem Test eine vierte Organisation teilgenommen hat, deren Namen nicht mehr erwähnt werden darf. Da die Ergebnisse aber zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt bereits seit etwa drei Jahren veröffentlicht sind, ist davon auszugehen, dass der Fachöffentlichkeit genau bekannt ist, welche Organisationen an dem Test teilgenommen haben und welche Organisation nunmehr nicht mehr genannt würde. Eine fortdauernde Veröffentlichung der Testergebnisse unter bloßer Außerachtlassung der klägerischen Testergebnisse wäre daher nicht geeignet, die bestehende Grundrechtsbeeinträchtigung vollumfänglich zu unterbinden.

II.

Der zulässige Antrag zu 2) ist begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von bis zu 250.000 Euro angedroht wird. Dies ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Nach diesen Vorschriften ist der Schuldner, der der Verpflichtung zuwiderhandelt, eine Handlung zu unterlassen, wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld oder zu Ordnungshaft zu verurteilen.

Dabei genügt es, wenn das Höchstmaß des angedrohten Ordnungsmittels angegeben wird; eine bestimmte Höhe muss in der Androhung nicht enthalten sein.

Vgl. z.B. Gruber, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 890 ZPO Rn. 27 m.w.N.; Stürner, in: BeckOK ZPO, 32. Edition, Stand: 1. März 2019, § 890 ZPO Rn. 32 m.w.N.

III.

Der Antrag zu 3) ist unter mehreren Gesichtspunkten unzulässig. Der Antrag ist bereits unstatthaft (1.). Darüber hinaus liegt das erforderliche Feststellungsinteresse nicht vor (2.). Schließlich ergibt sich die Unzulässigkeit des Antrags auch aus dem Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage (3.).

1.

Der Antrag ist bereits unstatthaft. Mit der Feststellungsklage kann gem. § 43 Abs. 1 VwGO die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Unter einem Rechtsverhältnis ist die Gesamtheit derjenigen rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben.

Vgl. z.B. Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 43 VwGO Rn. 7.

Die Frage, ob ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten eines Hoheitsträgers als rechtswidrig zu bewerten ist, stellt nach dieser Definition kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar. Hierbei geht es nämlich nicht um die Frage, welche Rechte und Pflichten eines Beteiligten aus einer Norm resultieren, sondern um die nachgelagerte rechtliche Bewertung eines hoheitlichen Handelns. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in § 43 Abs. 1 VwGO für den Fall der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts den Sonderfall einer Nichtigkeitsfeststellungsklage normiert hat, folgt, dass auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Frage der Nichtigkeit bzw. Rechtmäßigkeit hoheitlichen Handelns grundsätzlich kein Rechtsverhältnis begründet.

Vgl. Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 43 VwGO Rn. 35; Möstl, in: BeckOK VwGO, 48. Edition, Stand: 1. Januar 2019, § 43 VwGO Rn. 4.

2.

Darüber hinaus liegt das gem. § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse nicht vor. Ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO besteht, wenn der Kläger ein Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur an der begehrten Feststellung hat.

Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Feststellungsantrag ist dahingehend zu verstehen, dass der Kläger allgemein die Feststellung begehrt, dass der streitgegenständliche Warentest aus irgendeinem Grund rechtswidrig ist. Bei einer derartigen Formulierung besteht die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit des Warentests ausschließlich mit dem Fehlen einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage zu begründen ohne Aussagen über die Rechtmäßigkeit der Modalitäten der Durchführung des Warentests zu treffen. An einer solchen Feststellung hat der Kläger jedoch kein rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse. Sein durch die Veröffentlichung der Ergebnisse geschädigtes Ansehen würde durch eine derartige Feststellung nicht wiederhergestellt, da hierdurch keine Aussagen zu der – die Marktteilnehmer allein interessierenden – inhaltlichen Richtigkeit der Testergebnisse getroffen würden.

Auch aus dem Aspekt der Wiederholungsgefahr lässt sich kein Feststellungsinteresse ableiten. Zwar hat die Beklagte in der Vergangenheit bereits wiederholt ähnliche Warentests durchgeführt. Der Kläger hat jedoch nicht substantiiert vorgetragen, dass er die erneute Durchführung eines Warentests durch die Beklagte unter Einbeziehung seiner Produkte befürchtet.

3.

Schließlich ist der Feststellungsantrag aufgrund des in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO normierten Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Nach dieser Vorschrift kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Vorliegend kann der Kläger sein in der Sache sehr verständliches Begehren – die Wiederherstellung seiner geschädigten wirtschaftlichen Reputation durch öffentliche Klarstellung der Unsachlichkeit des Versuchsaufbaus – in ungleich effektiverer Weise durch Erhebung einer Leistungsklage verfolgen. So hat er die Möglichkeit, auf der Grundlage der Grundsätze über die Folgenbeseitigung von der Beklagten zu verlangen, dass diese auf die Unsachgemäßheit des Testaufbaus öffentlich hinweist und ihre Aussagen über die Erkenntnisse des Tests damit öffentlich widerruft. Dieses Begehren kann der Kläger im Wege der Leistungsklage gerichtlich durchsetzen. Diese Vorgehensweise ist für den Kläger auch deutlich rechtsschutzintensiver als die bloße gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Warentests. Im Falle der bloßen gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit – möglicherweise sogar nur wegen der Unzulässigkeit des Warentests mangels fehlender Ermächtigungsgrundlage – müsste der Kläger anschließend selbst öffentlich unter Bezugnahme auf das Urteil darauf hinweisen, dass der Warentest rechtswidrig war. Eine viel größere Wirkung in der Fachöffentlichkeit kann aber erzielt werden, wenn die Beklagte selbst öffentlich tätig werden muss und die Ergebnisse widerruft.

Der Unzulässigkeit des Antrags wegen des Grundsatzes des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage steht auch nicht entgegen, dass dieser Grundsatz von der Rechtsprechung teilweise einschränkend ausgelegt wird. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Vorrang der Leistungsklage grundsätzlich nicht bei Feststellungsklagen gelte, die gegen einen Verwaltungsträger gerichtet seien. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass bei einem öffentlichen Verwaltungsträger auch ohne Vollstreckungsdruck davon ausgegangen werden könne, dass er die gerichtlichen Urteile umsetze.

Vgl. Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 43 VwGO Rn. 119 ff. m.w.N.

Dies setzt aber jedenfalls voraus, dass der Feststellungsantrag derart konkret gefasst ist, dass der Verwaltungsträger überhaupt weiß, zu welchem Verhalten er verpflichtet ist. Dies ist bei dem vorliegenden Feststellungsantrag nicht der Fall. Aus diesem Antrag ergibt sich nicht einmal, dass die Beklagte überhaupt zu einem aktiven Tun verpflichtet sein soll.

B.

Das Gericht konnte über die vorliegende Klage unmittelbar im Anschluss an die mündliche Verhandlung entscheiden, ohne den Beteiligten die vorsorglich gem. § 283 Satz 1 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO beantragte Schriftsatzfrist zu gewähren.

Die Vorschrift des § 283 Satz 1 ZPO findet auch im verwaltungsgerichtlichen Prozess Anwendung.

Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 22. April 2003 - 8 B 144.02 -, juris, Rn. 6; VG Würzburg, Urteil vom 24. April 2012 - W 4 K 11.973 -, juris, Rn. 41; VG Berlin, Urteil vom 7. Juli 2008 - 35 A 167.08 -, juris, Rn. 295.

Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag eine Frist bestimmen, innerhalb derer eine Partei nach Schluss der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich eine Erklärung zu einem Vorbringen des Gegners, auf das sie sich in der mündlichen Verhandlung mangels rechtzeitiger vorheriger Mitteilung nicht erklären konnte, nachbringen kann.

Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus ist erforderlich, dass das neue Vorbringen entscheidungserheblich ist, da eine weitere Stellungnahme zu einem unerheblichen Vorbringen nicht erforderlich ist.

Vgl. z.B. VG Berlin, Urteil vom 7. Juli 2008 - 35 A 167.08 -, juris, Rn. 296; Greger, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 283 ZPO Rn. 2a; Bacher, in: BeckOK ZPO, 32. Edition, Stand: 1. März 2019, Rn. 6 m.w.N.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor.

Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an der Entscheidungserheblichkeit des neuen Vortrags. Weder die Ausführungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 27. März 2019 noch die Inhalte der dem Kläger am 25. und am 26. März 2019 übersandten Verwaltungsvorgänge der Beklagten – bei denen bereits zweifelhaft erscheint, ob es sich dabei überhaupt um ein Vorbringen der Beklagten i.S.d. § 283 Satz 1 ZPO handelt – enthalten entscheidungserhebliche neue Inhalte.

Die in den Dokumenten vorgetragenen Tatsachen sind in Hinblick auf den Umstand der fehlenden Ermächtigungsgrundlage sowie bezüglich der Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags unerheblich. Auch enthalten sie keinen neuen entscheidungserheblichen Vortrag hinsichtlich der unterbliebenen Anonymisierung des Eberspermas und der fehlerhaften Form der Ergebnisdarstellung.

Der Vortrag des Klägers in dem Schriftsatz vom 27. März 2019 stellt in erster Linie eine Vertiefung bzw. Wiederholung des bisherigen Vorbringens dar. Sofern erstmals vorgetragen wird, die Vertreter des Klägers hätten im Rahmen der Informationsveranstaltung am 00.00.0000 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Anonymisierung des Spermas erforderlich sei, ist dies in Hinblick auf die Frage einer Einwilligung des Klägers nicht entscheidungserheblich. Auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, wonach die Frage der Anonymisierung im Rahmen der Informationsveranstaltung gar nicht thematisiert worden sei, kann aus den oben genannten Gründen nicht von einer wirksamen Einwilligung des Klägers in die Testdurchführung ausgegangen werden.

Im Übrigen ist weder dargelegt noch ersichtlich, zu welchen Punkten sich die Beteiligten, die beide in der mündlichen Verhandlung durch zahlreiche Personen vertreten waren, nicht erklären konnten. Alle gerichtlichen Fragen konnten in der mündlichen Verhandlung jedenfalls geklärt werden.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

D.

Die Berufung ist gem. § 124 Abs. 2 Satz 3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Fragen der Zulässigkeit behördlicher Warentests und der gegebenenfalls hieran zu stellenden Anforderungen sind bislang in der Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt.